冷必元

（湖南工業(yè)大學法學院，湖南 株洲 412000）

刑法學說史上，違法性論領域曾有過主觀違法性論和客觀違法性論的對立和爭鳴。然而，現(xiàn)在主流的違法性理論早已拋棄了單純主觀違法性論，也遠遠超越了單純客觀違法性論，我們的刑法已進入了一個主客觀二元違法性論新時代。二元違法性論既是對單純主觀違法性論和單純客觀違法性論的綜合、折衷，同時也實現(xiàn)了對兩者的揚棄。以對傳統(tǒng)客觀違法性論的質疑為契機，學者們對單純客觀違法性論進行了修正，將主觀違法要素和客觀違法要素深度整合，從而，客觀違法性論最終被牽引上了向二元違法性論發(fā)展的道路。

一、客觀違法性論的修正

（一）從“無指向人的規(guī)范”到指向“人”的規(guī)范

對于違法性評價，根據(jù)評價對象、任務、材料等方面的不同，學說上存在主觀違法性論和客觀違法性論的對立。

主觀違法性論認為，法規(guī)范是由國家制定的命令，法秩序就是國家意志的表現(xiàn)，國家要求能夠理解命令規(guī)范的有責任能力的人遵守規(guī)范。所謂違法即是行為人的意志違背了國家規(guī)范意志。違法性的評價對象只指向那些有責任能力者，評價的任務是判斷表現(xiàn)國家意志的規(guī)范秩序的被破壞情況，評價的材料是導致規(guī)范秩序被破壞的人的反規(guī)范意識[1]46。

而客觀違法性論則認為，法秩序是一種客觀社會秩序狀態(tài)，所謂違法就是對客觀社會秩序的破壞。違法評價的對象既包括有責任能力人，也包括無責任能力人，違法評價的任務是判斷客觀社會秩序的被破壞情況，評價的材料不是行為人的意志，而是表現(xiàn)破壞發(fā)生的客觀結果[2]335。這是最初的客觀違法性論。

這種徹底的客觀違法性論，如梅茲格所言，其特色在于法規(guī)范并不指向具體的人，而是一種“無指向人的規(guī)范”。無論是什么主體，只要客觀上造成了對法秩序破壞的結果，現(xiàn)實發(fā)生的結果和法秩序要求的結果不相符合，都應當被評價為違法[3]。這種將違法評價的對象、任務、材料皆限于客觀的“硬直的客觀違法性論”[4]155，遭到了廣泛批判。有批評者認為，如果說只要客觀上引起了法秩序破壞的結果，就要被評價為違法，那么，動物破壞、自然力所導致的破壞，也都具有了客觀上的違法性[1]52。但是，說動物、大自然也會違法，這卻不可想象，同時也是毫無意義的。

意識到了理論缺陷的客觀違法性論者，相應調(diào)整了理論思路，不再堅持法規(guī)范是“無指向人的規(guī)范”，而是在客觀違法性論的基礎上，將違法性評價的對象進行了修正。這即形成了所謂修正客觀違法性論，也稱為“柔軟的客觀違法性論”[4]155。

修正客觀違法性論認為，違法性評價的對象應當是“人”，是“所有的人”，是“一般的人”①但也有人還是堅持徹底的硬直的客觀違法性論，如德國的勒弗拉等堅稱：“我主張，把指向法益的來自動物及無生物的侵害當作違法的，并視為違法行為，不但是合理的，而且也是唯一正確的。”見（日）瀧川幸辰著：《犯罪論序說》，王泰譯，北京：法律出版社2005 年版，第48 頁。。新的客觀違法性論強調(diào)違法性評價的對象是“所有的人”，其目的在于說明兩點：其一，違法性評價的對象只包括人，而不包括動物和自然力等非人對象，其二，違法性評價的對象包括的是“所有的人”，不僅包括有責任能力的人，也包括無責任能力的人。修正的客觀違法性論者意圖用無差別的“人”“所有的人”的概念，來保障違法性評價對象的客觀性，進而維護客觀違法性論所謂“客觀”的招牌。

（二）從對象的客觀到標準的客觀

從“無指向人的規(guī)范”到專門指向“人”的規(guī)范，修正的客觀違法性論對原來機械的客觀違法性論進行了重要修改。

客觀的違法性論之所以標榜“違法是客觀的”，其根源在于認為法秩序本身具有客觀性。法秩序是一種客觀的生活秩序?？陀^法秩序所要求的秩序狀態(tài)是不能受到破壞的，不管對象是人還是物，任何對象對法秩序的破壞都將被評價為違法。所以，是法秩序本身的客觀性導致了違法性評價對象的客觀性[5]85。從客觀違法性論的基本基調(diào)推斷，違法性評價的對象應是普遍的、客觀的，而不應當是局限于某一領域個別的、主觀的[6]22。首先，違法性評價的對象的評價范圍必須是普遍的，既包括人類的破壞，也包括動物乃至自然界所帶來的損害。其次，違法性判斷是對“非主體面的客觀判斷”[7]139，來自評價對象的評價材料或者說是評價要素也還必須是客觀的。因此，傳統(tǒng)客觀違法性論完全否定主觀違法要素的存在。是否具有違法性，其結論是建立在評價對法秩序造成破壞的“結果、手段”等這些客觀方面材料的基礎之上，而至于破壞者懷有什么樣的破壞“心態(tài)”這些主觀方面材料，則不能進入違法性評價材料的范圍。法秩序客觀性所演繹出來的違法性評價對象的客觀性，既包括有評價對象范圍普遍性的一面，也包括評價材料客觀性的一面。

那么，問題是，在引進了“所有的人”“一般的人”概念之后，修正的客觀違法性論是否實現(xiàn)了維護違法性評價對象客觀性的目標？沒有實現(xiàn)。

顯而易見，修正客觀違法性論首先違反了違法性評價對象范圍普遍性的要求。如修正客觀違法性論的耶林就認為，除了主觀的人之外，風也好，暴雨也好，都不是違法的主體[1]47。修正客觀違法性論認為法規(guī)范是專門指向“人”的規(guī)范，而不是“無指向人的規(guī)范”，違法性的評價對象就被人為地限制在“人”的范圍，而不包括那些“非人”[8]216-217。

在修正客觀違法性論者看來，喪失了評價對象普遍性的所謂“客觀”違法性，其“客觀”到底是何所指？

德國刑法學者耶塞克、魏根特對修正客觀違法性論進行了解釋。耶塞克、魏根特認為，在修正客觀違法性論者看來，所謂違法性的“客觀”應更多從“一般有效”角度去理解。法規(guī)范對每個人提出的要求是完全相同的，都是用對待一般人的態(tài)度要求人們，并不會因為個人身份、責任能力的不同而有所區(qū)別。就法規(guī)范對人們守法“要求”的相同性來看，違法性評價仍然是一種客觀的尺碼[9]300。姑且將此種解釋論稱為“客觀要求說”。日本也有很多學者對修正客觀違法性論進行了解釋。日本學者一般認為，修正客觀違法性論中所謂“客觀”的違法性，就是指違法性判斷基準的客觀性，以法規(guī)范對待一般人的標準，用以評價所有人的行為是否違法。就判斷標準的客觀性來看，違法性評價是客觀的[10]99。姑且將此種解釋論稱為“客觀標準說”。

其實，“客觀要求說”和“客觀標準說”大同小異，它們所共同強調(diào)的無非是：法規(guī)范假設一般人的行為是合乎法秩序的行為，因之訂立了一個“一般人標準”，法規(guī)范用這一標準去要求“所有的人”；在一般人看來，如果行為人的行為合乎秩序要求，即是合法，反之則違法。與“客觀要求說”相比，稱此種解釋論為“客觀標準說”，更為妥切。

由此可知，修正客觀違法性論所稱的違法的“客觀”，原來是指違法判斷標準的客觀性，而不是指評價對象的客觀性。從修正客觀違法性來看，對于違法性評價而言，對象的主觀一面，行為人的內(nèi)在心理也完全有可能成為違法判斷的要素[5]85。所以，不管是主觀方面材料還是客觀方面材料，只要能說明行為的違法性，就應當作為違法性判斷的根據(jù)。傳統(tǒng)客觀違法性論意欲“客觀地”把握違法性，認為違法僅是造成了法秩序破壞、法益侵害這種結果無價值，因此，在違法性評價的時候，只考慮表現(xiàn)違法的客觀要素，而完全不過問主觀要素[11]152-153。而修正客觀違法性論在肯定了標準的客觀性的同時，卻放棄了違法性評價材料的客觀性。

由此，維護客觀違法性“客觀”本質的客觀對象、客觀材料兩方面要求，同時遭到了修正客觀違法性論的拋棄。在放棄了評價對象的客觀性之后，僅堅持違法性評價標準的客觀性，修正客觀違法性論還能否保證違法性評價的客觀性？

二、標準客觀下的違法評價主觀化

（一）“客觀標準說”下的違法性判斷

修正客觀違法性論強調(diào)的是違法性判斷標準的客觀性。那么，根據(jù)“一般人”這一客觀標準，我們應該怎樣來判斷人的違法性？不妨以不能犯的違法性判斷為例。

不能犯，是指行為人已著手實施犯罪實行行為，但由于客觀原因而不可能達到犯罪目的的情況。不能犯行為人的行為到底屬于可罰的犯罪未遂行為，還是屬于不可罰的中性行為？理論爭論紛紜，大致形成了四種學說：客觀危險說、抽象危險說、具體危險說和純主觀說[12]256-259。其中純主觀說則是用主觀的“行為人標準”來判斷行為人行為的違法性，基本上已無人支持①純主觀說，該說源于主觀違法性論，純以行為人為中心，遵循的違法性判斷標準不是客觀的“一般人標準”，而是主觀的“行為人標準”。該說認為，只要行為人具有犯罪意思，并且具有實現(xiàn)這種意思的行為，就具有違法性，從而構成未遂犯。堅持者有宮本英修等。（日）前田雅英著：《刑法總論講義（第6 版）》，北京：北京大學出版社2017 年版，第98 頁。該主觀標準的根據(jù)在于，違法性的根源在于行為人的反規(guī)范意識，行為人既已形成了犯罪意思，人身危險性充分表露，當然就構成未遂。只要有犯意就構成犯罪，不需要考慮行為導致結果發(fā)生可能性，純主觀說從理論上否定了成立不能犯的可能性。該說現(xiàn)已基本上無人支持。（德）漢斯·海因里?！ひ?、托馬斯·魏根特著：《德國刑法教科書》，許久生譯，北京：中國法制出版社2001 年版，第635 頁。；客觀危險說、抽象危險說、具體危險說則用客觀的“一般人標準”來判斷不能犯行為人行為的違法性。

客觀危險說，該說以事后查明的一切客觀情況作為事實依據(jù)，包括行為當時所存在的一切客觀事實，不管行為人對這些事實是否存在認識，一律作為事實材料，再從一般人的角度判斷是否具有發(fā)生結果的危險。一般人認為有這種危險，成立未遂犯；一般人認為絕對不具有這種危險，成立不能犯。因之，根據(jù)發(fā)生結果的可能性，分為絕對不能和相對不能，絕對不能的是不能犯，相對不能的是未遂犯。行為人將白糖當作砒霜殺人，不管行為人陷入這種錯誤認識的可能性有多大，因為方法限制，客觀上絕對不具有致人于死的危險，成立不能犯；把稻草人當人射殺之，同樣是不能犯。該說特色在于：一是以事后所查明的行為當時的一切客觀事實為認識材料；二是從一般人的角度判斷是否具有發(fā)生結果的危險。

抽象危險說的基本原理是，根據(jù)行為人在行為當時所認識的事實為依據(jù)，再從一般人的角度判斷是否具有發(fā)生結果的危險。對于行為人行為時所認識的事實，在一般人看來具有發(fā)生結果的危險，就是未遂犯，沒有這種危險則是不能犯。該說從主觀違法性論視角出發(fā)，重視行為人的規(guī)范意識，認為行為人的犯罪意思即是其反規(guī)范意識的表現(xiàn)，因而具有違法性。如行為人陷入錯誤，將白糖當砒霜，謀殺他人，盡管絕對不能達到目的，但行為人卻具有剝奪他人生命的犯意，因而是未遂犯；同樣，盡管在一般人看來該種物品只可能是白糖而非毒藥，但因為行為人具有犯罪意思，也還是成立未遂犯。反之，當一般人都認為該人是人，而行為人卻錯認為該人是稻草人而練習槍法，因為不具有犯意，是故意殺人的不能犯。該說特點在于：一是以行為當時行為人所認識的事實為材料；二是從一般人角度判斷是否具有發(fā)生結果的危險。

具體危險說，該說以行為當時行為人所特別認識的事實和一般人所能認識的事實作為依據(jù)，再從一般人的角度判斷，看是否具有發(fā)生結果的具體危險。一般人具有這種危險感覺，即是未遂犯，反之成立不能犯[13]343-345。這種學說，一定情形下，違法性判斷實際上是根據(jù)一般人對行為時的認識材料進行確定的。如行為人意圖開槍射殺他人，但實際上手槍中并無子彈，對于這種情況，其違法性如何判定？具體危險說認為，如果行為人是從執(zhí)勤的警察手中搶奪槍支而射擊，即使沒有子彈，但因一般人已感覺到了危險性，成立未遂犯；但如果一般人一看便知該槍是一支空槍，則因一般人沒有危險感受而成立不能犯[7]278。另一些情形下，違法性判斷也有可能實際上是根據(jù)行為人對行為時的認識進行確定的。比如，在一般人看來，讓人食用大量砂糖并無危險，但如果行為人特別認識到對方患有嚴重糖尿病，則行為便有導致對方死亡的危險，對方僥幸未死，成立未遂犯而非不能犯[14]251。該說特色在于：一是有時是以行為當時一般人所能認識的事實為材料，有時是以行為人行為時所能認識到的事實為材料；二是從一般人的角度判斷是否具有發(fā)生結果的危險。

（二）標準的客觀和對象的主觀

以上三學說，根據(jù)客觀的“一般人標準”，將形式上的不能犯行為，區(qū)分為可罰的違法行為（未遂犯）和不可罰的中性行為（不能犯）。在德國，具體危險說是占有統(tǒng)治地位的理論[9]636，而在日本，客觀危險說和具體危險說占據(jù)了通說地位[4]349。雖同是以“一般人標準”進行違法性判斷，但是這三種理論在理論根據(jù)上卻存在較大差別。

客觀危險說，以事后查明的一切事實，也即是事后一般人所能認識的事實，作為違法性判斷之依據(jù)。因此，該種違法性判斷，其材料來源于行為的客觀方面要素，包括結果、手段等，但不包括行為人的主觀方面要素。該種違法性判斷方式，只重視客觀事實或者說是結果無價值之違法性一面[10]128-129，是一種“非主體面的客觀判斷”，很明顯，其理論根據(jù)為傳統(tǒng)客觀違法性論。

抽象危險說以行為人所認識的事實作為違法性判斷之依據(jù)。然而，行為人的“認識”當中，既包括行為人對客觀事實的認識之“結果面”，也包括行為人對自己行為目的的預設、對自己意志的追求、對自己動機的引導等“主體面”。所以，根據(jù)抽象危險說，違法性判斷既要根據(jù)客觀事實材料進行判斷，也要根據(jù)行為人的主觀方面材料進行判斷。實際上，根據(jù)抽象危險說，在違法性判斷中，行為人的主觀方面因素扮演了極為重要的角色。比如誤以為對方是未滿14 周歲的未成年少女而強行猥褻，而實際上對方是成年男性的場合，根據(jù)行為人認識的事實作為判斷依據(jù)，成立猥褻兒童的未遂犯，而非不能犯。抽象危險說，它既考慮“非主體面的客觀判斷”，同時也考慮“主體面”的主觀判斷，因此，其理論根據(jù)是修正的客觀違法性論。

具體危險說基本上可以說是客觀危險說和抽象危險說的混合理論。當違法性判斷實際上是根據(jù)一般人的認識進行判斷，則和客觀危險說并無不同；當實際上是根據(jù)行為人的認識進行判斷，則又和抽象危險說沒有兩樣。所以，根據(jù)情況不同，具體危險說其理論根據(jù)有時候是客觀違法性論，而有時候又是修正客觀違法性論。當其重視行為人“主體面”對違法性評價的參與時，即奉行了修正客觀違法性論。

修正客觀違法性論在維護傳統(tǒng)客觀違法性論“客觀”招牌的前提下，引進行為人的“主體面”，也即是刑法理論上所謂的主觀違法要素，作為違法性判斷材料。

稍加比較可知，引進了主觀違法要素之后，在具體違法性判斷上，修正客觀違法性論得出的結論就可能和客觀違法性論迥異。比如，根據(jù)客觀危險說，誤認為對方是未滿14 周歲的未成年少女而強行猥褻，而實際上對方是成年男性的場合，不成立猥褻兒童罪的未遂犯，而是對象不能犯，不構成違法。這剛好和修正客觀違法性論的結論相反。另外，又如甲當眾宣布，證明自己的金表將贈送給乙，而乙不知情而盜取金表的場合，根據(jù)修正客觀違法性論，考慮行為人的主觀面，構成未遂；而根據(jù)客觀違法性論，因為在一般人看來既沒有現(xiàn)實危害結果發(fā)生，也沒有發(fā)生危害結果的危險，因此不具有違法性。所以，修正客觀違法性論在維護客觀違法性論判斷標準客觀性的掩飾下，實質上已經(jīng)對客觀違法性論進行了重大修改。同樣的事實，分別根據(jù)修正客觀違法性論和客觀違法性論進行判斷，結論上有可能會出現(xiàn)重大區(qū)別，甚至是質的不同。

甚或可以說，修正客觀違法性論對傳統(tǒng)客觀違法性論提出了挑戰(zhàn)。在“一般人”違法判斷標準客觀性的遮掩下，修正客觀違法性論已極大地重視了主觀違法要素在違法性判斷中的作用。鑒于行為人主觀面對違法性評價的“決定性”影響，在修正客觀違法性論者看來，違法并不可能是單純客觀的，就一行為的違法性而言，不僅行為所造成的后果，行為意志同樣具有“決定性意義”[9]293。主觀違法要素被提高到了違法性評價“決定性”因素的高度，這是客觀違法性論者所不可接受的，因此他們聲討主觀違法要素的參與難以保證違法性判斷的客觀性[15]125。

在違法性判斷主觀化的進程中，客觀違法性論的標志性結論，“違法是客觀的”這一命題受到了廣泛質疑。修正客觀違法性論已賦予了主觀要素以獨立的違法性評價地位，根據(jù)行為人的主觀方面要素情況，有可能否定單純從客觀方面得出的結論，以上盜竊已贈送金表的案例就已給出證明。

三、肯定主觀違法要素的解釋論優(yōu)勢

對于違法性判斷，學術變遷不斷向著擴大主觀違法要素的方向發(fā)展。在20 世紀初期的刑法學中，由于堅持客觀違法性論基本立場，認為“違法是客觀的，責任是主觀的”，因而不承認主觀要素也可以作為違法性判斷之材料。但其后，學界發(fā)現(xiàn)，諸如目的犯的目的、表現(xiàn)犯的內(nèi)心狀態(tài)、傾向犯的內(nèi)心傾向，因為在客觀構成要件事實中找不到與其相對應的客觀要素，故而認為是“超過的內(nèi)心傾向”，應歸屬于主觀違法要素[16]307。到二戰(zhàn)后，主觀違法要素的范圍進一步擴張，流行觀點認為，故意、過失也是主觀違法要素，甚至有學者認為動機也對違法性具有影響[8]218-219。

（一）當前的學說

就目前而論，對于主觀要素在違法性判斷中的理論地位，國內(nèi)外刑法學界基本上持有三種不同看法。

第一種看法不承認存在任何主觀違法要素，可稱之為“主觀違法要素否定說”。該觀點認為出現(xiàn)了破壞客觀法秩序的結果就是違法，違法是絕對客觀的。日本學者曾根威彥就持這種看法。該種觀點不承認目的犯的目的屬于主觀違法要素，比如偽造貨幣罪，不能僅因為具有行使的目的，就立即認為偽造行為威脅了貨幣的公共信用法益，因而得出違法之結論。只有當行為人行使貨幣的目的客觀化、現(xiàn)實化，因而產(chǎn)生了威脅貨幣公共信用的外在危險，才構成違法。該種觀點也不承認傾向犯的內(nèi)心傾向屬于主觀違法要素，比如強制猥褻罪，認為該罪并不是處罰行為人違反抑制性欲義務的犯罪，而是以被害人的性自由為保護法益的犯罪，只要行為人造成了侵害他人性自由的結果，不管內(nèi)心傾向如何，都構成違法。該種觀點不承認表現(xiàn)犯的內(nèi)在心理屬于主觀違法要素，比如偽證罪中的“虛假陳述”，證人做了違反自己記憶的陳述（偽證），但所陳述的內(nèi)容恰好和客觀真實情況一致，是否也構成犯罪？該說認為，既然最終所陳述的是客觀事實，就不可能具有侵害法益之現(xiàn)實危險，因而不構成違法。同理，該說站在絕對結果無價值立場，認為占有型犯罪中“非法占有的意思”、未遂犯中的故意等皆不屬于主觀違法要素[10]100-107。

第二種觀點有限承認了存在某些主觀違法要素，但是僅限于這些要素能還原為客觀違法要素的場合①也即是說，在這種場合，是從有無法益侵害及其危險這種事實的觀點，將目的、未遂犯的故意等作為主觀違法要素的。見張明楷著：《外國刑法綱要（第二版）》，北京：清華大學出版社2007 年版，第141 頁。。不妨稱之為“主觀違法要素有限肯定說”。應在多大范圍承認存在主觀違法要素？該說內(nèi)部還有爭議。如日本刑法學者山口厚就認為，傾向犯的內(nèi)心傾向、表現(xiàn)犯的內(nèi)在心理、既遂犯的故意等不屬于違法要素。但是，偽造貨幣罪、偽造文書罪中的“行使的目的”屬于主觀違法要素，“行使的目的”存在，提高了法益侵害的危險，從而使行為具有了當罰性。未遂犯的故意也應當屬于主觀違法要素。用手槍瞄準他人，意圖開槍殺死他人的場合，與沒有該種“引起既遂結果的意思”的情形相比，明顯提高了剝奪他人生命的危險程度。但是，虛偽告訴罪中“使他人受到刑事或者懲戒處分的目的”并非主觀違法要素。因為處分決定最終是由于決定機關的判斷錯誤而做出，并不是行為人陷害他人的目的、意思存在就提高了法益侵害的危險[17]96。

第三種觀點認為所有的主觀要素都是主觀違法要素，可稱之為“主觀違法要素肯定說”。如有德國學者認為，主觀違法要素應作為個人行為不法的組成部分而得以承認。主觀不法特征能夠進一步說明行為人侵害法益的行為意志，并因此給予犯罪構成要件中包含的外在不法描述以內(nèi)在的非價強調(diào)[9]297。在今天，德國刑法學界已經(jīng)普遍認可了主觀不法要素的存在[18]81，尚存在分歧意見的只是，故意是否也屬于主觀違法要素，抑或其只是屬于責任要素。德國學界更多地認為，通過違法性判斷而進行評價的材料，既包括行為的外在要素，也即是行為結果，同時也包括行為的內(nèi)在要素，即是行為意志。故意，作為直接針對規(guī)范命令的行為意志，是對個人行為進行違法性判斷的核心要素[9]298。

日本學者大塚仁認為，在日本，承認主觀違法要素的觀念乃是通說，同時也是判例的立場。目的犯的目的要素，是說明行為違法性有無和程度“不可缺少”的因素，只有以“行使的目的”實施了偽造貨幣和文書的行為，才具備作為犯罪的違法性。傾向犯的主觀傾向、表現(xiàn)犯的內(nèi)在心理，莫不如此。另外，故意、過失也是違法性要素。與過失行為相比，故意行為具有更大的法秩序破壞性，在故意、過失作為責任要素之前，必須說它們也是主觀的違法要素，可分別稱之為違法故意和違法過失[16]308。

（二）學說解釋力比較

“主觀違法要素否定說”，堅持的是傳統(tǒng)客觀違法性論立場，極力否定主觀要素對違法性評價的影響。站在傳統(tǒng)客觀違法性論的結果無價值立場，該說對由于主觀要素的存在而影響違法性評價的情形進行了種種撇開主觀面的解釋，但是，這些解釋卻往往難以令人信服。其解釋手法之一是對法律規(guī)定進行縮小解釋。例如，該說在否定“行使的目的”是偽造貨幣罪的主觀違法要素的時候，就將該目的僅僅限制在“客觀化、現(xiàn)實化”從而具有現(xiàn)實危險的情況下，這就明顯是縮小了刑法規(guī)范的原意。刑法明文規(guī)定，偽造貨幣之行為，只要附帶有行使之目的，就假定為已達到了破壞法秩序所要求的危險程度，就成立違法，它并沒有要求行使目的“客觀化、現(xiàn)實化”。因此，該種解釋有違罪刑法定之嫌。其解釋手法之二是不當?shù)財U大或縮小違法成立的范圍。比如強制猥褻罪，該說認為不需要是在性亢奮或者滿足自己性欲的意圖下所實施，只需要具有侵害性自由的行為，就足以認定違法性成立。但是，當醫(yī)生診斷自己討厭的婦女身體的時候，不具有性傾向，但卻有違反被害人主觀意思的侵害性自由的行為，根據(jù)“主觀違法要素否定說”，此行為則具有違法性。這是不合適的①按照客觀違法性論，這種行為本來違法，只是因為考慮到醫(yī)務活動是業(yè)務行為，才阻卻違法。。另外，在完全出于報復目的或虐待婦女目的而讓赤身裸體的婦女拍照的場合，確定該行為構成強制猥褻罪，也不妥當。可以說，否定主觀要素對于違法性評價的影響，是難以得出合理違法性判斷結論的。連堅持客觀違法性論的山口厚都感嘆，不考慮作為行為意思的行使目的，難以準確判斷該行為對法益的侵害危險[17]96，因而難以合理判斷行為之違法性。

“主觀違法要素有限肯定說”依然是以傳統(tǒng)客觀違法性論為基礎，重視行為之客觀面，但同時又力圖對傳統(tǒng)客觀違法性論做出某些改進。添加一些主觀要素，認為在這些主觀因素能還原為客觀因素的情況下，可以認定為主觀違法要素。但這種改進還是無法合理說明主觀要素在違法性評價中的應有地位。比如該說承認了未遂故意是違法要素，但卻否認既遂故意屬于主觀違法要素。其理由在于，既遂犯是根據(jù)其所發(fā)生的結果客觀地判斷其違法性，不需加入主觀違法要素予以判斷。也即是說，在未遂階段屬于主觀違法要素的引起既遂的意思，“一旦達到既遂就變得不是主觀違法要素了”[17]96。這個理由非常牽強。因為故意既遂犯并非只有結果犯類型，它還包括危險犯、行為犯等形式。既遂危險犯、行為犯并未發(fā)生現(xiàn)實危害結果，怎么來評價行為人對法秩序的破壞？對危險犯、行為犯行為有無危險及其危險程度的判斷，就必須結合行為人的行為意志、手段和行為環(huán)境等主客觀方面要素綜合評估。

由此可知，主觀要素在違法性判斷中扮演了極為重要的角色。首先，主觀違法要素具有判定違法性有無之功效。例如，教師對學生進行懲戒，如果是出于教育之目的，是合法的；但如果是出于虐待之目的，則具有違法性。其次，主觀違法要素具有判定違法性程度之功效，同樣的殺人結果，卻可能因為行為意志故意、過失之別表明了不同違法性程度。無論是“主觀違法要素否定說”，還是“主觀違法要素有限肯定說”，都因為忽視或低估了主觀違法要素對違法性評價的影響，因而無法得出科學的違法性評價結論。修正客觀違法性論認可主觀違法要素的介入，實際上是認識到了主觀要素對違法性論解釋論的理論優(yōu)勢，認識到了主觀要素在違法性評價中的應有地位，認識到了違法性評價是無法脫離行為的主觀不法面而純粹客觀推進的。

四、結語：違法性觀念變革

修正客觀違法性論在革新傳統(tǒng)客觀違法性論的過程中，其最大特色就是提升了主觀違法要素的地位。這種革新逐漸帶來了違法性觀念的徹底變革，違法性判斷不再是純客觀的，而同時也應具有主觀一面，在今天的刑法學界，這種觀念已被廣泛接受。就一行為的違法性而言，行為所造成的后果和行為意志同樣具有決定性意義。法規(guī)范對法秩序之保護，既考慮了作為主觀的行為非價的一面，而同時也考慮了作為客觀的結果非價的一面，“規(guī)范將思想世界和效果世界結合在一起”[9]293-294。違法性判斷，不僅以行為等“客觀要素”，同時亦以意思、目的等“主觀要素”作為判斷對象[19]164。任何犯罪的成立，其行為之不法，都同時包括了客觀不法與主觀不法之兩面。換句話說，單獨的客觀不法或單獨的主觀不法，都不構成違法[20]115。傳統(tǒng)客觀違法性論認為單純破壞結果的出現(xiàn)即構成違法，然而，這種判斷方式過于簡單，無法全面揭示違法性之本質。比如，甲在亮綠燈時通過交叉路口，與無視紅燈闖入路口的乙相撞并致乙死亡，按照傳統(tǒng)客觀違法性論的結果非價論，甲的行為便具有違法性，這明顯不妥。

在全面引進主觀違法要素之后，修正客觀違法性論就根本否定了單純從客觀結果面出發(fā)認定違法性的一元結果無價值論，取而代之的是一種違法性的雙重認定結構，同時從客觀結果面和主觀行為面出發(fā)，認為違法既是行為非價的表現(xiàn)，同時也是結果非價的表現(xiàn)。因此，跟隨修正客觀違法性論引導，違法性論已進入了一個新時代。新的違法性論已不再是單純考慮客觀面的單純客觀違法性論，而是主觀面和客觀面并重的主客觀二元違法性論。二元違法性論在德國是通說，在日本也是非常有力的學說[14]99。二元違法性論否定了單純以主觀違法性論為基礎的單純主觀不法，同時也否定了單純以傳統(tǒng)客觀違法性論為基礎的單純客觀不法，從而認為違法既是客觀不法，同時也是主觀不法。二元違法性論帶有主觀不法與客觀不法合并考慮之“折衷色彩”[11]158，它強調(diào)的是違法之客觀和主觀兩面，所有二元違法性論者都會認同這一基本看法。

與傳統(tǒng)客觀違法性論比較，主客觀二元違法性論基本特征在于：其一，認為主觀違法要素和客觀違法要素同時存在，共同構成違法；其二，主觀違法要素及與其相關的行為等要素共稱為“主觀不法”之一面，而客觀違法結果則被稱為“客觀不法”之一面；其三，在違法性認定中，相對客觀違法要素而言，主觀違法要素具有獨立地位?！爸饔^違法要素有限肯定說”認為主觀要素從屬于客觀違法要素，并不具有獨立違法性評價地位，但主客觀二元違法性論卻認為，主觀違法要素并不從屬于客觀違法要素，而是和客觀違法要素一樣，其作用是獨立的。

修正客觀違法性論在維護傳統(tǒng)客觀違法性論“客觀性”的外衣下，對客觀違法性論進行了徹底變革。在“客觀標準”掩蓋下，修正客觀違法性論實現(xiàn)了對傳統(tǒng)客觀違法性論的超越和飛躍，從而過渡到了主客觀二元違法性論。在修正過程中，修正客觀違法性論將違法性論從客觀的一端逐步引向了客觀和主觀的中間地帶，因此，修正客觀違法性論就成了傳統(tǒng)客觀違法性論向二元違法性論過渡的橋梁。