高 清 華

(河南大學(xué) 法學(xué)院，河南 開(kāi)封 475001)

眾所周知，版權(quán)制度的主要政策目標(biāo)是在作者的創(chuàng)作動(dòng)機(jī)和用戶(hù)訪問(wèn)版權(quán)作品的興趣之間保持微妙的平衡。與有形資產(chǎn)相比，受知識(shí)產(chǎn)權(quán)法保護(hù)的信息具有很強(qiáng)的公共物品特征，即非競(jìng)爭(zhēng)性和非排他性，信息的公共物品性質(zhì)使其成為一個(gè)合理的共享對(duì)象。然而，雖然知識(shí)產(chǎn)權(quán)的排他性似乎與共享原則相矛盾，但共享已成為版權(quán)哲學(xué)的一個(gè)基本理念。每一位作家的作品都必須建立在過(guò)去的基礎(chǔ)上，并借鑒他人的思想。因此，版權(quán)與新興傳媒經(jīng)濟(jì)之間的微妙關(guān)系導(dǎo)致許多法律、創(chuàng)新和商業(yè)戰(zhàn)略方面的問(wèn)題尚未解決。此外，數(shù)字化作品的分發(fā)與傳播沒(méi)有物理上的限制，盡可能廣泛地傳播這些作品有利于實(shí)現(xiàn)其最大潛力。然而，版權(quán)授予作品所有者排他性權(quán)利。如果共享是無(wú)限的，當(dāng)未經(jīng)授權(quán)使用的總價(jià)值超過(guò)受版權(quán)保護(hù)使用的總價(jià)值時(shí)，整個(gè)社會(huì)可能會(huì)遭受損失，但通過(guò)限制與例外制度，版權(quán)所有者有權(quán)控制其作品的分發(fā)、傳播和使用。因此，在新興傳媒經(jīng)濟(jì)環(huán)境下，探索如何平衡版權(quán)所有者、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商和其他用戶(hù)的利益是一項(xiàng)重大挑戰(zhàn)。[1]

一、網(wǎng)絡(luò)數(shù)字版權(quán)商業(yè)模式建構(gòu)

數(shù)字技術(shù)的迅猛發(fā)展使得傳統(tǒng)媒介傳播模式失靈。版權(quán)是指作者對(duì)其文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)作品享有的權(quán)利，在社會(huì)生活中已存在了三個(gè)世紀(jì)，當(dāng)前，這一排他性權(quán)利在日新月異的數(shù)字信息技術(shù)環(huán)境中，在滿(mǎn)足創(chuàng)作者和社會(huì)的需要平衡方面，可能不再是一個(gè)適當(dāng)?shù)墓ぞ摺＿@一論斷的主要依據(jù)是：在過(guò)去20年左右的時(shí)間里，社會(huì)創(chuàng)造力和技術(shù)基礎(chǔ)已經(jīng)發(fā)生了根本性轉(zhuǎn)變，當(dāng)然這一論斷存在著相當(dāng)普遍的爭(zhēng)論。[2]很顯然，當(dāng)今世界已經(jīng)進(jìn)入后工業(yè)化社會(huì)時(shí)代，過(guò)去引導(dǎo)作品從創(chuàng)作者到公眾的漫長(zhǎng)道路，即通過(guò)不同的途徑與分類(lèi)業(yè)務(wù)模式正逐漸被一條短途路線(xiàn)所取代，這條路線(xiàn)讓創(chuàng)作者和公眾直接接觸。這一變革過(guò)程可以簡(jiǎn)單概括如下：在紙質(zhì)媒體時(shí)代，由于創(chuàng)作者直接進(jìn)入市場(chǎng)的機(jī)會(huì)僅限于極少數(shù)情況，所以，我們可以自然地認(rèn)為，要將創(chuàng)作者的作品推向市場(chǎng)，就必須借助于商業(yè)中介，尤其是需要印刷的書(shū)籍。為此，需要某種“工廠”來(lái)制造那些實(shí)際上是固定的、穩(wěn)定的材料，就像現(xiàn)在所說(shuō)的“硬拷貝”。反過(guò)來(lái)，這些“硬拷貝”需要存儲(chǔ)、運(yùn)輸和分發(fā)，然后才能到達(dá)公眾并最終找到他們的書(shū)架。

毋庸諱言，創(chuàng)造者很難參與所有步驟，這就是為什么作為一個(gè)約定俗成的規(guī)則，他們傾向于借助企業(yè)，在創(chuàng)造者、企業(yè)和公眾之間建立具有特色的三方關(guān)系，這是對(duì)受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行初級(jí)開(kāi)發(fā)的典型現(xiàn)象。為達(dá)到這一目的而出現(xiàn)的必不可少的業(yè)務(wù)，是過(guò)去兩個(gè)世紀(jì)的主要特點(diǎn)：首先，它必須投入大量資金，以確定這部作品是否有市場(chǎng)；其次，它又不得不投入巨額資本和承擔(dān)巨大的風(fēng)險(xiǎn)，來(lái)保證大規(guī)模作品副本的生產(chǎn)與分銷(xiāo)發(fā)行，而這一規(guī)模隨著市場(chǎng)的擴(kuò)大而逐步擴(kuò)大。出版商、好萊塢影視和唱片公司是典型的例子，電臺(tái)和電視臺(tái)負(fù)責(zé)所謂的“二次”利用作品。所有這些方面，可以肯定地說(shuō)，在創(chuàng)造者和公眾之間建立聯(lián)系是一條相當(dāng)長(zhǎng)的道路，而這些企業(yè)是實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的一個(gè)非常寶貴、不可或缺的中介。

然而，在數(shù)字環(huán)境中，這一切都發(fā)生了巨大變化。在制作方面，完美的數(shù)字拷貝使實(shí)物拷貝的“工廠”變得多余。特別值得注意的是，同樣的發(fā)展現(xiàn)在也波及電影產(chǎn)業(yè)。隨著技術(shù)的發(fā)展，電影創(chuàng)作所需的工具將會(huì)變得像紙和鉛筆一樣便宜。數(shù)字技術(shù)時(shí)代，證明版權(quán)的必要性或許體現(xiàn)在作品分銷(xiāo)方面。這是因?yàn)橥ㄟ^(guò)網(wǎng)絡(luò)分發(fā)數(shù)字商品的過(guò)程正變得相對(duì)簡(jiǎn)單，并且只占用有限的存儲(chǔ)空間。但與此同時(shí)，作為接收方的公眾所擁有的技術(shù)基礎(chǔ)也發(fā)生了深刻變化。因?yàn)樵谶^(guò)去，終端用戶(hù)必須通過(guò)購(gòu)買(mǎi)收音機(jī)或電視機(jī)、錄音機(jī)等方式進(jìn)行技術(shù)投資。

自數(shù)字時(shí)代以來(lái)，接收端技術(shù)基礎(chǔ)的最小單位(例如個(gè)人電腦的存儲(chǔ)器)的生產(chǎn)規(guī)模已開(kāi)始在很大程度上超過(guò)消費(fèi)者的平均需求，作為一項(xiàng)規(guī)則，每個(gè)單元都可以與所有其他單元相互操作。關(guān)于文件共享，可以重申類(lèi)似的分析，無(wú)論我們對(duì)這一做法作何法律評(píng)估，其最終的技術(shù)影響都不能被輕易忽略。在這里，我們擁有巨大的傳播過(guò)剩能力，并在接收端與廣大公眾共處共享，而這種過(guò)剩的產(chǎn)能可以被調(diào)動(dòng)起來(lái)，從而創(chuàng)造出具有非凡規(guī)模、范圍和效力的分銷(xiāo)網(wǎng)絡(luò)。數(shù)字拷貝是幾乎完美的，并且可以在接收端免費(fèi)復(fù)制。因此，在許多情況下，工廠和物流鏈不再不可或缺，創(chuàng)造者似乎可以越來(lái)越多地進(jìn)入市場(chǎng)。事實(shí)上，這些技術(shù)決定因素使創(chuàng)作者能夠?qū)⒆髌分苯犹峁┙o公眾。更值得注意的是，越來(lái)越多的公眾本身也在抓住接收端現(xiàn)有技術(shù)提供的機(jī)會(huì)，將自己轉(zhuǎn)變?yōu)樽髌返纳a(chǎn)者和發(fā)行者。

總之，生產(chǎn)和分銷(xiāo)職能都從企業(yè)轉(zhuǎn)移到了公眾，公眾可以依賴(lài)每個(gè)消費(fèi)單位的平臺(tái)資源。如果單個(gè)規(guī)模較小，則可以將其乘以非常大的數(shù)字，以提供幾乎無(wú)限的制造和分銷(xiāo)能力，從而使過(guò)去的行業(yè)投資相形見(jiàn)絀，并在很大程度上成為多余的投資。新的版權(quán)商業(yè)模式一直在變革，隨著社會(huì)共享模式的進(jìn)入，傳統(tǒng)的生產(chǎn)和分銷(xiāo)生意蕭條。[3]因此，從創(chuàng)作者到公眾的漫長(zhǎng)路線(xiàn)將會(huì)變得更短，而且這種情況一直在不斷變化和發(fā)展。

二、完善版權(quán)限制與例外相關(guān)制度

盡管版權(quán)所有人被授予全面的權(quán)利，但版權(quán)制度已經(jīng)制定了若干規(guī)則，以防止過(guò)于廣泛地保護(hù)扼殺其最初設(shè)定的版權(quán)目的。這些規(guī)則背后的主要理由是，所有智力創(chuàng)造都是先前作品的衍生，尤其在歷史、哲學(xué)和藝術(shù)等一些重要領(lǐng)域，對(duì)先前材料的不斷重新審查，這對(duì)創(chuàng)造性活動(dòng)特別重要。此外，版權(quán)既不保護(hù)思想，也不保護(hù)事實(shí)，壟斷利用利益在一定期限內(nèi)受到限制，在一定情況下，法律允許使用受版權(quán)保護(hù)的材料作為版權(quán)的例外。所有這些解決方案應(yīng)被視為版權(quán)制度總體設(shè)計(jì)的必要組成部分，因?yàn)槠淠康氖瞧胶夤姾蜋?quán)利人之間的利益。它們應(yīng)服務(wù)于促進(jìn)知識(shí)創(chuàng)造的版權(quán)目標(biāo)，而不過(guò)度削弱對(duì)創(chuàng)作者的保護(hù)或減少對(duì)創(chuàng)造性的激勵(lì)，作者的權(quán)利和公眾利益的平衡是有關(guān)版權(quán)例外的國(guó)際公約和國(guó)內(nèi)立法的一個(gè)重要設(shè)計(jì)考量。[4]例如，《伯爾尼公約》第2條明確規(guī)定了對(duì)某些作品的保護(hù)限制，如某些演講材料的使用，并且將國(guó)內(nèi)具體的立法工作留給締約國(guó)處理。同樣，在大多數(shù)國(guó)家的版權(quán)制度中，在某些情況下，未經(jīng)版權(quán)所有人同意使用受版權(quán)保護(hù)的作品是允許的，例如美國(guó)的fair use、英國(guó)的fair dealing、歐盟和中國(guó)的限制與例外等等。一般來(lái)說(shuō)，免責(zé)事由包括兩類(lèi)：補(bǔ)償限制和無(wú)補(bǔ)償限制，他們都應(yīng)該為公眾利益服務(wù)。

(一)中美版權(quán)法限制與例外制度

合理使用原則主要有兩種立法模式：美國(guó)版權(quán)法模式和歐洲大陸法模式。美國(guó)版權(quán)法模式從兩個(gè)方面免除使用受版權(quán)保護(hù)作品的責(zé)任：一個(gè)是1976年版權(quán)法(17 U.S.C§107)提供了一系列一般性的說(shuō)明性因素，法院在運(yùn)用合理使用原則時(shí)應(yīng)予以考慮，法定因素包括：(1)使用行為的性質(zhì)和目的；(2)被使用作品的性質(zhì)；(3)被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；(4)使用對(duì)作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響。另外，版權(quán)法還規(guī)定了其他具體的法定免責(zé)條款。美國(guó)版權(quán)法模式建立在英美法系的基礎(chǔ)上，允許法院在更大范圍內(nèi)解釋合理使用原則，這使得這一原則更加靈活有效，尤其是在技術(shù)迅速發(fā)展的時(shí)代。[5]另一方面，它導(dǎo)致結(jié)果的不可預(yù)測(cè)性。正如國(guó)會(huì)在其關(guān)于1976年法案的眾議院報(bào)告中所說(shuō)，合理使用原則沒(méi)有提供一個(gè)真正的定義，而僅僅是一套標(biāo)準(zhǔn)，盡管在任何情況下都不是決定性的，但它提供了一些衡量合理的標(biāo)準(zhǔn)，盡管法律指示法院分析合理使用抗辯因素，確定所主張的使用是否符合版權(quán)的目的，其正當(dāng)性是否大于受版權(quán)保護(hù)的程度，但仍然是不容易的，應(yīng)用合理使用原則逐案確定的做法對(duì)二次使用者提供的可預(yù)測(cè)性很小。此外，這種開(kāi)放式的制度還提出了一個(gè)有關(guān)《伯爾尼公約》的問(wèn)題，由于合理使用原則是在公平原則的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的，它不僅限于特定情況，而且廣泛適用于版權(quán)的所有使用，這與《伯爾尼公約》規(guī)定的“三步檢驗(yàn)”的第一項(xiàng)要求不一致。

歐洲大陸法模式傾向于明確界定版權(quán)的例外和限制。一般來(lái)說(shuō)，限制清單是“封閉的”，因此禁止任何擴(kuò)展的類(lèi)比推理；同時(shí)，限制是列舉式的，不適用于不屬于此類(lèi)類(lèi)別的行為。與美國(guó)的開(kāi)放式模式相比，這種模式為利益相關(guān)者和法院提供了更大的特殊性，并增加了法律確定性。然而，由于這一嚴(yán)格的定義，為了與新的技術(shù)和社會(huì)發(fā)展相匹配，必須依靠立法的更新完善。[6]

我國(guó)的著作權(quán)法采用歐洲大陸法模式，該模式有限度地列舉了限制情形，不包括“包羅萬(wàn)象”的規(guī)定。著作權(quán)制度中有兩條與合理使用原則直接相關(guān)：著作權(quán)法第三次修正第24條和著作權(quán)法實(shí)施條例第21條。第24條首先規(guī)定了限制的先決條件：(一)應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明作者姓名和作品名稱(chēng)；(二)著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利不受損害。按照歐洲大陸法的風(fēng)格，還列舉了12項(xiàng)具體限制，可以視為合理使用，其中著作權(quán)受到保護(hù)，未經(jīng)著作權(quán)人許可，不得使用作品，也不得向著作權(quán)人支付報(bào)酬。此外，本條規(guī)定，這種限制可以適用于相關(guān)權(quán)利，包括出版商、表演者、錄音錄像制作者、廣播電臺(tái)和電視臺(tái)的權(quán)利。此外，第21條符合《伯爾尼公約》和《與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，規(guī)定了三步檢驗(yàn)規(guī)則：在特殊情況下，未經(jīng)著作權(quán)人同意，允許使用已發(fā)表作品的，不得影響該作品或者作品的正常使用，不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人享有的合法權(quán)益。第21條是對(duì)著作權(quán)法的一個(gè)重要補(bǔ)充，它規(guī)定了著作權(quán)例外的一般標(biāo)準(zhǔn)，指示法院審查例外的適用情況，以確定是否符合這一標(biāo)準(zhǔn)。

傳統(tǒng)上，大陸法系和英美法系對(duì)著作權(quán)例外和限制的處理方式有很大不同：前者規(guī)定了一個(gè)封閉的類(lèi)別，即詳細(xì)定義例外情形，而后者允許開(kāi)放式的合理使用制度。這兩種方法都有其優(yōu)點(diǎn)：前者的優(yōu)點(diǎn)是法律確定性，后者是靈活性。

(二)我國(guó)法院借鑒美國(guó)靈活合理使用原則：以谷歌案為例

2004年，谷歌宣布了谷歌圖書(shū)項(xiàng)目，根據(jù)與美國(guó)和其他國(guó)家的圖書(shū)館簽定的協(xié)議掃描圖書(shū)。谷歌為參與的圖書(shū)館提供了數(shù)字拷貝，創(chuàng)建了電子數(shù)據(jù)庫(kù)并通過(guò)谷歌搜索引擎提供圖書(shū)的“片段”。然而，因?yàn)樗鶔呙璧臄?shù)以百萬(wàn)計(jì)的書(shū)籍仍然受到版權(quán)保護(hù)，谷歌并未獲得版權(quán)所有者的許可，又由于谷歌圖書(shū)項(xiàng)目是一個(gè)全球性的項(xiàng)目，它們可能會(huì)在世界各地受到訴訟。

在美國(guó)，聯(lián)邦最高法院于2016年駁回了作者協(xié)會(huì)的請(qǐng)?jiān)笗?shū)，且未作任何解釋?zhuān)@意味著第二巡回法院的判決成立。第二巡回法院確認(rèn)了紐約南區(qū)地方法院的判決，并得出結(jié)論，谷歌的復(fù)制具有高度的變革性，符合美國(guó)版權(quán)法第107條合理使用的要求。盡管谷歌在美國(guó)取得了勝利，但谷歌在我國(guó)卻輸了，但法院的裁決并沒(méi)有關(guān)閉谷歌在我國(guó)發(fā)展圖書(shū)項(xiàng)目的大門(mén)。

如上所述，我國(guó)現(xiàn)行的著作權(quán)法例外的成文法模式規(guī)定了相當(dāng)狹窄和詳盡的豁免目錄。由于著作權(quán)法的適用范圍較窄，即使對(duì)侵權(quán)請(qǐng)求的抗辯似乎是合理的，但它往往無(wú)法處理新技術(shù)。顯然，谷歌圖書(shū)項(xiàng)目的技術(shù)和活動(dòng)并不是我國(guó)立法者在1990年所想象的，事實(shí)上，任何現(xiàn)有的免費(fèi)書(shū)籍版權(quán)法中列出的用途不能免除谷歌的活動(dòng)。在對(duì)版權(quán)法文本的普通解釋中，谷歌將失敗，因?yàn)榘鏅?quán)侵權(quán)是指未經(jīng)版權(quán)持有人許可使用受版權(quán)保護(hù)的作品，侵犯某些專(zhuān)有權(quán)。然而，一審法院和上訴法院并沒(méi)有就此止步：他們引入了創(chuàng)新的測(cè)試來(lái)討論一項(xiàng)活動(dòng)是否免費(fèi)使用。

北京市第一中級(jí)人民法院對(duì)三步檢驗(yàn)法進(jìn)行了新的解讀：在特殊情況下，未經(jīng)著作權(quán)人許可使用受著作權(quán)保護(hù)的作品，在不與正常使用相抵觸的情況下，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益，可以視為合理使用。這意味著在允許新的例外(著作權(quán)法第22條沒(méi)有規(guī)定)之前，必須滿(mǎn)足三個(gè)條件：(一)僅限于特殊情況；(二)不得與作品的正常利用相沖突；(三)不得不合理地?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。撰寫(xiě)初審法院意見(jiàn)書(shū)的首席法官在一篇文章中強(qiáng)調(diào)：在某些情況下，當(dāng)所涉活動(dòng)涉及公共利益時(shí)，即使不屬于著作權(quán)法中任何特定類(lèi)別的著作權(quán)例外，法院也可以作出結(jié)論它們是免費(fèi)使用的，谷歌圖書(shū)項(xiàng)目就是如此。

另一個(gè)亮點(diǎn)是，北京市第一中級(jí)人民法院使用了“轉(zhuǎn)化性使用”這一術(shù)語(yǔ)，這是美國(guó)判例法中的一個(gè)概念。在一審法院看來(lái)，如果一種使用不能取代原作的功能，并且具有與原作不同的功能，這是一種轉(zhuǎn)化性使用。(1)王莘訴谷翔信息技術(shù)有限公司案，北京市第一中級(jí)人民法院(2011)一中民初字第1321號(hào)民事判決書(shū)。換言之，如果一種使用被認(rèn)為是具有轉(zhuǎn)換性，它“既不會(huì)與原告作品的正常利用相沖突，也不會(huì)不合理地?fù)p害原告的合法利益”。

谷歌向北京市高級(jí)人民法院提出上訴，該法院的結(jié)論與一審法院的結(jié)論相同，即谷歌的使用并非合理使用，但是基于不同于一審法院分析的理由。北京市高級(jí)人民法院認(rèn)為，在特殊情況下，使用受著作權(quán)保護(hù)的作品可以被視為自由使用，即使這種使用不屬于著作權(quán)法第22條列舉的例外情況。在評(píng)估這種例外情況是否存在時(shí)，北京市高級(jí)人民法院引入了多因素檢驗(yàn)法，其中美國(guó)合理使用條款中的四個(gè)因素中的三個(gè)因素和三步檢驗(yàn)法中的三個(gè)因素中的兩個(gè)因素都被包含在稍加修改的版本中：(1)使用的目的和性質(zhì)；(2)受版權(quán)保護(hù)的作品的性質(zhì)；(3)與受版權(quán)保護(hù)的作品整體有關(guān)的部分的性質(zhì)和數(shù)量；(4)使用是否影響作品的正常使用；(5)使用是否不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。使用人應(yīng)當(dāng)對(duì)是否存在這種特殊情況承擔(dān)舉證責(zé)任。然而，在本案中，谷歌未能提供足夠的證據(jù)證明其使用構(gòu)成例外情況。

谷歌圖書(shū)項(xiàng)目在美國(guó)法院的決定是基于合理使用原則。相比之下，我國(guó)的著作權(quán)法卻不存在這樣一個(gè)靈活的原則。然而，北京市第一中級(jí)人民法院和北京市高級(jí)人民法院突破了通常的法定條文框架，引入了創(chuàng)新性的測(cè)試來(lái)判定合理使用，谷歌因沒(méi)有承擔(dān)舉證責(zé)任來(lái)支持合理使用抗辯而敗訴。

(三)數(shù)字經(jīng)濟(jì)背景下版權(quán)法改革的最新進(jìn)展

我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法中的相關(guān)條款是在詳細(xì)列舉傳統(tǒng)例外情形的基礎(chǔ)上建立起來(lái)的制度，具有一定的滯后性，不能適應(yīng)新媒體時(shí)代對(duì)版權(quán)作品的有效保護(hù)。因此，對(duì)版權(quán)作品的保護(hù)必須從其特性出發(fā)，作出針對(duì)性的制度設(shè)計(jì)和司法保護(hù)。

值得注意的是，2011年，最高人民法院在一份政策文件中甚至提到美國(guó)版權(quán)法第107條的四個(gè)因素是決定合理使用的因素：在刺激技術(shù)創(chuàng)新和商業(yè)發(fā)展的絕對(duì)必要的情況下，不得與作品的正常利用相沖突，也不得不合理地?fù)p害他人的合法利益的使用行為可以被視為合理使用，但須考慮到使用作品的目的和性質(zhì)、版權(quán)作品的性質(zhì)、所使用部分的數(shù)量和實(shí)質(zhì)性以及使用對(duì)潛在市場(chǎng)和數(shù)字價(jià)值的影響。(2)最高人民法院《關(guān)于充分發(fā)揮知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判職能作用推動(dòng)社會(huì)主義文化大發(fā)展大繁榮和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)自主協(xié)調(diào)發(fā)展若干問(wèn)題的意見(jiàn)》(2011)。

除了法庭案件外，立法者還試圖制定相關(guān)的法律解決方案。著作權(quán)法第三次修正采用開(kāi)放的方式，最新修正草案由國(guó)務(wù)院法制辦公室負(fù)責(zé)。著作權(quán)法第三次修正在12類(lèi)例外情形清單之后增加了“其他情形”作為第13項(xiàng)。此外，它對(duì)第二款中的三步檢驗(yàn)法進(jìn)行了新的解讀：在上述情況下使用作品，既不應(yīng)影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法利益。

版權(quán)限制與例外制度是版權(quán)創(chuàng)新政策的重要組成部分。從上述分析可以看出，1990年的著作權(quán)法包括一份詳盡的非常具體的例外清單的限制與例外制度，阻礙了創(chuàng)新型企業(yè)投資新技術(shù)。值得稱(chēng)贊的是，立法機(jī)關(guān)在吸引高技術(shù)投資以鼓勵(lì)技術(shù)創(chuàng)新方面是認(rèn)真的，我國(guó)司法機(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)改革現(xiàn)行的版權(quán)例外制度就是明證。

三、數(shù)字化網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的版權(quán)商業(yè)模式及其創(chuàng)新

研究清晰表明，在線(xiàn)視頻、數(shù)字音樂(lè)、電子書(shū)出版的創(chuàng)新發(fā)展歷程說(shuō)明這些產(chǎn)業(yè)逐漸向版權(quán)、獨(dú)家和稀缺模式轉(zhuǎn)變，這些行業(yè)的相關(guān)變化如下：

(一)在線(xiàn)視頻

最引人注目的變革是，基于版權(quán)的商業(yè)模式轉(zhuǎn)變發(fā)生于在線(xiàn)視頻環(huán)境中。2009年初，網(wǎng)絡(luò)視頻領(lǐng)域的學(xué)者認(rèn)為，打擊網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)現(xiàn)象的確取得了壓倒性勝利。國(guó)內(nèi)主要的流媒體視頻門(mén)戶(hù)網(wǎng)站——YouTube“克隆”網(wǎng)站：包括當(dāng)時(shí)的市場(chǎng)領(lǐng)導(dǎo)者優(yōu)酷網(wǎng)和土豆網(wǎng)，充斥著來(lái)自國(guó)內(nèi)和國(guó)際制作人的盜版內(nèi)容。如果一個(gè)人想觀看PrisonBreak或Bostonlegal的每一集，他們可以輕松觀看高清視頻，當(dāng)時(shí)的網(wǎng)絡(luò)觀眾有著豐富的免費(fèi)選擇。當(dāng)然，版權(quán)所有者沒(méi)有得到報(bào)酬，網(wǎng)站侵犯版權(quán)的訴訟屢被提起。

然而，盜版模式存在嚴(yán)重缺陷。雖然視頻網(wǎng)站沒(méi)有承擔(dān)版權(quán)許可費(fèi)，但他們很難將自己與競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手區(qū)分開(kāi)來(lái)，而且?guī)缀鯖](méi)有觀眾忠誠(chéng)度。差異化和觀眾忠誠(chéng)度的缺乏壓低了廣告價(jià)格，因?yàn)槠放普J(rèn)為來(lái)自盜版內(nèi)容的觀點(diǎn)大多是低價(jià)值的“垃圾”流量。更重要的是，品牌越來(lái)越擔(dān)心與盜版內(nèi)容有關(guān)。2009年，當(dāng)時(shí)版權(quán)所有者和競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在線(xiàn)視頻服務(wù)提供商搜狐起訴可口可樂(lè)和百事可樂(lè)，稱(chēng)他們?cè)趦?yōu)酷上出現(xiàn)的含有未經(jīng)許可內(nèi)容的廣告，使他們成為版權(quán)侵權(quán)者的幫兇。[7]這迫使依靠廣告收入的網(wǎng)站作出回應(yīng)，大品牌從盜版網(wǎng)站撤下廣告。從2009年底開(kāi)始，網(wǎng)絡(luò)視頻行業(yè)發(fā)生了翻天覆地的變化。優(yōu)酷、土豆網(wǎng)、搜狐和其他主要視頻網(wǎng)站相當(dāng)有效地清除了他們的盜版內(nèi)容服務(wù)。

這些網(wǎng)站對(duì)獨(dú)家許可證的大量投資使他們從版權(quán)盜版者轉(zhuǎn)變?yōu)榘鏅?quán)利益相關(guān)者。正如學(xué)者認(rèn)為，隨著我國(guó)發(fā)展更多的本土知識(shí)產(chǎn)權(quán)利益相關(guān)者，可能會(huì)出現(xiàn)一個(gè)更加尊重知識(shí)產(chǎn)權(quán)的環(huán)境。為了使視頻網(wǎng)站的獨(dú)家許可證能夠證明其極高的價(jià)值，這些許可證必須是可執(zhí)行的?；谟哪康暮蛯?duì)互惠待遇的渴望促使視頻流媒體領(lǐng)域的大多數(shù)主要參與者高度重視版權(quán)合規(guī)的規(guī)范，從而有助于確保競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手在很大程度上遵守規(guī)則。排他性許可證持有人迅速對(duì)無(wú)良競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手行使其權(quán)利。擁有排他性許可證的網(wǎng)站還可通過(guò)向競(jìng)爭(zhēng)網(wǎng)站轉(zhuǎn)授許可證，進(jìn)一步將這些許可證貨幣化。

作為獨(dú)家版權(quán)的持有人和分銷(xiāo)許可人，促使流媒體視頻網(wǎng)站變成了創(chuàng)意內(nèi)容公司。這導(dǎo)致他們投資于自己的內(nèi)容制作，因?yàn)樗麄儗で髮鏅?quán)所有者的利潤(rùn)保持在內(nèi)部，并降低天價(jià)許可費(fèi)的巨大成本。多年來(lái)，各大在線(xiàn)視頻網(wǎng)站一直在投資和培養(yǎng)網(wǎng)站貢獻(xiàn)者中最有前途的人才，并投資于制作技術(shù)和基礎(chǔ)設(shè)施。[8]2015年8月，優(yōu)酷宣布將在未來(lái)三年內(nèi)投資約16億美元用于原創(chuàng)內(nèi)容制作。這樣的投資意味著該網(wǎng)站專(zhuān)注于版權(quán)的業(yè)務(wù)戰(zhàn)略翻了一番；這也代表了獨(dú)立創(chuàng)作者的勝利，他們的作品將獲得資助。目前擁有優(yōu)酷的阿里巴巴等其他互聯(lián)網(wǎng)巨頭也在大量投資內(nèi)容制作。

現(xiàn)在，各大視頻網(wǎng)站希望他們轉(zhuǎn)向版權(quán)模式，將加速結(jié)束對(duì)廣告支持的免費(fèi)內(nèi)容模式的依賴(lài)。對(duì)互聯(lián)網(wǎng)視頻行業(yè)來(lái)說(shuō)，從免費(fèi)轉(zhuǎn)向生存意義重大，因?yàn)閺V告支持的視頻流從來(lái)都不是一項(xiàng)盈利業(yè)務(wù)。視頻網(wǎng)站希望訂閱和付費(fèi)模式以?xún)?yōu)質(zhì)和獨(dú)家為基礎(chǔ)滿(mǎn)足將是他們的救贖。迄今為止，按次付費(fèi)只占優(yōu)酷等網(wǎng)站總收入的一小部分，但這一收入流每年都在增長(zhǎng)。2014年，優(yōu)酷發(fā)布報(bào)告稱(chēng)，自2011年以來(lái)，優(yōu)酷處理了2 450萬(wàn)份付費(fèi)瀏覽和訂閱訂單，這在其盛大計(jì)劃中只是一個(gè)小數(shù)字，但這確實(shí)表明，消費(fèi)者越來(lái)越習(xí)慣于為內(nèi)容付費(fèi)?；ヂ?lián)網(wǎng)搜索巨頭百度的視頻部門(mén)愛(ài)奇藝提供了進(jìn)一步證據(jù)：該公司報(bào)告稱(chēng)，付費(fèi)內(nèi)容訂閱量增長(zhǎng)了765%，該公司向用戶(hù)提供了一個(gè)熱門(mén)原創(chuàng)劇集所有12集的即時(shí)訪問(wèn)。非訂閱用戶(hù)不得不等待每周發(fā)布一集的免費(fèi)劇集。簡(jiǎn)言之，整個(gè)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并沒(méi)有繼續(xù)在侵權(quán)經(jīng)濟(jì)中開(kāi)辟道路，而是依靠版權(quán)保護(hù)來(lái)拯救自己。

(二)數(shù)字音樂(lè)

網(wǎng)絡(luò)音樂(lè)產(chǎn)業(yè)已經(jīng)在網(wǎng)站版權(quán)平臺(tái)上翻開(kāi)新的一頁(yè)，轉(zhuǎn)向圍繞獨(dú)家授權(quán)的版權(quán)密集型商業(yè)模式。近年來(lái)，在線(xiàn)音樂(lè)非常流行，國(guó)內(nèi)5.64億互聯(lián)網(wǎng)用戶(hù)中，有超過(guò)四分之三的人在線(xiàn)欣賞音樂(lè)。消費(fèi)者每年在手機(jī)鈴聲上花費(fèi)數(shù)十億元，而移動(dòng)運(yùn)營(yíng)商將98%的收入留給了自己。

直到最近，絕大多數(shù)在線(xiàn)音樂(lè)消費(fèi)都是通過(guò)侵權(quán)服務(wù)進(jìn)行的，但這種情況似乎正在發(fā)生著巨大變化。合法音樂(lè)貨幣化的巨大潛在機(jī)會(huì)吸引了阿里巴巴和騰訊等互聯(lián)網(wǎng)巨頭，他們也是在線(xiàn)視頻領(lǐng)域的玩家。正如這些公司利用獨(dú)家內(nèi)容服務(wù)來(lái)區(qū)分其視頻服務(wù)一樣，他們也簽署了國(guó)內(nèi)和國(guó)際音樂(lè)內(nèi)容的獨(dú)家許可協(xié)議，這可能部分是因?yàn)閾碛凶罹呶Φ莫?dú)家音樂(lè)產(chǎn)品會(huì)帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。例如，最近華納音樂(lè)和索尼與騰訊簽署了協(xié)議，授予騰訊音樂(lè)在中國(guó)傳播其內(nèi)容的獨(dú)家經(jīng)營(yíng)權(quán)。阿里巴巴以自己收購(gòu)國(guó)際流行音樂(lè)的獨(dú)家許可證來(lái)吸引網(wǎng)絡(luò)消費(fèi)者。

然而，這些網(wǎng)絡(luò)公司的長(zhǎng)期計(jì)劃不僅僅是成為在線(xiàn)音樂(lè)門(mén)戶(hù)網(wǎng)站，他們還打算成為音樂(lè)版權(quán)管理公司，利用其作為獨(dú)家權(quán)利持有人的地位，通過(guò)向競(jìng)爭(zhēng)的數(shù)字平臺(tái)轉(zhuǎn)授許可證，充當(dāng)標(biāo)簽的代理。[9]這種獨(dú)家“版權(quán)代理”模式的出現(xiàn)，主要原因是基于國(guó)家打造知識(shí)產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國(guó)的政策和加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)力度，因而音樂(lè)轉(zhuǎn)授權(quán)的發(fā)展進(jìn)一步證明了在線(xiàn)音樂(lè)領(lǐng)域向基于版權(quán)的收入模式的轉(zhuǎn)變。

(三)電子圖書(shū)

數(shù)字圖書(shū)出版業(yè)也越來(lái)越依賴(lài)于版權(quán)和基于稀缺性的商業(yè)模式。許多消費(fèi)者通常可以從網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上免費(fèi)獲得圖書(shū)，但越來(lái)越多的人愿意為正版數(shù)字圖書(shū)付費(fèi)。盡管侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重，但正版圖書(shū)銷(xiāo)量仍在增長(zhǎng)，2019年達(dá)到1 022.7億元。這一數(shù)字比2018年增長(zhǎng)了14.4%，電子書(shū)銷(xiāo)量的增長(zhǎng)主要來(lái)自電子書(shū)的銷(xiāo)售，僅2019年一年達(dá)300億元，電子書(shū)在出版市場(chǎng)上的份額占比35%。與紙質(zhì)書(shū)相比，電子書(shū)的審查沒(méi)有那么嚴(yán)格，這種格式對(duì)讀者特別有吸引力。另外，電子書(shū)價(jià)格也很便宜(每本約1.0元)，吸引了更多的用戶(hù)購(gòu)買(mǎi)。因此，電子書(shū)出版商必須依靠規(guī)模，利用龐大的市場(chǎng)。與在線(xiàn)視頻網(wǎng)站一樣，電子書(shū)出版商尋求頂級(jí)作者的獨(dú)家版權(quán)，以獲得競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)并實(shí)現(xiàn)收入最大化。[10]電子書(shū)出版商采用免費(fèi)模式，用戶(hù)可以訪問(wèn)有限的免費(fèi)內(nèi)容，但必須付費(fèi)才能繼續(xù)閱讀最受歡迎的作品。

毫無(wú)疑問(wèn)，最受歡迎的電子書(shū)最有利可圖，這不僅是因?yàn)樗鼈兊匿N(xiāo)量最多，而且還因?yàn)槌霭嫔毯妥髡呃眠@種受歡迎程度達(dá)成獨(dú)家許可協(xié)議，以出版印刷版、電腦游戲和改編自電子書(shū)的電影。換句話(huà)說(shuō)，除了銷(xiāo)售拷貝(一種經(jīng)典的基于版權(quán)的收入模式)，最成功電子書(shū)的出版商和作者也從授權(quán)(一種純粹基于版權(quán)的商業(yè)模式)中獲得了相當(dāng)大的一部分收入。此外，獲得電子出版商許可的實(shí)體從傳統(tǒng)的、基于稀缺性的商業(yè)模式(“硬拷貝”圖書(shū)銷(xiāo)售、付費(fèi)視頻游戲和獨(dú)家許可電影展)中賺取收入。

四、結(jié)語(yǔ)與展望

版權(quán)政策對(duì)新興傳媒創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)既是催化劑又是絆腳石。長(zhǎng)久以來(lái)，版權(quán)發(fā)展與技術(shù)變革有著密不可分的關(guān)系。值得關(guān)注的是，個(gè)人電腦和互聯(lián)網(wǎng)的出現(xiàn)帶來(lái)了一股獨(dú)特的技術(shù)創(chuàng)新浪潮，它們通過(guò)賦予大眾完美、廉價(jià)、即時(shí)復(fù)制和傳播作者作品的權(quán)利，重塑了版權(quán)法。這種技術(shù)進(jìn)步改變了版權(quán)所有者和公眾用戶(hù)的利益，數(shù)字網(wǎng)絡(luò)技術(shù)給用戶(hù)帶來(lái)了更多的機(jī)會(huì)來(lái)獲取和利用有版權(quán)的作品。如果版權(quán)法不擴(kuò)大其受保護(hù)的主題和專(zhuān)有權(quán)的類(lèi)別，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作者就不能得到充分的補(bǔ)償。如果缺乏修訂和適當(dāng)擴(kuò)展，版權(quán)法就不能再起到激勵(lì)創(chuàng)作的作用。因此，本文提出了一個(gè)整體框架，通過(guò)考察這些不同的過(guò)程和類(lèi)型的創(chuàng)造性商業(yè)模式，綜合在線(xiàn)數(shù)字電影、音樂(lè)、圖書(shū)等多個(gè)領(lǐng)域的研究，試圖闡明新興傳媒經(jīng)濟(jì)中數(shù)字版權(quán)的角色轉(zhuǎn)變。旨在促進(jìn)更好地理解新興傳媒經(jīng)濟(jì)對(duì)數(shù)字版權(quán)的微妙影響。新興傳媒同時(shí)作為創(chuàng)意活動(dòng)的背景、場(chǎng)所和媒介，影響著創(chuàng)意產(chǎn)品生命周期的每一個(gè)階段——?jiǎng)?chuàng)作、傳播、解釋和發(fā)售。此外，這種影響還體現(xiàn)在各種各樣的創(chuàng)意產(chǎn)品中：線(xiàn)下和線(xiàn)上、專(zhuān)業(yè)和虛擬。著作權(quán)人、公眾用戶(hù)和網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)是著作權(quán)數(shù)字融媒三大主體。盡管還有其他重要的參與者，如搜索引擎、點(diǎn)對(duì)點(diǎn)(P2P)文件共享軟件提供商和版權(quán)集體協(xié)會(huì)，但這三個(gè)利益相關(guān)者及其關(guān)系構(gòu)成了版權(quán)融媒經(jīng)濟(jì)的主要結(jié)構(gòu)。每個(gè)利益相關(guān)者采取的激勵(lì)措施和戰(zhàn)略都有一個(gè)共同的目標(biāo)，在新興傳媒經(jīng)濟(jì)中對(duì)版權(quán)共享系統(tǒng)的效率和成功產(chǎn)生了巨大影響。因此，與這些利益相關(guān)者相關(guān)的版權(quán)法律、市場(chǎng)活動(dòng)和技術(shù)動(dòng)態(tài)值得更多的學(xué)術(shù)關(guān)注。