葉 茂

一、問題的提出

2021年5月18日，最高人民法院公布《人民法院在線訴訟規(guī)則》（以下簡(jiǎn)稱《在線規(guī)則》），規(guī)范了線上訴訟活動(dòng)，開啟了法律層面線下訴訟與線上訴訟共存的新紀(jì)元。2022年1月1日，新修訂的《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱《民事訴訟法》）正式施行，于基本法律范疇內(nèi)承認(rèn)線上訴訟活動(dòng)的效力，確立了我國(guó)民事訴訟活動(dòng)中線上訴訟作為基本訴訟模式的地位。[1]《民事訴訟法》第16條規(guī)定：“民事訴訟活動(dòng)通過(guò)信息網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)在線進(jìn)行的，與線下訴訟活動(dòng)具有同等法律效力?！睂?shí)踐上，我國(guó)三家互聯(lián)網(wǎng)法院作為線上訴訟的先行者，前期試點(diǎn)的線上訴訟在提升審判質(zhì)效，優(yōu)化審判資源供給等方面有著可圈可點(diǎn)的表現(xiàn)。以北京互聯(lián)網(wǎng)法院為例，該院掛牌成立一年后，中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)研究院作為第三方評(píng)估平臺(tái)發(fā)布《北京互聯(lián)網(wǎng)法院評(píng)估報(bào)告》（以下簡(jiǎn)稱《報(bào)告》），《報(bào)告》披露該院一審簡(jiǎn)易程序適用率高達(dá)95.2%，案件審理周期40天，案件庭審平均時(shí)長(zhǎng)37分鐘。與此同時(shí)，該院一審服判息訴率和裁判自動(dòng)履行率高至98%，審判質(zhì)效評(píng)測(cè)指數(shù)在全市居于首位。[2]陸茜坤：《北京互聯(lián)網(wǎng)法院成立一周年交出閃亮成績(jī)單》，載《人民法院報(bào)》2019年9月4日，第4版。訴訟效率提高的同時(shí)，在線訴訟的定分止?fàn)幰睬袑?shí)降低了訴訟參與人的訴訟成本?！秷?bào)告》顯示，實(shí)現(xiàn)全流程在線訴訟服務(wù)的北京互聯(lián)網(wǎng)法院，有超25%的立案申請(qǐng)于非正常工作時(shí)間段提交，平均每人每案節(jié)省開支約800元，節(jié)省路途時(shí)間16小時(shí)。[3]趙加琪：《中國(guó)社會(huì)科學(xué)評(píng)價(jià)研究院發(fā)布〈北京互聯(lián)網(wǎng)法院評(píng)估報(bào)告〉互聯(lián)網(wǎng)法院貢獻(xiàn)審判智慧》，載《北京青年報(bào)》2019年9月10日，第A7版。以各互聯(lián)網(wǎng)法院領(lǐng)銜的在線訴訟在引領(lǐng)新時(shí)代司法改革，提升訴訟質(zhì)效，營(yíng)造良好法治環(huán)境等諸多方面發(fā)揮了積極作用。

可以說(shuō)，如今響應(yīng)強(qiáng)烈的在線訴訟肇始于人民法院的信息化建設(shè)，得益于智慧法院規(guī)劃的深入推進(jìn)，在線訴訟活動(dòng)正常運(yùn)行的背后是擁有強(qiáng)有力的技術(shù)支撐。2016年7月，中共中央辦公廳、國(guó)務(wù)院辦公廳印發(fā)《國(guó)家信息化發(fā)展戰(zhàn)略綱要》，“智慧法院”赫然在列。技術(shù)運(yùn)算、技術(shù)傳輸以及信息通訊等技術(shù)代表著追求高效的功利主義，這與追求效率的司法實(shí)用主義相契合，使得信息技術(shù)內(nèi)嵌于司法活動(dòng)成為可能且合情合理?！斑t到的正義非正義”，貝卡利亞曾用“法官懶懶散散，犯人凄苦不堪”[4][意]貝卡里亞：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第69頁(yè)。來(lái)表達(dá)及時(shí)審判的可貴。毋庸置疑的是在線訴訟完美契合司法實(shí)用主義，較于線下訴訟擁有各方面的快捷能力，對(duì)解決“提升審判質(zhì)效”的效率問題立竿見影。十多年前就有德國(guó)學(xué)者預(yù)言在線訴訟，其將以極其不平衡的程度波及訴訟程序，包括訴訟形式以及當(dāng)事人的行為方式。[5][德] Peter Gilles：《德國(guó)民事訴訟程序電子化及其合法化與“E—民事訴訟法”之特殊規(guī)則》，張陳果譯，載張衛(wèi)平編：《民事程序法研究》（第3輯），廈門大學(xué)出版社2007年版，第308頁(yè)。作為即將被確立為基本訴訟模式的在線訴訟一定是未來(lái)創(chuàng)新訴訟程序，優(yōu)化訴訟方式的不二法門，然現(xiàn)代司法不能迫于“案多人少”的現(xiàn)實(shí)掣肘或致力于高結(jié)案率而單方面追求斷案效率。換言之，在新時(shí)代司法體制改革的時(shí)代背景與司法資源嚴(yán)重供給不足的現(xiàn)實(shí)情況下，我們不能固步自封，停止對(duì)未來(lái)在線訴訟新方式的探索，更不能止步在線訴訟價(jià)值合理性的考究，忽視對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保障。

雖然《在線規(guī)則》統(tǒng)籌了刑事、民事及行政訴訟，但是民事訴訟更適宜信息技術(shù)的應(yīng)用。這是由民事訴訟的機(jī)理所決定的，民事訴訟活動(dòng)更加注重對(duì)話與溝通，法官與訴訟參與人以及訴訟參與人之間的協(xié)同性、交互性更強(qiáng)。相形之下，刑事訴訟的目的是為了查明犯罪真相，懲治犯罪；行政訴訟多為查明公權(quán)力機(jī)關(guān)與私權(quán)利主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，形成訴訟后的庭審交互性不強(qiáng)。[6]參見王福華：《電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2016第6期，第88-89頁(yè)。本文擬以民事在線訴訟作為研究的范圍，更具有實(shí)踐意義。此外，民事在線訴訟存有廣義與狹義之分，這是由在線訴訟的不同功能所決定的。內(nèi)部性在線訴訟多指法院系統(tǒng)內(nèi)部，涉及司法行政管理的無(wú)紙化辦公，即材料傳遞、審限預(yù)警等案件管理工作，有學(xué)者稱其為“內(nèi)部電子法院”（Internal e-Curia）；而外部性在線訴訟以法院與訴訟參與人為主體，涉及二者之間訴訟文書流轉(zhuǎn)、電子證據(jù)上傳、在線庭審召開、電子送達(dá)等系列訴訟程序性工作，即為“外部電子法院”（External e-Curia）。[7]See Francesco Contini& Giovan Francesco Lanzara, The Circulation of Agency in E-Justice, Springer, 2014, p.226-229．因而，本文所談及的民事在線訴訟僅指法律服務(wù)意義上的外部性在線訴訟，涉及司法行政意義上的內(nèi)部性在線訴訟不在本文的討論范圍?？偠灾?，內(nèi)嵌于技術(shù)的民事在線訴訟在試點(diǎn)實(shí)踐中為解決司法資源供給不足的難題發(fā)揮了積極作用，然民事訴訟作為制度化的交涉過(guò)程，其中包括法院與訴訟參與人的縱向交涉，也包括訴訟參與人之間的橫向交涉[8]參見章武生：《司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的構(gòu)建》，法律出版社2000年版，第1頁(yè)。，訴訟參與人于新型的民事在線訴訟中的訴權(quán)保障被擺在突出位置。目前學(xué)界及實(shí)務(wù)界針對(duì)民事在線訴訟制度構(gòu)建及未來(lái)趨勢(shì)展開了比較充分的討論，[9]參見胡昌明：《“司法的劇場(chǎng)化”到“司法的網(wǎng)絡(luò)化”：電子訴訟的沖擊與反思》，載《法律適用》2021第5期；張衛(wèi)平：《民事訴訟智能化：挑戰(zhàn)與法律應(yīng)對(duì)》，載《法商研究》2021第4期；肖建國(guó)、丁金鈺：《論我國(guó)在線“斯圖加特模式”的建構(gòu)——以互聯(lián)網(wǎng)法院異步審理模式為對(duì)象的研究》，載《法律適用》2020年第15期；左衛(wèi)民：《中國(guó)在線訴訟：實(shí)證研究與發(fā)展展望》，載《比較法研究》2020年第4期；高翔：《民事電子訴訟規(guī)則構(gòu)建論》，載《比較法研究》2020年第3期。但對(duì)訴訟參與人的權(quán)利保障存在忽視可能并對(duì)其關(guān)注較少。為此，民事在線訴訟現(xiàn)階段研究應(yīng)關(guān)注對(duì)訴訟參與人的權(quán)利保障，然囿于篇幅所限，又因當(dāng)事人是訴訟參與人的核心組成，故本文的重點(diǎn)將關(guān)注對(duì)當(dāng)事人的權(quán)利保障研究。

二、民事在線訴訟當(dāng)事人面臨的權(quán)利保障困境

權(quán)利的解釋有兩種路徑，一是來(lái)源于古希臘柏拉圖和亞里士多德的“形而上”解釋，即注重權(quán)利的哲學(xué)釋義；二是由古羅馬開創(chuàng)的“形而下”解釋，即注重權(quán)利的法律釋義。[10]參見何宏峰：《何謂政治學(xué)》，中央編譯出版社2010年版，第253頁(yè)。一般而言，“形而上”的哲學(xué)釋義常為本質(zhì)，外化為制度的“形而下”的法律解釋常為內(nèi)容。然內(nèi)容與本質(zhì)常?；煜谛畔⒒瘯r(shí)代尤甚如此，往往注重遵循“形而下”處于表象的具體規(guī)定，卻逾越、突破“形而上”的法律精神與價(jià)值。毫無(wú)疑問，民事在線訴訟在效率層面超越了傳統(tǒng)的線下訴訟模式，有效緩解了“案多人少”的掣肘局面，然技術(shù)參與訴訟的民事在線訴訟應(yīng)得到人權(quán)視角的充分審視與論證后才能承認(rèn)程序意義上的合法與正當(dāng)，從而弘揚(yáng)法律的價(jià)值，同時(shí)提高公眾對(duì)司法判決的認(rèn)可度，增強(qiáng)司法公信力。為此，民事在線訴訟不容忽視當(dāng)事人目前所存在可能的權(quán)利保障困境。

（一）在線庭審沖擊傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則

傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則主要是通過(guò)以下提到的直接言詞原則、公開原則、處分原則、辯論原則等訴訟法基本原則體現(xiàn)的。訴訟法基本原則是對(duì)訴訟活動(dòng)合法性的證成，對(duì)當(dāng)事人合理訴求的支持，對(duì)證人等訴訟參與人參與訴訟活動(dòng)的支撐。直接言詞原則是超越法系、訴訟法的黃金原則，約束法官審理案件的基本規(guī)范，保障當(dāng)事人的獲得公正審判權(quán)。1877年，德意志帝國(guó)僅建立6年，在其《刑事訴訟法》中便率先將直接言詞原則作出了規(guī)定，并將其確定為訴訟法的一項(xiàng)基本原則。此后，德國(guó)的《刑事訴訟法典》和《民事訴訟法典》都遵循了直接言詞原則。直接言詞原則可細(xì)分為直接原則和言詞原則：直接原則是指法官在審理某一案件時(shí)，當(dāng)事人及其他訴訟參與人應(yīng)當(dāng)在場(chǎng)，除有法律特殊規(guī)定的，否則審判活動(dòng)無(wú)效；法官對(duì)證據(jù)的調(diào)查必須親自進(jìn)行，而且必須當(dāng)庭直接聽證和直接查證，不得以書面審查方式采信證據(jù)，直接原則因可保證法官直接觀察當(dāng)事人的態(tài)度表情或者證據(jù)物體的實(shí)際情形，利于其查明事實(shí)真相。言詞原則，即原則上訴訟程序均以言詞的方式進(jìn)行，多體現(xiàn)在法庭調(diào)查和法庭辯論程序。[11]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第5版），法律出版社2019年版，第66-67頁(yè)。直接言詞原則最大可能降低了審判者對(duì)證人及當(dāng)事人陳述全方位“察顏觀色”的阻礙，并減少了信息在傳播途徑中可能發(fā)生變化的風(fēng)險(xiǎn)，保障審判者接收到的案件信息是最可能真實(shí)的。

然而，在線訴訟極大地沖擊了傳統(tǒng)的當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則，尤其是在線庭審的親歷性不強(qiáng)。手機(jī)等技術(shù)載體在為在線庭審提供快捷媒介的同時(shí)，也在法官與當(dāng)事人、證人等訴訟參與人之間樹立起了一道不可“察言觀色”的交互障礙。精神學(xué)與語(yǔ)言學(xué)學(xué)界有無(wú)數(shù)的研究證明佐證視頻溝通方式具有天然不可逾越的弊端：即時(shí)性反應(yīng)受到干擾；目光交流受阻；眼神長(zhǎng)時(shí)間的集中會(huì)導(dǎo)致注意力的渙散等等。[12]參見周翠：《德國(guó)在線庭審的現(xiàn)狀與前景》，載《人民司法》2021年第25期，第19頁(yè)。在線庭審在實(shí)務(wù)界的歡迎程度同樣不高。[13]2020年12月進(jìn)行的一項(xiàng)由全德663名法官參與的問卷調(diào)查結(jié)果顯示，約半數(shù)受訪者認(rèn)為僅不到20%的案件適合視頻庭審，97%的受訪者不同意未來(lái)將視頻庭審規(guī)定為民事訴訟的通常審理方式，并認(rèn)為僅當(dāng)涉及法律問題的探討和不必舉行證據(jù)調(diào)查或者針對(duì)大規(guī)模糾紛（例如航空旅客糾紛）時(shí)，才適合舉行視頻庭審；40%的受訪者認(rèn)為視頻庭審最大的缺點(diǎn)在于更難獲得對(duì)訴訟參與人本人的印象，25%的受訪者承認(rèn)當(dāng)事人通過(guò)視頻庭審更難達(dá)成和解協(xié)議；37%的受訪者認(rèn)為大多數(shù)當(dāng)事人并不愿意進(jìn)行視頻庭審。參見周翠：《德國(guó)在線庭審的現(xiàn)狀與前景》，載《人民司法》2021年第25期。當(dāng)事人、參與人的陳述僅僅是面對(duì)屏幕里的法庭和法官，不再有身臨其境法庭帶來(lái)的莊嚴(yán)與肅重；法官聽取的證言與陳述，可能僅是通過(guò)屏幕觀望到的陳述人局限的面部表情來(lái)判斷陳述的真實(shí)性。同時(shí)，由于技術(shù)手段的進(jìn)步，各種視頻“換臉”、變聲軟件層出不窮，造假成本銳減，使屏幕對(duì)面的當(dāng)事人、證人的身份更加難以確認(rèn)。綜合已有實(shí)踐，民事在線訴訟在一定程度上對(duì)直接言詞原則產(chǎn)生了沖擊。

與此同時(shí)，民事在線訴訟對(duì)公開原則等傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則的落實(shí)也帶來(lái)了一定的阻礙。傳統(tǒng)訴訟中的公開原則、處分原則、辯論原則、直接言詞原則在民事在線訴訟活動(dòng)中都應(yīng)得到遵循[14]參見王福華：《電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2016年第6期，第88-106頁(yè)。，對(duì)科技手段的追求不應(yīng)當(dāng)背離程序正義的初衷，相對(duì)于純粹提升審判效率，保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利與實(shí)體權(quán)利更為重要。因而，如今在線庭審為代表的民事在線訴訟有沖擊，甚至是背離傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則。

（二）混合審理模式減損當(dāng)事人權(quán)利

《在線規(guī)則》第20條規(guī)定了“非同步審理機(jī)制”，確認(rèn)了其效力及適用的條件、限制?！胺峭綄徖頇C(jī)制”淵源已久，又可稱之為混合審理模式（hybrid）、異步庭審模式，該模式是以克服時(shí)空阻隔為出發(fā)點(diǎn)，將原本一氣呵成的訴訟過(guò)程拆分為若干個(gè)階段。毫無(wú)疑問，擺脫時(shí)間限制的混合審理模式符合訴訟經(jīng)濟(jì)的理念，為案件審理大大提速。然各階段在該模式中有較長(zhǎng)的時(shí)間間隔，當(dāng)事人及訴訟參與人的即時(shí)表現(xiàn)會(huì)因時(shí)空的不同步成為經(jīng)過(guò)深思熟慮后的規(guī)范表達(dá)，這大大提高了法官查明真相的難度。[15]參見郝晶晶：《互聯(lián)網(wǎng)法院的程序法困境及出路》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2021年第1期，第88頁(yè)。進(jìn)而有學(xué)者明確拒絕“非同步”的審理模式，認(rèn)為混合的審理模式只會(huì)導(dǎo)致混亂的訴訟，延宕訴訟進(jìn)程，并提出了法律規(guī)則的全有或全無(wú)之規(guī)定，同意在線訴訟的方式應(yīng)當(dāng)是當(dāng)事人雙方均同意，排除一方同意在線訴訟、另一方同意線下訴訟的情形。[16]See Viktória Harsági, Digital Technology and the Character of Civil Procedure, in Miklós Kengyel& Zoltán Nemessányi (eds.), Electronic Technology and Civil Procedure, Springer, 2012, p.128．混合審理模式一直居于緊張的訴訟效率與公正的價(jià)值博弈中。

混合審理模式在提高法官查明真相的難度基礎(chǔ)之上，未能接近正義的同時(shí)，違背了民事訴訟的主要訴訟機(jī)理，即對(duì)席審理原則，這減損了當(dāng)事人直接的訴訟權(quán)利與潛在的實(shí)體權(quán)利。對(duì)席審理原則作為約束法官審理的基本規(guī)范，也作為保障當(dāng)事人權(quán)利的黃金準(zhǔn)則，其包含兩層含義：形式上要求雙方當(dāng)事人共同出庭參加訴訟；實(shí)質(zhì)上則保障當(dāng)事人于法庭庭審中享有充分表達(dá)意見的權(quán)利并可針對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的意見提出抗辯。以審判為中心的訴訟體制改革背景下，法官在任何時(shí)候都應(yīng)當(dāng)遵循該原則，法官應(yīng)當(dāng)讓雙方當(dāng)事人得到充分的辯論機(jī)會(huì)，而雙方當(dāng)事人援引的證據(jù)也只有經(jīng)過(guò)辯論之后才能成為裁判依據(jù)，否則便是對(duì)席審理原則的違反，損害當(dāng)事人在訴訟階段中的權(quán)利。[17]參見王福華：《直接言詞原則與民事案件審理樣式》，載《中國(guó)法學(xué)》2004年第1期，第69頁(yè)。顯然，混合審理模式違反了對(duì)席審理原則，形式上將原本同時(shí)在場(chǎng)的當(dāng)事人之間、法官與當(dāng)事人之間的橫向?qū)罐D(zhuǎn)變?yōu)橥徚鞒痰目v向時(shí)段分解，相關(guān)訴訟主體可以按照各自相對(duì)獨(dú)立的時(shí)間段完成傳統(tǒng)庭審細(xì)化為各流程的具體工作，對(duì)席審理原則的表現(xiàn)不再顯現(xiàn)；內(nèi)容上，提交訴訟文書、證據(jù)材料等程序性事項(xiàng)在線上進(jìn)行雖然縮減了當(dāng)事人的訴訟成本，但涉及辯論、質(zhì)證、陳述等涉及實(shí)體性事項(xiàng)同樣居于線上且非同步進(jìn)行，這使得法官、當(dāng)事人與訴訟參與人之間喪失了“同臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)”的交互機(jī)會(huì)，對(duì)席審理原則下的庭審不復(fù)存在。即使混合在線庭審可以通過(guò)視頻技術(shù)完成庭審的全流程、符合庭審的各要素，然其非同步的審理割裂了原本貫穿到底的訴訟進(jìn)程，至于形成判決的裁判依據(jù)從依照法庭辯論的全過(guò)程到遵從碎片化的視頻片段，對(duì)席審理的實(shí)質(zhì)遭到根本破壞，顯然，從視頻片段中無(wú)法切實(shí)保障當(dāng)事人的基本權(quán)利。因而，與其說(shuō)混合審理模式是民事在線訴訟活動(dòng)的創(chuàng)新之舉，毋寧說(shuō)是間接審理、甚至?xí)鎸徖淼男滦问剑g接審理、書面審理是對(duì)當(dāng)事人基本權(quán)利的極大減損。

（三）數(shù)字技術(shù)引發(fā)的權(quán)利侵害風(fēng)險(xiǎn)

民事在線訴訟所依托的是以視頻庭審、集約化訴訟服務(wù)平臺(tái)為代表的數(shù)字技術(shù)，數(shù)字技術(shù)為民事訴訟活動(dòng)提速助力，然始終擺脫不了本為技術(shù)的實(shí)質(zhì)。近代工業(yè)化以降，警惕技術(shù)之惡的論調(diào)不絕于耳，技術(shù)作為形塑社會(huì)的力量，而且放在今天，這種形塑的力量讓“真正的人”（real people）越來(lái)越少。[18][加]厄休拉·M·富蘭克林：《技術(shù)的真相》，田奧譯，南京大學(xué)出版社2019年版，第170頁(yè)。因而，民事在線訴訟中的數(shù)字技術(shù)也難逃發(fā)生權(quán)利侵害的風(fēng)險(xiǎn)，目前這種風(fēng)險(xiǎn)主要集中在數(shù)據(jù)安全和數(shù)字鴻溝兩方面。

1. 數(shù)據(jù)安全

今年施行的《中華人民共和國(guó)數(shù)據(jù)安全法》作為我國(guó)第一部數(shù)據(jù)領(lǐng)域的基本法律，同時(shí)也是我國(guó)第一部安全領(lǐng)域的基本法律，足以見得數(shù)據(jù)安全已是個(gè)人、國(guó)家與社會(huì)都較為關(guān)注的熱點(diǎn)問題，甚至有學(xué)者提出掌控、利用與保護(hù)數(shù)據(jù)的能力，是衡量國(guó)家競(jìng)爭(zhēng)力的核心因素之一。[19]清華大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)研究院：《〈數(shù)據(jù)安全法〉全面解讀》，載清華大學(xué)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)研究院網(wǎng)2021年6月17日，http://www.iii.tsinghua.edu.cn/info/1058/2668.htm。就數(shù)據(jù)安全而言，有兩方面的安全需要特別關(guān)注：一是數(shù)據(jù)本身的安全，如數(shù)據(jù)保密；二是數(shù)據(jù)防護(hù)的安全，如數(shù)據(jù)備份。筆者以為，在線訴訟的數(shù)據(jù)安全主要涉及兩方面內(nèi)容：一是在線訴訟系統(tǒng)本身的安全防御問題；二是提交至在線訴訟平臺(tái)的訴訟參與人基本信息與個(gè)人數(shù)據(jù)的處分問題。就在線訴訟系統(tǒng)自身安全而言，法院的在線訴訟服務(wù)平臺(tái)一般都由第三方的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司搭建，其基礎(chǔ)系統(tǒng)架構(gòu)與后期升級(jí)工作無(wú)法保證安全與及時(shí)，存在被攻擊的風(fēng)險(xiǎn)。例如，柏林州高等法院2019年就曾遭受黑客攻擊以至數(shù)周癱瘓，所有數(shù)據(jù)均面臨泄露與篡改的危險(xiǎn)。[20]參見周翠：《德國(guó)在線庭審的現(xiàn)狀與前景》，載《人民司法（應(yīng)用）》，2021年第25期，第19頁(yè)。另外，就訴訟參與人基本信息的電子提交來(lái)說(shuō)，不能隨意對(duì)訴訟參與人基本信息進(jìn)行處分，即提交進(jìn)行在線庭審的申請(qǐng)并不等同于同意對(duì)自己的個(gè)人數(shù)據(jù)進(jìn)行處理，法院作為庭審的舉辦者不能作出除在線庭審需求以外的個(gè)人信息的處分，施行不久的《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》第4條、第10條、第13條[21]《中華人民共和國(guó)個(gè)人信息保護(hù)法》第4條規(guī)定：“個(gè)人信息的處理包括個(gè)人信息的收集、存儲(chǔ)、使用、加工、傳輸、提供、公開、刪除等?！?第10條規(guī)定：“任何組織、個(gè)人不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個(gè)人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個(gè)人信息；不得從事危害國(guó)家安全、公共利益的個(gè)人信息處理活動(dòng)?！?第13條規(guī)定：“符合下列情形之一的，個(gè)人信息處理者方可處理個(gè)人信息： （一）取得個(gè)人的同意；……?！睂?duì)此個(gè)人信息的處分事項(xiàng)作出了詳盡規(guī)定。

2. 數(shù)字鴻溝

數(shù)字鴻溝是現(xiàn)代社會(huì)不可忽視的社會(huì)問題，其伴隨著人口老齡化而不斷凸顯，當(dāng)然貧困也是構(gòu)成數(shù)字鴻溝的主要因素。在線訴訟場(chǎng)域中數(shù)字鴻溝較為明顯，尤其是民事在線訴訟中，這是由民事訴訟的訴訟主體地位決定的。換言之，盡管法律面前人人平等，但刑事訴訟與行政訴訟的訴訟參與的雙方主體在影響力、行動(dòng)力等方面是不平等的，一方是國(guó)家機(jī)關(guān)，即檢察機(jī)關(guān)支持訴訟的公訴機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)出庭應(yīng)訴的國(guó)家機(jī)構(gòu)，另一方則是公民或法人。地位懸殊的訴訟參與主體之間，法律往往會(huì)賦予弱勢(shì)主體傾斜保護(hù)來(lái)補(bǔ)足地位上的不平等，諸如強(qiáng)制法律援助、無(wú)罪推定等。然在民事訴訟活動(dòng)中看似平等的平等雙方當(dāng)事人卻因數(shù)字鴻溝而實(shí)質(zhì)不平等。貧弱的社會(huì)階層或溝通能力受限的當(dāng)事人在民事在線訴訟中面臨著不容忽視的風(fēng)險(xiǎn)，尤其是在線庭審可能會(huì)侵害受限當(dāng)事人的訴訟機(jī)會(huì)平等與程序公平：傳統(tǒng)的法院庭審，民事訴訟雙方參與人居于法庭之中可以充分享有表達(dá)意見以及法定聽審的權(quán)利；相較于此，在線庭審是設(shè)置虛擬的庭審場(chǎng)景，無(wú)法感知庭審的氛圍，不利于弱勢(shì)一方表達(dá)意見、優(yōu)勢(shì)一方敬畏法律。此外，客觀因素的不同加劇了在線庭審的不平衡，例如視頻設(shè)備的不同足以產(chǎn)生明顯的不對(duì)等，作為巨型企業(yè)的當(dāng)事人擁有比作為個(gè)體的當(dāng)事人更良好的設(shè)備與網(wǎng)絡(luò)，有充分應(yīng)對(duì)在線庭審的規(guī)范準(zhǔn)備。

三、困境之源：民事在線訴訟與傳統(tǒng)訴訟原理的頡頏

著名經(jīng)濟(jì)學(xué)家肯尼思·博爾丁（Kenneth Boulding）提出，可以將技術(shù)看作行事的方式（ways of doing something)，既存在祈禱的技術(shù)，又存在耕作的技術(shù)；既存在控制恐懼的技術(shù)，又存在控制洪水的技術(shù)。[22]See Kenneth E. Boulding, Three Faces of Power, Sage Publications, 1989.技術(shù)的革新必然推動(dòng)效率的提升，然當(dāng)技術(shù)嵌于某場(chǎng)域時(shí)應(yīng)同時(shí)符合該場(chǎng)域的基本精神與價(jià)值追求。民事在線訴訟固然為便利民事訴訟活動(dòng)提供了快捷之路，符合司法實(shí)用主義要求，契合訴訟經(jīng)濟(jì)理念，但涉及當(dāng)事人權(quán)利保障困境的存在使得民事在線訴訟無(wú)法普遍施行。為此，應(yīng)把握新型技術(shù)、民事在線訴訟與民事訴訟法三者關(guān)系，從中探尋民事在線訴訟產(chǎn)生權(quán)利保障困境的深層原因，對(duì)今后構(gòu)建相應(yīng)的困境應(yīng)對(duì)路徑有所助益。

（一）作為技術(shù)自身的局限性

在任何時(shí)代，任何對(duì)于技術(shù)的警覺實(shí)則是對(duì)于人的價(jià)值的考量。憂慮和對(duì)科技的害怕可能對(duì)人性造成本質(zhì)的傷害，或者將人類帶上萬(wàn)劫不復(fù)的歧途，這被稱為“新盧德主義”（Neo-Luddism）。[23]參見徐賁：《人文的互聯(lián)網(wǎng)：數(shù)碼時(shí)代的讀寫與知識(shí)》，北京大學(xué)出版社2019年版，第24頁(yè)。新盧德主義所提出的是更為本質(zhì)性的警示：科技正在讓人們相信人與機(jī)器之間是可以互聯(lián)互通的，唯技術(shù)論正在消弭“人為什么是人”這個(gè)根本性問題的意義。近代工業(yè)化以降，技術(shù)發(fā)展的進(jìn)程同為處理人與技術(shù)關(guān)系的過(guò)程，技術(shù)本身即為雙刃劍，存有自動(dòng)駕駛殺人的“技術(shù)之惡”嫌疑，也涵括解放生產(chǎn)力的“技術(shù)向善”方面，總之，技術(shù)的局限性難以避免。首先，技術(shù)的強(qiáng)大效率并不代表著嚴(yán)重不足的司法資源供給問題可以迎刃而解，司法主義癥狀可以藥到病除。將內(nèi)嵌于在線訴訟的技術(shù)視為萬(wàn)能，推至“技術(shù)崇拜主義”或“技術(shù)蒙昧主義”的程度，認(rèn)為只有依賴技術(shù)更多地應(yīng)用于司法，其產(chǎn)生的判決等結(jié)果才是公允的，顯然這一觀點(diǎn)是不妥的，技術(shù)的先進(jìn)性與否不是能否解決問題的關(guān)鍵。其次，技術(shù)的有用性不意味著正當(dāng)性，這常常體現(xiàn)在現(xiàn)代社會(huì)與傳統(tǒng)價(jià)值的沖突上。一般而言，效用價(jià)值高的技術(shù)往往會(huì)引發(fā)傳統(tǒng)價(jià)值的變革，受制于傳統(tǒng)生產(chǎn)力的傳統(tǒng)儀式會(huì)因技術(shù)推動(dòng)趨于簡(jiǎn)化甚至消失，如此一來(lái)，作為載體的儀式的消失會(huì)致使價(jià)值的隱沒。同理，很大程度上，技術(shù)給傳統(tǒng)司法價(jià)值構(gòu)成了嚴(yán)重威脅。在線訴訟中的在線庭審無(wú)法真實(shí)還原線下庭審的場(chǎng)景與氛圍，伯爾曼所言的“法律客觀性的形式程序”[24]參見[美]伯爾曼：《法律與宗教》，梁治平譯，三聯(lián)書店1991年版，第48頁(yè)。因素或許會(huì)因在線訴訟的深入而趨于消失。最后，值得一提的是，大幅度降低直接成本或許會(huì)為增加錯(cuò)誤成本買單。在線訴訟的高效率會(huì)導(dǎo)致法官作為審判者地位的喪失，法官?gòu)摹胺姆伞钡健胺臄?shù)據(jù)”，青睞于在線訴訟等系列智慧審判所得出的結(jié)果，弱化甚至消弭自身的法律預(yù)測(cè)，不利于作出科學(xué)公正的判決，從而侵害當(dāng)事人的基本權(quán)利。總之，技術(shù)難逃自身的局限性，任何事物的發(fā)展都存在一個(gè)逐步完善的過(guò)程，技術(shù)嵌于民事在線訴訟的發(fā)展過(guò)程亦是如此。

（二）技術(shù)內(nèi)嵌訴訟的不適性

舒國(guó)瀅教授曾在阿列克西所著《法律論證理論》的譯者序言中提及“明希豪森困境”[25]明希豪森困境，即關(guān)于事實(shí)與價(jià)值關(guān)系的循環(huán)難題，尋求正確且確定的答案是極為迫切的任務(wù)，然基于人類知識(shí)無(wú)法超越當(dāng)前的時(shí)空限制，無(wú)法隨意將任務(wù)的解決路徑交予無(wú)根據(jù)的推斷或臆想的猜測(cè)。，并進(jìn)一步指出，如此的困境或矛盾在法律領(lǐng)域更加突出：“法律的決定大多是在時(shí)間壓力下作出的，但這種決定又決不能是決定者無(wú)理性判斷的體現(xiàn)?！盵26][德]羅伯特·阿列克西：《法律論證理論》，舒國(guó)瀅譯，商務(wù)印書館2019年版，第1-2頁(yè)。據(jù)2021年最高人民法院工作報(bào)告顯示，最高人民法院受理案件39347件，地方各級(jí)人民法院和專門人民法院受理案件3080.5萬(wàn)件。[27]參見新華社：《（兩會(huì)受權(quán)發(fā)布）最高人民法院工作報(bào)告》，載新華網(wǎng)2021年3月15日，http://www.xinhuanet.com/politics/2021lh/2021-03/15/c_1127212486.htm，2021年10月27日訪問。立案登記制使得公民借助訴訟實(shí)現(xiàn)訴求的門檻降低，然法院受理案件量急劇增加，陡然增大的斷案壓力成為法院不得不考量的事宜。“案多人少”的現(xiàn)狀成為掣肘司法公平正義的主要因素，與此同時(shí)，司法資源的嚴(yán)重供給不足，依托成熟的信息通訊技術(shù)的在線訴訟或許是當(dāng)下解決司法領(lǐng)域現(xiàn)實(shí)困境的有效出路。從最高人民法院于1996年下發(fā)《全國(guó)法院計(jì)算機(jī)信息網(wǎng)絡(luò)建設(shè)規(guī)劃》到“線上訴訟活動(dòng)與線下訴訟活動(dòng)具有同等效力”進(jìn)入新修訂的民事訴訟法。實(shí)踐證明，民事在線訴訟與其說(shuō)是民事訴訟的新型訴訟模式，毋寧說(shuō)是技術(shù)延展至民事訴訟的必然結(jié)果，是功利主義技術(shù)與實(shí)用主義司法的雙向促動(dòng)。盡管如此，司法實(shí)踐中技術(shù)內(nèi)嵌訴訟仍產(chǎn)生了許多不盡如意的不適性。

首先是在線訴訟與傳統(tǒng)法律規(guī)范適用的沖突，即傳統(tǒng)訴訟法原則并未為新型的民事在線訴訟方式背書。傳統(tǒng)的司法正義多表現(xiàn)為場(chǎng)域正義，舒國(guó)瀅教授曾以符號(hào)學(xué)角度定義了司法的“廣場(chǎng)”與“劇場(chǎng)”，但毋庸置疑的是司法價(jià)值必然是居于特定場(chǎng)域中實(shí)現(xiàn)的。[28]參見舒國(guó)瀅：《從司法的“廣場(chǎng)化”到司法的“劇場(chǎng)化”——一個(gè)符號(hào)學(xué)的視角》，載《政法論壇》1999年第3期，第12-19頁(yè)。訴訟行為主體的空間關(guān)系首當(dāng)其沖，民事在線訴訟切斷了法官與當(dāng)事人的傳統(tǒng)時(shí)空聯(lián)系，從同處于獨(dú)立的物理空間到分立于不同的網(wǎng)絡(luò)空間，甚至是線下與線上不同空間同步進(jìn)行。在民事訴訟規(guī)范制度上，庭審作為訴訟程序的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，在第一審程序中庭審更是必經(jīng)程序。因而，在傳統(tǒng)民事訴訟活動(dòng)中，民事訴訟行為原則上須在同一時(shí)空進(jìn)行，若缺失同一時(shí)空的空間條件，大多訴訟行為不會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果，如此訴訟行為及法律效果可在我國(guó)民事訴訟法規(guī)范中予以釋明。例如：庭審原則上要求一方必須到庭，一方如果無(wú)故到庭可導(dǎo)致缺席判決（《民事訴訟法》第144條）；證據(jù)需要在法庭上予以出示（《民事訴訟法》第68條）；證人原則上應(yīng)當(dāng)出庭作證（《民事訴訟法》第72條）；當(dāng)事人對(duì)鑒定意見有異議，鑒定人原則上應(yīng)當(dāng)出庭說(shuō)明鑒定意見（《民事訴訟法》第78條）。即使在第二審程序同樣要求當(dāng)事人在同一時(shí)空展開法律爭(zhēng)議的辯駁，這是由開庭審理為原則，不開庭審理為例外的法律規(guī)范所決定的（《民事訴訟法》第169條）。如此規(guī)范的目的即為庭審的實(shí)質(zhì)化，使法官、當(dāng)事人與訴訟參與人彼此直接面對(duì)，保證法官對(duì)當(dāng)事人的“察言觀色”，從中獲取其真實(shí)的訴訟意思表示。在線訴訟通過(guò)視頻交互技術(shù)、截圖展示技術(shù)使得當(dāng)事人無(wú)須在場(chǎng)即可實(shí)現(xiàn)規(guī)范所要求的目的，打破了規(guī)范要求的空間關(guān)系，即使不在共在空間也不影響法官對(duì)當(dāng)事人行為意思的判斷。[29]參見張衛(wèi)平：《民事訴訟智能化：挑戰(zhàn)與法律應(yīng)對(duì)》，載《法商研究》2021年第4期，第23-24頁(yè)。此外，民事在線訴訟在變革空間條件的同時(shí)，也改變了民事訴訟行為主體的彼此交流方式。這些由民事在線訴訟引發(fā)的新改變與目前民事訴訟法的直接言詞原則與對(duì)席審理原則等內(nèi)涵相左，換言之，傳統(tǒng)的訴訟法原則并未涵括全新的民事在線訴訟方式。

其次是法律救濟(jì)尚未設(shè)置，即目前缺失對(duì)因內(nèi)嵌于民事在線訴訟的數(shù)字技術(shù)引發(fā)侵害的規(guī)制?？v觀《在線規(guī)則》全文，未存在對(duì)內(nèi)嵌于在線訴訟的技術(shù)所引發(fā)的侵害予以規(guī)制的條款，唯有第28條設(shè)定了妨害在線訴訟的責(zé)任條款，即違反在線訴訟的程序要求的處罰規(guī)則，這與由數(shù)字技術(shù)自身安全風(fēng)險(xiǎn)引發(fā)的權(quán)利侵害無(wú)關(guān)。盡管《在線規(guī)則》在第2條中提出安全可靠原則[30]《在線規(guī)則》第2條規(guī)定：“人民法院開展在線訴訟應(yīng)當(dāng)遵循以下原則：……（五）安全可靠原則。依法維護(hù)國(guó)家安全，保護(hù)國(guó)家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私和個(gè)人信息，有效保障在線訴訟數(shù)據(jù)信息安全。規(guī)范技術(shù)應(yīng)用，確保技術(shù)中立和平臺(tái)中立。”，體現(xiàn)高度重視和防范數(shù)據(jù)信息安全風(fēng)險(xiǎn)，然缺少實(shí)際追責(zé)的操作規(guī)則，未明確在數(shù)據(jù)信息權(quán)利保護(hù)方面誰(shuí)為在線訴訟數(shù)據(jù)信息的權(quán)利主體，缺失進(jìn)一步擬定規(guī)則的方向。警惕貝勒斯的訴訟成本理論，即“若只驅(qū)使直接成本最小化，則錯(cuò)誤成本可能升得更高”[31][美]邁克爾·D·貝勒斯：《法律的原則——一個(gè)規(guī)范的分析》，張文顯等譯，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第23頁(yè)。，如此歸責(zé)條款的缺失會(huì)因普遍施行民事在線訴訟而無(wú)窮放大其權(quán)利侵害風(fēng)險(xiǎn)。

最后是法律價(jià)值的位階次序沖突，即訴訟經(jīng)濟(jì)與接近正義的衡平，二者均是司法的功能或目的，也是不容忽視的影響因素。民事在線訴訟因高效性滿足法官審理案件的需求，契合訴訟經(jīng)濟(jì)理念的要求。就馬修的“尊嚴(yán)理論”（Dignitary Theory）而言，獲得勝訴判決與審理過(guò)程中的公正對(duì)待是當(dāng)事人的雙重愿望，然二者是完全獨(dú)立的。無(wú)論是訴訟中的原告或被告，既希冀裁判者作出公正且符合其自身權(quán)益的判決，也有著獲得平等參與庭審的期望，當(dāng)事人參與公正、平等審理愿望的實(shí)現(xiàn)，從人的本質(zhì)來(lái)看，那便是人受到了尊重且其尊嚴(yán)獲得維護(hù)。其看似體現(xiàn)為法律程序的價(jià)值，實(shí)則是人類的普遍共性。[32]參見陳瑞華：《程序正義的理論基礎(chǔ)——評(píng)馬修的“尊嚴(yán)價(jià)值理論”》，載《中國(guó)法學(xué)》2000年第3期，第145頁(yè)。在線訴訟的究極目的應(yīng)是為了當(dāng)事人的訴權(quán)保障，幫助其更快捷地接近正義（access to justice）。然法官往往因訴訟經(jīng)濟(jì)的考量權(quán)衡直接言詞審理的價(jià)值，總是在“節(jié)省費(fèi)用和時(shí)間”與“喪失對(duì)在場(chǎng)人員的直觀印象”之間進(jìn)行衡量，尤其是疫情期間更加明顯，甚至有時(shí)候法官會(huì)因訴訟經(jīng)濟(jì)的規(guī)范意旨而服從數(shù)字技術(shù)的高效性。

（三）制定法難避免的滯后性

究其根本，法律作為一項(xiàng)社會(huì)規(guī)范，其受自身?xiàng)l件的制約，總在一定程度上落后于社會(huì)，因而制定法無(wú)法與社會(huì)齊足并馳。德國(guó)著名法學(xué)家、歷史法學(xué)派薩維尼曾長(zhǎng)期秉承制定法均存在滯后性缺陷的觀點(diǎn)，批評(píng)成文法典具有不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)及結(jié)構(gòu)缺陷。[33]參見徐國(guó)棟：《西方立法思想與立法史略（下）——以自由裁量與嚴(yán)格規(guī)則的消長(zhǎng)為線索》，載《比較法研究》1992年第Z1期，第27頁(yè)。如今民事在線訴訟與傳統(tǒng)訴訟原理發(fā)生頡頏的原因不能忽視制定法本身的滯后性，這或許是民事在線訴訟產(chǎn)生當(dāng)事人權(quán)利保障困境的直接原因。制定法的滯后性可理解為法律的穩(wěn)定性與社會(huì)的變化性之間的矛盾，其決定了立法的腳步往往落后于實(shí)踐的變化。誠(chéng)然，法律的基本內(nèi)容取決于當(dāng)時(shí)立法者的認(rèn)知水平，然因當(dāng)前社會(huì)的快速發(fā)展，為立法者預(yù)測(cè)社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)狀況增加了難度。互聯(lián)網(wǎng)深度發(fā)展的時(shí)代，相對(duì)于經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的速度，我國(guó)立法效率與此不完全匹配，更多地轉(zhuǎn)向司法解釋、意見等能夠較快通過(guò)與執(zhí)行的決議。[34]參見吳志攀：《“互聯(lián)網(wǎng)+”的興起與法律的滯后性》，載《國(guó)家行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2015年第3期，第40頁(yè)。此外，我國(guó)的修法程序也是極為繁瑣的事項(xiàng)，需要耗費(fèi)較長(zhǎng)的時(shí)間才能完成。民事在線訴訟作為一個(gè)全新的訴訟方式，僅在非基本法律的范疇設(shè)置了具體條款，本次新修訂的民事訴訟法對(duì)民事在線訴訟雖設(shè)置了規(guī)范但僅有一條，即僅承認(rèn)在線訴訟的效力，并未作出涉及其原則性要求或規(guī)則性規(guī)定。而《在線規(guī)則》僅從司法解釋層面構(gòu)建形成了完備的在線訴訟規(guī)則體系，基本法律層面的確缺少關(guān)于在線訴訟的概括性規(guī)定，與現(xiàn)階段的在線訴訟發(fā)展相比略顯滯后。就目前各國(guó)在線訴訟方式的應(yīng)用與規(guī)范來(lái)看，在線訴訟是一個(gè)必然趨勢(shì)，應(yīng)當(dāng)在我國(guó)民事訴訟法中及時(shí)作出修改規(guī)范，以適應(yīng)在線訴訟方式。

四、困境應(yīng)對(duì)：傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則的推陳出新

一般而言，訴訟構(gòu)造決定訴訟活動(dòng)的走向與流程細(xì)節(jié)，傳統(tǒng)民事訴訟的訴訟構(gòu)造可分為當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造與職權(quán)主義訴訟構(gòu)造。德國(guó)自1977年后、日本自1996年后，兩國(guó)的民事訴訟法出現(xiàn)了協(xié)同主義模式的萌芽。如今的民事在線訴訟則是協(xié)同主義模式的強(qiáng)化表現(xiàn)，將限定于同一時(shí)空的訴訟進(jìn)程轉(zhuǎn)變?yōu)樗性V訟主體在不限時(shí)空的條件下縱向完成的訴訟階段，可謂是協(xié)同主義模式的典型。[35]參見唐力：《對(duì)話與溝通：民事訴訟構(gòu)造之法理分析》，載《法學(xué)研究》2005年第1期，第52頁(yè)。針對(duì)這一變革，民事在線訴訟不能回避其存在權(quán)利侵害的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)以訴訟法的基本原則為基準(zhǔn)，構(gòu)建以當(dāng)事人為中心的在線訴訟制度，破除其權(quán)利保障的困境。

（一）尊重當(dāng)事人程序選擇的意思自治

意思自治原則作為民法典的基本原則之一，是處理民事法律關(guān)系的黃金原則，即民事主體可以依照自我意志作出自主的民事法律行為。民事在線訴訟作為新形式的基本訴訟模式，其深入推行應(yīng)當(dāng)注重以當(dāng)事人為中心，遵循當(dāng)事人的意思自愿。盡管《在線規(guī)則》已經(jīng)明確規(guī)定在線訴訟的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)考慮當(dāng)事人意思自愿的因素[36]《在線規(guī)則》第21條規(guī)定：“人民法院開庭審理的案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人意愿、案件情況、社會(huì)影響、技術(shù)條件等因素，決定是否采取視頻方式在線庭審……”，但實(shí)際情況往往事與愿違。這主要是因?yàn)楫?dāng)事人角度的程序選擇與法院促進(jìn)在線訴訟推廣義務(wù)的矛盾，《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步推進(jìn)案件繁簡(jiǎn)分流優(yōu)化司法資源配置的若干意見》充分肯定了視頻遠(yuǎn)程技術(shù)的應(yīng)用價(jià)值，地方法院及法官據(jù)此在實(shí)踐情況中往往會(huì)因?yàn)樵V訟經(jīng)濟(jì)的考量而半強(qiáng)制地勸說(shuō)當(dāng)事人采用民事在線訴訟的方式，尤其是在線庭審的應(yīng)用。法院在決定是否進(jìn)行在線庭審的決策過(guò)程中總是優(yōu)先考慮訴訟經(jīng)濟(jì)這一規(guī)范意旨，尤其是節(jié)約時(shí)間和精力，提升審判效率，在疫情期間此因素的考量更為突出。但是，在線庭審的目的絕不是僅僅讓無(wú)法支付訴訟路程費(fèi)用的當(dāng)事人獲得免費(fèi)參加訴訟的機(jī)會(huì)。線下庭審室的設(shè)置，足以讓法官及當(dāng)事人感知到法律的權(quán)威，從而敬畏法律與依照法律作出的判決。因而，筆者以為，在線訴訟的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)是全有或全無(wú)的施行，而非任擇型的同意，這需要得到具體案件當(dāng)事人雙方同時(shí)同意是否采用民事在線訴訟方式來(lái)審理案件。誠(chéng)然，當(dāng)事人負(fù)有訴訟促進(jìn)的義務(wù)，然本著在線訴訟的發(fā)展階段還不足以普遍推行，目前在線訴訟的促進(jìn)推行應(yīng)是具有法律專業(yè)知識(shí)的法律職業(yè)共同的責(zé)任。例如，法國(guó)將在線訴訟的促進(jìn)推行交予律師，只要是執(zhí)業(yè)律師就有責(zé)任使用在線訴訟，加入律師協(xié)會(huì)意味著同意在線訴訟的使用。[37]See Viktória Harsági, Digital Technology and the Character of Civil Procedure, in Miklós Kengyel＆ Zoltán Nemessányi (eds.), Electronic Technology and Civil Procedure, Springer, 2012, p.140.待在線訴訟的全面成熟之后，明確為訴訟的基本模式，彼時(shí)的在線訴訟與線下訴訟才并無(wú)差別，法院可以依申請(qǐng)或依職權(quán)采用民事在線訴訟的方式。[38]《德國(guó)民事訴訟法》第128a條第1款規(guī)定：“法院可以依申請(qǐng)或依職權(quán)許可當(dāng)事人和（或）訴訟代理人在庭審期間待在法庭之外的其他地點(diǎn)并在那里實(shí)施程序行為，并且審理的音像同步向該地點(diǎn)和法庭轉(zhuǎn)播?！币姟兜聡?guó)民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第9頁(yè)。因而，當(dāng)前民事在線訴訟落實(shí)到具體案件的運(yùn)用仍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循當(dāng)事人的意思自愿，將具體司法案件是否運(yùn)用在線訴訟的方式的決定權(quán)應(yīng)切實(shí)掌握在當(dāng)事人手中，而不是法官或律師等法律職業(yè)共同體的手中。

（二）疏解在線庭審與傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則的矛盾

包含在線庭審在內(nèi)的在線訴訟不具備根本瓦解傳統(tǒng)訴訟的能力，理清傳統(tǒng)訴訟與在線訴訟的關(guān)系或許對(duì)疏解在線庭審與傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則的矛盾頗有益處。在線訴訟作為訴訟模式的新樣態(tài)，而訴訟法的基本原則是在線訴訟適用的基準(zhǔn)，代表高效的在線庭審遵循直接言詞原則的指引是為了使法官按圖索驥地作出公允的判決，該原則的直接約束對(duì)象指向法官?；诒匾栽瓌t，倘若在線庭審能夠賦予當(dāng)事人更多的傾斜保護(hù)，那么即使傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則中的直接言詞原則在做出讓步的同時(shí)仍不失原則的精神內(nèi)核。例如，根據(jù)當(dāng)事人的特點(diǎn)，面對(duì)數(shù)字弱勢(shì)群體應(yīng)補(bǔ)充提供有關(guān)在線訴訟的法律援助與指引；法官應(yīng)在線庭審過(guò)程中適時(shí)行使闡明權(quán)，平衡訴訟雙方當(dāng)事人數(shù)字能力的不匹配，及時(shí)衡平訴訟在線攻擊與防御，使在線訴訟成為實(shí)質(zhì)平等的方式，緩解在線庭審與直接言詞原則的對(duì)立。民事在線訴訟，尤其是在線庭審在特定時(shí)空內(nèi)阻隔了當(dāng)事人與法官的物理上的接觸，當(dāng)事人的程序利益構(gòu)成損失，那么就應(yīng)以必要的賦權(quán)來(lái)予以置換，例如各立法例通常讓當(dāng)事人通過(guò)在線方式更便利地提出程序異議（例如管轄權(quán)異議與回避）來(lái)保障他們的程序利益。[39]參見王福華：《電子訴訟制度構(gòu)建的法律基礎(chǔ)》，載《法學(xué)研究》2016年第6期，第91頁(yè)。

值得一提的是，因在線庭審的推行，直接言詞原則在現(xiàn)代司法中確有所讓步。諸如德國(guó)新修訂的民事訴訟法第128條為適應(yīng)在線庭審與直接言詞原則作出了變通：法院在得到雙方當(dāng)事人同意后，可以不經(jīng)言詞辯論而作出裁判。[40]參見《德國(guó)民事訴訟法》，丁啟明譯，廈門大學(xué)出版社2016年版，第9頁(yè)。當(dāng)然，直接言詞原則仍然是訴訟法的基本原則，不會(huì)因些許讓步而喪失其根本性，但須肯定的是，在線庭審中直接言詞原則應(yīng)在其他方面得到補(bǔ)強(qiáng)。此外，傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則還囊括公開原則、處分原則與辯論原則等原則，應(yīng)基于必要性原則疏解與在線庭審的矛盾，使在線庭審與傳統(tǒng)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)原則的出發(fā)點(diǎn)與落腳點(diǎn)保持一致，根據(jù)在線庭審的特點(diǎn)作出相應(yīng)調(diào)整，例如應(yīng)充分保證在線辯論的全時(shí)段舉行，承認(rèn)線上與線下處分行為同等效力并促進(jìn)兩種行為兼用，在隱去當(dāng)事人基本信息之后保證在線庭審的公開審理等方式，進(jìn)而保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，實(shí)現(xiàn)程序正義。

（三）明確在線訴訟法官的審判者地位

明確法官的審判者地位可以補(bǔ)強(qiáng)對(duì)在線訴訟當(dāng)事人的權(quán)利保護(hù)。法官居于訴訟程序中的審判者地位，利用諸如訴訟指揮權(quán)、闡明權(quán)等審判者權(quán)利的行使，是保障當(dāng)事人權(quán)利及時(shí)行使與有效享有的重要途徑。例如，法官通過(guò)訴訟指揮權(quán)促使訴訟公正、迅速地推進(jìn)，可以及時(shí)保障當(dāng)事人訴權(quán)。在傳統(tǒng)當(dāng)事人主義訴訟構(gòu)造或職權(quán)主義訴訟構(gòu)造下，法官始終居于訴訟程序的審判者地位，指引甚至主導(dǎo)著訴訟階段的進(jìn)行，以審判者地位保障著當(dāng)事人權(quán)利（當(dāng)然，這不排除在少數(shù)情況下法官濫用審判者地位反而侵害了當(dāng)事人權(quán)利）。然民事在線訴訟更多地體現(xiàn)為協(xié)同主義的訴訟構(gòu)造類型，訴訟程序由當(dāng)事人和法官協(xié)同推進(jìn)，法官的主導(dǎo)性、引導(dǎo)性等體現(xiàn)審判者地位的特征被部分消解；同時(shí)，在線訴訟背景下當(dāng)事人因未與法官有物理空間上的直接聯(lián)系，加深其不敬畏法律進(jìn)而敬畏數(shù)據(jù)、不接受法官指引而服從數(shù)據(jù)的觀念，法官的審判者地位被進(jìn)一步被瓦解，進(jìn)而導(dǎo)致欲通過(guò)法官審判者地位保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利的通道被較大的阻塞。為此，在構(gòu)建在線訴訟時(shí)應(yīng)尤其明確法官的審判者地位。例如，于在線訴訟新模式中設(shè)置更能體現(xiàn)法庭威嚴(yán)的在線庭審室或營(yíng)造敬畏法律的法治氛圍，賦予數(shù)字弱勢(shì)群體更多的數(shù)字訴訟指引或援助，為適用民事在線訴訟當(dāng)事人提供更多的權(quán)利保障與程序利益選擇，凸顯程序理性。

構(gòu)建以當(dāng)事人為中心的民事在線訴訟是現(xiàn)代司法趨勢(shì)，然法官居于訴訟程序中的審判者地位不容忽視。明確法官的審判者地位，利于幫助當(dāng)事人接近正義、感知司法公正，為當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)構(gòu)筑有力的外部屏障，最終使民事在線訴訟程序處于有序、公平與中立。

（四）立法規(guī)定民事在線訴訟制度

“法與時(shí)轉(zhuǎn)則治，治與世宜則有功”[41]《韓非子·五蠹》。，中國(guó)古代先哲們便深知法律與時(shí)俱進(jìn)的重要性。盡管制定法難逃自身天生的滯后性，但是基于在線訴訟發(fā)展現(xiàn)狀我國(guó)立法界察覺到修訂法律的必要性，今年正式施行的民事訴訟法新增了在線訴訟的效力條款，即在國(guó)家基本法律層面承認(rèn)在線訴訟的效力。“部門法學(xué)通過(guò)法律原則將更大范圍內(nèi)的實(shí)在法整合成具有內(nèi)在聯(lián)系的統(tǒng)一體”[42]王夏昊：《論“法理”的多層次與統(tǒng)一性——以康德認(rèn)識(shí)論為基礎(chǔ)》，載《學(xué)術(shù)界》2021年第8期，第160頁(yè)。，原則性規(guī)定對(duì)制度的構(gòu)建與施行定有益處。筆者以為，基于法的統(tǒng)一性，僅在民事訴訟法規(guī)定在線訴訟方式的效力是不完整的，盡管《在線規(guī)則》對(duì)在線訴訟方式進(jìn)行了詳盡性規(guī)定，然基本法律層面尚未存在較完備的原則性說(shuō)明或制度概述。雖然本次新修訂的民事訴訟法第16條已經(jīng)提出關(guān)于確認(rèn)在線訴訟的效力條款，但僅有效力確認(rèn)的該條或許并不完善，或許可以考慮將《在線規(guī)則》第1條上升于民事訴訟法中，以體現(xiàn)在線訴訟制度的完整性，這種將在線訴訟制度的確認(rèn)方式由司法解釋上升至國(guó)家基本法律層面，更利于引導(dǎo)當(dāng)事人采納與應(yīng)用在線訴訟，利于民事在線訴訟方式的推行。此外，可以考慮將起訴等具體程序方式作出相應(yīng)的詳盡性規(guī)定，即起訴、立案、調(diào)解、證據(jù)交換、庭審、詢問、送達(dá)等部分或者訴訟環(huán)節(jié)基于何種條件可以通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)進(jìn)行，來(lái)完備基本法律層面在線訴訟制度的規(guī)定。綜上，筆者以為應(yīng)當(dāng)基于法的統(tǒng)一性設(shè)置較為完備的涉及在線訴訟方式的基本法律規(guī)范，以期盡快在我國(guó)民事訴訟法中確立在線訴訟制度。

結(jié) 語(yǔ)

構(gòu)建以當(dāng)事人為中心并有實(shí)踐意義的民事在線訴訟制度是相當(dāng)重要的，但需要明確的是，制度的根本目的是最大限度保護(hù)當(dāng)事人的基本訴訟權(quán)利，而非借高效的視頻技術(shù)破解司法資源不足之難題，而非以在線訴訟方式根本舍棄傳統(tǒng)訴訟的基本模式，而非以技術(shù)有用背離對(duì)法律的敬畏。民事在線訴訟要基于權(quán)利保障視角審視其困境，更要以權(quán)利保障為核心設(shè)置路徑走出其困境，凸顯程序理性，幫助當(dāng)事人接近正義，尊重與保障當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)及個(gè)人隱私，促成當(dāng)事人與法官的訴訟合作，營(yíng)造敬畏法律、法律至上的法治氛圍。