項(xiàng)雨晴

(武漢大學(xué)，湖北 武漢 430000)

2017年6月，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部等“兩高三部”聯(lián)合出臺的《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《排非規(guī)定》)確定了“原則加例外”的重復(fù)性供述排除規(guī)定。當(dāng)下《排非規(guī)定》已實(shí)施三年有余，重復(fù)性供述排除規(guī)則在司法適用中的問題也逐漸暴露出來。筆者以“重復(fù)性供述”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)進(jìn)行檢索，篩去內(nèi)容重復(fù)的部分，檢索到2017年7月1日起至2020年9月1日止共132份裁判文書。本文通過對裁判文書的整合分析，試圖發(fā)現(xiàn)并解決重復(fù)性供述排除規(guī)則在司法適用中存在的問題，希望能夠?qū)υ撘?guī)則在司法適用上的改進(jìn)有所幫助。

一、重復(fù)性供述排除規(guī)則概述

重復(fù)性供述，又稱為“反復(fù)自白”“重復(fù)自白”，是指在刑事訴訟過程中，辦案人員使用非法手段獲取犯罪嫌疑人、被告人的有罪供述后，在其后的訊問中采用合法方法取得的與先前供述相同的有罪供述。根據(jù)《排非規(guī)定》第5條規(guī)定，對采用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重復(fù)性供述，應(yīng)當(dāng)一并排除。同時(shí)，該條款還設(shè)定了兩個(gè)例外情形的“原則加例外”排除模式。

(一)原則性規(guī)定

1.適用前提限定為“刑訊逼供方法”

刑訊逼供的具體含義體現(xiàn)在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第95條，即“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法”?？梢哉f，在我國刑訊逼供行為的界定標(biāo)準(zhǔn)是“痛苦準(zhǔn)則”，其他嚴(yán)重違法但未對被訊問人造成實(shí)質(zhì)痛苦的訊問方式，例如威脅、引誘等皆不屬于刑訊逼供行為。但無論是刑訴法還是《排非規(guī)定》都明確指出“以刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”都應(yīng)當(dāng)被禁止。“刑訊逼供方法”這一限制性前提實(shí)際上縮小了重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用范圍。

2.非法取供行為與后續(xù)供述之間存在因果關(guān)系

刑訊逼供行為取得的供述對后續(xù)重復(fù)供述有“影響”，即前后供述之間存在因果聯(lián)系。《排非規(guī)定》一定程度上采納了德國的“繼續(xù)效力”理論，即非法取供行為對后續(xù)供述具有輻射效力，影響被訊問人自白的自愿性。根據(jù)“出袋之貓”理論，這種“影響”可能不僅源于刑訊逼供行為，刑訊逼供獲得的有罪供述本身也會(huì)對后續(xù)供述產(chǎn)生影響。先前行為對后續(xù)訊問的“影響”不能一概而論，因?yàn)楸桓嫒俗鞒鲋貜?fù)供述的動(dòng)機(jī)是復(fù)雜的，既可能受違法取供行為的間接影響，也可能源于第一次供述的“出袋之貓”效應(yīng)，更可能是兩者共同作用的產(chǎn)物(1)參見牟綠葉：“論重復(fù)供述排除規(guī)則”，載于《法學(xué)家》2019年第6期，第132頁。。

3.前后供述“相同”

《排非規(guī)則》第5條要求排除的是與第一次供述“相同”的重復(fù)性供述，如果前后兩次供述內(nèi)容相同或極其相似，可以認(rèn)為后續(xù)供述受到了先前違法取供行為的輻射污染，應(yīng)當(dāng)一并排除。當(dāng)然，在司法實(shí)踐中，前后供述幾乎不可能完全一致。因?yàn)殡S著訴訟流程的推進(jìn)，可能不斷有新的證據(jù)出現(xiàn)，偵查人員訊問的內(nèi)容和方向也會(huì)有所變化，必然會(huì)影響被訊問人的表述內(nèi)容。因此，重復(fù)性供述既可能是對前次供述的修正或補(bǔ)充，也可能與前次供述相差甚遠(yuǎn)。重復(fù)性供述問題的本質(zhì)在于其與非法訊問行為的關(guān)聯(lián)性，而非將供述內(nèi)容一字不漏進(jìn)行完整重復(fù)，因此不必苛求前后供述內(nèi)容完全相同。

(二)例外規(guī)定

《排非規(guī)定》為重復(fù)性供述排除規(guī)則設(shè)定了兩項(xiàng)“例外規(guī)定”，即主體變更和訴訟階段變更。存在兩項(xiàng)“例外規(guī)定”的情形下，重復(fù)性供述與先前行為之間的因果關(guān)系被切斷，被訊問人自愿作出的供述具有可采性。但在具體案件中，這些例外規(guī)定的設(shè)置未必足以切斷刑訊逼供行為對后續(xù)供述的影響。

1.主體變更

縱觀域外有關(guān)排除重復(fù)性供述的規(guī)定，各國幾乎都將主體變更作為審查重復(fù)供述可采性的重要因素。原因在于：其一，在后續(xù)供述中更換訊問人員，能夠降低被訊問人的心理負(fù)擔(dān)，確保后續(xù)供述的自愿性；其二，更換訊問人員可以降低違法取證行為的持續(xù)影響，保證后續(xù)供述的合法性。但是，主體變更并不能完全消除被訊問人的畏懼情緒，滌除先前違法訊問的不利影響。有學(xué)者指出，在我國“流水作業(yè)”的辦案模式下，檢察官和法官的客觀性不足，前一階段訴訟主體的行為和結(jié)果，很容易為后一階段訴訟主體肯定。單純改變?nèi)∽C主體，恐無法有效切斷先前刑訊逼供行為的影響(2)參見牟綠葉：“論重復(fù)供述排除規(guī)則”，載于《法學(xué)家》2019年第6期，第132頁。。

2.訴訟階段變更

非法訊問一般發(fā)生在偵查階段，由于我國不同訴訟階段由不同司法機(jī)關(guān)主導(dǎo)，進(jìn)入后續(xù)階段上一階段辦案人員一般不得繼續(xù)訊問犯罪嫌疑人。訴訟階段越往后，犯罪嫌疑人受偵查機(jī)關(guān)控制越弱，重復(fù)供述與非法訊問的聯(lián)系越遠(yuǎn)，其可采性的理由越充分。換言之，同一階段所獲重復(fù)供述，其可采性顯然低于不同階段的重復(fù)供述，但這并不是必然的。因?yàn)槲覈嬖谔崆敖槿?、?lián)合辦案的辦案模式，即使是檢察官訊問、法官詢問所獲的重復(fù)供述，由于其提前介入到了偵查階段，訴訟階段變更仍無法切斷非法訊問行為對重復(fù)供述的輻射影響(3)參見謝小劍：“重復(fù)供述的排除規(guī)則研究”，載于《法學(xué)論壇》2012年第1期，第113頁。。

3.履行加重告知義務(wù)

《排非規(guī)定》第5條要求辦案人員“告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果”。告知被訊問人其因刑訊逼供等非法取證行為而作出的第一次供述已被排除，不會(huì)作為定案量刑的依據(jù)，減少被訊問人的心理負(fù)擔(dān)，確保其重復(fù)供述是在明知、自愿的狀況下作出的。但是，刑訊逼供行為通常會(huì)給被訊問人造成嚴(yán)重的心理創(chuàng)傷，這種傷害需要較長時(shí)間才有可能平復(fù)。在“公檢法是一家”的心理暗示下，即使被告知了訴訟權(quán)利和法律后果，被訊問人也可能默認(rèn)“他們都是一伙的”，為避免再次遭受打擊報(bào)復(fù)，從而做出與第一次供述相同的重復(fù)供述。換言之，即使履行了告知義務(wù)，供述的自愿性也很難得到保障。

4.供述的自愿性

域外各國都將供述的自愿性作為重復(fù)性供述可采性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，這也是法院審查重復(fù)供述問題的核心內(nèi)容?！杜欧且?guī)定》第5條也引入了自愿性標(biāo)準(zhǔn)，說明相較于排除第一次非法供述的“痛苦規(guī)則”，重復(fù)性供述采用了更寬泛的“自愿性規(guī)則”。而矛盾在于，重復(fù)供述受到先前違法取證行為或第一次非法供述的影響，其本身是經(jīng)由合法供述獲取的，卻比第一次供述更容易受到排除。筆者認(rèn)為，供述自愿性是判斷重復(fù)性供述可采性的關(guān)鍵因素之一，而非決定性因素。

二、重復(fù)性供述排除規(guī)則適用現(xiàn)狀考察

(一)案件地域分布情況

從裁判文書的地域分布來看，筆者收集的132份分析樣本分布于江蘇、廣東、福建、安徽、陜西、浙江等24個(gè)省(市、自治區(qū))，具體分布情況如圖1所示。

圖1 各省涉及重復(fù)性供述排除問題的案件數(shù)量分布

由圖1可見，福建省的案件數(shù)量最多，高達(dá)15件；其次是江蘇省，共13件。整體來看，東部地區(qū)案件數(shù)量高于西部地區(qū)，南方地區(qū)對重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用率高于北方地區(qū)。在某種程度上，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的律師辯護(hù)率更高，辯護(hù)質(zhì)量相對較高，因此重復(fù)性供述排除規(guī)則適用率也更高。

(二)案件審理程序分布情況

通過對裁判文書的審理程序進(jìn)行統(tǒng)計(jì)，處于一審程序的樣本有69件，占比52.2%；處于二審程序的樣本有52件，占比39.4%；處于審判監(jiān)督程序的樣本有11件，占比8.3%，含1件再審案件。

從案件審理程序的分布可以發(fā)現(xiàn)，涉及重復(fù)性供述排除的案件具有較高的上訴率。說明涉及重復(fù)性供述排除問題的案件往往案情復(fù)雜、爭議較大，被告人對一審判決認(rèn)可率偏低，因而導(dǎo)致較高的上訴率。

圖2 重復(fù)性供述相關(guān)的案件類型分布

(三)案件類型分布情況

在重復(fù)性供述相關(guān)的案件中，貪污賄賂犯罪和毒品犯罪所占比例遠(yuǎn)超其他類型的犯罪案件。132份案件樣本中，貪污賄賂類案件共46件，占比34.8%；毒品類案件緊隨其后，共24件，占比18.1%。

貪賄類案件和毒品類案件都是非法證據(jù)高發(fā)的案件類型。這兩類案件中，被追訴人的口供往往是定罪量刑的關(guān)鍵，若其推翻供述很可能會(huì)導(dǎo)致犯罪事實(shí)難以認(rèn)定(4)參見韓旭，韋香怡：“重復(fù)性供述排除規(guī)則實(shí)施狀況研究——以65個(gè)裁判文書為研究對象”，載于《南大法學(xué)》2020第4期，第26頁。。因此，相較于其他案件，貪污賄賂案件和毒品案件中更容易出現(xiàn)偵查人員為了獲取口供而使用非法暴力訊問手段的情形，這兩類案件自然更普遍地存在被追訴人申請啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的情形。

(五) 排除重復(fù)性供述的啟動(dòng)程序和申請理由

非法證據(jù)排除程序既可以依被告人及其辯護(hù)人的申請啟動(dòng)，也可以通過法院依職權(quán)啟動(dòng)。在132份裁判文書中，依辯方申請啟動(dòng)重復(fù)性供述排除程序的共有128例，而法院依職權(quán)調(diào)查重復(fù)性供述的僅有3例(5)樣本(24)，樣本(61)，樣本(125)。，檢察院抗訴1例(6)參見《馮某尹某再審刑事判決書》，林西縣人民法院刑事判決書(2017)內(nèi)0424刑再2號。載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.。可以看出，重復(fù)性供述排除程序的啟動(dòng)基本依賴于辯方主動(dòng)申請，法院相對處于被動(dòng)地位。

表1 排除重復(fù)性供述的啟動(dòng)方式統(tǒng)計(jì)

辯方申請排除重復(fù)性供述的理由并不限于“受到刑訊逼供行為”，疲勞審訊、威脅、誘供等非法取供手段也是辯方經(jīng)常用以提出排非申請的理由。而且有4例樣本(7)樣本(75),樣本(85),樣本(86),樣本(105)。中法院僅以“因疲勞審訊獲取”就將重復(fù)性供述予以排除，而不是嚴(yán)格按照《排非規(guī)定》僅對因刑訊逼供獲得的口供予以排除。

(六)重復(fù)性供述的排除情況

在132份分析樣本中，全部排除或部分排除重復(fù)性供述的案件為43件，排除率僅為32.5%。重復(fù)性供述未被排除的理由如表2所示：

表2 重復(fù)性供述排除情況統(tǒng)計(jì)

三、重復(fù)性供述排除規(guī)則在適用中存在的問題

(一)對“刑訊逼供行為”適用前提的認(rèn)定存在差異

按照《排非規(guī)定》第5條，只有源于“刑訊逼供行為”的后續(xù)重復(fù)供述才能被排除。刑訊逼供是辯方主張排除被告人供述及其重復(fù)供述最重要的原因，當(dāng)偵查機(jī)關(guān)存在刑訊逼供以外的非法取供行為，辯方也會(huì)主張排除被告人的供述及其重復(fù)供述。但司法實(shí)務(wù)中，法官幾乎僅排除受刑訊逼供行為影響的重復(fù)供述，對于偵查機(jī)關(guān)以威脅、誘供、疲勞審訊等刑訊逼供以外的非法手段獲得的重復(fù)供述很少準(zhǔn)予排除。在132份裁判文書中，辯方以刑訊逼供之外的其他非法訊問手段提出排除重復(fù)性供述申請的有58份，超過總數(shù)的1/3。而在這些案例中，只有16例最終排除或部分排除了重復(fù)性供述，未排除的41件案例中有4件(8)樣本(8),樣本(16),樣本(80),樣本(93)。法官明確指出：只有受到刑訊逼供影響的重復(fù)性供述才能得以排除，疲勞審訊、心理強(qiáng)制等非法訊問手段都不能構(gòu)成排除重復(fù)性供述的前提條件。而在“王某秀、董某宇等販賣毒品案”(9)參見“王某秀、董某宇等販賣毒品罪一審刑事判決書”，吉林省遼源市中級人民法院刑事判決書(2018)吉04刑初1號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，一審法官則認(rèn)為：持續(xù)40個(gè)小時(shí)帶著戒具被扣押在審訊椅上的疲勞訊問，相當(dāng)于一種變相肉刑，它對公民基本權(quán)利的侵犯程度與刑訊逼供基本相當(dāng)，于是僅以受疲勞審訊影響而排除了重復(fù)性供述。可見，司法實(shí)務(wù)中法官對于“刑訊逼供行為”的認(rèn)定存在差異。部分法官認(rèn)為，重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用前提應(yīng)嚴(yán)格限定為“刑訊逼供行為”；另一部分則認(rèn)為，只要非法訊問行為達(dá)到“難以忍受的痛苦”標(biāo)準(zhǔn)，其侵害程度以及對后續(xù)供述的不利影響相當(dāng)于甚至更勝于刑訊逼供，也應(yīng)當(dāng)予以排除。當(dāng)然，大多數(shù)案件最終選擇模糊適用重復(fù)性供述排除規(guī)則，直接以“存在非法取證行為”這一廣義概念作為排非的前提。適用前提標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，易導(dǎo)致司法實(shí)務(wù)中可能出現(xiàn)相似案情不同處理的情況，不利于維護(hù)司法公正。

(二)對“例外規(guī)定”的不規(guī)范適用

排除重復(fù)性供述的關(guān)鍵在于介入因素能否切斷先前行為與后續(xù)供述之間的因果關(guān)系?！杜欧且?guī)定》將主體變更和訴訟階段變更作為兩項(xiàng)“例外規(guī)定”，即認(rèn)為出現(xiàn)這兩種情形時(shí)，后續(xù)供述與先前非法取供行為的因果關(guān)系已被徹底切斷。通過實(shí)證分析不難發(fā)現(xiàn)，不規(guī)范地適用兩項(xiàng)例外規(guī)定，無法達(dá)到排除非法供述的要求。

1.法官通常被動(dòng)適用“例外規(guī)定”

一些案件中的犯罪嫌疑人、被告人由于疏忽大意或者法律知識欠缺，無法精準(zhǔn)識別出全部符合排除條件的重復(fù)性供述并提出排非申請，而法官往往只是被動(dòng)地依據(jù)辯方申請的內(nèi)容進(jìn)行審查，忽略了其他本應(yīng)排除而未被申請排除的重復(fù)性供述。例如，“余某春盜竊案”(10)參見“余某春盜竊一審刑事判決書”，江西省鄱陽縣人民法院刑事判決書(2018)贛1128刑初65號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中被告人僅申請排除2017年12月4日作出的一次重復(fù)性供述，法官也僅就被告人申請的部分予以排除，而受到2017年8月5日-6日的三次有罪供述影響的其他重復(fù)供述未被排除。另外，根據(jù)對裁判文書的分類整合，筆者發(fā)現(xiàn)，《排非規(guī)定》第5條的引用率偏低，僅有29份裁判文書直接引用了該條，其中只有12個(gè)案件的法院主動(dòng)引用兩個(gè)“例外規(guī)定”對是否排除重復(fù)供述進(jìn)行說明。其他案件中法官對“例外規(guī)定”的適用幾乎都采取消極模糊的態(tài)度。這一情形使得排非規(guī)則對被追訴人權(quán)利保護(hù)的力度以及對偵查人員的震懾力度都被嚴(yán)重削弱，被告人難以從排非程序中獲益，申請排非的積極性也打折扣。

2.“例外規(guī)定”容易被錯(cuò)誤適用

首先，法官與被告人及其辯護(hù)人對重復(fù)性供述排除規(guī)則的片面理解，容易導(dǎo)致例外規(guī)定被錯(cuò)誤適用。譬如，有些法官雖然注意到非法取證行為與后續(xù)供述存在因果聯(lián)系，但因其對重復(fù)供述排除規(guī)則存在誤解，忽略了例外規(guī)定的前提是“偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換偵查人員”。例如，在“伍某操盜竊、搶劫案”(11)參見“伍某操、伍某軍盜竊搶劫一審刑事判決書”，湖北省松滋市人民法院刑事判決書(2018)鄂1087刑初104號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，辯護(hù)律師申請排除伍某某受到偵查人員刑訊逼供后，當(dāng)天及之后仍由上述偵辦單位人員參加訊問所形成的筆錄；在“李某華盜竊案”(12)參見“李某華盜竊一審刑事判決書”，廣東省廣州市南沙區(qū)人民法院刑事判決書(2019)粵0115刑初504號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，法官以“雖然上述筆錄的訊問主體更換了偵查人員，現(xiàn)有證據(jù)不能證實(shí)系因偵查機(jī)關(guān)確認(rèn)或者不能排除以非法方法收集證據(jù)而更換”為由排除了重復(fù)性供述。此外，偵查人員和訴訟階段變更后的訊問行為是否合法，往往也容易被忽視。例如，在“付某單位行賄案”(13)參見“貴州某供銷有限公司付某單位行賄罪二審刑事裁定書”，廣西壯族自治區(qū)來賓市中級人民法院刑事裁定書(2019)桂13刑終88號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，法院認(rèn)為“犯罪嫌疑人重復(fù)性供述因檢察機(jī)關(guān)審查起訴后可以中斷偵查階段非法取證方法的影響，而且法庭庭審可以完全中斷這種影響”，并因此不予排除重復(fù)供述。在“某某附屬醫(yī)院張某某單位受賄一案”(14)參見“某某附屬醫(yī)院張某某單位受賄一審刑事判決書”，河南省舞陽縣人民法院刑事判決書(2017)豫1121刑初102號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，公訴人當(dāng)庭出示了審查逮捕的訊問筆錄，證明訴訟環(huán)節(jié)更換可以治愈重復(fù)性供述；法院以“環(huán)節(jié)更換治愈的前提條件為‘告知訴訟權(quán)利和認(rèn)罪的法律后果’”為由，認(rèn)為審查逮捕階段并未治愈重復(fù)性供述，將重復(fù)性供述予以排除?？梢?，片面理解、錯(cuò)誤適用可能使得虛假的重復(fù)供述無法排除，容易導(dǎo)致冤假錯(cuò)案的產(chǎn)生。

3.對“例外規(guī)定”的適用過于機(jī)械

僅從文本上看，訊問主體和訴訟階段變更并履行了加重告知義務(wù)，就可以消除非法訊問行為對后續(xù)供述的不利影響，重復(fù)性供述便具備了可采性，但機(jī)械地適用兩項(xiàng)“例外規(guī)定”并不能達(dá)到排除非法口供的要求。正如上文所述，具體案件中“例外規(guī)定”情形的存在未必足以切斷刑訊逼供行為對后續(xù)供述的影響。司法實(shí)踐中，有些法官雖然注意到先前非法取證行為對后續(xù)供述存在影響，但由于刻板地適用例外規(guī)定，認(rèn)為只要訊問主體更換、地點(diǎn)更換或者訴訟階段改變，就能夠消除非法取證行為的影響，而未能綜合各種因素進(jìn)行考量，可能導(dǎo)致虛假的重復(fù)供述得不到排除。在“王某成掩飾隱瞞犯罪所得罪”(15)參見“王某成、王某某掩飾隱瞞犯罪所得犯罪所得收益二審刑事判決書”，廣東省深圳市中級人民法院刑事判決書(2019)粵03刑終288號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，被告人對公安機(jī)關(guān)偵查階段所作的有罪供述申請排除。被告人2017年6月21日、22日分別接受兩次訊問，法院以“第二次訊問地點(diǎn)系在看守所，參與訊問的偵查人員也與第一次不同，沒有證據(jù)證實(shí)存在刑訊逼供的情況”為由，未采納被告人的非法證據(jù)排除意見。前后兩次訊問之間僅相隔一天，單純變更偵查人員和訊問地點(diǎn)并不足以消除非法訊問行為對后續(xù)供述的影響。司法實(shí)務(wù)中，一個(gè)具體的案件可能存在眾多復(fù)雜的介入因素，兩種“例外規(guī)定”是判斷重復(fù)性供述可采性的重要考量因素，但并非唯一標(biāo)準(zhǔn)。

(三)前后供述之“相同”的界定標(biāo)準(zhǔn)不明確

《排非規(guī)定》并未明確界定兩次供述之間應(yīng)當(dāng)具備哪些方面及何種程度的“相同”，導(dǎo)致在這一問題上法官的自由裁量權(quán)很大，實(shí)務(wù)中不同案件的界定標(biāo)準(zhǔn)差異明顯。部分法官認(rèn)為，前后兩份供述的“相同”是指內(nèi)容上的高度重合。在“余某春盜竊案”(16)參見“余某春盜竊一審刑事判決書”，江西省鄱陽縣人民法院刑事判決書(2018)贛1128刑初65號,載中國裁判文書網(wǎng)，https://wenshu.court.gov.cn/.中，法院審理認(rèn)為，“2017年12月14日余某春所做的有罪供述和余某春在刑警大隊(duì)辦案區(qū)2017年8月16日所作的供述內(nèi)容基本一致，系重復(fù)性供述應(yīng)當(dāng)一并排除，不能作為定案依據(jù)”。另一部分法官則認(rèn)為，“相同”在于前后供述在認(rèn)罪上的重復(fù)。在“曾某龍盜竊罪二審判決書”中，二審法院以“再次如實(shí)供述了自己的犯罪事實(shí)”這一認(rèn)罪重復(fù)的標(biāo)準(zhǔn)，采納了其“庭前偵察機(jī)關(guān)收集的有罪供述及辯解”。情節(jié)類似的案件卻出現(xiàn)了迥異的處理結(jié)果，這種司法適用各異的現(xiàn)象亟待解決。

(四)受紀(jì)委調(diào)查階段非法取供影響的重復(fù)性供述難以排除

在132份分析樣本中，有9份樣本(17)樣本(10),(20),(39),(40),(53),(71),(78),(80),(122)。涉及到紀(jì)委調(diào)查階段出現(xiàn)非法訊問情況，其中6個(gè)案件主審法院明確指出，紀(jì)委調(diào)查不屬于偵查范疇，不受刑訴法規(guī)制，受到紀(jì)委非法訊問影響而作出的供述不屬于重復(fù)性供述。在“王某忠受賄案一審判決書”(18)參見“被告人王永忠受賄一案刑事判決書”，寧夏回族自治區(qū)石嘴山市中級人民法院刑事判決書(2018)寧02刑初6號,載中國裁判文書網(wǎng),https://wenshu.court.gov.cn/.中，辯方提出，其在紀(jì)檢委查案期間受到逼供；在偵查初期，偵查人員威脅其按照在紀(jì)檢委承認(rèn)的事實(shí)和數(shù)額繼續(xù)供述交待，其所作供述是在受到紀(jì)委刑訊逼供影響下做出的重復(fù)性供述。法院認(rèn)為，紀(jì)委對王某忠涉嫌違紀(jì)的調(diào)查程序并不是刑訴法規(guī)定的必經(jīng)或前置程序。申請排除非法證據(jù)針對的只是刑事訴訟階段司法人員非法取證、嫌疑人違背意愿而作出的供述，不包括王某忠受紀(jì)委刑訊逼供影響的重復(fù)性供述；在“謝某玉受賄罪二審裁定書”(19)參見“謝佳玉受賄案二審刑事裁定書”，四川省樂山市中級人民法院刑事裁定書(2019)川11刑終147號,載中國裁判文書網(wǎng),https://wenshu.court.gov.cn/.中，法院稱，“本案系監(jiān)察體制改革前檢察機(jī)關(guān)直接偵查的職務(wù)犯罪案件，紀(jì)委調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)偵查分屬不同階段，性質(zhì)不同，檢察機(jī)關(guān)在刑事立案后對被告人進(jìn)行訊問取得的供述并不是之前紀(jì)委調(diào)查階段獲取供述的延續(xù)，紀(jì)委調(diào)查取得的供述材料并未作為刑事訴訟的證據(jù)使用；偵查機(jī)關(guān)在正式立案前的調(diào)查材料未作為本案定罪量刑證據(jù)”。監(jiān)察體制改革后，職務(wù)犯罪調(diào)查和普通刑事犯罪偵查呈現(xiàn)出“兩架馬車”并行的局面(20)參見戴紫君，易文杰：“重復(fù)性供述排除規(guī)則適用的實(shí)證研究——以54份裁判文書為分析樣本”，載于《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2019年第3期，第78頁。，前者僅受《監(jiān)察法》的制約，不屬于《刑事訴訟法》的規(guī)制范圍。因此，在司法實(shí)踐中，即使確定被調(diào)查人的供述是紀(jì)監(jiān)委通過非法訊問手段獲取的，但由于紀(jì)監(jiān)委階段的調(diào)查活動(dòng)嚴(yán)格意義上不屬于《刑事訴訟法》規(guī)定的偵查行為，因此該口供仍難以排除，更不用說后續(xù)重復(fù)性供述的排除問題了。

(五)取證合法性的證明責(zé)任分配不明

在85個(gè)重復(fù)性供述未獲排除的裁判文書中，有55例都是以“不存在非法訊問行為”或“現(xiàn)有證據(jù)無法證明存在非法訊問行為”為理由而不予排除。證明非法訊問行為的存在是重復(fù)性排除問題的前提和關(guān)鍵，但司法實(shí)務(wù)中取證行為合法性的證明責(zé)任分配問題是比較混亂的。例如，“方某陳某平張某鑫走私販賣運(yùn)輸制造毒品罪二審刑事裁定書”(21)參見“方某陳某平張某鑫走私販賣運(yùn)輸制造毒品罪二審刑事裁定書”，浙江省紹興市中級人民法院刑事裁定書(2018)浙06刑終381號,載中國裁判文書網(wǎng),https://wenshu.court.gov.cn/.中，上訴人提出，第一次筆錄是在偵查人員對其刑訊逼供的情況下所作，該有罪供述及之后多次重復(fù)性供述不能作為定案依據(jù)。辯護(hù)人據(jù)此申請非法證據(jù)排除。法院認(rèn)為，上訴人未能提供證明其被刑訊逼供的相關(guān)線索，其提出的偵查人員有刑訊逼供行為的意見，不予采納；辯護(hù)人提出非法證據(jù)排除的申請，不予準(zhǔn)許。本案中，辯方的證明責(zé)任在于提供偵查人員可能存在刑訊逼供行為的線索，從而使法院對證據(jù)取得產(chǎn)生懷疑并準(zhǔn)予其排非申請。而在“馮某受賄案二審判決書”(22)參見“馮某受賄罪二審刑事判決書”，廣西壯族自治區(qū)玉林市中級人民法院刑事判決書(2018)桂09刑終230號，載中國裁判文書網(wǎng),https://wenshu.court.gov.cn/.中，法院根據(jù)上訴人及辯護(hù)人提供的線索和材料，不能確認(rèn)偵查人員有刑訊逼供行為，也不存在不能排除偵查人員采用刑訊逼供方法取得馮某有罪供述的情形，從而認(rèn)為不存在對重復(fù)性供述進(jìn)行排除的問題。本案中法官認(rèn)為排非程序啟動(dòng)后，辯方需證明其重復(fù)供述系非法訊問行為所獲取。而在“趙某忠盜竊罪一審判決書中”(23)參見“趙某忠盜竊罪一審刑事判決書”，福建省南靖縣人民法院刑事判決書(2018)閩0627刑初92號,載中國裁判文書網(wǎng),https://wenshu.court.gov.cn/.，被告人申請排除非法證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)提供證據(jù)證明了取證合法性的證據(jù)，法院認(rèn)為“公訴機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不足以排除被告人趙某忠所稱的被暴力取證的可能，不能充分證明第一份訊問筆錄證據(jù)收集的合法性，因此，第一份訊問筆錄應(yīng)當(dāng)視為非法證據(jù)予以排除”。也就是說，該案的法官將排非程序啟動(dòng)后證明非法訊問行為存在的責(zé)任分配給作為控方的公訴機(jī)關(guān)。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯方僅需提供足以使法官對取證行為的合法性產(chǎn)生懷疑的相關(guān)線索和材料，法官即可據(jù)此啟動(dòng)排非程序。證明責(zé)任在排非程序啟動(dòng)時(shí)即從辯方轉(zhuǎn)移至控方，控方需出具證據(jù)證明偵查過程中不存在非法訊問行為。上述三個(gè)案例中，“馮某受賄案”的二審法官在程序啟動(dòng)后仍然將證明責(zé)任分配給辯方，要求控方證明取證行為的合法性，體現(xiàn)出司法實(shí)踐中證明責(zé)任分配的混亂。

四、重復(fù)性供述排除規(guī)則的完善建議

(一)擴(kuò)大重復(fù)性供述排除規(guī)則適用的前提范圍

結(jié)合域外經(jīng)驗(yàn)可知，重復(fù)性供述的先前行為不限于“刑訊逼供”等嚴(yán)重違法行為。例如，在英國，警方通過侵犯嫌疑人的基本憲法權(quán)利而采用刑訊手段獲取證據(jù)時(shí)，由此獲得的重復(fù)供述堅(jiān)決排除；警方偵查取證違法程度比較輕微，甚至僅僅存在程序上的瑕疵，法官也會(huì)對由此獲得的證據(jù)予以裁量排除。我國《排非規(guī)定》頒布后，司法實(shí)踐中辯方申請排除重復(fù)性供述的理由具有多元性，除了刑訊逼供，還有長期違法羈押、疲勞審訊、威脅、誘供等等，擴(kuò)大重復(fù)性供述排除規(guī)則的前提范圍符合實(shí)踐需求。此外，從規(guī)則本身來看，《排非規(guī)定》第1條就明確指出，“嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)”，擴(kuò)大非法取供行為的界定范圍符合規(guī)則制定的目的要求。對于刑訊逼供以外的其他嚴(yán)重違法取供行為，如變相肉刑、給被告人造成嚴(yán)重痛苦的威脅、誘供等方法所獲得的供述與重復(fù)供述，也應(yīng)當(dāng)被納入重復(fù)供述排除的非法取供行為范圍。如此，不僅更加契合《排非規(guī)定》的精神理念，也能更好地滿足實(shí)踐的需要。筆者建議，將重復(fù)性供述排除的適用前提擴(kuò)大為“刑訊逼供以及其他令被訊問人身心受到難以忍受痛苦的非法訊問行為”。

(二)謹(jǐn)慎使用“例外規(guī)定”，采取“綜合考量、個(gè)案分析”的排除模式

首先，應(yīng)當(dāng)全面理解并主動(dòng)適用兩個(gè)“例外規(guī)定”。根據(jù)實(shí)證分析，司法實(shí)踐中重復(fù)性供述排除率僅有32.6%，對“例外規(guī)則”的被動(dòng)適用和錯(cuò)誤適用是“排除難”的最大阻因。法官不能僅僅著眼于被告人及其辯護(hù)人的申請，而應(yīng)主動(dòng)審查從非法訊問行為發(fā)生之時(shí)起所有的重復(fù)性供述，并將受到輻射源“污染”的重復(fù)供述予以排除。另外，正確適用規(guī)則的前提是全面理解“例外規(guī)定”的內(nèi)容。法官應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到僅僅是訊問主體和訴訟階段的變更并不能直接導(dǎo)致重復(fù)性供述具有可采性，還應(yīng)當(dāng)履行加重告知義務(wù)，保障供述的自愿性，從而謹(jǐn)慎地適用“例外規(guī)定”。

其次，機(jī)械適用例外規(guī)定并不能達(dá)到排除非法口供的作用。單純更換偵查人員或訴訟階段只是在一定程序上降低了非法訊問行為對重復(fù)性供述的影響，未必能夠有效切斷二者之間的因果聯(lián)系。即使相關(guān)部門履行了告知義務(wù)，被訊問人所受到的心理強(qiáng)制壓力和生理傷害也難以平復(fù)，難以確保供述的自愿性。在具體案件中，兩種“例外情形”衡量重復(fù)性供述的可采性并非只有唯一標(biāo)準(zhǔn)。對此，可以借鑒我國臺灣地區(qū)的做法，以發(fā)布指導(dǎo)案例的方式，列明個(gè)案中足以影響非法訊問行為與重復(fù)供述之間因果聯(lián)系的具體介入因素，如間隔時(shí)間的長短、律師的介入、違法行為的嚴(yán)重程度等等，采取“綜合考量、個(gè)案分析”的排除模式，綜合衡量每件個(gè)案中的各種影響因素，審慎科學(xué)地使用重復(fù)性供述排除規(guī)則。

(三)明確前后供述“相同”的具體界定標(biāo)準(zhǔn)

司法實(shí)務(wù)中關(guān)于“相同”的具體標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定不一，主要包括“內(nèi)容一致性”和“認(rèn)罪重復(fù)性”兩種。筆者更傾向于后者，犯罪嫌疑人、被告人作出與先前非法訊問行為存在因果聯(lián)系的有罪供述，即屬于重復(fù)性供述。理由在于以下兩點(diǎn)。一方面，在偵查階段，犯罪嫌疑人、被告人通常會(huì)接受多次訊問。隨著訴訟程序的推進(jìn)，偵查機(jī)關(guān)對案情了解更加深入，訊問的方向和內(nèi)容也會(huì)發(fā)生改變，后續(xù)作出的重復(fù)供述可能是對前次供述的補(bǔ)充和完善，也可能與前次供述相差很大。因此，司法實(shí)踐中幾乎不可能出現(xiàn)前后供述完全一致的情形。另一方面，當(dāng)偵查過程中出現(xiàn)新證據(jù)時(shí)，偵查人員為了盡快結(jié)案，可能先通過刑訊逼供行為變相施壓，再依照新證據(jù)誘導(dǎo)犯罪嫌疑人重新作出供述。如此一來，犯罪嫌疑人、被告人所作的后續(xù)供述很可能與前次供述內(nèi)容上差異較大，無法相互印證。若僅以“內(nèi)容一致性”作為認(rèn)定重復(fù)性供述的標(biāo)準(zhǔn)，這些非自愿作出但內(nèi)容與先前供述不一致的虛假供述很可能無法被排除。

(四)明確紀(jì)委調(diào)查階段非法訊問的影響效力

《排非規(guī)定》生效后，職務(wù)犯罪案件成為重復(fù)性供述排除規(guī)則運(yùn)用率最高的案件類型。如何規(guī)范紀(jì)監(jiān)委的調(diào)查取供行為，直接影響到職務(wù)犯罪案件中重復(fù)供述排除規(guī)則的運(yùn)行效果。實(shí)務(wù)界普遍認(rèn)為，紀(jì)監(jiān)委調(diào)查和檢察機(jī)關(guān)偵查具有不同性質(zhì)、分屬不同階段，紀(jì)監(jiān)委調(diào)查取得的供述材料不會(huì)成為刑事訴訟的證據(jù)，所以紀(jì)監(jiān)委調(diào)查階段被非法訊問之后做出的后續(xù)供述并非刑事訴訟領(lǐng)域的問題，也就不存在討論排除重復(fù)性供述的必要。筆者認(rèn)為，紀(jì)監(jiān)委階段的調(diào)查取供行為理應(yīng)被納入重復(fù)性供述排除規(guī)則的規(guī)制范圍。一方面，監(jiān)察機(jī)關(guān)在進(jìn)行調(diào)查時(shí)，應(yīng)當(dāng)遵守《監(jiān)察法》關(guān)于合法取證的規(guī)定。紀(jì)監(jiān)委調(diào)查的案件在符合法律規(guī)定的條件后需要移送檢察機(jī)關(guān)審查起訴。另一方面，若紀(jì)監(jiān)委違法取供的行為在庭審中被證實(shí)或者不能排除對違法取供的合理懷疑，而這些以違法手段取得的供述及后續(xù)重復(fù)供述卻因紀(jì)監(jiān)委調(diào)查不受刑訴法規(guī)制而無法排除，不利于保障被告人的合法權(quán)益，會(huì)導(dǎo)致重復(fù)性供述規(guī)則在實(shí)踐中被頻繁架空而成為具文。職務(wù)犯罪案件的特點(diǎn)在于案情復(fù)雜、爭議眾多、牽涉利益冗雜，被追訴人的口供是最為重要的判案依據(jù)，因此此類案件是重復(fù)性供述高發(fā)領(lǐng)域。只有紀(jì)監(jiān)委審查階段非法調(diào)查取證行為對后續(xù)訴訟階段供述的影響效力得到認(rèn)可，并被納入重復(fù)性供述排除規(guī)則的規(guī)制范圍，才能確保重復(fù)性供述排除規(guī)則不被束之高閣。

(五)明確取證行為合法性的證明責(zé)任和證明標(biāo)準(zhǔn)

在取證合法性的證明責(zé)任分配上，辯方需要提供相關(guān)線索和證據(jù)材料，使法官對取證過程是否合法產(chǎn)生懷疑。排非程序啟動(dòng)后，證明責(zé)任就由辯方轉(zhuǎn)交至控方，由控方負(fù)責(zé)證明取證行為的合法性。理由包括以下兩點(diǎn)。其一，取證行為本身是國家追訴機(jī)關(guān)依職權(quán)進(jìn)行的，相較于辯方，控方的取證能力更強(qiáng)。檢察機(jī)關(guān)能夠依職權(quán)獲取并提供同步錄音錄像、被訊問人的健康體檢報(bào)告等相關(guān)證據(jù)，證明取證行為的合法性。辯方提出排非申請，需要提供相關(guān)“線索和材料”，但犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中始終處于相對被動(dòng)的地位，辯護(hù)律師的調(diào)查核實(shí)權(quán)也十分有限，幾乎無法獲取處于控方控制下的證據(jù)。因此，辯方提供的“線索和材料”僅需達(dá)到證明訊問過程中存在違法行為的“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)即可。其二，根據(jù)無罪推定原則，被追訴人無需承擔(dān)證明自己無罪的責(zé)任。當(dāng)辯方對控方所示有罪證據(jù)的真實(shí)性和合法性存疑時(shí)，控方應(yīng)當(dāng)證明其取證行為的合法性，以打消辯方和法官的疑慮。換言之，控方承擔(dān)著證明取證行為合法性的舉證責(zé)任，且應(yīng)達(dá)到“排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)，才能印證重復(fù)性供述的可采性。

綜上所述，重復(fù)性供述排除規(guī)則的確立是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的重大進(jìn)步，有助于糾正傳統(tǒng)的“口供中心主義”的不良傾向。在我國，重復(fù)性供述排除規(guī)則至今仍是一個(gè)尚不成熟的新型規(guī)則。筆者通過對132個(gè)裁判文書的整理分析發(fā)現(xiàn)，自《排非規(guī)則》施行以來，重復(fù)供述排除少、排除難的問題一直存在。過于狹窄的前提條件、“例外規(guī)定”的不規(guī)范適用、法院的被動(dòng)性、模糊的證明責(zé)任、與紀(jì)監(jiān)委調(diào)查階段銜接不明確等問題都是重復(fù)供述排除規(guī)則在實(shí)踐中適用的阻因。本文以實(shí)證研究的方式，對司法實(shí)踐中重復(fù)性供述排除規(guī)則的適用情形進(jìn)行整理和歸納，針對各種實(shí)踐問題有針對性地提出完善建議，以期對重復(fù)性供述排除規(guī)則的司法適用與發(fā)展有所裨益。