賈小龍

(蘭州理工大學(xué)法學(xué)院,甘肅 蘭州 730050)

為便利盲人、視力障礙者及其他閱讀障礙者獲得盲文、大字版、音頻等著作權(quán)作品的無障礙格式版，各國普遍建立了專門適用于閱讀障礙者的著作權(quán)限制制度?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》(以下簡稱《著作權(quán)法》)頒布之初，就把“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”明確為合理使用的情形(1)參見《著作權(quán)法》(1990年公布)第22條第1款第(12)項(xiàng)。，2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》將此限制擴(kuò)大到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，形成了我國障礙者著作權(quán)限制制度的基本架構(gòu)。2020年《著作權(quán)法》第三次修正對(duì)此作了大幅度修訂。此次修訂既是我國自該制度建立以來的首次修正，也是世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織《關(guān)于為盲人、視障者和其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》(以下簡稱《馬拉喀什條約》)締結(jié)以來我國的首次立法回應(yīng)，成為全國人大常委會(huì)2021年10月23日批準(zhǔn)該條約的關(guān)鍵立法基礎(chǔ)。但是，現(xiàn)行閱讀障礙者著作權(quán)限制制度只有兩個(gè)條款，概括性很強(qiáng)并且使用了許多新的用語，而《馬拉喀什條約》的實(shí)體性條款有12條。鑒于該條約已對(duì)我國正式生效(2)我國于2022年2月5日向世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織遞交《關(guān)于為盲人、視力障礙者或其他印刷品閱讀障礙者獲得已出版作品提供便利的馬拉喀什條約》批準(zhǔn)書，按條約規(guī)定，于三個(gè)月后對(duì)我國正式生效。，亟需做好《著作權(quán)法》閱讀障礙者條款的法律解釋，并在此基礎(chǔ)上推動(dòng)配套立法，確保全面履行《馬拉喀什條約》義務(wù)，更好保障盲人等閱讀障礙者的基本文化權(quán)益。

一、我國閱讀障礙者著作權(quán)限制制度的構(gòu)成

所謂閱讀障礙者著作權(quán)限制制度，是指專門為便利盲人等閱讀障礙者以無障礙格式使用作品的著作權(quán)限制制度，它與普遍意義上的著作權(quán)限制是整體和部分的關(guān)系。普遍意義上的著作權(quán)限制，也能夠在一定程度上便利閱讀障礙者使用作品，如將他人已經(jīng)發(fā)表的作品制作成錄音制品供盲人使用，但從保障盲人等閱讀障礙者的無障礙閱讀角度看，它的實(shí)際意義極為有限。正因?yàn)槿绱?，世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織才締結(jié)了專門適用于盲人等閱讀障礙者的《馬拉喀什條約》。本文的分析也只聚焦專門適用于閱讀障礙者的著作權(quán)限制制度。

從法律層面看，自1990年《著作權(quán)法》頒布至2020年的第三次修正，我國閱讀障礙者的著作權(quán)限制制度都只有一個(gè)條款，即該法原第22條第1款第(十二)項(xiàng)規(guī)定的“將已經(jīng)發(fā)表的作品改成盲文出版”，構(gòu)成合理使用。結(jié)合《著作權(quán)法實(shí)施條例》(1991年國家版權(quán)局發(fā)布、已廢止)對(duì)“出版”的定義可知，此時(shí)之專門限制，涉及復(fù)制、發(fā)行兩項(xiàng)專有權(quán)利。2002年國務(wù)院頒布的《著作權(quán)法實(shí)施條例》首次引入《伯爾尼公約》“三步檢驗(yàn)法”，以規(guī)范全部的著作權(quán)限制情形，當(dāng)然其對(duì)閱讀障礙者之專門著作權(quán)限制的影響并不明顯。2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》在行政法規(guī)層面拓展了閱讀障礙者專門著作權(quán)限制的適用范圍，即“不以營利為目的，以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品”，構(gòu)成合理使用。雖然該規(guī)定只適用于“通過信息網(wǎng)絡(luò)提供他人作品”，但盲人能夠感知的“獨(dú)特方式”的措辭為法律適用及解釋留下了空間。該條例還規(guī)定了專門的禁止規(guī)避技術(shù)措施豁免(3)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》(2006年)第12條規(guī)定，屬于下列情形的，可以避開技術(shù)措施，但不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件，不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利：(一)……；(二)不以營利為目的，通過信息網(wǎng)絡(luò)以盲人能夠感知的獨(dú)特方式向盲人提供已經(jīng)發(fā)表的文字作品，而該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲??；……。。至此，我國閱讀障礙者專門著作權(quán)限制制度的基本架構(gòu)得以建立，并延續(xù)至今。

現(xiàn)行《著作權(quán)法》閱讀障礙者著作權(quán)限制制度由兩個(gè)條款構(gòu)成：一是第24條第1款第(十二)項(xiàng)，即“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”，構(gòu)成合理使用，以下稱之為“合理使用限制”；二是第50條第2項(xiàng)，即“不以營利為目的，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品，而該作品無法通過正常途徑獲取”的，屬于依法可以避開技術(shù)措施的情形，以下稱之為“技術(shù)措施例外”。

二、《著作權(quán)法》閱讀障礙者條款的文義及其留白

(一)合理使用限制

從立法沿革來看，此次合理使用限制的修改可以說是根本性的，除保留“已經(jīng)發(fā)表的作品”的措辭外，新使用“閱讀障礙者”“能夠感知的無障礙方式”“提供”等表述，顯著擴(kuò)大了合理使用限制的范圍。主要表現(xiàn)在：一是合理使用限制的規(guī)定方式從著眼于客體轉(zhuǎn)向主體。此前的規(guī)定可稱之為客體界定方式，即從“已發(fā)表的作品”到“盲文出版”，著眼于實(shí)物或?qū)ο?。它的?yōu)點(diǎn)是，適用范圍十分明確，缺點(diǎn)是無法涵蓋新技術(shù)發(fā)展帶來的其他便利閱讀方式，對(duì)盲人等閱讀障礙者的閱讀保障程度不夠。閱讀障礙者要實(shí)際享有此便利，必須熟悉盲文；同時(shí)，對(duì)于將作品轉(zhuǎn)成大字版印刷、制作成音頻格式等行為，都不能適用。現(xiàn)行規(guī)定則著眼于閱讀障礙者這一閱讀保障的主體，采用了其“能夠感知”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不僅可以涵蓋現(xiàn)有以及未來技術(shù)條件下可能出現(xiàn)的作品無障礙形式，而且更好凸顯了通過合理使用制度促進(jìn)殘疾人等特殊群體基本文化權(quán)益實(shí)現(xiàn)的意圖。二是著作權(quán)專有權(quán)受限制的范圍擴(kuò)大。原有規(guī)定中，只涉及對(duì)復(fù)制權(quán)和發(fā)行權(quán)的限制?，F(xiàn)行條文使用的“提供”一詞，雖然立法對(duì)此尚無專門明確，但顯然已不限于之前的范圍；理論上說，“提供”一語具有擴(kuò)大到全部著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的可能。

綜合來看，合理使用限制的適用條件包括：(1)可提供的作品限于已發(fā)表作品，不含未發(fā)表的作品；(2)允許提供的作品類型并無特別限定或排除，涵蓋《著作權(quán)法》規(guī)定的全部作品類型；(3)受限制的專有權(quán)包括復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等多種著作財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)，根據(jù)《著作權(quán)法》第24條第2款規(guī)定，鄰接權(quán)也在合理使用的限制之列；(4)與其他合理使用情形一樣，閱讀障礙者合理使用的構(gòu)成，須符合“三步檢驗(yàn)法”。

(二)技術(shù)措施例外

技術(shù)措施例外的修正有兩個(gè)方面：一是提高了立法位階，由“條例”上升至“法律”。當(dāng)然，這只是源于有關(guān)技術(shù)措施的內(nèi)容由條例規(guī)定向法律規(guī)定的整體升格需要，單獨(dú)評(píng)價(jià)的意義不大。二是對(duì)內(nèi)容進(jìn)行了全面修改，包括用“閱讀障礙者”替代了“盲人”、刪除了“通過信息網(wǎng)絡(luò)”的提供方式限制、調(diào)整了對(duì)“文字作品”的類型限制、以“無障礙方式”替換了“獨(dú)特方式”和將“只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取”修正為“無法通過正常途徑獲取”。

根據(jù)規(guī)定，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品時(shí)，可以避開技術(shù)保護(hù)措施的條件包括：(1)不以營利為目的，即以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供作品的行為不是營利行為，但這并不意味著提供行為必須是無償?shù)?。換言之，該條件并不排斥收取必要成本的提供行為。(2)該作品無法通過正常途徑獲取。該條件在修正之前的表述是“只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取”。透過表述的變化可知，原規(guī)定雖然容易理解，但范圍卻是限定的，無法涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)之外其他包含技術(shù)措施的作品，如光盤等載體中的作品；更為重要的是，哪怕信息網(wǎng)絡(luò)傳播是主流或主要方式，只要存在例外，如對(duì)于存儲(chǔ)或固著在其他有形載體上的作品，就無法適用這一例外。(3)不得向他人提供避開技術(shù)措施的技術(shù)、裝置或者部件以及不得侵犯權(quán)利人依法享有的其他權(quán)利。該限制條件是避開技術(shù)措施的普遍限制，與前述合理使用需要符合“三步檢驗(yàn)法”的原理一樣，不再贅述。

(三)閱讀障礙者條款的留白

此處所謂留白，是指有關(guān)條文用語的含義并不十分明確、且無法通過《著作權(quán)法》上下文得出合理的解釋。結(jié)合上文敘述，閱讀障礙者條款中下列用語的含義有待闡明：

一是“閱讀障礙者”。閱讀障礙者在《著作權(quán)法》中是第一次出現(xiàn)。立法說明指出，“為了將我國近年來加入的有關(guān)國際條約的要求落到實(shí)處，”《著作權(quán)法》“將盲人的合理使用擴(kuò)大到閱讀障礙者”(4)袁曙宏.關(guān)于《中華人民共和國著作權(quán)法修正案(草案)》的說明[EB/OL].(2020-11-12)[2021-08-17].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/f254003ab9144f5db7363cb3e01cabde.shtml.。從閱讀障礙者專門著作權(quán)限制的立法目的以及該條的立法沿革來看，盲人顯然屬于閱讀障礙者，但閱讀障礙者的范圍是否限于視力缺損，還是可以延展到肢體殘損甚至是精神殘障，僅從《著作權(quán)法》本身無法得出明確答案。

二是“能夠感知的無障礙方式”。在《著作權(quán)法》的修正草案中，沒有“無障礙”三字，而是表述為“能夠感知的方式”。全國人大常委會(huì)2020年11月10日審議時(shí)指出，“為了讓閱讀障礙者能夠更方便地閱讀作品，同時(shí)也與有關(guān)國際條約的表述相銜接，”(5)全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì).全國人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國著作權(quán)法〉的決定(草案)》修改意見的報(bào)告[EB/OL].(2020-11-11)[2021-08-17].http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202011/592f3ff2c17340ba8beb67b5c236e078. shtml.建議改為現(xiàn)表述，但該法同樣未對(duì)“能夠感知的無障礙方式”作進(jìn)一步說明。

三是“提供”?！吨鳈?quán)法》中的“提供”一詞最早出現(xiàn)在該法2001年的修正內(nèi)容之中(6)參見《著作權(quán)法》(2001年修正)第10條第1款第7項(xiàng)(發(fā)行權(quán)的定義)、第12項(xiàng)(信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義)。。如今《著作權(quán)法》中“提供”的表述有18處之多，可歸納為提供作品、提供技術(shù)服務(wù)、提供證據(jù)證明三種情形。從體系解釋的要求看，“提供”一詞應(yīng)作通常含義解釋。《現(xiàn)代漢語大詞典》的釋義是：“供給。提出可供參考或利用的意見、資料、物資、條件等?！?7)《現(xiàn)代漢語大詞典》編委會(huì).現(xiàn)代漢語大詞典[Z].上海：上海辭書出版社,2009.886.就此而言，它的含義是明確的。但是，在一些國家的版權(quán)立法以及有關(guān)的國際公約中，也在閱讀障礙者著作權(quán)限制的有關(guān)規(guī)定中使用了“提供”一詞。因此，有必要對(duì)比闡明閱讀障礙者條款中“提供”的法律含義。

四是“正常途徑”。一如上文所言，本次立法修正擴(kuò)大了技術(shù)措施例外的范圍，但其內(nèi)涵無法僅從條文本身來確定。簡單地說，要明確“正常途徑”事實(shí)上并不難，例如通過購買、獲贈(zèng)、租借等方式瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品等。然而，本用語是否可以解釋為除非避開技術(shù)措施就無法獲取作品，并不十分明確。需要明確的問題是，在符合《著作權(quán)法》第50條第2項(xiàng)規(guī)定的其他條件時(shí)，他人是否可以直接避開技術(shù)措施、以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已發(fā)表的作品。

三、履行《馬拉喀什條約》規(guī)定的義務(wù)與《著作權(quán)法》中閱讀障礙者條款的解釋

《馬拉喀什條約》是首個(gè)強(qiáng)制性要求成員國對(duì)著作權(quán)規(guī)定例外或限制的國際知識(shí)產(chǎn)權(quán)條約，是國際社會(huì)便利閱讀障礙者以其可利用格式使用著作權(quán)作品的一個(gè)標(biāo)志性成果。學(xué)者指出，它是迄今為止第一部未以著作權(quán)人或相關(guān)權(quán)利人利益保護(hù)為宗旨的版權(quán)立法，“是首部明確納入了人權(quán)視角的版權(quán)條約”(8)世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織.《馬拉喀什條約》(2013年)主要條款和益處[EB/OL].[2021-01-17].https://www.wipo.int/edocs/pubdocs/zh/wipo_pub_marrakesh_flyer.pdf.，是迄今為止第一部、也是唯一一部著作權(quán)領(lǐng)域的人權(quán)條約(9)王遷.馬拉喀什條約簡介[J].中國版權(quán),2013,(5):5.。它避免了采用柔性條款解決復(fù)雜利益沖突問題的弊端，將通過限制著作權(quán)以便利閱讀障礙者使用作品明確規(guī)定為締約方必須履行的條約義務(wù)。我國閱讀障礙者條款修正的重要目的就是實(shí)施《馬拉喀什條約》，為我國批準(zhǔn)該條約奠定立法基礎(chǔ)。因而，需要對(duì)照《馬拉喀什條約》規(guī)定去闡明閱讀障礙者條款的留白之處。

(一)“閱讀障礙者”應(yīng)等同于《馬拉喀什條約》的“受益人”

《馬拉喀什條約》的核心目標(biāo)是便利無法取用通用印刷格式圖書及其他文化資料的人，條約稱之為受益人，包括“盲人”“有視覺缺陷、知覺障礙或閱讀障礙的人，無法改善到基本達(dá)到無此類缺陷或障礙者的視覺功能，因而無法以與無缺陷或無障礙者基本相同的程度閱讀印刷作品”“在其他方面因身體殘疾而不能持書或翻書，或者不能集中目光或移動(dòng)目光進(jìn)行正常閱讀的人”三類。

1.盲人。盲人通常指的是失明或完全喪失視力者。印度、加拿大等國在定義失明時(shí)，還將視力或視界未完全喪失者納入其中?？梢?，一個(gè)人即使保留有限的視覺能力，也可能被認(rèn)為失去了視覺功能?！吨鳈?quán)法》及其實(shí)踐對(duì)盲人進(jìn)行明確定義的必要性卻不大。因?yàn)椤恶R拉喀什條約》本身也對(duì)盲人進(jìn)行定義或限定；而且第3條把受益人的范圍擴(kuò)大到視覺損傷未達(dá)到失明的程度、但其印刷作品閱讀能力無法達(dá)到與無此損傷或殘疾者實(shí)質(zhì)相同程度的人。由此，若僅為了限定閱讀障礙者的范圍，就沒有必要對(duì)盲人進(jìn)行界定。

2.有視覺缺陷、知覺障礙或閱讀障礙的人。其中“視覺缺陷”的含義比較明確，“知覺障礙”和“閱讀障礙”則需要進(jìn)一步說明，因?yàn)閮H從字面含義來看，此二者范圍甚廣。《馬拉喀什條約》第3條的進(jìn)一步界定指出，該類障礙需“無法改善到基本達(dá)到無此類缺陷或障礙者的視覺功能”，也就是將“知覺障礙或閱讀障礙”與“視覺功能”關(guān)聯(lián)了起來。由此，其所謂“知覺障礙或閱讀障礙”，僅應(yīng)包含與視覺功能相關(guān)的障礙。同時(shí)，缺陷或障礙的程度又處于相對(duì)穩(wěn)定狀態(tài)以及持續(xù)性的要求，即此缺陷或障礙不能輕易地得到改善、以使他們與沒有此種缺陷或障礙者的視覺功能大體相當(dāng)。結(jié)合《馬拉喀什條約》第3條的“議定聲明”可知，若此缺陷或障礙可以通過佩戴眼鏡等方式得到矯正，只要這種矯正方式在身體和經(jīng)濟(jì)上都可以承受，就不屬于受益人。這意味著，根據(jù)自治的人權(quán)原則，一個(gè)人不會(huì)僅僅因?yàn)槠湟曈X功能缺陷或障礙有可能通過現(xiàn)有或未來的診療得到改善而不再是受益人。同時(shí)，“無法改善”的措辭不應(yīng)給閱讀障礙者帶來經(jīng)濟(jì)上不易承受的負(fù)擔(dān)。因此，在決定某項(xiàng)改善措施是否真的可以實(shí)現(xiàn)或得到時(shí)，不僅要考慮經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平和公共衛(wèi)生系統(tǒng)，還要考慮潛在的改善措施對(duì)于具體的視覺缺陷、知覺障礙或閱讀障礙者來說是否有能力負(fù)擔(dān)。以白內(nèi)障患者手術(shù)治療為例，在該手術(shù)并不普遍或者經(jīng)濟(jì)上無法負(fù)擔(dān)的國家或地區(qū)，就可以合理地認(rèn)為，白內(nèi)障患者屬于《馬拉喀什條約》受益人，因?yàn)樗麄兊娜毕莼蛘系K實(shí)際上無法得到改善。

3.因其他身體殘疾造成具有閱讀障礙的人。如果說前兩類閱讀障礙者完全聚焦在視覺功能的殘缺，《馬拉喀什條約》第3條第3項(xiàng)則將閱讀障礙者的范圍擴(kuò)展到了視覺功能殘缺之外，即包括不能持書或翻書、或不能集中目光或移動(dòng)目光進(jìn)行正常閱讀的人。存在這些身體狀況的人在獲取傳統(tǒng)格式閱讀材料方面遇到的挑戰(zhàn)與盲人或有視覺障礙的人類似。典型的例子包括患有四肢癱瘓、腦癱、震顫、腦部或脊柱損傷，或運(yùn)動(dòng)神經(jīng)元和神經(jīng)退行性疾病者。

可見，至少在閱讀的傳統(tǒng)意義上，《馬拉喀什條約》受益人的范圍是比較全面的。雖然有學(xué)者主張我國應(yīng)對(duì)“閱讀障礙者”作出超條約規(guī)定的擴(kuò)大解釋(10)王清，鄒卉. 實(shí)施《馬拉喀什條約》的域外立法與我國閱讀障礙者版權(quán)例外制度的思考[J].科技與出版，2021,(8)：105.，但基于《著作權(quán)法》閱讀障礙者條款的修正目的和背景，其所稱之“閱讀障礙者”，應(yīng)當(dāng)覆蓋《馬拉喀什條約》受益人的全部類型，擴(kuò)大解釋的必要性及其與該措辭文義的符合性都需要進(jìn)一步研究。而為了便利法律適用和社會(huì)各界在閱讀障礙者基本文化權(quán)益實(shí)踐中的參與、減少不必要的糾紛，有必要在《著作權(quán)法實(shí)施條例》或其他進(jìn)一步立法中加以具體明確。

(二)“能夠感知的無障礙方式”應(yīng)作廣義解釋

“無障礙”不是立法上的一個(gè)新用語，《著作權(quán)法》引入“無障礙”的目的就是為了落實(shí)《馬拉喀什條約》。《馬拉喀什條約》對(duì)“無障礙格式版”進(jìn)行了專門定義。根據(jù)第2條第2項(xiàng)規(guī)定，受益人和被授權(quán)實(shí)體可以以任何必要的方式或形式制作作品的替代格式，以便利閱讀障礙者使用著作權(quán)作品?？梢姡恶R拉喀什條約》沒有將制作此類作品版本限定在某種特殊或特定的格式(如盲文)方面。相反，“無障礙格式版”是以“使受益人能夠獲取作品的方式或形式”制作的作品版本。這不僅能夠包括電子書、有聲讀物等非傳統(tǒng)的無障礙格式，還能涵蓋隨著技術(shù)發(fā)展而新出現(xiàn)的無障礙格式。

《著作權(quán)法》從“盲文”到“能夠感知的無障礙方式”的變化，很好地體現(xiàn)了這一精髓。反之，若將作品的無障礙格式限制在盲文等傳統(tǒng)形式方面，會(huì)將所有不使用或不能使用這種特定格式的閱讀障礙者不合理地排除在外。更何況，閱讀障礙還包括因肢體殘疾而非視覺功能缺陷所導(dǎo)致的情形。哪種特定格式能讓每一個(gè)閱讀障礙者都能夠像他人一樣“可行和舒適地”使用作品，主要取決于特定的殘疾狀況及其與殘疾人的其他身體或精神狀況的相互作用，立法上不宜、也無法預(yù)測全部閱讀障礙者的具體需求。質(zhì)言之，“能夠感知的無障礙方式”，是指采用替代方式或形式、使閱讀障礙者能夠與無此障礙者一樣切實(shí)可行、舒適地使用作品的任何作品版本或傳播形式。不難看出，該解釋重在突出“無障礙方式”，弱化了對(duì)“能夠感知”限定的獨(dú)立解釋。雖然“能夠感知”的限定從《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》中的首次規(guī)定至今已經(jīng)延續(xù)了十多年，但從履行《馬拉喀什條約》義務(wù)的角度看，對(duì)它的解釋不宜再完全局限于文義，而是要側(cè)重于功能意義和價(jià)值判斷，即無障礙格式需是為了或能夠使閱讀障礙者“切實(shí)可行”“舒適地”使用作品。

(三)“提供”應(yīng)具有獨(dú)特含義

雖如上文所言，“提供”一詞在《著作權(quán)法》上應(yīng)做通常含義解釋，即供給。但在《馬拉喀什條約》的多處表述中，“提供”卻與“復(fù)制”和“發(fā)行”同時(shí)出現(xiàn)，條約第2條在定義被授權(quán)實(shí)體時(shí)，將無障礙格式版的“復(fù)制”“發(fā)行”和“提供”并列表述；第5條“無障礙格式版的跨境交換”第1款中，將“發(fā)行”和“提供”作為選擇行為進(jìn)行表述(11)該款規(guī)定：“締約方應(yīng)規(guī)定，如果無障礙格式版系根據(jù)限制或例外或者依法制作的，該無障礙格式版可以由一個(gè)被授權(quán)實(shí)體向另一締約方的受益人或被授權(quán)實(shí)體發(fā)行或提供。”?？梢姡恶R拉喀什條約》中的提供作品行為，不包括作品的復(fù)制和發(fā)行。對(duì)照《著作權(quán)法》的規(guī)定，盡管“提供”一詞同樣出現(xiàn)多次，并且在涉及閱讀障礙者的兩個(gè)條款中采用了完全一致的表述(12)事實(shí)上可以說，技術(shù)措施例外是直接援用了合理使用限制的有關(guān)表述。，但傳統(tǒng)上附加技術(shù)措施的作品，以非紙質(zhì)載體作品為主。也就是說，技術(shù)措施例外中的“提供”，與信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)高度相關(guān)。綜合來看，《著作權(quán)法》閱讀障礙者條款中的“提供”，既不能限于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)意義上的提供行為，也不能按照《馬拉喀什條約》的規(guī)定去解釋，否則將得出不合理的結(jié)論。因?yàn)樵谠摾庖?guī)定修正之前，我國已經(jīng)將復(fù)制、發(fā)行明確地作為了盲文出版中的著作權(quán)限制情形。因而，可以確定的是，閱讀障礙者條款中的“提供”一詞，至少應(yīng)當(dāng)涵蓋復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供的行為。

此外，“提供”一詞是否應(yīng)當(dāng)覆蓋更多的作品使用和傳播行為，同樣需要根據(jù)條文本身以及《馬拉喀什條約》的其他規(guī)定來闡明。首先，閱讀障礙者條款中的“提供”應(yīng)當(dāng)涵蓋對(duì)作品進(jìn)行必要的修改，此種修改以適應(yīng)閱讀障礙者的無障礙閱讀需求為限。這一點(diǎn)在《馬拉喀什條約》關(guān)于“無障礙格式版”的定義中有明確體現(xiàn)，而《著作權(quán)法》閱讀障礙者條款中并無對(duì)應(yīng)措辭。同時(shí)，實(shí)踐中，以無障礙方式傳播作品，必須顧及閱讀障礙者的感知能力和感知便利，否則將有損閱讀障礙者條款的價(jià)值。其次，“以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其提供已經(jīng)發(fā)表的作品”的表述中，“能夠感知”和“無障礙方式”是評(píng)價(jià)“提供”行為范圍的關(guān)鍵。無障礙方式并無具體樣態(tài)的限制，只要是為了使閱讀障礙者能夠與他人在大體相當(dāng)?shù)某潭壬细兄阶髌沸畔ⅲ挤媳緱l的要求。在此意義上，諸如公開放映、表演等行為都可以為“提供”所涵蓋(13)王遷.《著作權(quán)法》修改：關(guān)鍵條款的解讀與分析(上)[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2021,(1)：33.。

綜上，以閱讀障礙者能夠感知的無障礙方式向其“提供”已發(fā)表作品，包括復(fù)制、發(fā)行以及通過信息網(wǎng)絡(luò)等形式向閱讀障礙者傳播作品的替代方式或形式，為實(shí)現(xiàn)此無障礙方式的傳播，可對(duì)作品進(jìn)行必要的修改。

(四)“正常途徑獲取”應(yīng)作狹義解釋

進(jìn)一步闡明無法通過“正常途徑獲取”的核心在于，是否允許他人不通過購買等法律行為，而是徑行避開技術(shù)措施取得作品并以無障礙方式向閱讀障礙者提供。有學(xué)者主張應(yīng)取消“該作品無法通過正常途徑獲取”的限制條件(14)王清，鄒卉. 實(shí)施《馬拉喀什條約》的域外立法與我國閱讀障礙者版權(quán)例外制度的思考[J].科技與出版，2021,(8)：106.。僅從《著作權(quán)法》第50條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的文義來看，會(huì)得出否定的結(jié)論，但這一解釋是否合理值得進(jìn)一步思考。首先，修正之前的表述只是限定了作品的傳播載體，即“該作品只能通過信息網(wǎng)絡(luò)獲取”，它意味著該作品沒有在信息網(wǎng)絡(luò)之外的其他載體上固著，并不包括他人可以通過購買等方式獲得作品訪問或提供權(quán)限的情形。也就是說，只要可以通過購買等行為獲取作品，就不允許通過規(guī)避技術(shù)措施而獲取。按此立法沿革，需要將他人可以通過購買等“正常途徑獲取”作品行為排除在技術(shù)措施例外的范圍之外。這相當(dāng)于在一定程度上制約了他人向閱讀障礙者提供作品無障礙格式版的能力，而閱讀障礙者條款此次修訂的基本趨勢顯然在于增加閱讀障礙者使用著作權(quán)作品的機(jī)會(huì)。其次，《馬拉喀什條約》第7條規(guī)定，“締約方應(yīng)在必要時(shí)采取適當(dāng)措施”，“確?！庇嘘P(guān)技術(shù)措施的法律保護(hù)“不妨礙受益人享受本條約規(guī)定的限制與例外”。受益人根據(jù)條約規(guī)定享有的限制與例外主要是：其本人有權(quán)制作作品的無障礙格式版、符合條件的其他主體也可以制作并向受益人提供作品的無障礙格式版。它們的前提條件都是，提供作品無障礙格式版的自然人或組織(如被授權(quán)實(shí)體)有權(quán)使用該作品或其合法復(fù)制品。因此，將他人可以通過購買等“正常途徑獲取”作品排除在允許避開技術(shù)措施之外，符合對(duì)《馬拉喀什條約》對(duì)應(yīng)條文的解釋精神。此外，《著作權(quán)法》中的“無法通過正常途徑獲取”限制條件，還適用于“為學(xué)校課堂教學(xué)或者科學(xué)研究，提供少量已經(jīng)發(fā)表的作品，供教學(xué)或者科研人員使用”而避開技術(shù)措施的行為。由此，也不宜把購買、贈(zèng)與、租借等行為排除在“正?！钡淖髌帆@取途徑之外，否則將妨礙對(duì)技術(shù)措施進(jìn)行必要的法律保護(hù)?！吨鳈?quán)法》技術(shù)措施例外的規(guī)定，從作品使用人的角度可以看成是一種“法外”授權(quán)，而從“三步檢驗(yàn)法”的要求來看(15)《馬拉喀什條約》亦有多個(gè)條文直接地體現(xiàn)了“三步檢驗(yàn)法”，同時(shí)聲明該條約并不影響成員國基于《伯爾尼公約》等其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約具有的權(quán)利義務(wù)。，對(duì)著作權(quán)的限制必須充分尊重著作權(quán)人合法權(quán)益。簡言之，“該作品無法通過正常途徑獲取”宜解釋為除非避開技術(shù)措施，否則就無法獲取作品。

四、我國閱讀障礙者著作權(quán)限制制度的完善

《著作權(quán)法》有關(guān)合理使用限制和技術(shù)措施例外的規(guī)定，只是概括完成了對(duì)《馬拉喀什條約》“關(guān)于無障礙格式版的國內(nèi)法限制與例外”以及“關(guān)于技術(shù)措施的義務(wù)”的國內(nèi)轉(zhuǎn)化(16)參見《馬拉喀什條約》第4條、第7條規(guī)定。，而對(duì)其另外兩項(xiàng)重要制度創(chuàng)新，即“被授權(quán)實(shí)體”和“無障礙格式版的跨境交換”(17)參見《馬拉喀什條約》第5條、第6條規(guī)定。，目前國內(nèi)尚無對(duì)應(yīng)立法。尤其是《馬拉喀什條約》第2條專門定義了“被授權(quán)實(shí)體”，又在多個(gè)條文中描述了它依法可從事的行為?？梢哉f，該條約中的“被授權(quán)實(shí)體”，遠(yuǎn)不僅僅是引入了一個(gè)新的專門術(shù)語，而是便利閱讀障礙者使用著作權(quán)作品的重要制度創(chuàng)新。此外，《著作權(quán)法》閱讀障礙者條款中有關(guān)用語的釋明，很大程度上還需要通過進(jìn)一步立法加以闡明。

從可選擇的立法模式看，盡管在《馬拉喀什條約》規(guī)定的條約義務(wù)實(shí)施方式中，清楚而直接地使用了“提供著作權(quán)限制或例外”的用語，各主要國家和地區(qū)也都通過修訂著作權(quán)法來履行條約義務(wù)(18)如美國2018年頒布《馬拉喀什條約實(shí)施法》修正《版權(quán)法》，英國2018年頒布《2018年版權(quán)和相關(guān)權(quán)(馬拉喀什條約等)(修訂)條例》修正《1988年版權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)和專利法》、加拿大2016年頒布《版權(quán)法修正案(感知障礙者取用版權(quán)作品或其他主題內(nèi)容)》、德國2018年頒布《關(guān)于為視力障礙者或閱讀障礙者更好地獲取受著作權(quán)法保護(hù)的作品提供便利的〈歐盟第2017/1564號(hào)指令〉轉(zhuǎn)化法》以及《德國聯(lián)邦司法和消費(fèi)者保護(hù)部根據(jù)德國著作權(quán)法制定的關(guān)于被授權(quán)實(shí)體的規(guī)章》等。，但因《著作權(quán)法》第三次修正完成不久，目前并不宜再次啟動(dòng)修正。而由于《著作權(quán)法》已就適用于閱讀障礙者的著作權(quán)專有權(quán)利限制這一基本和前提性問題作了規(guī)定，閱讀障礙者著作權(quán)限制制度完善的進(jìn)一步立法模式在理論上存在如下選項(xiàng)：

一是納入公共文化服務(wù)或閱讀保障的一般性立法之中。事實(shí)上，《馬拉喀什條約》也沒有停留在僅僅要求締約方為閱讀障礙者提供專門的著作權(quán)限制和例外方面，它在更為有效地便利、保障閱讀障礙者使用作品方面走得更遠(yuǎn)。典型的是，明確了作品無障礙格式版跨境提供機(jī)制運(yùn)行中的政府作為義務(wù)。就此而言，在《殘疾人保障法》《公共文化服務(wù)保障法》或“全民閱讀促進(jìn)”的相關(guān)立法中轉(zhuǎn)化其條約義務(wù)也是適宜的。鑒于《殘疾人保障法》的綜合性立法以及《公共文化服務(wù)保障法》的文化基本法定位，當(dāng)前更宜選擇通過“全民閱讀促進(jìn)”的有關(guān)立法進(jìn)一步完成《馬拉喀什條約》的國內(nèi)轉(zhuǎn)化。雖然制定“全民閱讀促進(jìn)條例”已三次寫入國務(wù)院立法工作計(jì)劃(2016年至2018年)，2017年3月31日國務(wù)院法制辦公開發(fā)布了《全民閱讀促進(jìn)條例(征求意見稿)》，但至今未出臺(tái)?！度耖喿x促進(jìn)條例(征求意見稿)》也僅在第25條規(guī)定“國家鼓勵(lì)和支持為視障等閱讀障礙者提供盲文出版物、大字出版物、有聲出版物等，并逐步改善視障等閱讀障礙者的閱讀條件”。應(yīng)該說，該規(guī)定的可操作性和強(qiáng)制性都比較欠缺。該征求意見稿總共32條，未單章規(guī)定“特殊群體的閱讀促進(jìn)和保障”。因此從可行性來看，目前的“全民閱讀促進(jìn)條例”立法模式難以承載《馬拉喀什條約》的國內(nèi)轉(zhuǎn)化。

二是修正《著作權(quán)法實(shí)施條例》?，F(xiàn)行《著作權(quán)法實(shí)施條例》系2013年修訂，從慣例來看，國務(wù)院會(huì)啟動(dòng)修訂或重新頒布，進(jìn)一步細(xì)化和明確《著作權(quán)法》的有關(guān)規(guī)定。如此，將上文所述的需要補(bǔ)白之處一并加以明確，從立法成本和守法、執(zhí)法成本來看，都是最優(yōu)選擇。但采用該模式面臨的問題是，不利于系統(tǒng)性地完成《馬拉喀什條約》被授權(quán)實(shí)體制度的轉(zhuǎn)化。一如上文所言，該制度的核心在于，便利和促進(jìn)全社會(huì)參與到閱讀障礙者的文化權(quán)益實(shí)現(xiàn)當(dāng)中。因而，即便不考慮上位法立法現(xiàn)狀，把被授權(quán)實(shí)體、無障礙格式作品的跨境提供等都通過《著作權(quán)法實(shí)施條例》加以規(guī)定，也不利于全面、充分發(fā)揮被授權(quán)實(shí)體制度的更大價(jià)值。

三是采用單行條例立法模式。采用該模式，首要的一點(diǎn)是可在被授權(quán)實(shí)體的規(guī)定方面進(jìn)行大膽創(chuàng)新。除了公共圖書館外，還可以而且應(yīng)當(dāng)將殘聯(lián)、盲協(xié)、為閱讀障礙者的利益而將行為者一并納入被授權(quán)實(shí)體的范疇、統(tǒng)一規(guī)范。同時(shí)還有利于《馬拉喀什條約》規(guī)定的國家和政府責(zé)任的履行，即更有利于便利閱讀障礙者閱讀及其文化權(quán)益的綜合保障。采用單行立法模式，也符合我國閱讀障礙者文化權(quán)益保障制度建設(shè)的實(shí)際。客觀地說，與美國、英國、日本、加拿大等國家不同，我國在便利和保障閱讀障礙者的閱讀方面還缺乏足夠的立法和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。改革開放以來法治建設(shè)的經(jīng)驗(yàn)告訴我們，一些不甚成熟或缺乏經(jīng)驗(yàn)的領(lǐng)域，可先行制定條例加以規(guī)范?！恶R拉喀什條約》除強(qiáng)制性規(guī)范外，為成員國實(shí)施條約義務(wù)訂明了許多指導(dǎo)性規(guī)范，同時(shí)包含了一些其他的授權(quán)性規(guī)范；有關(guān)被授權(quán)實(shí)體的行為規(guī)范、作品無障礙格式版跨境提供等重要制度的規(guī)定又十分詳細(xì)(41)賈小龍.《馬拉喀什條約》規(guī)范解析及其實(shí)施建議——寫在我國批準(zhǔn)該條約之際[J].殘疾人研究，2021,(4)：27-35.，對(duì)它們的全面轉(zhuǎn)化，既有賴于國內(nèi)立法中的政策考量和制度創(chuàng)新，也要能以適當(dāng)形式體現(xiàn)《馬拉喀什條約》的旨趣以及立法本身的邏輯性、嚴(yán)謹(jǐn)性。采用單獨(dú)立法模式，具備進(jìn)行系統(tǒng)、細(xì)致表述的優(yōu)點(diǎn)，還有利于促進(jìn)我國現(xiàn)有相關(guān)立法協(xié)同發(fā)力，形成保障合力。