王志祥，融昊

(北京師范大學(xué) 刑事法律科學(xué)研究院，北京 100875)

一、問題的提出

2011年2月25日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(八)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(八)》)將“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”(以下簡(jiǎn)稱醉駕)的行為規(guī)定為新增設(shè)的危險(xiǎn)駕駛罪的行為方式之一。自此之后的10年間，這一立法修改促使公民遵守交通法規(guī)的自覺意識(shí)不斷提升，“開車不飲酒、飲酒不開車”逐漸成為廣泛的社會(huì)共識(shí)，也使得因醉駕而導(dǎo)致的交通事故得以大幅度減少。由此可見，醉駕全面入刑已經(jīng)取得了相當(dāng)積極的治理效果。然而，辯證地來看，任何事物都有其兩面性。醉駕入刑的負(fù)面效果在這10年間亦不斷顯現(xiàn)出來，這引發(fā)了理論界與實(shí)務(wù)界持續(xù)的討論。需要注意的是，治理醉駕行為的刑事立法工作與刑事司法工作都可以被視為刑事法治實(shí)踐的組成部分，因而也均需要由認(rèn)識(shí)論中的決策機(jī)制——刑事政策提供思維層面的指導(dǎo)。因此，反思我國(guó)治理醉駕行為刑事政策的得失并給出相應(yīng)的調(diào)整建議，可以更為提綱挈領(lǐng)地審視我國(guó)治理醉駕行為刑事法治實(shí)踐的不足之處，從而盡量消弭醉駕入刑以來產(chǎn)生的各種負(fù)面效應(yīng)，繼而實(shí)現(xiàn)交通安全領(lǐng)域的良法善治?；诖?，本文擬在分析我國(guó)治理醉駕行為刑事政策基本定位的基礎(chǔ)之上，反思其不足之處，并探索調(diào)整完善的路徑。

二、我國(guó)治理醉駕行為刑事政策的基本定位

刑事政策探討的問題是刑法如何制定，以便其能最好地完成懲治犯罪、保護(hù)人民的任務(wù)。刑事政策與犯罪的原因聯(lián)系在一起,旨在探討如何描述犯罪構(gòu)成要件特征, 以便與犯罪的實(shí)際情況相適應(yīng)；其嘗試確定在刑法中適用的制裁措施的作用方式；其斟酌允許立法者將刑法延伸到何種程度以便使公民的自由空間不會(huì)超過不必要的限制；其檢驗(yàn)實(shí)體刑法是否作了使刑事訴訟能夠得以進(jìn)行的規(guī)定(1)[德]漢斯·海因里?！ひ惪恕⑼旭R斯·魏根特：《德國(guó)刑法教科書》(上冊(cè))，徐久生譯，北京：中國(guó)法制出版社，2017年，第29頁(yè)。。簡(jiǎn)言之，刑法立法在規(guī)范層面直接承載著刑事政策?；诖?，在概括我國(guó)治理醉駕行為刑事政策的基本定位時(shí)，應(yīng)從刑法立法的角度進(jìn)行切入。

《刑法修正案(八)》第22條將醉駕行為規(guī)定為危險(xiǎn)駕駛罪的行為類型之一。為與這一立法修訂相銜接，2011年4月22日全國(guó)人大常委會(huì)通過的《關(guān)于修改〈道路交通安全法〉的決定》刪去了《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》(以下簡(jiǎn)稱《道路交通安全法》)第91條中對(duì)醉駕者處以拘留和罰款的行政處罰規(guī)定，而改為一律追究刑事責(zé)任。這一立法修訂將原本作為行政違法行為進(jìn)行處理的醉駕行為，升格評(píng)價(jià)為犯罪行為。而這也就意味著我國(guó)法律對(duì)醉駕行為采取了一元制刑事制裁模式，即對(duì)醉駕行為一律追究刑事責(zé)任，而不存在按照行政違法行為追究其行政責(zé)任的余地(2)王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭(zhēng)及發(fā)展方向》，《甘肅社會(huì)科學(xué)》2018年第4期，第177頁(yè)。。并且，為了保證刑法的統(tǒng)一適用，消除司法機(jī)關(guān)內(nèi)部對(duì)于醉駕案件的處理分歧，2013年12月18日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于辦理醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車刑事案件適用法律若干問題的意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)。該《意見》通過對(duì)前述刑法條文的規(guī)范性解釋，明確指出只要是構(gòu)成醉駕的危險(xiǎn)駕駛行為，就必須按照1997年《刑法》第133條之一的規(guī)定認(rèn)定為構(gòu)成危險(xiǎn)駕駛罪并處以刑罰(3)《意見》第1條規(guī)定:“在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量達(dá)到80毫克/100毫升以上的，屬于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，依照刑法第一百三十三條之一第一款的規(guī)定，以危險(xiǎn)駕駛罪定罪處罰?！薄Ｓ纱丝梢?，自《刑法修正案(八)》頒行以來，我國(guó)將“普遍入罪”作為治理醉駕行為的主要對(duì)策。易言之，“普遍入罪”即為我國(guó)治理醉駕行為刑事政策的基本定位。這一刑事政策體現(xiàn)出我國(guó)基本刑事政策——寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中的從嚴(yán)面向，反映出我國(guó)在道路交通安全治理工作中嚴(yán)格懲治醉駕行為的治理態(tài)度。

三、醉駕行為普遍入罪刑事政策的現(xiàn)實(shí)癥結(jié)

雖然醉駕行為普遍入罪的刑事政策對(duì)于醉駕行為的防控起到了一定的積極作用，但這并不能掩飾其在貫徹過程中逐漸暴露出來的各種現(xiàn)實(shí)癥結(jié)。這些癥結(jié)主要表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：

(一)普遍入罪的刑事政策有悖于刑法的謙抑性理念

謙抑性理念是凝聚現(xiàn)代刑法價(jià)值共識(shí)的基礎(chǔ)性理念。其強(qiáng)調(diào)刑法在社會(huì)治理的過程中應(yīng)保持克制。面對(duì)法益侵害的發(fā)生，只有當(dāng)采取其他社會(huì)控制手段不足以保護(hù)法益時(shí)才有必要適用刑法。就謙抑性理念的內(nèi)容來看，其得以貫徹的主要路徑在于對(duì)入罪范圍的合理限縮(4)簡(jiǎn)愛：《一個(gè)標(biāo)簽理論的現(xiàn)實(shí)化進(jìn)路：刑法謙抑性的司法適用》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2017年第3期，第22頁(yè)。。事實(shí)上，作為國(guó)家公權(quán)力的組成部分之一，刑法發(fā)揮作用所依賴的刑罰權(quán)必須由其上位法——憲法予以正當(dāng)性證成。誠(chéng)如德國(guó)社會(huì)學(xué)家馬克斯·韋伯所言：“任何權(quán)力都有為自身正當(dāng)性辯護(hù)的必要?！?5)[德]馬克斯·韋伯：《經(jīng)濟(jì)與社會(huì)》第一卷，閻克文譯，上海：上海人民出版社，2019年，第102頁(yè)。而在刑法的制定與適用過程中恪守謙抑性理念，從而合理控制刑罰權(quán)的調(diào)整范圍，則恰恰契合了約束公權(quán)力的比例原則。換言之，只有當(dāng)刑事法治實(shí)踐活動(dòng)符合刑法的謙抑性理念時(shí)，其才能具備法律意義上的正當(dāng)性。

而刑事政策作為國(guó)家預(yù)防與控制犯罪的治理對(duì)策，在通過具體的刑事法治實(shí)踐來實(shí)現(xiàn)相關(guān)功能時(shí)，理應(yīng)貫徹刑法的謙抑性理念。這是由刑事政策的本質(zhì)屬性所決定的。針對(duì)刑事政策的本質(zhì)屬性，盧建平教授提出了刑事政治的概念，認(rèn)為刑事政策就是治國(guó)之道，刑事政策其實(shí)是應(yīng)該翻譯成刑事政治的，而犯罪問題從來就應(yīng)該是一個(gè)公共政策問題。他指出：“只有將刑事政策上升到政治的層面，才有可能考慮市民社會(huì)在刑事政策體系中的地位與作用，政治國(guó)家與市民社會(huì)雙本位的二元犯罪控制模式的實(shí)現(xiàn)才是可能的，國(guó)家主導(dǎo)、社會(huì)力量廣泛參與的綜合治理的政策特色才能充分顯示出來，作為‘治道’的刑事政策的本色也才能得到完全的展示?！?6)盧建平：《作為“治道”的刑事政策》，《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2005年第4期，第60頁(yè)。而作為“治道”的刑事政策，倘若以實(shí)現(xiàn)良法善治為目標(biāo)，就必須接受法律對(duì)自身公權(quán)力的約束?；诖耍淌抡叩拇_立，亦應(yīng)貫徹謙抑性理念，否則就不具備法律層面的正當(dāng)性。

然而，當(dāng)前這一針對(duì)醉駕行為的普遍入罪刑事政策卻強(qiáng)調(diào)在司法實(shí)踐中，對(duì)于醉駕行為，只要其符合構(gòu)成要件，就一律應(yīng)當(dāng)不考慮情節(jié)輕重與危害程度的大小而將其予以入罪。顯然，這一政策有悖于刑法的謙抑性理念，有盲目擴(kuò)張犯罪圈且濫用刑罰權(quán)之嫌，不具備法律意義上的正當(dāng)性。

(二)普遍入罪的刑事政策與刑法的人權(quán)保障機(jī)能相抵觸

人權(quán)保障機(jī)能(也稱自由保障機(jī)能)來源于罪刑法定原則，是指刑法具有通過制約國(guó)家刑罰權(quán)的行使，保障行為人不受權(quán)力濫用的侵害，進(jìn)而保障公民的個(gè)人自由及其他利益的機(jī)能。換言之，刑法以規(guī)定一定行為是犯罪并給予刑罰處罰的方式，限制對(duì)刑罰權(quán)的發(fā)動(dòng)，在保障善良公民人權(quán)的同時(shí)，也保障犯罪人自身的人權(quán)(7)張明楷：《外國(guó)刑法綱要》(第三版)，北京：法律出版社，2020年，第5頁(yè)。。需要注意的是，刑法作為保護(hù)范圍最為廣泛的部門法，其制裁手段也是最為嚴(yán)厲的。這也就意味著，倘若在刑法運(yùn)行過程中出現(xiàn)失誤，可能會(huì)對(duì)當(dāng)事人的合法權(quán)益造成嚴(yán)重且無法彌補(bǔ)的侵害。因此，基于“以人為本”這一價(jià)值理念而構(gòu)建的現(xiàn)代刑法，必須強(qiáng)調(diào)人權(quán)保障機(jī)能。由此可見，謙抑性理念是以實(shí)現(xiàn)刑法的人權(quán)保障機(jī)能為價(jià)值導(dǎo)向的，刑事政策的確立應(yīng)有利于這一機(jī)能的實(shí)現(xiàn)。

通過在犯罪治理過程中產(chǎn)生的特定附隨現(xiàn)象——犯罪附隨后果，可以窺見普遍入罪刑事政策與刑法人權(quán)保障機(jī)能之間的緊張關(guān)系。所謂犯罪附隨后果，是指根據(jù)刑法之外的非刑事法律法規(guī)的規(guī)定，曾經(jīng)受過刑事處罰的人及其近親屬，將承受被剝奪或者限制某些權(quán)利的不利后果(8)黃云波：《微罪犯罪附隨后果有待科學(xué)優(yōu)化》，《檢察日?qǐng)?bào)》2017年7月12日，第3版。。由于我國(guó)尚未構(gòu)建起成熟、完善的前科消滅制度，所以，只要行為人被定罪，即使在定罪免刑或宣告緩刑的情況下，犯罪附隨后果對(duì)于受過刑事處罰的人及其近屬而言往往是伴隨終身的。而就制裁力度本就十分輕微的微罪——醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪而言，犯罪附隨后果對(duì)醉駕行為人權(quán)利的限制程度以及對(duì)其家庭的負(fù)面影響比犯罪分子所承受的刑罰本身可能還要嚴(yán)重(9)例如，根據(jù)《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》第17條第2款的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)公務(wù)員依法被判處刑罰的，將給予開除處分；根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第39條的規(guī)定，勞動(dòng)者被依法追究刑事責(zé)任的，用人單位可以解除勞動(dòng)合同；根據(jù)《律師法》第49條第2款的規(guī)定，律師因故意犯罪受到刑事處罰的，將被吊銷律師執(zhí)業(yè)證書；根據(jù)《公證法》第42條的規(guī)定，公證員因故意犯罪或者職務(wù)過失犯罪受刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)?shù)蹁N公證員執(zhí)業(yè)證書；根據(jù)《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》第16條的規(guī)定，醫(yī)師注冊(cè)后受刑事處罰的，將被收回醫(yī)師執(zhí)業(yè)證書；根據(jù)《注冊(cè)會(huì)計(jì)師法》第13條的規(guī)定，已取得注冊(cè)會(huì)計(jì)師證書的人員受刑事處罰的，將被收回注冊(cè)會(huì)計(jì)師證書。。這與刑法中的罪責(zé)刑相適應(yīng)原則以及罪責(zé)自負(fù)原則存在一定的抵啎。因此，在醉駕犯罪的治理過程中，貫徹對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策，就會(huì)與刑法的人權(quán)保障機(jī)能產(chǎn)生一定的抵觸。

(三)普遍入罪的刑事政策削弱了刑法規(guī)范的權(quán)威性

眾所周知，法律的權(quán)威源自社會(huì)公眾的內(nèi)心擁護(hù)與真誠(chéng)信仰。正如美國(guó)法學(xué)家伯爾曼所言，在法治社會(huì)中，“法律必須被信仰，否則它形同虛設(shè)?！?10)[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，北京：商務(wù)印書館，2015年，第15頁(yè)。具體來看，刑法規(guī)范之所以具備行為規(guī)制的機(jī)能，正是因?yàn)槠渚哂袨樯鐣?huì)大眾所普遍認(rèn)可的權(quán)威性。由此可知，倘若特定刑事政策的貫徹以減損刑法規(guī)范的權(quán)威性為代價(jià)，則必然無法取得為社會(huì)公眾所普遍支持的良好治理效果。普遍入罪的刑事政策在醉駕犯罪的治理過程中已然削弱了刑法規(guī)范的權(quán)威性，這具體表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，基于法秩序統(tǒng)一性原理，法律條文之間的邏輯矛盾會(huì)削弱法規(guī)范整體的權(quán)威性。亞里士多德曾指出：“法治應(yīng)包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應(yīng)是本身制定得良好的法律?！?11)[古希臘]亞里士多德：《政治學(xué)》，吳壽彭譯，北京：商務(wù)印書館，1965年，第147頁(yè)。這意味著只有制定很良好的法律才能得到認(rèn)同與接受，最終形成人們對(duì)法律的信仰，從而獲得權(quán)威(12)陳金釗：《論法律信仰——法治社會(huì)的精神要素》，《法制與社會(huì)發(fā)展》1997年第3期，第7頁(yè)。。而法律條文之間的融貫性和無矛盾性正是法律可以被評(píng)價(jià)為“好”的必要條件?！叭绻硞€(gè)規(guī)范體系或價(jià)值體系比任何其他相競(jìng)爭(zhēng)的體系更融貫，那么就有初顯的理由認(rèn)為它是正確的?！?13)[德]羅伯特·阿列克西：《法與正確性》，王暉譯，《比較法研究》2010年第4期，第152頁(yè)。這是因?yàn)?，一個(gè)融貫且無矛盾的法律規(guī)范體系可以使同樣的行為得到同等的對(duì)待，從而有力地保障生活在這一體系中的個(gè)人對(duì)自身行為的預(yù)測(cè)自由。這在刑法中也是為罪刑法定原則所要求的。具體從醉駕行為的治理工作層面來看，為了貫徹普遍入罪刑事政策而確立的一元制刑事違法制裁模式會(huì)導(dǎo)致修改后的《道路交通安全法》第91條規(guī)定與《刑法》第13條但書規(guī)定之間產(chǎn)生難以自圓其說的矛盾。詳言之，依據(jù)《道路交通安全法》第91條的規(guī)定，情節(jié)顯著輕微且危害不大的醉駕行為應(yīng)被當(dāng)作犯罪處理，且須追究行為人的刑事責(zé)任；而依據(jù)《刑法》第13條但書的規(guī)定，這一行為則不被認(rèn)為是犯罪。顯然，這一對(duì)自相矛盾的法律條文會(huì)使得“醉駕行為是否一律入罪”的問題處于一種不確定的狀態(tài)，侵奪了民眾的預(yù)測(cè)自由，不具備“好”的法律所必需的融貫性和無矛盾性。由此可見，對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策導(dǎo)致了立法之間的邏輯矛盾，因而削弱了法律規(guī)范體系整體的權(quán)威性，由此就會(huì)削弱作為法律規(guī)范體系一部分的刑法規(guī)范的權(quán)威性。

第二，基于法經(jīng)濟(jì)學(xué)的原理，刑法作為一種社會(huì)治理手段，倘若被過度使用，就會(huì)損害自身的權(quán)威性。這是因?yàn)?，刑法本身具有鮮明的嚴(yán)肅性與謙抑性特征，其作為一種手段投入到社會(huì)治理的過程中是要恪守一定的限度的。一旦過度使用這種手段，就會(huì)削弱民眾的恥辱感，從而使其逐漸麻木，無法獲得內(nèi)心的認(rèn)同。如果喪失公眾的認(rèn)同，全民守法的法治效果必將大打折扣。此時(shí)，刑法規(guī)范的權(quán)威性就無從談起。對(duì)這一過程，可用經(jīng)濟(jì)學(xué)上的“邊際效應(yīng)”原理進(jìn)行闡釋。如果連續(xù)增加刑法手段的投入，在超過一定水平后，其權(quán)威性程度反而會(huì)逐步減少。因此，對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策因其政策內(nèi)容的要求可能會(huì)導(dǎo)致過度使用刑法手段治理醉駕行為的問題，從而損害刑法規(guī)范本身的權(quán)威性。

(四)普遍入罪的刑事政策會(huì)帶來一定的負(fù)面效果

事實(shí)上，對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策的詰問不只局限于法理與規(guī)范層面的邏輯思辨，其所取得的社會(huì)治理效果亦有不如人意之處。這些負(fù)面治理效果主要表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

第一，對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策會(huì)導(dǎo)致司法資源的過度消耗，增加社會(huì)運(yùn)轉(zhuǎn)成本。數(shù)據(jù)顯示，截至2016年危險(xiǎn)駕駛罪的規(guī)定施行5年之際，全國(guó)公安機(jī)關(guān)共查處飲酒后駕駛機(jī)動(dòng)車違法行為247.4萬件(14)湯瑜：《“醉駕入刑”五年 全國(guó)共查酒駕247余起》，《民主與法制時(shí)報(bào)》2016年5月5日，第1版。。2015年，江蘇全省各級(jí)法院共受理各類案件163萬余件，一審審結(jié)的刑事案件有7萬余件，其中約有1萬件為醉駕案件，占全年刑案數(shù)量的1/7(15)陳竹沁：《江蘇1/7一審審結(jié)刑案為醉駕，高院院長(zhǎng)吁立法入刑門檻要嚴(yán)》,澎湃新聞網(wǎng)，http://m.thepaper.cn/newdetail_forword_1442611。。在廣州市，2011年5月至2017年10月，全市基層法院受理醉駕型危險(xiǎn)駕駛案件14233件，占同期基層法院受理刑事案件總數(shù)的13.6%，在部分市轄區(qū)占比甚至高達(dá)20%—30%。廣州市中級(jí)人民法院審理的醉駕型危險(xiǎn)駕駛二審案件占所有二審刑事案件的比例超過10%(16)盧文潔等：《建“醉駕案附條件不起訴”制度》，《廣州日?qǐng)?bào)》2018年3月11日，第A4版。。從全國(guó)范圍內(nèi)來看，2018年《最高人民檢察院工作報(bào)告》也顯示，2013年至2017年，全國(guó)檢察機(jī)關(guān)共起訴73.7萬涉嫌危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪嫌疑人，占整個(gè)起訴案件數(shù)量的10.27%，且絕大部分案件系醉駕案件。而到了2019年上半年，根據(jù)2019年7月31日最高人民法院公布的2019年上半年全國(guó)法院審判執(zhí)行數(shù)據(jù)，在審結(jié)的刑事案件中，危險(xiǎn)駕駛罪首次超越盜竊罪，排在第一位(17)孫航：《最高法發(fā)布2019年上半年審判執(zhí)行工作數(shù)據(jù)》，中國(guó)法院網(wǎng)，https://www.chinacourt.org/article/detail/2019/07/id/4234885.shtml。。眾所周知，危險(xiǎn)駕駛罪屬于典型的微罪，而由微罪行為所固有的社會(huì)危害性程度輕微的屬性所決定，其涉及的只是低烈度的反社會(huì)行為。但為了解決這種低烈度的反社會(huì)行為問題，投入大量寶貴的司法資源到該刑事領(lǐng)域，就可能存在浪費(fèi)的問題。這種浪費(fèi)亦會(huì)增加社會(huì)運(yùn)行的成本。

第二，對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策會(huì)產(chǎn)生一定的負(fù)面社會(huì)效果，不利于社會(huì)秩序的維護(hù)。如前所述，基于犯罪附隨后果的存在，當(dāng)醉駕行為大規(guī)模入罪時(shí)，其帶來的犯罪總量激增的效應(yīng)會(huì)對(duì)受過刑事處罰的人及其近親屬的權(quán)益產(chǎn)生過量的限制與剝奪的效果。如前所述，自《刑法修正案(八)》將醉駕入刑以來，其業(yè)已成為我國(guó)犯罪總數(shù)最高的第一大犯罪類型。這就意味著有成千上萬個(gè)醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的已決犯及其近親屬正受到上述犯罪附隨后果對(duì)自身權(quán)利的限制和剝奪。這無疑是貫徹對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策所造成的一個(gè)負(fù)面的社會(huì)治理效果。

第三，對(duì)醉駕行為普遍入罪的刑事政策在司法實(shí)踐中予以貫徹的例外情況會(huì)導(dǎo)致對(duì)危害輕微醉駕行為的放縱，不利于規(guī)范意識(shí)的培養(yǎng)。為了貫徹普遍入罪的刑事政策，我國(guó)對(duì)醉駕行為的治理實(shí)行一元制的制裁模式。在實(shí)行一元制制裁模式的立法例中，檢察機(jī)關(guān)可以充分行使自由裁量權(quán)，不將刑法規(guī)定的犯罪起訴至法院；公安機(jī)關(guān)也可以對(duì)刑法規(guī)定的輕微犯罪不予立案?jìng)刹?18)張明楷：《司法上的犯罪化與非犯罪化》，《法學(xué)家》2008年第4期，第73頁(yè)。。而在一元制制裁模式下，由于并不存在能夠與刑事制裁相補(bǔ)充的行政制裁措施，因此，一旦在司法實(shí)踐中對(duì)輕微危害行為進(jìn)行非犯罪化的例外處理，對(duì)行為人便只能一放了之(19)王志祥：《醉駕行為制裁模式的論爭(zhēng)及發(fā)展方向》，第179頁(yè)。。這樣做，無異于放縱了危害程度輕微的醉駕行為，也傳遞出了不恰當(dāng)?shù)挠^念，不利于規(guī)范意識(shí)的形成。

綜上所述，在醉駕治理過程中，醉駕行為普遍入罪的刑事政策已經(jīng)暴露出一系列現(xiàn)實(shí)問題，亟需進(jìn)一步調(diào)整與修正。

四、由“普遍入罪”到“合理分流”的調(diào)整

通過對(duì)醉駕行為普遍入罪刑事政策本體內(nèi)容的解構(gòu)，可以看出，這一刑事政策在思想觀念層面一定程度上是受“刑法萬能主義”理念驅(qū)動(dòng)的。然而，這一刑事政策在醉駕治理過程中產(chǎn)生的各種問題卻暴露了這一理念的局限性。因此，在調(diào)整我國(guó)治理醉駕行為的刑事政策時(shí)，應(yīng)力戒“刑法萬能主義”思想，承認(rèn)刑法作用的有限性。這樣，才能讓作為一種社會(huì)治理手段的刑法在醉駕行為的治理過程中被更為精確且高效地運(yùn)用，并取得更優(yōu)的治理效果。詳言之，就是要在處理醉駕行為的司法過程中，依法將其科學(xué)、合理地區(qū)分為犯罪行為與非犯罪行為，并分別予以刑事制裁與行政制裁。由此，可以將調(diào)整之后的醉駕犯罪刑事政策稱之為“合理分流”的刑事政策。事實(shí)上，自最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于常見犯罪的量刑指導(dǎo)意見(二)》(以下簡(jiǎn)稱《量刑指導(dǎo)意見》)為醉駕行為原則性地保留了出罪空間之后(20)最高人民法院于2017年5月1日實(shí)施的《量刑指導(dǎo)意見》明文規(guī)定：“對(duì)于醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車的被告人，應(yīng)當(dāng)綜合考慮被告人的醉酒程度、機(jī)動(dòng)車類型、車輛行駛道路、行車速度、是否造成實(shí)際損害以及認(rèn)罪悔罪等情況，準(zhǔn)確定罪量刑。對(duì)情節(jié)顯著輕微危害不大的，不予定罪處罰。犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰。”，各省級(jí)司法機(jī)關(guān)密切跟進(jìn)，制作了更具可操作性的細(xì)則規(guī)定。例如，2019年10月，浙江省公檢法機(jī)關(guān)聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理“醉駕”案件若干問題的會(huì)議紀(jì)要》(以下簡(jiǎn)稱《浙江紀(jì)要》)羅列了醉駕案件的出罪情形(21)依據(jù)《浙江紀(jì)要》的規(guī)定，醉酒在廣場(chǎng)、公共停車場(chǎng)等公眾通行的場(chǎng)所挪動(dòng)車位的，或者由他人駕駛至居民小區(qū)門口后接替駕駛進(jìn)入居民小區(qū)的，或者駕駛出公共停車場(chǎng)、居民小區(qū)后即交由他人駕駛的，不屬于《刑法》第133條之一規(guī)定的“在道路上醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車”。。近年來，上海、江蘇、湖南、湖北等地也紛紛出臺(tái)相關(guān)規(guī)定，對(duì)“醉駕入刑”標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了一系列從寬調(diào)整。這些司法文件的規(guī)定為貫徹醉駕案件合理分流的刑事政策初步提供了明確且具備一定可操作性的司法依據(jù)。具體來看，要實(shí)現(xiàn)對(duì)醉駕案件的合理分流效果，則可以從實(shí)體與程序兩個(gè)方面分別加以推進(jìn)。

(一)對(duì)醉駕案件予以合理分流刑事政策的實(shí)體法實(shí)現(xiàn)路徑

事實(shí)上，貫徹合理分流刑事政策的實(shí)體法路徑，也是由立法層面的路徑與司法層面的路徑共同構(gòu)成的。

一方面，在實(shí)體法立法層面實(shí)現(xiàn)對(duì)醉駕案件的合理分流，需要對(duì)醉駕行為保持二元制制裁模式。這樣可以使刑事制裁與行政制裁相互配合發(fā)揮作用，從而織密治理醉駕行為的法治之網(wǎng)，避免對(duì)分流出犯罪圈的醉駕行為造成一放了之的負(fù)面后果。具體來講，就是應(yīng)當(dāng)對(duì)2011年4月22日修正后的《道路交通安全法》第91條中一概追究醉駕行為刑事責(zé)任的規(guī)定進(jìn)行再次修正。恢復(fù)對(duì)醉駕行為處以拘留和罰款的行政處罰規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是我國(guó)未來醉駕立法的發(fā)展方向。這樣，在醉駕行為尚不構(gòu)成醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的情況下，對(duì)于醉駕者便可以順理成章地根據(jù)《道路交通安全法》第91條的規(guī)定對(duì)行為人處以拘留和罰款的行政處罰。另外，在立法層面，還應(yīng)根據(jù)醉駕行為的具體特征為其配置各種能起到特殊預(yù)防作用的制裁措施。對(duì)醉駕行為人而言，與短期剝奪自由罰——刑事拘役或行政拘留相比，也許組織其定期收看重特大交通事故的紀(jì)實(shí)教育片或者要求其定期去醫(yī)院承擔(dān)照顧重特大交通事故中的傷患者的社會(huì)服務(wù)活動(dòng)，更能促使其發(fā)生思想上的轉(zhuǎn)變，從而深刻地認(rèn)識(shí)到醉駕對(duì)己、對(duì)人、對(duì)社會(huì)可能造成的嚴(yán)重危害，繼而有效地降低自身再次實(shí)施醉駕行為的可能性。這是因?yàn)?，此類特殊的制裁措施與醉駕行為本身具備物本邏輯層面的事理關(guān)聯(lián)性。

另一方面，就在實(shí)體法司法層面實(shí)現(xiàn)對(duì)醉駕案件的合理分流而言，需要依據(jù)現(xiàn)行刑法規(guī)定對(duì)不符合犯罪成立條件的醉駕行為予以出罪。具體而言，就是要在尊重法秩序的安定性與實(shí)定法權(quán)威的基礎(chǔ)上，運(yùn)用法教義學(xué)的方法，對(duì)現(xiàn)行刑法中存在的可以促成醉駕行為出罪的條文進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，從而使一些具有爭(zhēng)議性的醉駕行為可以合理、合法地實(shí)現(xiàn)出罪化分流。而在這一適用法律的過程中，涉及到犯罪構(gòu)成的理論選擇時(shí)，筆者更傾向于運(yùn)用階層式的犯罪構(gòu)成理論來判斷某一具體醉駕行為是否構(gòu)成犯罪。這是因?yàn)?，階層式犯罪論強(qiáng)調(diào)不法與責(zé)任的區(qū)分，對(duì)行為是否成立犯罪的考察遵循“先一般后個(gè)別”“先客觀后主觀”“先事實(shí)判斷后價(jià)值判斷”的位階順序。行為經(jīng)歷構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性的層層過濾式的立體階層判斷，均無出罪事由時(shí)，才能確認(rèn)被告人的行為構(gòu)成犯罪(22)周光權(quán)：《階層犯罪論及其展開》，《清華法學(xué)》2017年第5期，第92頁(yè)。。這樣，就不僅能為司法人員提供路標(biāo)指引和檢驗(yàn)清單，保障法律適用的正義性和安定性，還能限制司法恣意，使案件審查透明化(23)車浩：《體系化與功能主義：當(dāng)代階層犯罪理論的兩個(gè)實(shí)踐優(yōu)勢(shì)》，《清華法學(xué)》2017年第5期，第40頁(yè)。，從而更有利于行為人出罪，繼而有效地避免冤假錯(cuò)案的發(fā)生。

事實(shí)上，醉駕行為的實(shí)體法出罪分流途徑主要集中在以下幾個(gè)方面：第一，醉駕行為不符合醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪的犯罪構(gòu)成要件。例如，就醉酒之后準(zhǔn)備駕駛卻尚未駛出、醉酒后開啟車輛后在駕駛位睡覺的情形而言，行為人在醉酒狀態(tài)成立之時(shí)雖然具備控制機(jī)動(dòng)車的能力，也確實(shí)通過機(jī)械鑰匙或遙控鑰匙啟動(dòng)了車輛，但此時(shí)機(jī)動(dòng)車處于相對(duì)靜止的未行駛狀態(tài)，并未對(duì)道路交通公共安全造成任何形式的威脅。這樣，對(duì)上述情形也就可以根據(jù)嚴(yán)格區(qū)分運(yùn)動(dòng)與靜止的物理原理所指導(dǎo)的平義解釋方法，將其排除在“駕駛行為”這一構(gòu)成要件要素之外。第二，醉駕行為符合《刑法》第13條“但書”之規(guī)定。當(dāng)醉駕行為符合分則中醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪法條所規(guī)定的構(gòu)成要件時(shí)，尚不能認(rèn)定其已成立抽象危險(xiǎn)犯。換言之，此時(shí)醉駕行為僅成立醉駕型危險(xiǎn)駕駛的不法狀態(tài)。如果其符合《刑法》第13條“但書”之規(guī)定，則可認(rèn)定此種不法狀態(tài)不成立犯罪。具體來看，屬于因情節(jié)顯著輕微且危害不大而不成立犯罪的醉駕行為，可以包括以下幾種類型：(1)醉駕時(shí)血液中酒精含量超標(biāo)但超標(biāo)幅度較小的(24)關(guān)于這一點(diǎn)，各地出臺(tái)的實(shí)施細(xì)則中已有相關(guān)的量化規(guī)定。如《浙江紀(jì)要》規(guī)定：“醉酒駕駛汽車……酒精含量在100mg/100ml以下，且無上述8種從重情節(jié)，危害不大的，可以認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴；醉酒駕駛摩托車……酒精含量在180mg/100ml以下，危害不大的，可以認(rèn)為是情節(jié)顯著輕微，不移送審查起訴。”再如，2013年12月5日江蘇省高級(jí)人民法院、江蘇省人民檢察院、江蘇省公安廳聯(lián)合公布的《關(guān)于辦理醉酒駕駛案件的座談會(huì)紀(jì)要》亦規(guī)定：“在農(nóng)村人員稀少、偏僻道路上醉酒駕駛摩托車，行為人血液酒精含量未超過醉酒標(biāo)準(zhǔn)20%，且未發(fā)生事故，或者雖然發(fā)生交通事故但僅造成自傷后果或者財(cái)產(chǎn)損失在2000元以內(nèi)的，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)顯著輕微，不作為犯罪處理?！?；(2)醉駕距離較短的；(3)夜深時(shí)在人煙稀少的道路醉駕的；等等(25)陳興良：《但書規(guī)定的法理考察》，《法學(xué)家》2014年第4期，第63頁(yè)。。第三，醉駕行為構(gòu)成可以出罪的正當(dāng)化事由。例如，醉駕狀態(tài)下送病患者就醫(yī)的行為符合緊急避險(xiǎn)的成立條件時(shí)，就可因成立緊急避險(xiǎn)而得以出罪，而這一正當(dāng)化事由同樣適用于醉駕送自己就醫(yī)或醉駕躲避其他危險(xiǎn)等可能成立緊急避險(xiǎn)的其他情況。

(二)對(duì)醉駕案件予以合理分流刑事政策的程序法實(shí)現(xiàn)路徑

在刑事程序中，對(duì)醉駕案件予以合理分流刑事政策的核心任務(wù)就是要在醉駕案件訴至法院前就對(duì)其進(jìn)行篩選過濾，從而有效分流進(jìn)入審判環(huán)節(jié)的案件數(shù)量。這樣做，既節(jié)約了有限的刑事司法資源，保障了刑事司法的經(jīng)濟(jì)性，又限制了法官的審判范圍，避免恣意裁判對(duì)當(dāng)事人合法權(quán)益的侵害。換言之，就是要積極發(fā)揮《刑事訴訟法》中相關(guān)程序性出罪制度的功能，對(duì)于已然發(fā)生的醉駕行為，基于入罪必要性的功利考量或維護(hù)正當(dāng)程序的價(jià)值訴求而對(duì)其進(jìn)行出罪化處理。而就這一程序性出罪分流效果的實(shí)現(xiàn)而言，則主要依靠酌定不起訴制度與證據(jù)制度的適用。

一方面，在各類不起訴制度中，酌定不起訴制度是最適合達(dá)到醉駕案件不起訴的出罪效果的，應(yīng)作為醉駕案件主要的程序性出罪措施加以推行。酌定不起訴制度適用于犯罪嫌疑人的行為符合犯罪構(gòu)成要件，已在實(shí)體事實(shí)層面構(gòu)成犯罪，但情節(jié)輕微，依照現(xiàn)行刑法的規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的情形。由其適用對(duì)象可知，此種不起訴方式是以犯罪事實(shí)已具備但犯罪行為危害程度輕微為適用條件的。很顯然，這種適用條件直接契合于醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪社會(huì)危害程度或法益侵害程度輕微的罪質(zhì)特點(diǎn)。激活這一制度的動(dòng)因還包括減輕犯罪嫌疑人訴訟痛苦、確保其早日復(fù)歸社會(huì)、節(jié)約國(guó)家刑事司法資源等功利主義考量。因此，在各類不起訴制度中，酌定不起訴制度是最適合達(dá)到醉駕案件不起訴的出罪效果的，應(yīng)作為醉駕案件主要的程序性出罪措施加以推行。具體來講，雖然就醉駕行為的成立而言，只需要行為人的血液酒精含量超過80mg/100ml。但是，在此標(biāo)準(zhǔn)之上還存在著醉駕行為已經(jīng)成立，且與行為的社會(huì)危害性達(dá)到構(gòu)成醉駕犯罪程度的情形相匹配的血液酒精含量標(biāo)準(zhǔn)(對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)可以作出酌定不起訴處理)(26)如《浙江紀(jì)要》規(guī)定：“醉酒駕駛汽車，酒精含量在170mg/100ml以下，認(rèn)罪悔罪，且無上述8種從重情節(jié)，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰；醉酒駕駛摩托車，沒有造成他人輕傷及以上后果，認(rèn)罪悔罪，酒精含量在200mg/100ml以下，犯罪情節(jié)輕微的，可以不起訴或者免予刑事處罰?！焙鲜∪嗣駲z察院于2019年1月11日公布的《關(guān)于危險(xiǎn)駕駛(醉駕)犯罪案件不起訴的參考標(biāo)準(zhǔn)(試行)》第3條規(guī)定：“辦理相對(duì)不起訴案件，除應(yīng)著重審查犯罪嫌疑人的血液酒精含量、駕駛車輛時(shí)間、駕駛車輛種類、行駛道路種類、實(shí)際損害后果等重要情節(jié)外，還應(yīng)審查犯罪嫌疑人是否曾經(jīng)因酒后或者醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車被處罰，造成交通事故是否具有其他交通違法等情節(jié)?！钡?條規(guī)定：“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量在150毫克/100毫升以下，且沒有本參考標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)的，可以適用相對(duì)不起訴。”第7條規(guī)定：“醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，血液酒精含量超過150毫克/100毫升但低于200毫克/100毫升，沒有本參考標(biāo)準(zhǔn)第五條規(guī)定的從重處罰情節(jié)，具備以下情形的，可以適用相對(duì)不起訴：(一)駕駛車輛的目的并非在道路上行駛，而是為了挪車位，且未發(fā)生嚴(yán)重?fù)p害后果的；(二)因事發(fā)突然，情況緊急駕駛車輛，且未發(fā)生交通事故的；(三)駕駛車輛行駛一段距離后主動(dòng)放棄駕駛，且未發(fā)生交通事故的?！?。最高人民檢察院有必要出臺(tái)具有全國(guó)性效力的規(guī)范性司法文件，來具體規(guī)定這一與酌定不起訴制度予以出罪相匹配的血液酒精含量幅度，從而對(duì)各地方檢察機(jī)關(guān)在處理醉駕案件時(shí)所享有的起訴自由裁量權(quán)加以規(guī)范，以維護(hù)醉駕行為酌定不起訴工作的公正性與法秩序的權(quán)威性。另外，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，司法機(jī)關(guān)有必要推動(dòng)酌定不起訴制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度相銜接，這樣才能拓寬酌定不起訴制度的適用范圍。具體操作可以從酌定不起訴的適用條件切入，即通過實(shí)質(zhì)解釋的方法將犯罪嫌疑人實(shí)施行為之后認(rèn)罪悔罪的表現(xiàn)納入到酌定不起訴的適用條件之一——“犯罪情節(jié)輕微”的考察范圍之內(nèi)。

另一方面，我國(guó)現(xiàn)有的刑事證據(jù)制度的推行，亦可以成為醉駕行為程序?qū)用娉鲎锘至鞯闹匾窂?。眾所周知，刑事證據(jù)是進(jìn)行刑事活動(dòng)的依據(jù)，也是查明案件真相的唯一手段(27)宋英輝、甄貞：《刑事訴訟法》，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2019年，第188頁(yè)。。如果據(jù)以證明犯罪事實(shí)的證據(jù)不存在或無法達(dá)到確實(shí)充分的程度，那么就應(yīng)在程序上將其不作為犯罪處理。就具體進(jìn)路而言，按刑事訴訟發(fā)展的時(shí)間性流程，可分為如下幾種：不予立案、撤銷案件、存疑不起訴與無罪判決。在醉駕案件中，血液乙醇濃度的鑒定意見是評(píng)判行為人是否達(dá)到醉酒狀態(tài)的重要證據(jù)。該證據(jù)需經(jīng)司法機(jī)關(guān)依法審查后方可判斷是否作為定罪證據(jù)。針對(duì)醉駕型危險(xiǎn)駕駛罪中行為人血液乙醇濃度的鑒定意見的審查，應(yīng)聚焦于但不限于檢材的來源、取得、保管、送檢是否合乎法律和有關(guān)規(guī)定、鑒定的過程和方法是否符合相關(guān)專業(yè)的規(guī)范要求和鑒定程序是否符合法律及有關(guān)規(guī)定。換言之，倘若這些環(huán)節(jié)出現(xiàn)一處違規(guī)問題且無法補(bǔ)正，那么該證據(jù)就不能作為合法證據(jù)使用，案件就可能因證據(jù)不足而得以作出罪化處理。

結(jié)語

刑事政策作為價(jià)值觀念層面的指導(dǎo)綱領(lǐng)，應(yīng)與時(shí)俱進(jìn)地不斷發(fā)展、變革，這樣才能起到綱舉目張的作用，從而更為有效地回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中不斷涌現(xiàn)的新挑戰(zhàn)，推動(dòng)我國(guó)刑事法治領(lǐng)域治理體系與治理能力現(xiàn)代化水平的提升。因此，當(dāng)目前治理醉駕行為的普遍入罪刑事政策不能滿足醉駕行為治理現(xiàn)代化需要之時(shí)，促進(jìn)其從實(shí)體與程序兩個(gè)層面朝著“合理分流”的方向轉(zhuǎn)型就顯得尤為必要。