熊倍羚

一、問題的提出

作為一項意在調節(jié)利益失衡、維護交易秩序的現(xiàn)代合同法制度，情勢變更規(guī)則已在各國的立法、司法實踐中得到承認與重視。在我國實體法層面，全國人大常委會曾在1999年合同法草案中采納了情勢變更條款[1]《合同法（草案）》第77條規(guī)定：“由于國家經(jīng)濟政策、社會經(jīng)濟形勢等客觀情勢發(fā)生巨大變化，致使履行合同將對一方當事人沒有意義或者造成重大損害，而這種變化是當事人在訂立合同時不能預見并且不能克服的，該當事人可以要求對方就合同的內容重新協(xié)商；協(xié)商不成的，可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同?！?，卻出于多種原因在《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）正式出臺時將其刪除。直至2009年，情勢變應原則才以司法解釋的形式確立，且縛以嚴格的程序要件。因此，為了回應實踐需求、統(tǒng)一裁判尺度，《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第533條[2]《民法典》第533條規(guī)定：“合同成立后，合同的基礎條件發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平的，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；在合理期限內協(xié)商不成的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構變更或者解除合同。人民法院或者仲裁機構應當結合案件的實際情況，根據(jù)公平原則變更或者解除合同?！睂⑶閯葑兏贫扔枰悦鞔_規(guī)定，肯認了其在合同編中的體系地位。與《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》（以下簡稱《合同法解釋（二）》）第26條[3]《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定：“合同成立以后客觀情況發(fā)生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風險的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據(jù)公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！毕啾?，《民法典》第533條延續(xù)了將情勢變更與商業(yè)風險進行嚴格區(qū)分的態(tài)度，同時刪去了“非不可抗力造成”與“不能實現(xiàn)合同目的”的要求，并在法律后果上增加了“重新協(xié)商”程序。由此，該條規(guī)定或在法律適用過程中滋生如下疑問：其一，在構成要件方面，《民法典》第533條中的“重大變化”與“明顯不公平”的內涵應作何理解？具言之，“重大變化”存在三項限制條件：“合同成立后”、“當事人訂立合同時無法預見”以及“不屬于商業(yè)風險”。那么，“合同成立后”這一限定條件是否足夠具體？當事人對重大變化的預見能力標準應如何確定？情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)分能否以案例類型化為基礎展開？除此之外，“非不可抗力造成”因素的刪除將對“重大變化”的界定產(chǎn)生何種影響？就“明顯不公平”而言，對是否造成“明顯不公平”的判斷能否結合情勢變更與商業(yè)風險的標準進行確定？此為本文的討論重點之一。其二，在法律效果方面，《民法典》第533條新增的“重新協(xié)商”是何性質？變更合同與解除合同這兩條救濟路徑應如何選擇？本文擬對上述疑問予以一一澄清，將《民法典》第533條規(guī)定的構成要件分為四個部分，并在厘清構成要件后再對法律效果展開討論，進以增益于司法實務。

二、“合同成立”與“無法預見”的界定

《民法典》第533條要求情勢之變更發(fā)生在合同成立后，此為情勢變更制度的時間要件；同時，當事人在訂立合同時未預見該變化的發(fā)生，此為情勢變更制度的主體要件。

（一）合同成立后

1. 起始時間應限縮為合同生效后

依《民法典》第533條規(guī)定，重大變化須在“合同成立后”產(chǎn)生。然而，當法律有特別規(guī)定或當事人另有約定時，民事法律行為的成立與生效之間可能例外地產(chǎn)生時間差。于此，理論上的表述不盡相同，例如“合同成立以后”[4]崔建遠主編：《合同法》，法律出版社2016年版，第90頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第505頁。“合同生效后”[5]楊振山：《試論我國民法確立“情勢變更原則”的必要性》，載《中國法學》1990年第5期，第59頁；崔文星：《論情事變更原則的適用》，載《河北法學》2013年第4期，第64頁?！昂贤行С闪⒑蟆盵6]朱國光：《合同一方當事人適用情勢變更原則的程序探討》，載《河南省政法管理干部學院學報》1998年第1期，第34頁；曹守曄：《〈最高人民法院《關于適用中華人民共和國合同法》若干問題的解釋（二）〉之情勢變更問題的理解與適用》，載《法律適用》2009年第8期，第45頁。。實踐中也曾出現(xiàn)在涉案合同處于未生效狀態(tài)便檢視其是否符合情勢變更規(guī)則構成要件的案例。[7]參見云南省昆明市中級人民法院民事判決書，（2014）昆民四初字第480號；浙江省麗水市中級人民法院行政判決書，（2017）浙11行初46號。可見，單靠文義解釋尚無法解釋當事人能否在合同成立與生效不同步時主張情勢變更規(guī)則這一問題，需要結合未生效合同的五種具體形態(tài)進行逐一檢視。

其一，在合同成立前發(fā)生情勢變更。如果雙方當事人知曉情勢變更的事實，直接以變更后的情勢作為合同基礎條件即可，一方自愿承擔利益明顯失衡的后果亦無妨，此時無需援引情勢變更制度。而若雙方當事人對情勢變更的事實均不知情，或者一方當事人因不知情而訂立合同，在對方不存在主觀故意的情況下，屬于意思表示錯誤，應依據(jù)《民法典》第147條的規(guī)定主張撤銷請求權。同時，如果一方當事人利用欺詐手段故意使對方陷入錯誤，致其對客觀環(huán)境產(chǎn)生誤判而訂立合同，該情形屬于意思表示不自由，可依據(jù)《民法典》第148條的規(guī)定請求撤銷。另外，在合同締結階段，如果一方當事人因發(fā)生了情勢變更事由而拒絕簽訂合同，是否應承擔締約過失責任？本文認為，這與當事人的主觀狀態(tài)有關，如果當事人拒絕簽訂合同時帶有惡意磋商的目的[8]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第163頁。，另一方當事人自然有權主張締約過失責任。

其二，在合同成立但未生效期間出現(xiàn)情勢變更事由。依《民法典》第158條、第160條、第50 2條第2款的規(guī)定，未生效合同具有三種形態(tài)：必須辦理批準及登記手續(xù)的合同（需審批合同）、附生效條件合同和附生效期限合同。具言之，未生效合同一直處于未辦理完成批準或者審批手續(xù)、條件未成就或者期限未屆至的“待定”階段，是其能否適用情勢變更規(guī)則的主要爭議情形。從意思自治與利益衡量的角度看，未生效合同在“待定期間”不能主張情勢變更規(guī)則的抗辯，理由在于：第一，若依合同拘束力說[9]參見王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2013年版，第204頁。，合同生效表明合同履行階段正式開始，且以國家強制力為后盾。那么，在合同未生效期間，主給付義務的履行基礎還未產(chǎn)生，此時援引情勢變更規(guī)則似有過度干預之弊。第二，合同是合意的產(chǎn)物，合同效力的正當性基礎歸根結底來源于雙方的意思（表示）。[10]參見孫學致、韓蕊：《特約生效要件成就前合同的效力——未生效合同概念批判之一》，載《當代法學》2011年第6期，第57頁。從未生效的原因來看，條件、期限屬于當事人的特別約定，都是意思表示的一部分。因此，出于對當事人以意思自治賦予特定合同效力的尊重，不宜允許附生效條件、附生效期限合同適用情勢變更制度。第三，需審批合同在手續(xù)完成前暫不生效系法定的合同未生效事由，這是當事人在締結合同時應當查明、知曉的。在附期限生效合同中，期限是必然到來的，能夠為當事人預知的事實[11]參見王利明等：《合同法》，中國人民大學出版社2013年版，第109頁。，這意味著當事人應具備一定的預見能力。未生效事由的高度可預見性亦代表著，當事人在訂立合同時便知曉合同存在滯留于未生效狀態(tài)的可能性，且有能力提前應對這一狀態(tài)。而在附條件生效合同中，條件本就是將來不確定之事實?；谶@一特殊屬性，當事人應意識到自己所附的條件存在未知風險，故應盡到更高的注意義務。另外，在條件設定后，雙方的權利義務已經(jīng)固定，不得以不正當行為促進或者阻止條件的成就，這實則是對“期待權”的保護。

其三，在合同成立且生效后發(fā)生了情勢變更事由。由于合同沒有法定或約定的特別要件，成立即生效，故可以援引情勢變更規(guī)則。

其四，在合同效力待定期間發(fā)生了情勢變更事由。與未生效合同一樣，效力待定合同系不確定狀態(tài)，其效力由追認權人的態(tài)度決定：若被追認，其效力將溯及于合同成立之時，即自始有效；若被否認，合同則自始無效。這兩種情況將分別對應為上述的合同成立且生效，以及下述的合同無效情形。

其五，合同無效或者被撤銷后發(fā)生了情勢變更事由。這說明，此類合同違反了強制性規(guī)定或者公序良俗而自始、確定地不發(fā)生法律效力，故無法得到法律層面的認可，自然也就沒有通過公權力加以保護之理。

2. 終止時間應限縮為合同關系消滅前

從文義上看，《民法典》第533條僅對重大變化產(chǎn)生的起始時間進行規(guī)定，但多數(shù)學者認為，還應當對主張情勢變更規(guī)則的終止時間予以限制，例如“債務關系消滅前”[12]趙金軍：《對情勢變更原則的法律思考》，載《法律適用》1995年第12期，第14頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第451頁?！昂贤麥缜啊盵13]耀振華：《情事變更原則的適用》，載《法學研究》1992年第4期，第95頁；彭誠信：《“情事變更原則”的探討》，載《法學》1993年第3期，第24頁?！奥男衅趯脻M以前或者履行完畢以前”[14]參見崔文星：《論情事變更原則的適用》，載《河北法學》2013年第4期，第64頁。等，超出上述期限便視為當事人放棄援引情勢變更規(guī)則。對此，若以目的解釋分析，我國的情勢變更制度系以“誠信原則說”為基礎[15]參見彭誠信：《“情事變更原則”的探討》，載《法學》1993年第3期，第24頁；馬俊駒：《我國債法中情勢變更原則的確立》，載《法學評論》1994年第6期，第14頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第446-449頁；[德]卡斯騰·海爾斯特爾、許德風：《情事變更原則研究》，載《中外法學》2004年第4期，第403頁；王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第329-330頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第488頁。，以解決當事人因利益失衡造成的不公平為目的。如果合同消滅，便沒有救濟的必要。即使當事人對客觀環(huán)境的重大變化不知情而履行了合同，該合同履行行為客觀上也當然導致合同的消滅。故將情勢變更規(guī)則的時間要件（合同成立后）予以限縮解釋符合其制度意旨，也是維護交易安定性的需要。依《民法典》第557條，造成合同權利義務（債權債務）終止的原因有五種。合同因債務人的履行而終止只是常態(tài)，并非唯一。與履行終止相比，其余的事由所導致的合同權利義務終止并不具有特殊性，同樣不得適用情勢變更規(guī)則。因此，應當將重大變化的時間限縮為“合同關系消滅前”。

（二）當事人訂立合同時無法預見

在“不可預見性”的要件下，當事人應具備何種程度的預見能力才能滿足要求？學理上主要有兩種見解：其一，“不可預見”應堅持主觀標準，即考慮到受不利影響的當事人的實際情況。[16]參見王闖：《當前人民法院審理商事合同案件適用法律若干問題》，載《法律適用》2009年第9期，第5頁；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第506頁。其二，“不可預見”的標準應堅持主客觀相統(tǒng)一，以社會上的普通人在一般情況下的認識能力為準。[17]參見于定明：《也談情事變更制度的構成要件》，載《法學雜志》2005年第2期，第105頁。相似觀點見張慶東：《情事變更與商業(yè)風險的界定》，載《法學》1994年第8期，第34頁。還有學者認為，只要是作為一個通情達理的訂約人在正常條件下應當預見的即可。[18]參見王江雨：《論情事變更原則》，載《現(xiàn)代法學》1997年第1期，第48頁。第一種觀點堅持的是主觀說[19]參見王愛琳：《我國侵權行為法歸責原則研究》，吉林大學出版社2007年版，第106頁。，即在判斷行為人預見能力的過程中，應結合個體的年齡、職業(yè)、受教育程度、家庭環(huán)境等因素綜合考察。后兩種觀點則更傾向于客觀說，即以理性人或善良管理人的標準直接衡量行為人，不再深究其心理狀態(tài)。[20]參見王利明：《侵權行為法研究》（上卷），中國人民大學出版社2004年版，第465頁。本文認為，主觀說的理論實難踐行。于法官而言，對當事人在不同環(huán)境、時間下的心理狀態(tài)進行精確衡量極為困難。于處于不利地位的當事人而言，過重的舉證責任將導致維權難度增加，從而難以體現(xiàn)情勢變更制度的救濟意義。因此，以提高效率為出發(fā)點，原則上應采客觀說，即以“理性人”的標準來衡量預見能力。司法判決亦采此見解，譬如方可訴名仕公司特許經(jīng)營合同糾紛案中，法院認為，對某客觀情況的發(fā)生能否預見，應以一般人的預見能力進行判斷。[21]參見上海知識產(chǎn)權法院民事判決書，（2015）滬知民終字第786號。在李春霞訴鐘德文房屋租賃合同糾紛案[22]參見重慶市梁平縣人民法院民事判決書，（2016）渝0228民初288號。和許昌幼兒園訴楊鐵昌租賃合同糾紛案[23]參見河南省許昌市魏都區(qū)人民法院民事判決書，（2018）豫1002民初3034號。中，法院均認為，情勢的變化必須超出正常理性人的可預見范圍。但在聚優(yōu)合公司訴肖維梁買賣合同糾紛案中，二審法院認為，作為銷售汽車的經(jīng)營者，對汽車市場的變化應當有高于普通消費者的預見能力。[24]參見河南省信陽市中級人民法院民事判決書，（2019）豫15民終5635號?？梢姡?jīng)營者/商人的專業(yè)知識、經(jīng)驗較為豐富，且在獲取信息的渠道上具備優(yōu)勢，故基于對弱勢消費者的傾斜保護，應當提高其預見能力標準。

三、情勢變更與商業(yè)風險的類型化分野

《民法典》第533條規(guī)定的“不屬于商業(yè)風險”這一要件意味著，因商業(yè)風險引起的重大變化不適用情勢變更規(guī)則。易言之，情勢變更與商業(yè)風險實為互相排斥的關系。而通過對立法史的考察可以發(fā)現(xiàn)，情勢變更與商業(yè)風險之間的糾葛自1999年制定《合同法》時就已經(jīng)產(chǎn)生。彼時，正式頒布的《合同法》之所以刪除情勢變更條款，其中一項重要原因在于，情勢變更難以與商業(yè)風險劃清界限，繼而容易導致當事人趁機規(guī)避風險，或是法官濫用自由裁量權的結果。[25]參見孫禮海主編：《〈中華人民共和國合同法〉立法資料選編》，法律出版社1999年版，第163頁；轉引自王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期，第4頁。目前，關于情勢變更與商業(yè)風險的區(qū)分問題，最高人民法院在《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）中專門做了闡述：在判斷某一客觀變化是否屬于情勢變更時，可參考以下五項標準：固有性、可預見性、異常程度、可防范性以及風險與收益的匹配程度。[26]《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）中規(guī)定：“人民法院在判斷某種重大客觀變化是否屬于情勢變更時，應當注意衡量風險類型是否屬于社會一般觀念上的事先無法預見、風險程度是否遠遠超出正常人的合理預期、風險是否可以防范和控制、交易性質是否屬于通常的‘高風險高收益’范圍等因素?！倍诶碚撋希瑢η閯葑兏c商業(yè)風險的判斷主要依靠四項標準：可預見性、可歸責性、發(fā)生原因的異常性以及變化程度的劇烈性。[27]參見崔文星：《論情事變更原則的適用》，載《河北法學》2013年第4期，第67頁；王寶發(fā)：《論我國合同法應當確立情事變更原則》，載《法學家》1997年第2期，第38頁；鄭跟黨：《試論情事變更原則及其適用》，載《中外法學》1995年第5期，第27-28頁；吳一平：《情勢變更原則法律適用比較分析》，載《江蘇社會科學》2013年第3期，第135頁；張慶東：《情事變更與商業(yè)風險的界定》，載《法學》1994年第8期，第34頁?？深A見性強調的是當事人能否預見客觀變化的發(fā)生；可歸責性則強調當事人對客觀變化的發(fā)生是否負有過錯；發(fā)生原因的異常性則強調價值規(guī)律的正常運行是否受到外來力量的干擾；變化程度的劇烈性是指合同的對價關系在客觀變化出現(xiàn)后的失衡程度。簡言之，情勢變更與商業(yè)風險像是“質”與“量”的關系。然而，即使兩者在理論上涇渭分明，如何在實踐中判斷量變已經(jīng)達到了質變的尺度？上述判斷標準應如何踐行？此疑問須結合個案事實加以識別。

（一）過度承諾

過度承諾，是指當事人在合同中對可能出現(xiàn)的風險予以提前規(guī)制的行為。那么，在當事人對風險后果已有明確約定的前提下，應當將該風險視為普通的商業(yè)風險，還是允許當事人援引情勢變更制度？從內容來看，過度承諾條款主要表現(xiàn)為兩種形式：其一，約定合同價款在任何情況下都不變更。例如，在電白建筑公司訴長安地產(chǎn)公司建設工程施工合同糾紛案中，雙方約定，建筑材料的總價和單價均按照統(tǒng)一價格結算，之后不再調整。法院認為，該條款表明當事人對建材價格的波動已有預見。[28]參見最高人民法院民事判決書，（2013）民申字第1099號。第二，約定在出現(xiàn)異常情況時雙方權利義務的調整。例如，在唐體林訴廟房村民小組農業(yè)承包合同糾紛案中，法院認為，雖然合同中沒有提及涉案土地被征用后的承包費變更問題，但卻對土地被征用后的權利義務作了安排，反映出當事人預見了所涉土地可能被征用的情況。[29]參見四川省高級人民法院民事判決書，（2017）川民再638號。綜合以上觀點，對于當事人主動承擔法律規(guī)定以外義務的情形，法院均肯定該約定的效力，并否定了適用情勢變更制度的可能。原因在于，情勢變更制度的適用以當事人未預見情勢變更事由的發(fā)生為前提，如果雙方明確約定了責任后果，即表明該風險具有可預見性。那么，即使合同之繼續(xù)履行因情勢的變動而變得不現(xiàn)實，當事人仍需信守自己的承諾，這亦是意思自治原則的體現(xiàn)。

（二）市政建設

近年來，隨著城市化進程的發(fā)展，城市基礎設施建設也在不斷推進。然而，工程施工不僅會為附近民眾帶來通行不便、噪音污染等困擾。同時，周圍的商業(yè)店鋪也可能因與城市規(guī)劃產(chǎn)生沖突而被劃入拆遷、征用范圍，這些都將成為對市場交易的干擾因素之一。在此情況下，市政工程建設給民商事活動帶來的不利影響應被劃入商業(yè)風險的范疇，還是允許當事人適用情勢變更制度以及時止損？實踐中大致有三種傾向：其一，市政建設屬于情勢變更事由。例如，在趙賢英與計勝楠房屋租賃合同糾紛案中，法院認為，雖然市政施工可以提前預見和調查知曉，但其降低了沿線房屋的商業(yè)價值，影響了合同履行環(huán)境，可視情況歸入情勢變更的范疇。[30]參見安徽省合肥市瑤海區(qū)人民法院民事判決書，（2016）皖0102民初8485號。其二，市政建設具有可預見性，是正常的商業(yè)風險。例如，在美惠房產(chǎn)公司訴永利娛樂會所、張克忠房屋租賃合同案中，法院認為，地鐵建設規(guī)劃在雙方簽訂租賃合同前就已施行并公布，其對商場經(jīng)營造成的影響是可以預見的。[31]參見江蘇省蘇州市吳中區(qū)人民法院民事判決書，（2015）吳民初字第0755號。其三，對特定范圍造成影響的市政建設不屬于情勢變更事由。例如，在成都工具研究所公司訴尚錦公司房屋租賃合同糾紛案中，二審法院認為，案涉工程最終的施工內容超出了原批復范圍，但僅對特定區(qū)域的企事業(yè)單位和居民造成影響，不屬于較大范圍普遍存在的、超出商業(yè)風險范圍的外部重大變化。[32]參見四川省成都市中級人民法院民事判決書，（2017）川01民終8942號。從上述裁判意見可以看出，判斷市政工程建設應適用情勢變更制度，還是應認定為商業(yè)風險的關鍵在于政府的相關信息公開情況以及施工的具體范圍。如果市政工程建設規(guī)劃在合同成立前就已經(jīng)公開，則顯然屬于可預見的商業(yè)風險；而若該工程建設僅在特定區(qū)域內進行，亦未超出商業(yè)風險的損失程度范疇，應認定為情勢變更事由。

（三）法律調整

經(jīng)濟基礎決定上層建筑，法律（指廣義的法律）的規(guī)范內容也需與經(jīng)濟社會發(fā)展狀況相適應，然其在修改后常常會對以原有條文為基礎的合同產(chǎn)生履行上的阻礙。例如，在泰恒公司訴長春自然資源局國有土地使用權出讓合同糾紛案中，國務院于2011年新出臺的《國有土地上房屋征收與補償條例》將土地征收與補償?shù)呢熑无D歸政府。對此，一審、二審法院均認為，泰恒公司明知自己負有拆遷整理土地及地上物的責任。因此，其在合同簽訂后應當承擔自行拆遷的商業(yè)風險。而再審法院卻認為，泰恒公司受讓案涉國有土地使用權的目的是從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務，而土地拆遷是其中的重要環(huán)節(jié)。由于上述法規(guī)發(fā)生變化，導致泰恒公司無法繼續(xù)開展整理工作，繼而不能實現(xiàn)合同目的，符合情勢變更的情形。[33]參見最高人民法院民事判決書，（2019）最高法民再246號。由此可見，法律調整對合同履行的影響通常是根本性的，而非可規(guī)避的一般商業(yè)風險。

（四）行政行為

行政行為是政府在履行社會管理職責過程中采取的具有法律意義的手段，故政府出臺的行政法規(guī)、規(guī)章或是規(guī)范性文件與大眾的利益息息相關，且因為發(fā)布數(shù)量多、涉及面廣，其對商業(yè)活動的影響不容忽視。具體而言，對具有普遍約束性的規(guī)范性文件，確有適用情勢變更制度的可能。例如，在騰沖股份社訴杰誠公司土地租賃合同糾紛案中，法院認為，貨車限行措施系政府部門行使職權的行政行為，客觀上造成日常需使用大型貨運車輛的承租戶無法正常經(jīng)營，符合情勢變更情形。[34]參見廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院民事判決書，（2014）佛中法民一終字第1236號。但對于影響范圍有限的內部行政行為、行政指導行為和具體行政行為，原則上不足以達到情勢變更制度要求的異常程度。[35]參見湖北省宜昌市中級人民法院民事判決書，（2018）鄂05民終1747號；海南省第二中級人民法院民事判決書，（2018）瓊97民終645號；甘肅省高級人民法院民事判決書，（2014）甘民二終字第230號。

（五）政策變化

作為行政行為的產(chǎn)物，國家政策沒有單獨的表現(xiàn)形式。[36]參見張紅：《論國家政策作為民法法源》，載《中國社會科學》2015年第12期，第145頁；劉穎：《論民法中的國家政策——以〈民法通則〉第6條為中心》，載《華東政法大學學報》2014年第6期，第81頁。之所以將這一類型單列，是因為前述“行政行為”更傾向于地方政府在特定區(qū)域內履行管理職能的暫時性行為或是針對特定主體的執(zhí)法行為，“政策變化”則側重宏觀層面上可能對廣泛群體產(chǎn)生長遠影響的目標性變化。通過發(fā)布政策措施，國家能夠對關鍵領域進行調控和指導，以彌補市場調節(jié)的缺陷。然而，不同時期、不同領域出臺的政策所涉及的主體及影響的程度必然存在差異，這是復雜的國內外形勢所決定的。例如，就房地產(chǎn)政策推行過程中實施的“限購令”是否成立情勢變更事由的問題便出現(xiàn)了一定的爭議。在高冬梅訴張俊華房屋買賣合同案[37]參見福建省廈門市湖里區(qū)人民法院民事判決書，（2016）閩0206民初8906號。和姜衛(wèi)等訴齊繼軍房屋買賣合同糾紛案[38]參見北京市第二中級人民法院民事判決書，（2018）京02民終3724號。中，法院均以所在地頒行了限購政策，導致買方不具備購房資格或者房屋無法上市交易，直接造成合同履行困難為由，判決解除合同。但是，在辛某某訴祝某某房屋買賣合同糾紛案中，法院卻認為，房屋限購政策早已經(jīng)被多個城市采用，在房地產(chǎn)過熱的背景下，該政策的發(fā)布具有可預見性。但由于本案原告在審判前取得了購房資格，故最終判決被告繼續(xù)履行合同。[39]參見山東省濟南市槐蔭區(qū)人民法院民事判決書，（2017）魯0104民初1770號。由此可見，不同城市采取的“限購令”措施對當事人的影響難以準確預料，如出現(xiàn)喪失購房資格、不滿足貸款條件、無法再交易等情形，應判定變更或者解除合同，但對于復得購房資格、合同已經(jīng)部分履行、政策可以預見的，則不予支持。

（六）經(jīng)濟危機

任何企業(yè)都是經(jīng)濟環(huán)境的一部分，故企業(yè)的興衰必然受到經(jīng)濟、政治、文化等環(huán)境因素的影響。例如，在2007至2009年的經(jīng)濟危機中，我國出現(xiàn)了消費減少、原材料和產(chǎn)品價格暴跌、進出口貿易萎靡等現(xiàn)象，《合同法解釋（二）》第26條即是在此背景下出臺。就性質而言，經(jīng)濟危機引起的市場變動在實踐中多被歸為商業(yè)風險。例如，上海同在公司訴遠東公司買賣合同糾紛案中，二審法院認為，既然案涉的合同定價以期貨交易所的賣盤報價為準，意味著當事人預見到有色金屬這種屬性特殊的大宗商品具有較高的市場風險。[40]參見最高人民法院民事判決書，（2011）民二終字第55號。同時，在福州麥當勞公司訴龍基業(yè)公司房屋租賃合同糾紛案中，再審法院認為，涉案場地租金的漲幅與GDP走勢大致持平，應為正常價格波動。[41]參見江西省高級人民法院民事判決書，（2013）贛民提字第22號。其次，根據(jù)合同約定，租金額依照每月銷售業(yè)績的提成收取，其顯然屬于商業(yè)風險的范疇?？梢?，在經(jīng)濟危機影響最為嚴重的買賣合同與租賃合同領域，法院對情勢變更規(guī)則的適用仍然持較為謹慎的態(tài)度。[42]《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）中規(guī)定：“人民法院在適用情勢變更原則時，應當充分注意到全球性金融危機和國內宏觀經(jīng)濟形勢變化并非完全是一個令所有市場主體猝不及防的突變過程，而是一個逐步演變的過程。在演變過程中，市場主體應當對于市場風險存在一定程度的預見和判斷。”

（七）產(chǎn)業(yè)形勢

在我國經(jīng)濟轉型期背景下，產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新發(fā)展也深刻影響著企業(yè)的經(jīng)濟效益，此種變化通常具有前瞻性的特點。例如，在二十五局南方實業(yè)公司訴如高市場開發(fā)公司租賃合同糾紛案中，法院認為，被告正處于培育期向成熟期轉變的階段，而該企業(yè)所在區(qū)域的第三產(chǎn)業(yè)發(fā)展不容樂觀，故認定存在情勢變更的客觀事實。[43]參見廣西壯族自治區(qū)柳州鐵路運輸法院民事判決書，（2016）桂7101民初142號。另外，新型商業(yè)模式對傳統(tǒng)商業(yè)模式造成的沖擊亦不可小覷。例如，在程進良訴三星公司合同糾紛案中，法院便認為，互聯(lián)網(wǎng)專車的興起確實對傳統(tǒng)出租車市場產(chǎn)生了沖擊，造成原告經(jīng)營收入降低，但未嚴重損害其經(jīng)濟利益，行業(yè)協(xié)會也發(fā)放了經(jīng)濟補貼及補助以彌補損失，故不構成情勢變更。[44]參見浙江省杭州市西湖區(qū)人民法院民事判決書，（2015）杭西商初字第3508號。綜合來看，對于行業(yè)發(fā)展中產(chǎn)生的客觀環(huán)境變化主要通過產(chǎn)業(yè)或者行業(yè)規(guī)模的大小、當事人利益減損的幅度、是否是普通價格漲跌、是否屬于正常的行業(yè)競爭等路徑判斷是否適用情勢變更制度。

四、繼續(xù)履行合同對于當事人一方明顯不公平

對于重大變化發(fā)生之后，合同繼續(xù)履行可能產(chǎn)生的后果，《合同法解釋（二）》第26條共列舉了兩種情形：其一，明顯不公平的；其二，合同目的不能實現(xiàn)的。與之相比，《民法典》第533條刪除了“不能實現(xiàn)合同目的”情形，僅保留“明顯不公平”情形。原因或與《民法典》第563條第1款第1項已經(jīng)將“因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的”作為不可抗力制度下的合同法定解除事由有關。將“不能實現(xiàn)合同目的”歸入不可抗力制度的范疇，使情勢變更制度的認定回歸“履行困難”才是應有之義。

那么，對“明顯不公平”應作何理解？有學者認為，“明顯不公平”必須達到不可期待當事人繼續(xù)履行合同的程度。[45]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第341頁。也有學者解釋為，“明顯不公平”是指維持合同的原有效力于債務人而言的不可承受性。[46]參見[德]卡斯滕·海爾斯特爾、許德風：《情事變更原則研究》，載《中外法學》2004年第4期，第407頁。通過考察比較法，英美法中的合同受挫制度（frustration of contract）亦具有一些參考意義。作為絕對契約責任原則的例外，合同受挫制度最初只包含履行不能（impossible）情形，[47]一般認為，突破絕對契約責任原則的首個判例當屬1863年發(fā)生在英國的泰勒訴考德威爾（Taylor v. Caldwell）案，這一案件確立了將履行不能作為免責事由的規(guī)則。參見孫美蘭：《情事變動與契約理論》，法律出版社2004年版，第12頁。之后逐漸擴展至經(jīng)濟上的“履行艱難”或稱“履行不現(xiàn)實”。例如，美國《統(tǒng)一商法典》（Uniform Commercial Code，UCC）第2-615條a項對此給出了明確的定義：“如果因發(fā)生訂立合同時作為前提條件卻未曾預料到的特殊情況致使賣方確實難以（impracticable）按約定方式履約”[48]潘琪譯：《美國統(tǒng)一商法典》，中國對外經(jīng)濟貿易出版社1990年版，第59頁。。同樣地，“履行不現(xiàn)實”（impracticable）這一表述也為英國《法律改革法案（合同受挫）》[Law Reform（Frustrated Contracts）Act 1943]以及美國《第二次合同法重述》所采納[49]See Law Reform (Frustrated Contracts) Act§1-1(1943).，其強調的是履行代價過大或者在商業(yè)上極難完成[50]參見劉廷華：《英美法系的合同受挫制度研究》，載《南華大學學報（社會科學版）》2012年第2期，第68頁。，相較“履行不能”的適用要件而言要更為寬松。

結合《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts，PICC）（2010年版）（以下簡稱《通則》）第6.2.2條第1句、《歐洲合同法原則》（Principles of European Contract Law，PECL）（以下簡稱《原則》）第6:111條第1款的含義，可以發(fā)現(xiàn)，它們對“明顯不公平”的討論主要是圍繞履行成本，即合同的對價關系是否平衡進行的。因此，“明顯不公平”的判斷與情勢變更、商業(yè)風險之間的區(qū)分具有極高的關聯(lián)性。結合前文總結的案例，在情勢變更與商業(yè)風險極易混淆的七種情形中，多數(shù)情勢變更事由都涉及到價格的漲跌，包括租金、原材料、標的物市場價等與履行直接相關的費用，上述事由無疑都是“顯失公平”的判斷標準，但其是否為認定“顯失公平”的主要甚至唯一標準？是否有其他可供參考的因素？下文即結合案例分析。

（一）價格波動

關于對價關系失衡的判斷標準，有許多量化參考。例如，1994年版《通則》第6.2.2條的注釋便提到，履行成本或者價格變動達到50%以上，就可能被認定為根本性的改變。[51]參見對外貿易經(jīng)濟合作部條約法律司編譯：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會 國際商事合同通則（中文）》，法律出版社1996年版，第125頁。還有學者認為，如果生活維持成本漲至150%以上或者對待給付價值減少60%，可以認為超出了債務人的承受界限。[52]參見王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第341頁。在國際貿易中，價格波動在150%-200%之間可以作為免責的參考。[53]參見[德]英格博格·施文策爾：《國際貨物銷售合同中的不可抗力和艱難情勢》，楊娟譯，載《清華法學》2010年第3期，第170頁。我國實務對這一問題態(tài)度不一。持肯定結論的，例如，我國第一次在司法判決中適用情勢變更制度的武漢煤氣公司訴重慶儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案中，最高人民法院認為，生產(chǎn)煤氣表散件的原材料價格上調了近4倍，鋁外殼的售價也有將近1倍的漲幅，如要求重慶儀表廠繼續(xù)按原合同定價供給標的物將導致顯失公平。[54]參見武漢煤氣公司訴重慶儀表廠煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案，《中華人民共和國最高人民法院公報》1996年第2期。但在華銳風電公司訴新龍公司買賣合同糾紛案中，案涉風力發(fā)電機組的價格下滑了21.23%，最高人民法院卻認為，是否成立顯失公平不能僅根據(jù)合同在訂立與履行期間產(chǎn)生的縱向價差進行判斷，新龍公司對原先的合同定價已有心理預期，如果繼續(xù)履行合同，只是無法以更低的交易價格從別處獲得標的物，尚不至于額外增加履行成本。[55]參見最高人民法院民事判決書，（2015）民二終字第88號。對此，本文認為，價格漲落的程度是許多情勢變更事由發(fā)生時的典型客觀表現(xiàn)。例如，若僅因為價格波動而獲利更少的，一般均不適用情勢變更制度。然而，上述爭議亦表明，對于損失是否達到合同履行困難程度這一問題尚難以提供統(tǒng)一、公平的衡量標準，需要結合不同地區(qū)的經(jīng)濟發(fā)展、人均可支配收入，不同時期的存款利率、物價水平和行業(yè)規(guī)則進行調整。因此，價格波動可能造成的履約成本急劇增加只是判斷“明顯不公平”的要素之一。

（二）外部性影響

在盛隆置業(yè)訴劉作波供暖合同糾紛案中，被告從原告處購買了一套商品房，并按約定一次性交納供暖設施費、供暖費共8856元，原告為其供暖70年。至2004年底，案涉房屋因政策變化而改由熱力公司供暖，且鍋爐煤價格上漲了2倍，每年的供暖費就高達1200余元。對此，法院認為，情勢變更與商業(yè)風險的界定不能局限于價格波動的幅度如何，其實質標準應當是引起價格波動的原因——即價值規(guī)律的正常運行是否受到外來力量的干擾。本案中，原告無法自行供暖、供暖成本的提高系源于市場經(jīng)濟的高速發(fā)展以及政策的調整，但這些并非是價值規(guī)律發(fā)揮作用的結果，故而判決解除合同。[56]參見山東省萊陽市人民法院民事判決書，（2006）萊陽民一初字第76號。該法院運用充分的說理，指出了將情勢變更事由是否受到外部性影響作為“顯失公平”判斷依據(jù)的可取性。在比較法上，美國《統(tǒng)一商法典》第2-615條的注釋4亦提出，成本的增加原則上不能成為免責事由，除非它是由于某不可預見的意外事件所致，且該事件必須從根本上改變了合同履行的特征，譬如增加了市場成本或是使賣方無法做出供應保證。[57]參見王軍：《美國合同法》，對外經(jīng)濟貿易大學出版社2004年版，第299-300頁。這里的“意外性”同樣可以解釋為判斷情勢變更事由時所強調的外部性要求。

綜上，對于“明顯不公平”的判斷，建議在確定涉案合同所在行業(yè)風險的前提下，以履約成本與所獲利益的差值（價格漲落幅度）為衡量基準，同時充分考慮同時期、同地段的經(jīng)濟水平（或者可供參考的市場價）、外部影響的異常程度等輔助性因素，予以綜合判斷。

五、情勢變更與不可抗力的關系重構

與《合同法解釋（二）》第26條相比，《民法典》第533條最大的變動之一就是將“非不可抗力造成”刪除，這意味著，不可抗力可以作為情勢變更制度的原因之一。由此，兩者的關系由“矛盾”走向了“統(tǒng)一”，因此需要對這兩項概念重新展開體系解讀。在此之前，應當先對四個概念予以厘清：事實層面的“情勢變更”和“不可抗力”以及法律層面的“情勢變更”和“不可抗力”。前一對概念強調作為客觀事實的存在，后一對概念側重于制度意義上的適用。前者是后者的構成要件，不能在同一維度中使用。只有厘清要件事實與實體規(guī)則，對情勢變更與不可抗力關系的討論才有意義。

（一）核心要素：履行困難與履行不能之辨

雖然1999年頒布的《合同法》刪去了情勢變更條款，但針對情勢變更與不可抗力關系的理論探討卻未停止。不少學者很早就提出了情勢變更與不可抗力的“因果”聯(lián)系。[58]有學者認為，不可抗力事件亦可作為情勢變更制度的構成要件，此時兩者為間接因果關系。參見藍承烈、樊惠綺：《不可抗力與情勢變更的比較研究》，載《求是學刊》1995年第5期，第56頁；鄭跟黨：《試論情事變更原則及其適用》，載《中外法學》1995年第5期，第27頁；關濤：《情勢變更原則辨》，載《法律科學（西北政法學院學報）》2000年第4期，第57頁。在實踐層面，最高人民法院在成都鵬偉公司訴江西永修縣政府、采砂辦采礦權糾紛案中首次對不可抗力事件能否適用情勢變更規(guī)則的問題表明了肯定立場。[59]參見成都鵬偉公司訴江西永修縣政府、采砂辦采礦權糾紛案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2010年第4期。然而，為使情勢變更與不可抗力制度徹底劃清界限，《合同法解釋（二）》第26條仍然將不可抗力事由排除于情勢變更規(guī)則的范圍之外，導致事實層面上的情勢變更與不可抗力被迫走向對立，學界對此質疑甚重。在此背景下，仍有許多文獻試圖歸納情勢變更與不可抗力的差異以尋找解釋的可能，對二者的差異可以簡單概括如下：其一，客觀表現(xiàn)/產(chǎn)生原因不同。其二，適用范圍不同。其三，法律后果不同。其四，免責程度不同。其五，當事人的權利性質不同。其六，立法目的不同。[60]參見畢秀麗：《情勢變更與不可抗力比較分析》，載《政法論叢》1999年第3期，第16-17頁；劉友華、陳兆彬：《論合同法中的情勢變更原則》，載《湘潭師范學院學報（社會科學版）》2005年第2期，第70頁；史大賢：《論不可抗力與情勢變更的異同》，載《知識經(jīng)濟》2009年18期，第29頁。

具言之，就第一項區(qū)別，我國情勢變更制度采“大情勢說”[61]參見馬永雙：《合同法中的情勢變更原則適用研究》，載《河北大學學報（哲學社會科學版）》1999年第2期，第135頁。，“情勢”的范圍并不限于經(jīng)濟變化，也包括自然災害。因此，只要不可抗力事件符合構成要件，與其他的情勢變更事由做同等對待即可，事實要件上的劃分實無必要。同時，本文以合同領域為視角，第二項亦不予討論。其余的第三、四、五項本質上所表達的內涵是相同的，即救濟與損失應當對等。依據(jù)《民法典》第533條的規(guī)定，適用情勢變更制度的結果有兩種：一是變更合同；二是解除合同。這里的變更為司法變更，解除為司法解除。而依《民法典》第180條、第563條第1款第1項、第590條第1款第1句的規(guī)定，適用不可抗力制度的結果有兩種：一是免責；二是解除合同。這里的免責是指法定免責事由，解除是指法定解除權，為形成權。經(jīng)過對比可以看出，情勢變更制度為處于不利地位的當事人給予的救濟限于向法院請求變更或解除的權利；不可抗力制度則發(fā)生免除責任的效果，或者在合同目的不能實現(xiàn)時賦予當事人單方解除權。后者的救濟程度顯然高于前者，這是由它們不同的體系定位所決定的，也即為前文的第六項差異。情勢變更制度系對履行艱難造成的經(jīng)濟不公進行調整，故重在利益平衡，公平性更強。不可抗力制度旨在免責、保護債務人，要求因不可抗力而造成合同履行不能的結果，但不可抗力非因當事人的過錯引起，故出于對意思自治的維護，不再讓其負擔更多的義務。可見，救濟能力的差異是與兩種制度在體系定位下對損失程度的不同要求所相符的。因此，區(qū)分情勢變更與不可抗力制度的核心要素在于履行困難與履行不能。[62]參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典合同編解讀（上冊）》，中國法制出版社2020年版，第245頁。

關于履行困難的概念，或可以從比較法上得到借鑒：如《通則》第6.2.2條第1句對“艱難情形”（hardship）的定義：“一方當事人的履約成本提高，或者因履約所獲的利益減少，以至于從根本上改變（fundamental alter）了合同的均衡狀態(tài)。”[63]張玉卿編：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2010》，中國商務出版社2012年版，第474-475頁。以及《原則》第6:111條（Change of Circumstances）第2款的規(guī)定，只有在情勢變更事由導致“合同履行格外困難（excessively onerous）”[64]《歐洲合同法原則（續(xù)）》，韓世遠譯，載《外國法譯評》1999年第2期，第111頁。時，方能援引情勢變更制度?？梢钥闯觯男欣щy中的“困難”以合同尚能履行、困難尚能克服為前提，只是要求繼續(xù)履行的成本因環(huán)境變化而遠遠超過收益，客觀上將造成巨大的經(jīng)濟損失。在陳建民與彭興萍房屋租賃合同糾紛案中，法院便持此觀點：從實際履行情況來看，上訴人每年仍有10余萬元的租金收入，并未產(chǎn)生虧損。與目前同地段同類型的商鋪相比，其收益只是相對較少而已。[65]參見四川省南充市中級人民法院民事判決書，（2014）南中法民終字第1248號。因此，如果客觀條件的改變僅造成當事人獲利的部分減少，便不應認定為達到了“困難”程度。從因果關系來看，作為情勢變更事由的不可抗力事件與履行困難之間一般成立間接因果關系。例如，因“非典”爆發(fā)導致生意慘淡，店鋪經(jīng)營困難，無力承擔租金，或者工廠生產(chǎn)受限，導致原料、勞動力成本大幅上漲，繼而使成品價格產(chǎn)生大幅度變動等，都是不可抗力事件所造成的間接影響的表現(xiàn)。

關于履行不能，一般指債務在客觀上不可能實現(xiàn)的狀態(tài)。此處的“不能”不是指物理學或者邏輯上的不能，而是社會、法律觀念下的“不能”。[66]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第378頁。同時，由于金錢給付的債務一般不發(fā)生履行不能，故原則上不適用不可抗力規(guī)則。從因果關系來看，不可抗力事件的發(fā)生必須是履行不能結果的無阻斷事由的、最近的唯一原因[67]參見葉林：《論不可抗力制度》，載《北方法學》2007年第5期，第41頁。，也即直接因果關系，如戰(zhàn)爭中被收繳貨物、火災將房屋燒毀、地震導致道路阻斷、標的物滅失或者損毀等。如果不可抗力事件導致履行不能的過程中存在阻斷事由，則不符合不可抗力制度的構成要件。

根據(jù)上述分析，“履行困難”與“履行不能”分別適用情勢變更制度與不可抗力制度，那么，反之是否合理？針對這一問題，學界共有四種見解。其一，《合同法解釋（二）》第26條排除不可抗力的做法明顯不妥當。因此，應當由法官對誠實信用原則進行解釋，將因不可抗力事件導致的履行困難以法律續(xù)造的方式納入情勢變更制度的調整范圍中。[68]參見韓強：《情勢變更原則的類型化研究》，載《法學研究》2010年第4期，第63頁。其二，不可抗力不僅可能導致履行不能，還可能造成履行困難。此時，情勢變更制度與不可抗力制度將無可避免地發(fā)生競合，而債務人尋求何種救濟，歸其自由支配。[69]參見[德]卡斯騰·海爾斯特爾、許德風：《情事變更原則研究》，載《中外法學》2004年第4期，第397頁；相似觀點見韓世遠：《情事變更原則研究——以大陸法為主的比較考察及對我國理論構成的嘗試》，載《中外法學》2000年第4期，第447頁；謝鴻飛：《合同法學的新發(fā)展》，中國社會科學出版社2014年版，第357頁。其中，韓世遠教授認為：“在合同實務中可能存在某種既可視為情事變更又可視為不可抗力的情形。若是發(fā)生了此種情形，則應當由受到這些事件影響的一方當事人決定采用何種救濟措施。”這似乎還是混淆了事實和法律層面上的情勢變更與不可抗力概念。其三，不可抗力規(guī)則包括履行困難。[70]參見王利明：《情事變更制度若干問題探討——兼評〈民法典合同編（草案）〉（二審稿）第323條》，載《法商研究》2019年第3期，第8-9頁。其四，情勢變更制度包括履行不能。[71]參見王德山：《論情勢變更原則制度的適用要件》，載《法學雜志》2008年第1期，第59頁。對于第一種見解，由于《民法典》第533條已將該情形納入明文規(guī)定，故不存在續(xù)造的問題。對于第二種見解，雖然情勢變更與不可抗力同屬規(guī)范合同風險的制度，但就體系位置來看，不可抗力制度意在解決不可抗力導致履行不能后的責任承擔問題，而情勢變更制度則側重于對價關系失衡后的合同履行問題。同時，因兩者在法律效果上差異顯著，當事人基于趨利避害的心理必然會優(yōu)先選擇不可抗力免責，選擇適用的設置形同虛設，更無視了兩項制度在規(guī)范目的上的區(qū)別。[72]參見最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編：《中華人民共和國民法典合同編理解與適用（一）》，人民法院出版社2020年版，第493頁。至于第三、四種理由，僅就制度定位來看，如果不可抗力制度包括“履行困難”，“履行不能”可由情勢變更制度調整，其規(guī)范基礎為何？兩個制度采用“區(qū)分模式”的目的又為何？將“履行困難”與“履行艱難”盡可能劃清界限，是否更有利于實現(xiàn)兩個制度的有效對接？為此，宜做如下處理：針對完全、永久的履行不能，已無回圜余地，適用不可抗力制度；對于確能履行的“履行困難”，適用情勢變更制度；對于“履行困難”實際造成“履行不能”的，如暫時不能、部分不能，依照社會或法律的一般觀念視為“履行不能”，適用不可抗力制度。

（二）實踐分析——以“非典”“新冠肺炎疫情”為例

在2003年“非典”時期，最高人民法院已有區(qū)分履行困難與履行不能的傾向。[73]《最高人民法院關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執(zhí)行工作的通知》（法〔2003〕72號）中規(guī)定：“由于‘非典’疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據(jù)具體情況，適用公平原則處理。因政府及有關部門為防治‘非典’疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于‘非典’疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《中華人民共和國合同法》第一百一十七條和第一百一十八條的規(guī)定妥善處理?！贝饲暗南嚓P規(guī)定對新冠肺炎疫情下的合同糾紛案件審理具有現(xiàn)實指導意義。截至2020年4月17日，共有23個省（自治區(qū)、直轄市）高級人民法院發(fā)布了涉及新冠肺炎疫情案件的法律適用意見或指引，而最高人民法院也于4月16日發(fā)布了審理新冠肺炎疫情民事案件的指導意見。[74]參見《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》（法發(fā)〔2020〕12號）。總結下來，上述意見大致包含了三項內容。

其一，新冠肺炎的性質。早在全國人大法工委答記者問時就指出，新冠肺炎疫情屬于不可抗力。[75]參見臧鐵偉：《全國人大常委會法工委有關部門負責人就依法統(tǒng)籌推進疫情防控和經(jīng)濟社會發(fā)展工作中一些涉法問題答記者問》，載中國人大網(wǎng)2020年3月6日，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202003/44fba03cb1b348c795d32a16ab782697.shtml。最高人民法院的指導意見中卻未提及這一點[76]參見《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》（法發(fā)〔2020〕12號）第3條。，廣東、江蘇、福建、重慶高院亦采此做法。[77]參見《廣東省高級人民法院關于審理涉新冠肺炎疫情商事案件若干問題的指引》（粵高法〔2020〕26號）、《江蘇省高級人民法院民事審判第一庭關于規(guī)范涉新冠肺炎疫情相關民事法律糾紛的指導意見》（蘇高法電〔2020〕124號）、《福建省高級人民法院關于充分發(fā)揮審判職能作用為堅決打贏疫情防控阻擊戰(zhàn)提供有力司法服務保障的指導意見》、《重慶市高級人民法院關于為依法防控疫情與經(jīng)濟社會平穩(wěn)發(fā)展提供司法保障的意見》。湖北、浙江、四川、上海、內蒙古、廣西、貴州高院則明確了新冠肺炎疫情屬于不可抗力。[78]參見《湖北省高級人民法院民二庭關于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》、《浙江省高級人民法院民事審判第二庭關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》（浙高法民二〔2020〕1號）、《四川省高級人民法院民事審判第一庭關于涉新冠肺炎疫情相關民事案件審理的法官會議紀要》（川高法民一〔2020〕1號）、《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（二）》、《內蒙古自治區(qū)高級人民法院關于審理涉新冠肺炎疫情民商事案件相關問題的指引》、《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民二庭關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》、《貴州省高級人民法院關于規(guī)范審理涉新冠肺炎相關商事糾紛若干問題的實施意見》。

其二，新冠肺炎疫情被認定為不可抗力或者情勢變更事由的節(jié)點。最高人民法院的指導意見亦未予以規(guī)定；湖北、廣東、湖南、上海、廣西高院則以當事人住所地或者合同履行地的省級人民政府啟動、終止重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件響應的時間為準。[79]參見《湖北省高級人民法院民二庭關于審理涉及新型冠狀病毒肺炎疫情商事案件若干問題的解答》、《廣東省高級人民法院關于審理涉新冠肺炎疫情商事案件若干問題的指引》、《湖南省高級人民法院關于涉新型冠狀病毒感染肺炎疫情案件法律適用若干問題的解答》（湘高法〔2020〕16號）、《上海市高級人民法院關于涉新冠肺炎疫情案件法律適用問題的系列問答（二）》、《廣西壯族自治區(qū)高級人民法院民二庭關于審理涉及新冠肺炎疫情民商事案件的指導意見》。

其三，新冠肺炎的規(guī)則適用。第一，因疫情或者政府防控措施直接導致履行不能（如人員患病、暫?；顒拥男姓?、交通管制、隔離措施、延遲復工、國家征用等）的，應當適用不可抗力的規(guī)定。對此，法院須準確把握疫情、防控措施與履行不能的因果關系，結合“原因與責任相比例”原則進行認定。第二，疫情或者政府防控措施導致履行困難的，各高級人民法院大多只是籠統(tǒng)地要求依照《合同法解釋（二）》第26條及相關程序妥善處理。[80]例如《廣東省高級人民法院關于審理涉新冠肺炎疫情商事案件若干問題的指引》（粵高法〔2020〕26號）第4條規(guī)定：“由于疫情或者防控措施，按原合同繼續(xù)履行對一方當事人明顯不公平或者不能實現(xiàn)合同目的，當事人請求變更或者解除合同的，應當根據(jù)公平原則，依照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條等規(guī)定處理。對于適用情勢變更原則處理的案件，根據(jù)《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)服務黨和國家的工作大局的通知》第二條規(guī)定的要求，應當報省法院審核。”最高人民法院的指導意見則更為細化：繼續(xù)履行造成明顯不公平的，可以依當事人的請求變更合同；導致合同目的不能實現(xiàn)的，應依當事人的請求解除合同?？梢姡罡呷嗣穹ㄔ簩κ欠裨试S合同解除這一問題仍然極為謹慎。但由于《民法典》第533條刪去了“不能實現(xiàn)合同目的”，故上述“導致合同目的不能實現(xiàn)而解除合同”的規(guī)定將不再適用。

綜上，新冠肺炎疫情具有不能預見、不能避免且不能克服的特征，于性質上構成不可抗力事件。在法律效果層面，新冠肺炎疫情既可能適用情勢變更制度，亦可能適用不可抗力制度，區(qū)分的關鍵在于新冠肺炎疫情所導致的合同履行困難程度。具言之，應堅持情勢變更與不可抗力制度的結果差異[81]參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編·通則1》，中國法制出版社2020年版，第531頁。，若造成履行不能，則適用不可抗力規(guī)則；若造成履行困難，便適用情勢變更制度。上述法院的相關指引即體現(xiàn)了此種“二分法”。[82]參見王軼：《新冠肺炎疫情、不可抗力與情勢變更》，載《法學》2020年第3期，第45頁；丁宇翔：《疫情不可抗力的司法認定及與情勢變更的銜接》，載《人民司法》2020年第10期，第38頁；張平華、王暉：《新冠疫情背景下的“不可抗力／情勢變更”一體化應對機制》，載《法律適用》2020年第13期，第107頁。

六、重新協(xié)商、變更與解除合同方式的選擇

根據(jù)《民法典》第533條第1款后段的規(guī)定，在滿足情勢變更的構成要件后，受不利影響的當事人可以與對方重新協(xié)商；若協(xié)商不成，再通過司法途徑提出救濟請求。可見，情勢變更規(guī)則共有三種救濟方式：重新協(xié)商、變更合同與解除合同。那么，應予回答的問題是：其一，重新協(xié)商程序的性質應當如何定義？其與變更、解除合同之間的關系為何？其二，變更合同與解除合同將產(chǎn)生何種效果？兩者是否存在適用順位？

（一）前置程序——重新協(xié)商

重新協(xié)商程序是《民法典》第533條的新增內容。[83]雖然《合同法解釋（二）》第26條沒有規(guī)定重新協(xié)商程序，但實踐中確有體現(xiàn)再交涉精神的案件，如孟元訴中佳旅行社旅游合同糾紛案，載《中華人民共和國最高人民法院公報》2005年第2期；上海市第一中級人民法院民事判決書，（2013）滬一中民二（民）終字第1378號；廣東省中山市中級人民法院民事判決書，（2014）中中法民一終字第1201號。從條文內容看，重新協(xié)商程序被視為當事人訴請法院的強制性前置程序。但其是否屬于情勢變更制度的法律效果之一？本文認為，情勢變更制度是公權力干預私法的體現(xiàn)，當事人自行協(xié)商后對合同作出怎樣的調整，仍然是意思自治輻射下的結果。因此，重新協(xié)商程序是一個過程，是實現(xiàn)目的的方法，而不是目的本身。情勢變更制度的最終效果只包括合同的變更與解除。

1. 受不利影響的當事人提出

從文義上看，重新協(xié)商程序的啟動主體為受不利影響的當事人，承接《民法典》第533條前段的內容，可以理解為“繼續(xù)履行合同對當事人一方明顯不公平”的那一方當事人。至于另一方當事人是否可以要求重新協(xié)商：一般來說，原合同繼續(xù)履行會對一方造成不利，相應地，另一方當事人便成為受益方，其為維護既得利益，自然不會要求改變或者終止既有合同關系。因此，依社會之常理，將提出主體限為不利方當事人就已足夠。但若獲利方主動提出了重新協(xié)商，便是當事人對自己利益的處分，似乎不必發(fā)揮“父愛主義”加以干預。

2. 義務而非權利

從字面上看，《民法典》第533條的表述為受不利影響的當事人“可以”[84]《民法典合同編（草案）》（二審稿）第323條使用的表述是：受不利影響的當事人“可以請求”與對方重新協(xié)商。將“可以請求”改為“可以”，賦予了不利方當事人更多的主動權。與對方重新協(xié)商，而不是“應當”與對方協(xié)商，似乎意味著重新協(xié)商是由當事人決定的。因為“可以”系授權性規(guī)范，代表“有權”這樣做，但可以不做；“應當”才是義務性規(guī)定，表示必須按照要求履行。其實不然，這更像是語言表達產(chǎn)生的歧義，或者是立法者有意回避這一問題。具體來說，該句主語為“受不利影響的當事人”，這是站在該方當事人視角上進行的制度設計，由于重新協(xié)商只與不利方當事人有利害關系，其自然要考慮是否交涉，此處的“可以”系不利方當事人的主觀選擇。這一點在比較法上也能得到印證。例如，《通則》第6.2.2條第1款規(guī)定：“處于不利地位的當事人有權（is entitled to）要求重新談判”[85]張玉卿編：《國際統(tǒng)一私法協(xié)會國際商事合同通則2010》，中國商務出版社2012年版，第484-485頁。。這是典型的授權條款，主語（the disadvantaged party）與《民法典》第533條相同，卻沒有作為前置程序，屬于“權利”+“不前置”模式。而《原則》第6:111條的表述為：“當事人應當（are bound to）進行磋商以改訂合同或解除合同。”[86]《歐洲合同法原則（續(xù)）》，韓世遠譯，載《外國法譯評》1999年第2期，第111頁。這是典型的義務性規(guī)定，但主語為雙方當事人（parties），同時也是前置程序，屬于“義務”+“前置”模式。與《民法典》第533條存在同樣問題的是《法國民法典》第1195條：“如果在合同訂立時不可被預計的情勢變化，使合同的履行對一沒有接受承擔該情況變化風險的締約人來說非常昂貴，其可向共同締約人要求重新磋商合同?！盵87]秦立威等：《〈法國民法典：合同法、債法總則和債之證據(jù)〉法律條文及評注》，載《北航法律評論》2016年第1輯（總第7輯），第22-23頁。在中文版本中，譯者也選擇了“可以”（may ask）的表達，但該條實際上將“再交涉”作為前置程序，或許是對重新協(xié)商性質的回避。[88]參見張素華、寧園：《論情勢變更原則中的再交涉權利》，載《清華法學》2019年第3期，第156頁。綜上，基于文義與比較法上的分析，應將重新協(xié)商視為一項義務，而非權利。

另外，從規(guī)范定位的角度出發(fā)，情勢變更制度的核心意旨在于利益平衡與秩序穩(wěn)定。將情勢變更制度作為一種例外引入合同嚴守制度中，由法院或仲裁機構依照公平原則進行救濟，合理調整合同履行的內容，能夠及時消除利益失衡帶來的不利影響，更有利于保障實質正義，從而促進市場經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定。而在情勢變更制度中，重新協(xié)商程序更像是提前發(fā)揮調解程序的作用，通過國家強制力推動雙方達成新的合意、順利化解矛盾，從而節(jié)省司法資源，也促進了契約關系的維護，尤其是長期合同的延續(xù)。不過，應當注意的是，重新協(xié)商程序受意思自治理念的支配，其成功與否取決于當事人是否相互配合、友好合作。即便它將作為一項法定義務而存在，仍然會出現(xiàn)操作性不強、執(zhí)行不力的問題。對違反的后果來說，亦是如此。因此，宜將重新協(xié)商視為一種不真正義務，違反該義務的后果只是使當事人承受某種不利益。[89]參見劉善華：《日本和德國法上的再交涉義務及對我國合同法的啟系》，載《山東大學學報（哲學社會科學版）》2013年第6期，第151頁；錢力：《論我國情勢變更原則下再交涉義務的構建》，載《行政與法》2014年第11期，第128頁；劉驥榮、陳琳：《情勢變更原則適用的合理性分析——基于重新協(xié)商義務為方向》，載《全國法院第29屆學術討論會獲獎論文集（下）》，第949-950頁；谷昔偉：《情勢變更中重新協(xié)商的前置適用》，載《人民司法》2020年第10期，第43頁。此種不利益僅表現(xiàn)為對未受不利影響的當事人程序性權利的限制。

（二）變更合同

合同變更有廣義與狹義之分。而《民法典》第533條“合同變更”這一法律效果的范圍應與《民法典》第543條規(guī)定的“協(xié)議變更”相同。關于變更的立法模式，我國經(jīng)歷了從《經(jīng)濟合同法》第27條第4款[90]《經(jīng)濟合同法》（1981年）（已失效）第27條第1款第4項規(guī)定：“凡發(fā)生下列情況之一者，允許變更或解除經(jīng)濟合同……（四）由于不可抗力或由于一方當事人雖無過失但無法防止的外因，致使經(jīng)濟合同無法履行?！痹摽钜?guī)定在1993年《經(jīng)濟合同法》修改時被刪除。的形成權模式向《最高人民法院關于印發(fā)〈全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要〉的通知》第2條后段[91]《最高人民法院關于印發(fā)〈全國經(jīng)濟審判工作座談會紀要〉的通知》（法發(fā)〔1993〕8號）第2條規(guī)定：“由于不可歸責于當事人雙方的原因，作為合同基礎的客觀情況發(fā)生了非當事人所能預見的根本性變化，以致按原合同履行顯失公平的，可以根據(jù)當事人的申請，按情勢變更的原則變更或解除合同。”的形成訴權模式的轉變，此后基本不再變化?！睹穹ǖ洹返?33條也延續(xù)了《合同法解釋（二）》第26條規(guī)定的形成訴權模式，即當事人無權對合同進行單方變更。

（三）解除合同

1. 解除的變更之訴與解除后的給付之訴不得合并

依據(jù)《民法典》第533條所作的解除判決，消滅了既存的合同法律關系，為變更之訴。而《民法典》第566條第1款規(guī)定的是以履行義務為內容的給付之訴，兩者的訴訟標的完全不同。如果當事人在訴訟中僅要求解除合同，而未提出賠償或補償請求時，法院是否能依職權解決嗣后的損失分擔問題？合同解除的效果有多種類型，處理起來本就十分復雜，若強行合并為一個訴，反而容易造成負累。另外，既然《民法典》第533條與《民法典》第566條第1款均為請求權性質，就應尊重當事人的處分權，在原合同雙方明確提出了恢復原狀或者損害賠償?shù)脑V求后，法院才能一并審理，否則不得越俎代庖作出給付判決。例如，一力公司訴花城藥廠合同糾紛案中，一審、二審法院就認為，由于原、被告未在審理中提出解決涉案協(xié)議解除后的損失問題，相關主張應另循法律途經(jīng)予以解決。[92]參見廣東省廣州市中級人民法院民事判決書，（2017）粵01民終19878號。相似案例見甘肅省白銀市中級人民法院民事判決書，（2017）甘04民終283號。

2. 所生損失應由雙方共同分擔

根據(jù)《民法典》第566條第1款的規(guī)定，因解除造成的損失，當事人享有損害賠償請求權。此處的“損害賠償”在性質上仍屬于違約損害賠償。[93]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第686頁。但在情勢變更事由導致合同解除的場合，“情勢”的發(fā)生系不可歸責于當事人，即當事人對合同的解除均無過錯，此時自然無權主張另一方當事人賠償因債務不履行所生的損害。[94]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第460頁。

那么，因合同解除造成的損失應當如何處理？我國的情勢變更制度以誠實信用原則為理論基礎[95]參見彭誠信：《“情事變更原則”的探討》，載《法學》1993年第3期，第24頁；馬俊駒：《我國債法中情勢變更原則的確立》，載《法學評論》1994年第6期，第14頁。，這意味著，當事人對合同利益的追求不得損害對方當事人的正當利益為前提。所以，當合同履行所依賴的條件改變或不復存在，必須對合同進行調整以使雙方的權利義務與變更后的情勢相符。從這一角度出發(fā)，若令解除后的損失全由一方當事人承擔，將出現(xiàn)為實現(xiàn)實質正義而導致另一個不公平結果的情況發(fā)生，顯然違反了情勢變更制度的價值觀念。因此，一般認為，因情勢變更事由而解除合同所生的損失應由雙方共同分擔，也即，由未受損失的當事人給予適當補償。[96]參見史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第460頁；馬育紅、呂建國：《情事變更原則比較研究——關于我國情事變更原則立法的思考》，載《甘肅政法學院學報》2003年第3期，第36頁；王利明：《合同法研究》，中國人民大學出版社2011年版，第340頁。最高人民法院在《指導意見》亦持此觀點。[97]《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》（法發(fā)〔2009〕40號）中規(guī)定：“適用情勢變更原則并非簡單地豁免債務人的義務而使債權人承受不利后果，而是要充分注意利益均衡，公平合理地調整雙方利益關系?！标P于該責任分擔的性質，之所以定性為“補償”，而非“賠償”，蓋因“賠償”系對行為的否定性評價。而“補償”只是為了公平填補損失，這更符合情勢變更制度的衡平觀念，也與當事人的無過錯狀態(tài)相契合。關于“補償”的范圍，司法實踐多以現(xiàn)有的積極損害為限，而不要求填補相對人在合同得到完滿履行后所得的利益。[98]參見崔文星：《論情事變更原則的適用》，載《河北法學》2013年第4期，第65頁。這是基于利益平衡方面的要求。例如，在新東公司訴正通公司建設工程承包、技術委托開發(fā)合同糾紛案中，再審法院指出，對解除后的損失處理應當遵循填平原則，即對因合同簽訂及履行而實際發(fā)生的費用，以及實際完成的工作或者勞動所應獲得的報酬予以補償，而非二審法院[99]參見最高人民法院民事判決書，（2015）民提字第39號。認為的可得利益損失。至于具體數(shù)額的計算，一般通過資產(chǎn)評估、現(xiàn)場勘查和舉證的方式進行。

（四）變更與解除合同的適用順序

雖然《民法典》第533條將變更合同與解除合同這兩項法律效果并列規(guī)定，但最高人民法院似乎一直秉持著鼓勵當事人協(xié)商、調解優(yōu)先的態(tài)度。[100]參見《最高人民法院關于依法妥善審理涉新冠肺炎疫情民事案件若干問題的指導意見（一）》（法發(fā)〔2020〕12號）。為解決變更與解除合同的適用問題，學界曾提出二次效力說[101]參見王寶發(fā)：《論我國合同法應當確立情事變更原則》，載《法學家》1997年第2期，第34頁；鄭跟黨：《試論情事變更原則及其適用》，載《中外法學》1995年第5期，第28頁；史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第456-459頁。：第一次效力為合同的變更，只有在第一次效力不足以彌補情勢變更的不公平后果時，才觸發(fā)第二次效力，即合同解除。德國法即采此傾向。[102]《德國民法典》第313條第3款規(guī)定：“合同的改訂為不可能或對一方來說是不能合理地期待的，受不利益的一方可以解除合同?！眳⒁婈愋l(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第120頁。根據(jù)該條規(guī)定，法律行為基礎障礙原則上只引起合同的調整，解銷只是輔助性的。參見杜景林：《德國新債法法律行為基礎障礙制度的法典化及其借鑒》，載《比較法研究》2005年第3期，第33頁。但也有觀點提出，為限制法官的自由裁量權，應當將解除作為主要救濟方式，只有合同變更方案受法官認可時，才考慮變更合同。[103]參見呂雙全：《情事變更原則法律效果的教義學構造》，載《法學》2019年第11期，第52-53頁。這一做法并非沒有道理。

實際上，情勢變更規(guī)制之所以同時規(guī)定變更與解除合同，系顧及兩者在效果上為遞進關系，法官能借此更好地把握裁判尺度。救濟程度的階梯性呈現(xiàn)，根源在于受損害程度的相異可能。只有兩者互相匹配，才代表著實質正義的實現(xiàn)。對那些受情勢變更事由影響較弱的合同稍加變更，雙方便能重新回歸穩(wěn)定的法律關系，對于繼續(xù)履行已無經(jīng)濟意義的合同，便應及時解除，令合同關系歸于消滅，這是理想狀態(tài)。

然而，在現(xiàn)實情況中，不同個體的判斷標準難以達成一致，不同的視角也會使個體對公平的理解有所差異。從程序上看，上述兩種方案均存在不足。就第一種方案而言，如果當事人提出變更，但法官認為符合解除條件的，是否可以依職權解除合同？反之亦是如此。可見，“二次效力說”確實會導致對法官自由裁量權的限制不足。而對于第二種方案，如果法官認為當事人提出的變更請求不合理，應要求當事人另行提起訴訟，還是直接依職權解除合同？如果是前者，另行起訴似乎會導致訴累，后者也仍存在法官自由裁量權過大之弊端。

對此，或許可嘗試從當事人的角度進行分析：民商事交易自以盈利為目的，在涉及經(jīng)濟利益的考量上，當事人對自我利益的關心程度必然高于作為第三方的裁判者。若不利方當事人提出變更請求，一般已提前做好利益權衡，此時合同陷入的履行困難至少還有挽回的余地。在法官看來，這樣的合同不至于達到需要解除的程度，甚至不成立情勢變更。反之，如果不利方當事人主觀上認為合同的繼續(xù)履行已于自己無益，必然會選擇對自己最有利的方案，此時合同是否還有繼續(xù)履行的必要性就尚未可知了。但此時，法官能夠將合同解除作為一項可能的救濟手段，若不符合條件，再降低至合同變更甚至駁回請求，也不致對合同關系造成過分侵擾。綜上，對變更與解除效果的選擇，應以維護合同的安定性為目標，原則上以雙方當事人的訴訟請求為準。如果當事人僅提出變更請求，則不得判決解除合同；若當事人提出解除請求，但變更合同足以解決問題的，可以例外性地準予變更。[104]對此做法，朱廣新研究員認為，即使不利方當事人僅提出解除合同的請求，只要符合公平原則，法院仍可以只作出變更合同的決定。畢竟，變更合同并維護原有合同的法律約束力并不違背當事人的意思。參見朱廣新：《合同法總則研究（下冊）》，中國人民大學出版社2018年版，第476頁。

（五）遺留問題——層報高級/最高人民法院制度

《合同法解釋（二）》頒布后，最高人民法院又在相關文件中強調，必須嚴格適用上述條文，如果在個案中確實需要援引情勢變更制度的，應當經(jīng)過高級人民法院審核，在必要時報請最高人民法院審核。[105]《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（法〔2009〕165號）中規(guī)定：“對于上述解釋條文，各級人民法院務必正確理解、慎重適用。如果根據(jù)案件的特殊情況，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時應提請最高人民法院審核?！边@表明，情勢變更制度之適用有著嚴格的程序要件。例如，在隴南交警支隊訴城昌公司、第五分公司建設工程施工合同糾紛案[106]參見甘肅省高級人民法院民事判決書，（2018）甘民終601號。和五泄旅游公司訴王燕芳、公共資產(chǎn)管理中心合同糾紛案[107]參見浙江省紹興市中級人民法院民事判決書，（2019）浙06民終397號。中，二審法院均認為，一審法院在未經(jīng)審核的情況下直接作出判決，屬于程序嚴重不當。但除此之外，在審判過程中完全遵照這一程序的法院可以說寥寥無幾。雖然《民法典》第533條未就適用程序的問題給出明確傾向，但關于《民法典》與司法解釋的關系，最高人民法院早前已經(jīng)表明了態(tài)度：隨著民法典各分編的施行，與之相關的民事司法解釋也會及時清理，以防出現(xiàn)適用不統(tǒng)一甚至沖突的問題。[108]參見《最高法：將對標民法典條文 全面清理民事類司法解釋》，載《新京報》2019年7月18日，https://www.sohu.com/a/327620342_114988?？梢?，應當對情勢變更制度中層報制度的存廢予以進一步斟酌。如果繼續(xù)堅持層報程序，于情勢變更制度的司法統(tǒng)一確有裨益。然而隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，涉及情勢變更的案件數(shù)量只增不減，惟此擔憂下級法院是否會為了規(guī)避繁瑣的程序而在個案中刻意減少援引情勢變更規(guī)則，[109]參見韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第518頁?！睹穹ǖ洹返?33條之規(guī)范目的反不得以實現(xiàn)。另外，司法實踐中亦存在其他更加靈活可行、成本更低的辦法，例如盧章能、洪世賢訴國營東路農場土地承包經(jīng)營權糾紛案中，二審法院就以“海南省高級人民法院已經(jīng)對農墾系統(tǒng)土地糾紛案件的處理予以專門研究，并形成會議紀要，要求各級法院參照執(zhí)行”為由，肯定了一審法院審判委員會經(jīng)討論決定本案無需層報海南省高級人民法院的做法[110]參見海南省第一中級人民法院民事判決書，（2019）瓊96民終598號。，該裁判觀點和思路值得借鑒。

結 論

《民法典》第533條的實施，標志著情勢變更制度首次以明文法的形式確立了體系地位。在該條文的適用過程中，須特別關注《民法典》第533條與《合同法解釋（二）》第26條的不同之處，即重點在于對“重大變化”和“明顯不公平”的理解，以及對重新協(xié)商、變更合同與解除合同這三種救濟方式的選擇。具體而言，在構成要件方面，《民法典》第533條關于“合同成立后”這一時間要件尚不明確，應將其限于“合同生效后”且“合同關系消滅前”。同時，當事人對“重大變化”的“不可預見”應以一般理性人的預見能力為標準。另外，關于情勢變更制度與商業(yè)風險的區(qū)分，本文通過類案歸納的方式，將兩者存在爭議的情形總結為7種類型：過度承諾、市政建設、法律調整、行政行為、政策變化、經(jīng)濟危機以及產(chǎn)業(yè)形勢。不同情形所涉及的判斷標準均有所不同。以此為基礎，對“明顯不公平”的判斷應當以損失程度為主要標準，同時需兼顧價格波動、外部性、履行期限和行業(yè)特點等因素。另外，由于《民法典》第533條刪除了“非不可抗力造成”，這意味著需要重新對情勢變更制度與不可抗力制度的關系進行體系解讀。通過對兩項制度的價值定位與規(guī)范后果的分析，可知情勢變更制度與不可抗力制度的區(qū)分重點在于履行困難與履行不能，兩者并不發(fā)生競合。最后，在法律效果層面，基于文義解釋和比較法解釋，《民法典》第533條新增的“重新協(xié)商”屬于強制性前置程序，而非權利。不過，為了保障當事人的意思自治，重新協(xié)商義務應定性為不真正義務?；诰S護合同安定性的目標，合同的變更與解除存在適用上的順位，但原則上仍應尊重當事人的訴訟請求。至于程序上遺留的層報制度的存廢，尚留待《民法典》施行后通過司法解釋予以明確。