嚴(yán)嘉琪

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100872)

一、問題的提出

為緩解刑事司法實踐中案件紛雜而人員供給不足的矛盾，更好地實現(xiàn)人案配比優(yōu)化，我國從2018年起正式在《中華人民共和國刑事訴訟法》(下文簡稱《刑事訴訟法》)中確立認罪認罰從寬制度，希望吸納美國“辯訴交易”制度的優(yōu)點來推進“合意式”訴訟模式在本土的運用。[1]對于被追訴人認罪認罰的案件而言，控方必須在集中吸納各方主張的前提之下提出量刑建議。此時的量刑建議與之前相比有所不同，擁有了一種特別的約束力量。具體而言，法院在量刑裁判時，除出現(xiàn)《刑事訴訟法》第201條規(guī)定的五種特殊情況外，原則上“一般應(yīng)當(dāng)”按照控方提出的量刑建議進行量刑裁決。[2]檢察機關(guān)內(nèi)部也要求實踐中檢察官在提出量刑建議時以“確定刑”為主，進而增加被追訴人協(xié)商時的可預(yù)測性。從認罪認罰制度實行的實踐來看，大部分法院選擇尊重檢察機關(guān)審前的勞動成果，采納了量刑建議。然而，“確定刑”的要求“給控、辯、審三方都帶來了挑戰(zhàn)”[3]，沒有給審判機關(guān)留下裁量的空間。部分法官認為這是檢察機關(guān)的控訴職能侵蝕了法院的審判權(quán)，違反了法院專屬定罪權(quán)原則，導(dǎo)致案件“先定后審”，庭審虛置。于是，實踐中法院或因檢察機關(guān)提出的量刑建議雖不是明顯不當(dāng)?shù)猩僭S不當(dāng)之處，或擔(dān)憂采納量刑建議后社會輿論對法院不利，亦或為彰顯審判權(quán)的不可侵犯性而不采納量刑建議并徑行裁判的情況相繼出現(xiàn)。此時拒絕采納的原因并非法定的五種例外情形，更多的是實踐中法官對權(quán)力被量刑建議束縛而產(chǎn)生的不滿情緒的宣泄。量刑建議被否定后，很多被追訴人感覺之前協(xié)商的合意得不到保障而上訴，檢察機關(guān)也不滿自身審前協(xié)商工作沒有得到認可而選擇二審抗訴。如此反復(fù)，國家不但“勞民傷財”，加劇司法成本，還達不到預(yù)期的效果。實踐中的這種困境背離了認罪認罰從寬這一制度追求效率的價值目標(biāo)，也容易使被追訴人合法權(quán)益受到侵害。因此，在這一背景下，對于量刑建議未被審判方接受時，如何進行被告人權(quán)利救濟機制的重新構(gòu)建，進而保護被告人的量刑期待利益，是當(dāng)前理論和實務(wù)界面臨的重要課題。

對于“不利變更”檢察院量刑建議的情形，眾多學(xué)者的觀點存在爭議。總體來看，主流觀點是，認罪認罰從寬制度下，如果不存在法定的五種例外情形，法院不能夠?qū)α啃探ㄗh做出不利于被告人的變更。然而，學(xué)界對這種情形的討論尚有不周延之處，有很多程序上的問題沒有做出充分清晰的闡釋，以至于不能夠給實務(wù)部門提供明確的指引及理論依托。例如，法院否定量刑建議并進行了不利于被告人的變更，被告人的量刑期待利益受到了損害，也就意味著量刑協(xié)商時達成的“協(xié)議”被公權(quán)力撤銷，此時被告人做出的認罪供述是否依然有效？如果在審判前期，檢察機關(guān)就已經(jīng)依據(jù)被追訴人供述找到了當(dāng)時還未掌握的其它實物證據(jù)，當(dāng)量刑建議被法院否定后，這些實物證據(jù)是否也要隨供述一并撤銷？是否能夠作為定案依據(jù)？如果能夠作為定案依據(jù)，如何補償被追訴人信賴的損害？如果不能作為定案依據(jù)，是否具備合理性依據(jù)？“能與不能”可否找到一個合理的價值平衡點？另外，這種“不利變更”讓被告人合理的信賴被公權(quán)力機關(guān)辜負，被告人的這種對刑罰的“期待利益”如何救濟？如何通過程序的設(shè)定來彌補被告人信賴?yán)娴膿p失？更重要的是，能否在法院否定量刑建議之前，就通過相應(yīng)的程序來規(guī)避法院不采納量刑建議的風(fēng)險，最大限度地保障被追訴人的利益？這種風(fēng)險應(yīng)該如何預(yù)防？同時，若一審法院對量刑建議不采納進而加重被告人刑罰，被告人上訴后二審維持原判。亦或是，二審并非維持原判，在檢察機關(guān)同時進行不服一審法院否定量刑建議的抗訴時，二審法院再次加重被告人刑罰。由于存在著檢察機關(guān)抗訴的法定緣由，無論是“抗輕”亦或“抗重”，在形式上都不違反“上訴不加刑”原則，前不久學(xué)界熱議的“余金平交通肇事案”就是很好的例證。[4]那么，對二審中再次加重被告人刑罰的判決，應(yīng)該如何救濟被告人進一步受損的期待利益？筆者認為，學(xué)界對以上問題的研究是明顯不足的，既沒有分析出被告人權(quán)益在這種制度設(shè)計之下易受侵害的原因，也沒有通過清晰的構(gòu)想設(shè)計出合理的救濟方式并進行深入論證，因而還不能通過當(dāng)下的理論補足立法時的漏洞?；诖耍疚臄M基于認罪認罰從寬背景下，圍繞量刑建議被否定后對被告人的救濟這一核心問題，就現(xiàn)有救濟制度的不足以及量刑期待利益救濟程序設(shè)計等問題展開深入挖掘。

二、我國量刑建議被否定后救濟制度的缺陷檢視

(一)撤回認罪供述后風(fēng)險并未完全排除

雖然根據(jù)《指導(dǎo)意見》，被追訴人在法院擬拒絕采納量刑建議時可以當(dāng)庭反悔撤回認罪供述，將案件轉(zhuǎn)為一般情形進行審理。但即使被追訴人能夠撤回答辯，也存在著諸多對其不利的風(fēng)險。例如，在審查起訴階段尚有部分證明被追訴人罪行的證據(jù)沒有收集到，檢察機關(guān)告知其認罪認罰從寬的制度，雙方合意達成量刑建議，被追訴人坦陳一切罪行，檢察機關(guān)基于其供述補充搜集了其他的實物證據(jù)等以作為證明材料。即便事后被告人在審判中反悔，法庭準(zhǔn)許撤回之前的認罪答辯，檢方當(dāng)時基于其供述得到的其他證據(jù)也沒有法律規(guī)定必須予以排除。此時，國家公權(quán)力與被告人之間處于完全的利益不平等的狀態(tài)，被告人無法回溯到供述前對自身隱私信息所具備的明顯優(yōu)勢地位，而司法機關(guān)相當(dāng)于利用刑罰利益變相誘使被告人供出了犯罪線索和細節(jié)。實踐中，更多的情況是，控方在被追訴人認罪認罰后，根據(jù)其供述找到其他證據(jù)就已經(jīng)能夠證明其犯罪事實，至于允許其撤回認罪供述對整體定罪而言無關(guān)緊要。因為供述屬于言詞證據(jù)，其證明力遠不及其他實物證據(jù)等。因此，在這種情形下，司法機關(guān)有利用其天然優(yōu)勢誘騙被告人之嫌，如沒有相應(yīng)制度加以規(guī)制將嚴(yán)重侵犯被告人權(quán)利。另外，如果被告人在審判階段撤回認罪供述，潛在的風(fēng)險是不僅不會影響最終的量刑，相反在轉(zhuǎn)為正常程序后缺少了可以“從寬”的依據(jù)。在現(xiàn)行制度之下，并沒有法定的程序?qū)Υ朔N情形加以規(guī)避。

(二)對被告人量刑期待利益的救濟存在空白

現(xiàn)有的法律框架之下，缺少對被告人量刑期待利益損害的認可與救濟手段?，F(xiàn)有制度僅僅是希望恢復(fù)到協(xié)商前的狀態(tài)，才允許被告人撤回認罪供述。然而，沒有任何一條法律法規(guī)中提到了“期待利益”這一詞匯。部分地區(qū)的檢察機關(guān)提出“幅度刑”量刑建議，本身就沒有給被告人穩(wěn)定明確的心理預(yù)期。如果這一量刑建議都不被采納，被告人已經(jīng)受損的量刑期待就再一次被沖擊。若沒有救濟途徑，潛在的被追訴人就會產(chǎn)生“制度性欺騙”的錯覺而不再認罪認罰，那么，這項制度也將無法繼續(xù)發(fā)展下去。

(三)未能設(shè)定二審中排除量刑建議的救濟程序

在司法實踐中，存在著類似“余金平案”的情形。量刑協(xié)商形成合意后，一審法院認為量刑建議不合理要求調(diào)整，控方不予調(diào)整，法院進而做出加重被告人刑罰的判決。被告人一方不服提起二審，控方認為法院不采納量刑建議的做法不當(dāng)，并選擇二審抗訴。如果二審法院也認為一審法院拒絕采納量刑建議不合法，應(yīng)該依照量刑建議中的刑罰數(shù)額做出判決。這種理想的預(yù)期狀態(tài)能夠有效地維護被告人利益。然而，如果二審法院維持原判或者是認為一審法院量刑依然畸輕而判決加重刑罰，被告人不僅沒有得到救濟反而進一步被公權(quán)力機關(guān)傷害[5]。眾所周知，為維護程序的安定性，除非有法定例外，二審裁判后雙方均不得為同一事項再起爭議。此種情形下，量刑建議不僅被棄之不顧且被告人刑罰不斷被加重，卻缺少渠道加以救濟，顯然程序設(shè)置上有疏漏。

總體而言，在量刑建議不被采納后，我國現(xiàn)有對被告人的權(quán)利救濟機制明顯存在欠缺之處。若需彌補制度的不足，學(xué)者必須從缺陷產(chǎn)生的緣由入手解構(gòu)內(nèi)在的機理，進而提出重構(gòu)路徑，做到對癥下藥、有的放矢。

三、我國當(dāng)下對被告人權(quán)利救濟制度缺陷的原因分析

(一)刑事協(xié)商不受“誠實信用原則”的拘束

刑事訴訟的基本功能是國家通過司法程序的運作追訴犯罪，保障刑事實體法所規(guī)定罪名對應(yīng)的刑罰得以實現(xiàn)。刑事追訴活動不受私力干預(yù)，帶有明顯的公權(quán)力烙印。原則上，這種國家追訴犯罪的活動不允許“協(xié)商”和“交易”，否則會導(dǎo)致中國古代“以錢贖刑”制度的復(fù)活。刑法屬于公法，公民觸犯刑法所破壞的法益不僅僅是個人單一的、私人的權(quán)益，同時更是侵害了國家的公共管理秩序，僅僅通過協(xié)商取得被害人一方的諒解不能夠阻卻其對國家秩序破壞的刑事違法性。既然被告人與被害人協(xié)商在刑事司法領(lǐng)域的公訴案件中沒有法律效力，那么是否可以允許被告人與控訴方進行協(xié)商？此種協(xié)商是否具有合法性？現(xiàn)行的刑事程序法明確指出，若被告人認罪認罰，同意檢察機關(guān)量刑建議，司法機關(guān)予以從寬處理。這里隱晦地確定了被告人認罪認罰提高訴訟效率能夠獲得刑罰上的優(yōu)待，但立法者并沒有從立法層面承認“量刑協(xié)商”的合法性。與此相對應(yīng)的是，本土的認罪認罰從寬制度的證明標(biāo)準(zhǔn)并沒有降低，依然秉持著實事求是的立場。由此觀之，我國本土的這項制度與美國的“辯訴交易”制度存在著明顯不同，在美國,檢察官同意量刑協(xié)議進而“放棄了追求最嚴(yán)判決的控訴權(quán)”[6]，當(dāng)事人“在預(yù)期審判結(jié)果的陰影下完成了辯訴交易”[7]，而我國卻沒有承認在證據(jù)不足前提下以認罪換取刑罰減讓這種“協(xié)商”的正當(dāng)性。

從我國當(dāng)下各地認罪認罰案件的具體情況來看，雖然立法中沒有明確出現(xiàn)“協(xié)商”的字眼,但實踐中基本上是按照這種模式在進行，只是證明標(biāo)準(zhǔn)并未降低而已?！皡f(xié)商”與“合意”往往在民商事活動中運用得更為普遍，帶有著典型的私法自治色彩。民商事活動中，合意能夠約束雙方當(dāng)事人且不受第三方主體的干預(yù)，這是因為在誠實信用原則的支撐下，民商事契約是雙方當(dāng)事人高度意思自治的重合，國家公權(quán)力要保護民事主體的自愿性。誠實信用原則作為民法最重要的基本原則之一，要求契約訂立后必須切實遵守履行，無法定的正當(dāng)事由不得隨意違反。然而，在刑事協(xié)商過程中，檢察機關(guān)與被告人的量刑合意雖能夠?qū)﹄p方產(chǎn)生拘束效果，但唯一不足的地方在于檢察機關(guān)對被告人的允諾沒有最終的確定力，法院可以加以干預(yù)并做出對其允諾不予支持的終局結(jié)果。如果刑事協(xié)商明確增加誠實信用原則的規(guī)制，法檢兩家雖然是不同的公權(quán)力主體，都應(yīng)將其視為一體化的國家代表。兩機關(guān)對于被告人的承諾也應(yīng)同時視為國家公權(quán)力的承諾，對被告人而言不分彼此，則被告人就不會受到量刑期待利益的損害。

(二)刑事司法中“既有利益損害”與“期待利益損害”的理念沖突

受制于我國本土化固執(zhí)思維的影響，社會公眾對已經(jīng)發(fā)生的刑事錯案一片嘩然，往往要求嚴(yán)懲制造錯案的公職人員。被追訴人在錯案被糾正時自身的既有利益造成了實質(zhì)損害，社會公眾會紛紛表示同情，試圖將自己同化在輿論的主流之中以獲得那份安全感?？扇绻驗楸桓嫒藢嵤┝朔缸镄袨?，在審理程序運轉(zhuǎn)的過程中有一種量刑期待沒有兌現(xiàn)，社會大眾則會采用另一種視角而非法律的專業(yè)眼光來看待。公眾會普遍認為，法院就是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲犯罪分子，之前的減刑承諾肯定是私相勾兌，判得越重越能威懾其他更多的犯罪分子。刑事司法中被告人量刑“期待利益”得不到制度和輿論的維護，被侵害后期也缺乏有效的救濟手段，歸根到底還是我國長期以來堅持的國家和社會本位的傳統(tǒng)理念，這種理念長期滲透在司法環(huán)境與制度設(shè)計之中。在辦理具體案件中，司法機關(guān)首先考慮的就是對犯罪的打擊。隨著司法的文明進步以及公眾人權(quán)保障意識的提高，國家和民眾對刑事司法中公權(quán)力機關(guān)不當(dāng)侵害被告人人身財產(chǎn)利益等行為嗤之以鼻。然而，司法機關(guān)和民眾的意識卻還沒有上升到保護被告人信賴?yán)娴母叨龋瑑H停留在對既有利益保護的層面之上。

6）加強庫內(nèi)通風(fēng)換氣。經(jīng)常檢查，一旦發(fā)現(xiàn)虎皮病有發(fā)生苗頭，立即組織出庫銷售，杜絕病害蔓延，避免整庫果實染病，造成重大損失。

(三)認罪認罰從寬制度定位為案件的處理機制而非查明機制[8]

認罪認罰從寬制度從正式入法至今未滿三年，對這項制度的定位有無偏誤尚不得而知，有待在實踐中考證。就目前情況來看，立法上“曖昧”地要求法院應(yīng)盡量尊重檢察機關(guān)的意見，實則是“以審查起訴為重心”，充分信任檢察機關(guān)的審前業(yè)務(wù)能力，在審前就由檢察機關(guān)將案件處理完畢，庭審中在形式上審查被告人認罪認罰的自愿性即可。[9]立法者缺乏考慮的是，立法上沒有對法院專屬定罪權(quán)原則做實質(zhì)的改動，法院依然對量刑數(shù)額有最終決定權(quán)。如果判決錯誤，法院將承擔(dān)錯判的職責(zé)，而不是由提出量刑建議的檢察機關(guān)接受輿論的抨擊。法院若審查認為量刑建議中的量刑不合理予以改判，而且改判前被告人沒有得知訊息，等到一審結(jié)束后若想救濟只有上訴一途，在某種程度上等同于變相褫奪被告人審級利益。這即是將該制度當(dāng)做案件處理機制后的結(jié)果。如果在當(dāng)前制度大框架不變的前提下，重新將其定位為案件的查明機制，刪除“一般應(yīng)當(dāng)采納”條款，將會大大減少檢法之間的矛盾沖突，更加符合我國本土化的刑事司法理念與生態(tài)。具體而言，檢察機關(guān)在與被告人溝通時，應(yīng)向被告人闡明認罪認罰通常減刑的幅度，不對其做出任何允諾，僅將這項制度作為激勵其如實供述、盡快悔罪的一種查明手段，而由法院在量刑時充分考慮被告人認罪認罰的情節(jié)最終確定刑罰。在沒有公權(quán)力機關(guān)允諾的條件下，被告人當(dāng)然地不存在量刑期待利益的損失，無需設(shè)置救濟機制。

受我國刑事司法體制歷史積淀的影響，刑事協(xié)商缺乏體系化的法律原則拘束，認罪認罰從寬制度與本土的訴訟模式難以兼容，被告人在認罪認罰后潛在的風(fēng)險不能被有效規(guī)避。因此，在立足于保障被告人期待利益的前提下，探索構(gòu)建符合本土制度定位的救濟程序既填補了理論的缺陷，又回應(yīng)了現(xiàn)實的需要。

四、被告人認罪認罰后救濟制度的完善與重構(gòu)

(一)設(shè)置撤回認罪供述后的風(fēng)險規(guī)避制度

1.特定條件下賦予被追訴人自主挑選適用程序的權(quán)利

被追訴人認罪認罰后所換取的僅僅是能夠得到量刑優(yōu)待的一種契機，若是契機不能實現(xiàn)向現(xiàn)實的轉(zhuǎn)變對于被追訴人來說就只有損失而沒有收益。被追訴人在得知自己的犧牲得不到公權(quán)力機關(guān)的認可后選擇上訴推翻之前的認罪供述，將導(dǎo)致審前控辯雙方的努力直接歸零，還會造成二審判決做出后能否繼續(xù)上訴等新的問題。相較于賦予被追訴人在此種情況下的上訴救濟方式，更為妥當(dāng)?shù)霓k法應(yīng)該是在特定條件下給予其程序的自主挑選權(quán)。[10]具體而言，在法院量刑與檢察院量刑建議的差距超過了設(shè)置的差額標(biāo)準(zhǔn)，并且是向不利于被告人的方向變動時，被告人在庭審中可以當(dāng)庭提出撤回認罪答辯并終止庭審的意見。如果之前適用速裁或簡易程序，被告人此時可以自主選擇更加完備的簡易程序或普通程序重新進行一審。如果之前適用普通程序，被告人可以對程序的疏漏之處提出異議，法院在審查后認為合理的可以重新組成合議庭進行審理。此處被追訴人的意見與違背自愿性要求的反悔意見不同，被追訴人要求重新啟動程序的合理性基礎(chǔ)在于彌補自身的期待損失以及保障自身的程序利益。法律還應(yīng)該明確規(guī)定在這種情況下被追訴人撤回認罪答辯不會對審理后的量刑產(chǎn)生任何影響。[11]這種模式提出的優(yōu)勢在于保障了被追訴人的審級利益。一審中否定量刑建議被告人上訴后相當(dāng)于否定了之前的認罪認罰，二審就需要重新查明案件事實，二審與一審的作用相重疊，偏離了二審的功能。若是二審查出了新事實，受制于兩審終審原則，被告人實質(zhì)只經(jīng)歷了一次審理。二審判決做出后被告人如果不服就再無救濟之可能，這對其顯失公平。

2.采納據(jù)供述得到的實物證據(jù)后給予實刑的減讓

在量刑建議不被法院認可時，被追訴人可以撤回認罪供述，認罪供述不能作為定案依據(jù)。然而，當(dāng)下并沒有法律法規(guī)指出公訴機關(guān)根據(jù)被追訴人之前的供述找到的其他實物證據(jù)是否能夠被法庭采納。在被追訴人量刑期待利益沒有得到實現(xiàn)的眾多案件中，公訴機關(guān)往往通過量刑允諾的方式“誘導(dǎo)”其交代出與其罪行相關(guān)的實物證據(jù)所在地，進而對偵查階段沒有收集到的實物證據(jù)進行補充調(diào)取。若檢察院補充的實物證據(jù)能夠與被追訴人的認罪供述相互印證，就能順利對其提起公訴。被追訴人自愿如實供述的前提是國家刑罰利益的讓渡，但一旦讓渡不成功，認罪供述被撤回理所當(dāng)然，可實物證據(jù)取得的過程完全符合法律規(guī)定，是否也必須排除存在爭議。筆者認為，應(yīng)當(dāng)確立實物證據(jù)的相對排除規(guī)則，盡量以采納為主。原因在于，如果從立法上以宣示的態(tài)度說明一旦量刑建議沒有被采納，認罪供述和派生出的所有證據(jù)都不具有證據(jù)資格，這會給檢察機關(guān)造成巨大的壓力讓其不敢輕易地提出量刑建議。其次，實物證據(jù)獲取難度較大，一旦排除就不具有替代性，若最終無法達到證明標(biāo)準(zhǔn)則無法追訴犯罪。[12]再次，檢察機關(guān)在協(xié)商時對被告人作出的允諾實際上是為被告人提出的一種機會，以這種機會來換取被告人的供述。這與偵查機關(guān)采取刑訊逼供等非法手段完全不是一回事，沒有任何的可譴責(zé)性。因此檢察機關(guān)用這種手段得到的實物證據(jù)不屬于“毒樹之果”，可以被采納。但例外的是，如果檢察機關(guān)在量刑協(xié)商時做出的量刑允諾明顯不合法，超過了一般人對罪名和刑罰的認知，具有重大過失，此時被告人基于錯誤認識做出的認罪供述以及據(jù)此派生出的其他證據(jù)必須完全排除。

在大多數(shù)情況下，實物證據(jù)應(yīng)該被采納，但采納之后潛在的風(fēng)險就是被告人的利益進一步受損，在協(xié)商時期待的機會沒有來臨反而因為自己的供述讓罪名坐實。為補償被告人的受損利益，法院在量刑時必須將這一情節(jié)作為考量指標(biāo)。一旦法院采納了被撤回的認罪供述派生出的其他證據(jù)，必須在已經(jīng)確定的刑罰基礎(chǔ)上再次減刑，減刑的幅度要看派生證據(jù)對全案的作用大小，由法院設(shè)置統(tǒng)一的減幅大小并根據(jù)個案予以衡量。

(二)增加保護期待利益的制度

如果法院將檢察機關(guān)提出的量刑建議審查完畢之后，認為檢察機關(guān)建議的量刑不妥當(dāng)，包括不符合法律規(guī)定或者有不合理之處，應(yīng)該通知檢察機關(guān)予以調(diào)整而不是直接宣布不采納進而重新判決。由于量刑建議是公訴機關(guān)和被追訴人的合意，控方在決定是否調(diào)整之前都應(yīng)向被追訴人告知并和被追訴人商議以征求其意見。這一步在實踐中往往被檢察機關(guān)忽略。部分檢察院直接回復(fù)法院不予調(diào)整，也不告知被追訴人，最后的結(jié)果很有可能就是一審法院直接不采納，宣判時被追訴人絲毫沒有心理準(zhǔn)備。檢察機關(guān)得到法院通知后應(yīng)當(dāng)及時向被告人告知，認真履行風(fēng)險提示義務(wù)。這種義務(wù)應(yīng)予法定化，以避免實踐中各地做法不一。德國《刑事訴訟法》第257c條對于法院的告知義務(wù)就有明確規(guī)定，對我國有借鑒意義。德國在司法實踐中，如果法院決定更改辯訴協(xié)議中的量刑數(shù)值，“應(yīng)當(dāng)不遲延地告知將背離承諾”，我國在完善程序中應(yīng)予以借鑒，由檢察機關(guān)或法院派專員履行風(fēng)險提示程序。[13]只有當(dāng)檢察機關(guān)及時提示被追訴人法院可能要否定之前的量刑額度，量刑期待利益可能會落空，被追訴人才能合理評估風(fēng)險大小，進一步做出對自身理性的選擇，不至于得知最終結(jié)果后手足無措，造成很大的情緒波動。被追訴人在收到控方的風(fēng)險提示之后，既可以選擇反悔撤回認罪答辯，也可以與檢察機關(guān)重新達成量刑建議并再次向法院提出，亦或是要求堅持原來的量刑意見不變等待法院判決，其在做出選擇后就能夠有充分的心理預(yù)期，有利于下一步的救濟。

2.在合理幅度內(nèi)下調(diào)刑罰用于補償期待利益的損害

在檢察院拒絕調(diào)整量刑建議且法院執(zhí)意作不利變更的情形下，被告人的期待利益就受到了損害。這種損害分為輕微損害、一般損害和重大損害三個維度。界定這三種損害的標(biāo)準(zhǔn)就是法院對量刑建議變更的程度大小，需要由法院在實踐中摸索總結(jié)。若是法院對刑罰僅僅做出細微的可以忽略不計的調(diào)整，對被告人而言沒有太多可以爭論的點，類似于將判處有期徒刑三個月改為九十五天這種。此種情形雖然的確對量刑做出了調(diào)整但量刑期待受損并不大，被告人可依法服判。若是法院對刑罰做出了稍大但仍在該罪法定刑范圍內(nèi)的調(diào)整，被告人的量刑期待利益會受到一般損害，法院在正常量刑后應(yīng)該按照被告人利益的受損情況在原有量刑的基礎(chǔ)上再次下調(diào)刑罰，目的是補償其合理信賴的損失。下調(diào)的幅度由各地法院按照具體案件中被告人期待利益受損的大小合理評估，盡量在實踐中形成統(tǒng)一的下調(diào)標(biāo)準(zhǔn)。這種下調(diào)能夠彰顯司法機關(guān)對做出的允諾負責(zé)的態(tài)度，是對被告人利益受損的一種“補償”而非“賠償”，也是對積極認罪認罰的獎賞。對于“重大損害”情形，實踐中鮮有發(fā)生。具體而言，在這種情形下，檢察機關(guān)為誘使被告人認罪認罰，違法許諾給被告人過低的、明顯違法的刑罰并提出量刑建議。之后若法院認為明顯不當(dāng)而依法判決，當(dāng)然地會給被告人造成信賴的重大損害。如果實踐中確有這種情況發(fā)生，法院在判決后應(yīng)該在法定范圍內(nèi)給予被告人較大幅度的刑罰減讓并依法追究檢察機關(guān)的失職行為。

(三)改革刑事訴訟二審審查模式

1.構(gòu)建刑事二審案件審前分流體制

從二審程序的適用初衷來看，適用認罪認罰從寬制度旨在貫徹難案精細化辦理的刑事訴訟改革要求，然而現(xiàn)行上訴制度卻允許無論是否具備上訴緣由的刑事案件統(tǒng)一進入二審程序。一旦進入二審程序，無論上訴理由為何均受到全面審查原則的拘束，這與認罪認罰從寬制度適用初衷不協(xié)調(diào)。當(dāng)被告人或檢察機關(guān)提起二審的理由是對法院否認量刑建議的不滿時，全面審查后若再次加重刑罰會讓被告人受到二次傷害。面對實踐中適用規(guī)模大比例高的認罪認罰案件，不應(yīng)將所有的二審案件同等對待，而應(yīng)當(dāng)構(gòu)建二審案件審前分流機制，針對不同理由提起二審的案件進行差別化處理，將有限的資源分配到實質(zhì)爭議的部分。被告人針對司法不公等行為提出的上訴，二審法院在審前就應(yīng)該先行審查上訴理由，進而確定二審的審理原則和審理方式，不再對所有二審案件按照同一模式進行處理。

2.針對因一審否定量刑建議后上訴的二審案件僅做“有限審查”

我國刑事二審堅持“全面審查”原則，緣由在于實事求是是我國的文化傳統(tǒng)，對實體真實的探求是刑事訴訟的目標(biāo)。在認罪認罰從寬背景之下，一審法院不采納量刑建議后控辯雙方均上訴，二審繼續(xù)堅持全面審查原則，一旦二審再次對量刑建議做出更加對被告人不利的更改，被告人就面臨著終局的利益受損而無法找到途徑進行救濟。對全面審查原則的堅持讓二審法院陷入了進退兩難的尷尬境地。全面審查后發(fā)現(xiàn)問題，二審法院或是選擇依法裁判繼續(xù)對被告人加重刑罰，進而違背控辯合意，或是“徇私枉法”地違心尊重合意，這都讓二審法院難以處理。較好的辦法就是針對因一審法院否定量刑建議的上訴案件，只堅持“有限審查”原則，僅對被告人不服的部分和一審不采納量刑建議是否合理展開有針對性的審查，以此來限制二審法院的再次“不利變更”。

(四)完善量刑建議不被采納的預(yù)防程序

1.加強智慧檢務(wù)手段的運用

量刑建議不被采納本質(zhì)上也反映了檢法兩家的矛盾沖突。沖突不能使福利最大化，只有采取對策化解沖突，做好預(yù)防，才能調(diào)和檢法的對抗關(guān)系，讓量刑建議盡可能都被采納，從根本上保障被告人的量刑期待。檢方在提出量刑建議前應(yīng)當(dāng)建設(shè)檢務(wù)系統(tǒng)，以期檢務(wù)手段更加先進化、智能化。具體而言，檢察機關(guān)要善于運用大數(shù)據(jù)的電子信息平臺的科技支撐，建立本地以及其他地方同級法院類案量刑大小的數(shù)據(jù)分析庫。在提出量刑建議前檢索全國尤其是本地區(qū)類似案件法院做出的類案判決，綜合類案判決中法院針對不同情節(jié)的從寬幅度與量刑大小，盡可能地讓量刑建議符合法院一貫的做法。[14]檢察機關(guān)在得到智慧信息平臺量刑的數(shù)值分析報告后，以此作為參照提出量刑建議，會大大提高量刑建議中刑罰數(shù)額的精準(zhǔn)度，更易獲得法院支持。

2.創(chuàng)新審前的法檢協(xié)商溝通機制

認罪認罰從寬制度背景下檢法的針鋒相對，最終損害被告人利益，很大程度上是因為溝通不足。只有加強檢法兩家的協(xié)商交流，才能促進控審關(guān)系進入相互尊重的良性軌道。同地區(qū)同級的檢法部門，要定期召開聯(lián)席會議，雙方應(yīng)當(dāng)以類案分析為基礎(chǔ)，將刑事案件按照案由和罪行情節(jié)大小分門別類，對每一類案件深入討論，力求細化類案的量刑標(biāo)準(zhǔn)。按照聯(lián)席會議的討論結(jié)果，各類案件的量刑標(biāo)準(zhǔn)就能夠形成，以此作為檢察機關(guān)提起量刑建議時的論證闡釋依據(jù)。另外，針對個案的辦理，檢法兩家應(yīng)派專門的負責(zé)人員就量刑建議與審判的銜接問題在審前就進行溝通和對接，盡力提升量刑建議的合理性。

五、結(jié)語

“合意式”刑事訴訟模式的引入和立法上對法院采納量刑建議“曖昧”的要求，使得量刑建議存在被否定的風(fēng)險進而損害被告人量刑協(xié)商時的期待利益。但這種損害并非源于制度背后價值和理念的偏離，而是程序設(shè)定不完善所產(chǎn)生的階段性問題。被告人量刑協(xié)商時基于對公權(quán)力的合理信賴做出認罪答辯，以期換取量刑優(yōu)待的契機，堅持讓契機轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實是檢法雙方一致追求的業(yè)務(wù)目標(biāo)，也是激勵更多潛在的被告人認罪認罰的重要手段。當(dāng)前，我國法律法規(guī)中對刑事協(xié)商中被告人量刑期待利益的保護明顯不足，應(yīng)當(dāng)防范程序設(shè)置的缺陷可能誘發(fā)的隱患與風(fēng)險。同時，還應(yīng)完善細化對被告人權(quán)利救濟的配套程序，針對撤回認罪供述后實物證據(jù)被采納的風(fēng)險、二審后無其他救濟渠道以及如何從根本上確保量刑建議被采納等問題進行進一步的理論探討與實際運用。總之，只有讓被告人在認罪認罰時合理的信賴?yán)娉掷m(xù)被保障，制度設(shè)定的價值目標(biāo)才不會偏離最初的航向，從更高的維度上推進公正與效率價值的交互融合與有機統(tǒng)一。