楊臨宏

(云南大學(xué) 法學(xué)院，云南 昆明 650091)

受《中華人民共和國(guó)民法典》(以下簡(jiǎn)稱《民法典》)出臺(tái)給國(guó)家法治建設(shè)帶來的巨大正能量的鼓舞及其編纂經(jīng)驗(yàn)的啟示，國(guó)內(nèi)學(xué)術(shù)界倡導(dǎo)制定行政法典的聲音日漸增強(qiáng)，響應(yīng)的學(xué)者日漸增多，主張制定行政法典的聲音已經(jīng)成為行政法學(xué)界的主流。在此背景下，是否意味著制定行政法典就是水到渠成之事？制定行政法典還有多少等待學(xué)者們翻越的“山丘”？在翻越“山丘”時(shí)應(yīng)當(dāng)采用什么樣的戰(zhàn)略策略、如何設(shè)計(jì)技術(shù)路線？越過“山丘”后應(yīng)當(dāng)如何確定合理的立法邊界、選擇什么樣的立法模式等，都是必須事先充分考量并作出謀劃的問題。本文著重提出編纂行政法典可能面臨的難題，并盡力提出可能的解決方案，以拋磚引玉。

一、觀念突破：改變行政法沒有統(tǒng)一法典的傳統(tǒng)認(rèn)識(shí)

要編纂統(tǒng)一的行政法典，首先必須從觀念上突破行政法沒有統(tǒng)一法典的傳統(tǒng)理論束縛，樹立行政法無(wú)法典并非客觀必然，而是主觀認(rèn)知能力有限的相對(duì)性觀念。當(dāng)人們主觀認(rèn)知能力達(dá)到一定的廣度和深度時(shí)，編纂行政法典的目標(biāo)是可以實(shí)現(xiàn)的。

(一)行政法沒有統(tǒng)一法典觀念的由來

受行政法啟蒙學(xué)者的影響，我國(guó)傳統(tǒng)行政法學(xué)將沒有統(tǒng)一的法典作為行政法區(qū)別其他法律部門的重要特征。如馬君碩認(rèn)為“行政法之范圍極廣，考各國(guó)現(xiàn)行法例，皆無(wú)統(tǒng)一整個(gè)之法典”；[1](P7)白鵬飛認(rèn)為“行政法無(wú)包括之法典，不過因時(shí)制宜，隨時(shí)有所制定之法律”；[2](P203～204)范揚(yáng)認(rèn)為“行政法規(guī)，不論何國(guó)，均非如民、刑等法有包括統(tǒng)一之法典。通常只就含有行政法性質(zhì)之無(wú)數(shù)法規(guī)，抉別匯類，總稱為行政法而已。故行政法規(guī)，以種種形式存在”。[3](P10)之后，較早期的學(xué)者如林紀(jì)東在《行政法新論》、管歐在《中國(guó)行政法總論》中都將“無(wú)統(tǒng)一之法典”作為行政法區(qū)別于私法的形式特征。[4](P32)[5](P27)而且這種觀念影響了行政法學(xué)界的幾代人。新中國(guó)出版的第一本統(tǒng)編行政法教科書——《行政法概要》，也繼承了這一觀點(diǎn)，認(rèn)為“行政法在形式上和憲法、民法、刑法以及訴訟法等有一個(gè)很大的不同之處，就是它不是一部系統(tǒng)的、完整的、統(tǒng)一的法典。行政法是分散在大量的行政法規(guī)規(guī)范之中的”。[6](P6)可以說自現(xiàn)代行政法觀念傳入我國(guó)以來，學(xué)者們就接受了行政法沒有統(tǒng)一法典的觀點(diǎn)，并持續(xù)到今天。而這一觀念形成的主要原因受法國(guó)、德國(guó)、日本學(xué)者的影響，如法國(guó)學(xué)者認(rèn)為“行政法尚未編為法典。私法已按照大的門類分別編纂成了法典，行政法卻尚未如此”。[7](P6)

之后，行政法沒有統(tǒng)一的法典成為了行政法學(xué)界的通說。 如姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》一書認(rèn)為“行政法在形式上不同于民法和刑法，民法和刑法都有一部集基本規(guī)范為一體的統(tǒng)一法典，而行政法一般不存在這樣的法典，它的法律規(guī)范廣泛地散見于各種法規(guī)規(guī)范文件之中”；[8](P27)應(yīng)松年主編的《行政法與行政訴訟法》一書認(rèn)為，“各國(guó)行政法大多未能制定出綜合、統(tǒng)一的行政法典”，“在我國(guó)，從來沒有一部系統(tǒng)、完整的行政法典”。[9](P12)可以說，這一觀念已經(jīng)深入人心，每一個(gè)系統(tǒng)學(xué)習(xí)過行政法的人都受過此觀念的影響，多數(shù)接受了此觀念。因此，編纂行政法典，首先必須打破傳統(tǒng)觀念的束縛，以全新的觀念看待行政法。

(二)傳統(tǒng)行政法學(xué)中關(guān)于行政法沒有統(tǒng)一法典的理由

行政法為什么不能制定出統(tǒng)一的法典？早期的學(xué)者認(rèn)為行政法沒有統(tǒng)一法典的原因有六點(diǎn)：一是行政范圍廣泛，內(nèi)容復(fù)雜，歸納不易；二是行政作用及目的各殊，規(guī)定于統(tǒng)一法典，難以適應(yīng)事實(shí)之需要；三是行政事項(xiàng)變動(dòng)不居，法規(guī)修改頻繁，制為統(tǒng)一法典，則修改時(shí)，不免牽一發(fā)而動(dòng)全身；四是縱有統(tǒng)一之法典，仍須分別制訂各種子法，法規(guī)之?dāng)?shù)目，仍屬?gòu)?fù)雜；五是行政法及行政法學(xué)之理論，遠(yuǎn)不及民法學(xué)理論之發(fā)達(dá)，以致尚未建立完整之理論原則，厘訂為統(tǒng)一法典殊為困難；六是各國(guó)關(guān)于民刑法之原理原則，多能彼此參證，互相溝通，獨(dú)行政事實(shí)，則恒受國(guó)家政治或政策之影響，而難以強(qiáng)同，至影響行政法統(tǒng)一法典之厘訂。[5]之后的學(xué)者雖然也曾試圖闡釋行政法沒有統(tǒng)一法典的原因，但大都未能超出早期學(xué)者所列之范疇。

(三)行政法沒有統(tǒng)一法典的觀念已經(jīng)不能適應(yīng)行政法發(fā)展的規(guī)律，應(yīng)當(dāng)給予突破

關(guān)于行政法沒有統(tǒng)一法典的觀念的理由是否還能夠成立，筆者認(rèn)為上述理論中的第一、二項(xiàng)理由仍然存在，而且就客觀現(xiàn)實(shí)而言行政“疆域”的擴(kuò)大，行政法的范圍更加廣泛、內(nèi)容更加復(fù)雜。但這些已經(jīng)不再是限制編纂行政法典的根據(jù)，因?yàn)榻?jīng)過近一個(gè)世紀(jì)的學(xué)術(shù)積累和法治實(shí)踐，大數(shù)據(jù)技術(shù)在法治實(shí)踐中的運(yùn)用，立法技術(shù)不斷提高，在行政發(fā)生變化的同時(shí)，人們對(duì)行政發(fā)展規(guī)律的掌握已經(jīng)更加全面，隱藏在行政深處的共同規(guī)則漸次被學(xué)界認(rèn)知和揭示，為編纂法典作好了充分的理論和實(shí)踐準(zhǔn)備。

上述理論中的第三、四項(xiàng)理由，其實(shí)也只是相對(duì)而言。因?yàn)槿魏我徊糠ǖ涠疾豢赡芨F盡社會(huì)生活的所有問題、絕對(duì)不變動(dòng)，鮮活的社會(huì)現(xiàn)實(shí)時(shí)刻都在撞擊法典的大門，發(fā)出需要修改變動(dòng)的聲音，無(wú)論是憲法典、刑法典、民法典，還是訴訟法典，變動(dòng)是絕對(duì)的，不變是相對(duì)的，那種害怕行政法成典后變動(dòng)困難或者變動(dòng)麻煩的觀點(diǎn)本身就沒有足夠的說服力。

上述理論中的第五、六項(xiàng)理由已經(jīng)不能成立。理由是：行政法及行政法學(xué)在我國(guó)雖然發(fā)生晚，但發(fā)展迅速、后發(fā)優(yōu)勢(shì)明顯，無(wú)論是理論研究還是法律實(shí)踐都已經(jīng)取得了豐碩成果和長(zhǎng)足進(jìn)展；加之國(guó)家對(duì)法治政府建設(shè)的重視，“依法治國(guó)、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)一體建設(shè)”總體布局打通了政府與國(guó)家、政府與社會(huì)之間的屏障，為制定行政法典奠定了堅(jiān)實(shí)的政治基礎(chǔ)。

筆者認(rèn)為，主張行政法沒有統(tǒng)一法典的部分理由仍然成立，部分已經(jīng)不能成立，仍然成立的部分可以通過現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)加以克服。例如大數(shù)據(jù)在立法中的運(yùn)用能夠幫助人們減少立法工作中數(shù)據(jù)收集、文獻(xiàn)整理的工作量，進(jìn)而節(jié)約更多的立法成本，提高立法效率和實(shí)效；一些新的立法技術(shù)的運(yùn)用如打包修改、司法解釋技術(shù)的運(yùn)用也能夠克服法典變動(dòng)的困難?，F(xiàn)階段從理論上否定將行政法沒有統(tǒng)一法典作為行政法基本特征的條件已經(jīng)成熟，應(yīng)當(dāng)在教科書中將這一特征剔除，更多地強(qiáng)調(diào)“行政法不存在統(tǒng)一的法典，也難于制定統(tǒng)一的法典，但這并不意味著行政法永遠(yuǎn)不能制定統(tǒng)一的法典”，[8](P28)“行政法已有厘訂為統(tǒng)一法典之表征”。[5](P27)如果一方面主張制定行政法典，另一方面教科書仍然將無(wú)法典化作為行政法區(qū)別于其他部門法的特征，則整個(gè)行政法學(xué)界不能實(shí)現(xiàn)邏輯自洽，不利于行政法學(xué)的教育和發(fā)展。

二、尋求共識(shí)：以良法善治作為編纂行政法典的核心理念

編纂法典必須在一個(gè)國(guó)家之內(nèi)形成足夠的社會(huì)共識(shí)，只有上下同心，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)界攜手、通力合作才能實(shí)現(xiàn)。這些共識(shí)包括法學(xué)界的共識(shí)、決策層的共識(shí)、立法界的共識(shí)等。因?yàn)槲覈?guó)編纂行政法典的命題本身具有法治和政治的雙重意義，行政法的法典化需要政治力量的重視和推動(dòng)、國(guó)家法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的準(zhǔn)備、學(xué)界的理論準(zhǔn)備，三者缺一不可。[10]這里政治力量的重視和推動(dòng)意味著政治力量對(duì)行政法典的編纂已經(jīng)達(dá)成共識(shí)；國(guó)家法治實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的準(zhǔn)備，實(shí)質(zhì)上就是立法取得共識(shí)并被部分固化為法律；學(xué)界的理論準(zhǔn)備就是要求理論界應(yīng)當(dāng)就編纂行政法典的基本問題形成核心理念。在諸多共識(shí)中，兩個(gè)共識(shí)最為重要，一是要不要編纂行政法典，二是編纂一部什么樣的行政法典。前一個(gè)問題是必要性、可行性、時(shí)機(jī)選擇問題，雖然編纂行政法典的難度很大、困難很多，但只要堅(jiān)信辦法總比困難多，在決策層作出決定后一定能夠?qū)崿F(xiàn)。后一個(gè)問題則屬于行政法典的價(jià)值定位或者價(jià)值觀問題，關(guān)乎按照什么樣的理念來建設(shè)法治政府，需要學(xué)界進(jìn)行深入研究才能精準(zhǔn)揭示。

行政法核心理念是在國(guó)家長(zhǎng)期行政法治實(shí)踐中形成的，反映行政法治發(fā)展規(guī)律、指導(dǎo)行政法治建設(shè)的思想、觀念和法則。行政法的核心理念是解決編纂行政法典過程中遇到同一問題有多個(gè)方案時(shí)進(jìn)行政策選擇和規(guī)則選定的標(biāo)尺。由于我國(guó)行政法學(xué)界對(duì)行政的基本理念還沒有達(dá)成共識(shí)，行政法存在服務(wù)論、政府法治論、平衡論、公共權(quán)力論、控權(quán)—平衡論、行政職責(zé)本位論、公共利益與公民個(gè)人利益協(xié)調(diào)論、“雙服務(wù)”論、政府代理論、權(quán)益公共實(shí)現(xiàn)論、綜合控權(quán)論、行政協(xié)調(diào)論、政府工具論等諸多學(xué)說，[11](P72～114)因此應(yīng)當(dāng)以什么樣的理念來編纂行政法典仍然需要進(jìn)一步厘清。例如有學(xué)者認(rèn)為行政法典“內(nèi)容上，要突出對(duì)行政權(quán)的‘有效制約性’”，“行政法典作為基本法典，既是人民權(quán)益的‘護(hù)身符’，也是行政權(quán)力的‘邊界線’”；[12]有學(xué)者認(rèn)為行政“法典的內(nèi)容定位：以規(guī)范行政活動(dòng)為中心”，“將以規(guī)范行政機(jī)關(guān)對(duì)外依法行使行政權(quán)力所實(shí)施的各類行政活動(dòng)為核心內(nèi)容”。[13]這說明學(xué)界對(duì)編纂行政法典的核心理念并沒有達(dá)成共識(shí)。

我國(guó)編纂行政法典的核心理念應(yīng)當(dāng)是什么？筆者認(rèn)為是習(xí)近平法治思想指導(dǎo)下的良法善治?！傲挤ㄊ巧浦沃疤帷?，沒有良法善治的行政法典，就不可能有現(xiàn)代意義上的依法行政，也不會(huì)有現(xiàn)代意義上的法治政府。筆者認(rèn)為良法善治的行政法典有以下八條標(biāo)準(zhǔn)。

第一，良法善治的行政法典是以習(xí)近平法治思想為指導(dǎo)，弘揚(yáng)社會(huì)主義核心價(jià)值觀的法典。

第二，良法善治的行政法典必須是以人民為中心、體現(xiàn)廣大人民意志、讓人民滿意的法典，保護(hù)的是人民的利益，維護(hù)的是有利于人民的國(guó)家秩序和社會(huì)公共秩序。良法善治的行政法典能有效協(xié)調(diào)公共利益與個(gè)人利益、國(guó)家整體利益與局部利益的關(guān)系，是尊重人性、體恤人情、維護(hù)人道、保障人權(quán)的法律規(guī)則體系。

第三，良法善治的行政法典能夠在憲制框架下，充分反映國(guó)家治理的基本規(guī)律，保障政府治理的有效性。良法善治的行政法典能夠充分保障國(guó)家機(jī)關(guān)、其他公權(quán)力主體(如行業(yè)協(xié)會(huì)、自治團(tuán)體等)在行政領(lǐng)域各有權(quán)責(zé)、各安其位、各展優(yōu)勢(shì)；良法善治的行政法典以開放包容的心態(tài)對(duì)待各種治理規(guī)則，既要求建立以國(guó)家法律法規(guī)規(guī)章為主渠道的治理規(guī)則體系，也允許社會(huì)組織形成自律性的補(bǔ)充規(guī)則；既建立統(tǒng)一規(guī)范的治理工具體系，也在一定范圍內(nèi)允許不同主體之間以合議的方式進(jìn)行治理等；良法善治的行政法典規(guī)定在公共領(lǐng)域之內(nèi)的治理主體可以根據(jù)成本—收益分析的結(jié)果選擇治理方式，能使用非強(qiáng)制方式的就不用強(qiáng)制方式，能用雙方協(xié)商解決方式的就不用單方強(qiáng)行的方式，能用自治方式的就不用他治方式，盡量采用不激化矛盾、尊重對(duì)方意見和利益的平和方式治理公共事務(wù)。

第四，良法善治的行政法典能夠科學(xué)合理配置所有公共治理主體的權(quán)責(zé)利，確保在權(quán)責(zé)利方面的均衡性，確保所有權(quán)力皆受監(jiān)督，所有權(quán)利皆有救濟(jì)，所有違法皆要擔(dān)責(zé)，所有責(zé)罰皆與錯(cuò)相當(dāng)。

第五，良法善治的行政法典是規(guī)范明確具體、令行禁止明晰、治理社會(huì)有效、可以操作的法律規(guī)范體系?！胺傻纳υ谟趯?shí)施，法律的權(quán)威也在于實(shí)施”，如果一部行政法典的規(guī)定含糊不清、禁令不明、脫離社會(huì)，就不可操作、無(wú)法實(shí)施，這樣的法典絕不是良法，也絕對(duì)實(shí)現(xiàn)不了善治。

第六，良法善治的行政法典應(yīng)該是符合我國(guó)治理實(shí)際的，反映我國(guó)特色治理規(guī)律的行政法律規(guī)范體系。良法善治的行政法典應(yīng)該遵循先市場(chǎng)后社會(huì)再政府的選擇標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)現(xiàn)治理方式的多元化、協(xié)商民主化和市場(chǎng)化的治理邏輯。

第七，良法善治的行政法典應(yīng)該是反映時(shí)代需要、符合世界潮流的行政法律規(guī)范體系。當(dāng)今世界潮流和時(shí)代特征是和平、發(fā)展、合作、共贏，良法善治的行政法典要能夠充分滿足構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的需要，能夠有效對(duì)抗單邊霸權(quán)的行政法律規(guī)范體系。如果一部行政法典逆世界潮流而動(dòng)，不能反映世界發(fā)展規(guī)律，甚至破壞世界和平發(fā)展，那么就不是良法，只能淪為惡法。

第八，良法善治的行政法典，能夠明確指導(dǎo)人們的治理行為，不僅能夠指明哪些事務(wù)需要治理，哪些事務(wù)無(wú)需治理，還能夠指導(dǎo)應(yīng)該如何治理，即良法善治的行政法典不僅能夠?yàn)橹卫怼白o(hù)航”，還能夠?yàn)橹卫怼皩?dǎo)航”。

三、劃定“四至”：處理好行政法典與其他法律的關(guān)系

編纂行政法典必然需要?jiǎng)澏ǚǖ渌{(diào)整的范圍，即行政法典的“四至”。劃定行政法典的“四至”首先涉及行政法典與民法典的邊界問題。這個(gè)問題的解決實(shí)質(zhì)上又回到復(fù)雜且久遠(yuǎn)的公法與私法的區(qū)分問題上，在此不作分析。但正如有學(xué)者指出的：“《民法典》之于行政法治的首要意義就在于拓展了傳統(tǒng)依法行政觀念中法的屬性，使《民法典》同行政法律規(guī)范一樣成為行政執(zhí)法和行政審判活動(dòng)可資援引的規(guī)范依據(jù)。部分具有行政法屬性的規(guī)范‘寄居’在 《民法典》中，表明了公私法之間多層交錯(cuò)的關(guān)系?！盵14]其實(shí)對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)和人民群眾而言，無(wú)論公法還是私法，只要是法律都是應(yīng)當(dāng)遵守的，違反了都是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任的，差別是技術(shù)性的，只是遵守和承擔(dān)責(zé)任的方式不同而已。保護(hù)公民充分享有私法上的權(quán)利，也是人民政府的法定職責(zé)之一，尊重公民在私法上的權(quán)利也是國(guó)家機(jī)關(guān)行使權(quán)力的邊界?！案骷?jí)政府要以保證《民法典》有效實(shí)施為重點(diǎn)抓手推進(jìn)法治政府建設(shè)，把《民法典》作為行政決策、行政管理、行政監(jiān)督的重要標(biāo)尺，不得違背法律法規(guī)隨意作出減損公民、法人和其他組織合法權(quán)益或增加其義務(wù)的決定?！盵15]

“憲法是行政法的基礎(chǔ)，而行政法則是憲法的實(shí)施。行政法是憲法的一部分，并且是憲法的動(dòng)態(tài)部分。沒有行政法，憲法每每是一些空洞、僵死的綱領(lǐng)和一般原則，不能全部地見諸實(shí)踐。反之，沒有憲法作為基礎(chǔ)，則行政法無(wú)從產(chǎn)生，或者不過是一大堆零亂的細(xì)則，而缺乏指導(dǎo)思想”。[16](P5)憲法是行政法的重要法源，如何將憲法中有關(guān)行政法的規(guī)范“剔”出來，不僅僅是一個(gè)立法技術(shù)問題，還關(guān)系到憲法體系的完整性、規(guī)則的位階歸級(jí)、修憲程序的啟動(dòng)等一系列問題。如何才能讓行政法成為憲法的實(shí)施法，讓“該動(dòng)的部分”動(dòng)起來，“該靜的部分”靜下來，做到動(dòng)靜結(jié)合，還需要做細(xì)致的工作。

此外，行政法典的編纂還涉及行政法典與立法法、訴訟法、國(guó)家賠償法的關(guān)系等諸多方面的問題，必須一一厘清，不再贅述。

四、構(gòu)建基本框架：“行政法總法典(總則+分則)”+“行政法分法典”

我國(guó)學(xué)術(shù)界關(guān)于行政法法典化的研究早期集中在行政程序法典化問題上，對(duì)行政法全面法典化是近幾年才提出的。我國(guó)對(duì)行政法典立法模式進(jìn)行選擇的學(xué)者，將行政法典的立法模式分為5種，即以制定行政法總則為目標(biāo)的總則模式、以制定行政法通則為目標(biāo)的通則模式、以制定行政程序法為目標(biāo)的行政程序法模式、以制定一般行政法為目標(biāo)的總法模式和以制定行政法律全集為目的的全法模式。[17]這些觀點(diǎn)在當(dāng)時(shí)并沒有引起學(xué)術(shù)界的重視。2012年有學(xué)者提出“制定一部統(tǒng)一的行政法典，是無(wú)數(shù)行政法學(xué)家的夢(mèng)想”，主張構(gòu)建統(tǒng)一的行政基本法。[18]2017年應(yīng)松年教授提出：“制定行政法總則的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟，我們有能力借鑒民法總則的立法技術(shù)，將我國(guó)行政法中共性的東西抽取出來，形成具有中國(guó)特色的行政法總則。在行政法總則的指引下進(jìn)一步制定行政法的分則，最終形成一部體系完整的行政法法典。”[19]之后我國(guó)行政法的法典化可采行 “制定行政法總則+編纂行政法典各分編”的模式。就具體的實(shí)施步驟而言，當(dāng)下應(yīng)盡快啟動(dòng)制定行政法總則即編纂行政法典總則編的工作，同時(shí)進(jìn)行各分編的整理工作，力爭(zhēng)到2030年左右形成具有中國(guó)特色的統(tǒng)一的行政法典。[20]

可以說《民法典》出臺(tái)前，學(xué)術(shù)界的研究主要集中在行政程序法典化方面，話題主要是圍繞我國(guó)制定行政程序法的必須性、可行性及如何構(gòu)建行政程序法典的體系、構(gòu)架和內(nèi)容等方面。受《民法典》出臺(tái)的鼓舞和啟發(fā)，行政法學(xué)界關(guān)于行政法典的制定已經(jīng)不再滿足于行政程序法典，而提出了制定一部與《民法典》量級(jí)類似的行政法典的主張，得到了學(xué)界的普遍響應(yīng)。但在行政法典的模式選擇上依然存在分歧，大致來說存在如下模式。

一是制定行政法總則。如應(yīng)松年教授主張制定行政法總則對(duì)于推進(jìn)法治政府建設(shè)，完善中國(guó)特色社會(huì)主義法律體系具有重要意義，可以學(xué)習(xí)制定民法典的辦法，先制定行政法總則，再編纂行政法典。[21]

二是行政程序法典模式。如姜明安教授主張暫不編纂行政實(shí)體法典而編纂行政程序法典，名稱可為《中華人民共和國(guó)行政程序法典》或《中華人民共和國(guó)行政程序法》。一些行政法學(xué)者和法律實(shí)務(wù)界人士提出的先制定行政法總則或行政法通則，再完成行政法各分則，最后形成行政法典的分“三步走”或“兩步走”方案，事實(shí)上是不太契合行政法實(shí)際、不太可行的。[22]

三是推進(jìn)我國(guó)行政法的法典化。目前階段可將制定行政法通則即簡(jiǎn)明版的行政法典作為目標(biāo)，待積累經(jīng)驗(yàn)、條件成熟后再制定完整版的行政法典 ；也可先制定行政法總則，在將來編纂行政法典時(shí)略加調(diào)整后以其為總則編。[23]

四是“一般行政法典+單行法模式”。一般行政法典的內(nèi)容，按照學(xué)界的主流觀點(diǎn)，采取提取公因式的模式，將具有普遍性、一般性原理的規(guī)則從具體多樣的制度中抽取出來，避免重復(fù)立法。選擇單行法而不是分則的模式，是因?yàn)橐环矫娣謩t本身也需要在一系列單行法逐漸完善之后才能編纂，比如涉及行政組織法的內(nèi)容、涉及特殊行政活動(dòng)如行政備案等的內(nèi)容 ；另一方面，對(duì)于還有具有較強(qiáng)特殊性的內(nèi)容不適宜納入到行政法典中。[24]

學(xué)術(shù)界對(duì)與行政法典相關(guān)的一些基本概念的內(nèi)涵和外延并沒有形成共識(shí)。如“總則”要“總管”哪些？“分則”要把哪些“分出去”？行政法典與憲法典之間關(guān)系、行政法典與立法法之間的關(guān)系如何處理？眾所周知，憲法中有大量的關(guān)于中央國(guó)家行政機(jī)關(guān)和地方國(guó)家行政機(jī)關(guān)管理體制、職責(zé)權(quán)限的規(guī)定，《立法法》中有關(guān)于中央行政立法和地方行政立法的規(guī)定，行政法典是要繼續(xù)重復(fù)這些規(guī)定，還是在制定行政法典的同時(shí)對(duì)憲法、《立法法》進(jìn)行大面積的修改，如果要修改，修改的可能性有多大？行政法典的編纂實(shí)質(zhì)上是對(duì)我國(guó)整個(gè)公法體系的重新架構(gòu)，按照目前學(xué)術(shù)界所提出來的主張，我國(guó)的行政法典將是一部“諸法合體”的法律文件，即包含了實(shí)體法與程序法、組織法與行為法、治理法與救濟(jì)法，如此龐大復(fù)雜很顯然所需要的立法力量和立法技術(shù)必然是十分強(qiáng)大的，而我國(guó)現(xiàn)階段還不具備這些條件和技術(shù)。因此，筆者建議行政法法典的編纂應(yīng)當(dāng)采用“行政法總法典+分法典”的模式進(jìn)行。

所謂行政法“總法典”，又可稱為基本行政法典或者一般行政法典，包括學(xué)術(shù)界通常所說的行政法總則和分則兩個(gè)部分。所謂行政法“分典”，又可稱為總部行政法典，是指以單個(gè)特定領(lǐng)域的行政關(guān)系為調(diào)整對(duì)象、規(guī)范某個(gè)特定領(lǐng)域行政活動(dòng)的專門法典。如教育行政法典、生態(tài)環(huán)境資源行政法典、道路交通運(yùn)輸行政法典、公安行政法典、民政行政法典、海關(guān)行政法典等。

五、規(guī)矩方圓：“行政法總法典+分法典”的基本內(nèi)容

(一)學(xué)界關(guān)于行政法典結(jié)構(gòu)的研究

現(xiàn)階段，行政法學(xué)界關(guān)于行政法典體系構(gòu)建的方案日漸增多，在這些方案中筆者認(rèn)為梁鳳云和王萬(wàn)華兩學(xué)者各自提出的方案較為完整、全面。

梁鳳云提出行政法典方案由六編組成，即第一編，總則編(包括基本規(guī)定、行政相對(duì)人、行政主體、行政權(quán)力、行政法律關(guān)系、代理等)；第二編，行政行為編(包括課予義務(wù)的行政行為、授益行政行為、不作為、行政行為的成立與效力等)；第三編，行政協(xié)議編(包括行政協(xié)議的訂立、履行、變更、解除，行政協(xié)議的成立、生效、違法責(zé)任、違約責(zé)任等)；第四編，數(shù)字化行政篇；第五編，行政程序編(包括行政決策程序、行政執(zhí)法程序、行政復(fù)議程序一般程序、聽證程序、簡(jiǎn)易程序等)；第六編，行政救濟(jì)編(包括行政復(fù)議、行政調(diào)解、行政賠償、行政補(bǔ)償、行政仲裁、行政訴訟等)。[13]

王萬(wàn)華提出行政法典方案由七編組成。第一編，總則。總則部分規(guī)定如下內(nèi)容：一般規(guī)定、行政法基本原則、行政機(jī)關(guān) (行政授權(quán)、行政委托、行政協(xié)助)、行政相對(duì)人、行政相對(duì)人程序性權(quán)利。 第二編，行政立法與行政規(guī)范性文件活動(dòng)編。本編規(guī)定如下內(nèi)容：一般規(guī)定、行政法規(guī)、規(guī)章、行政規(guī)范性文件，及與本編三類活動(dòng)相關(guān)的實(shí)體規(guī)范。 第三編，行政決策活動(dòng)編。本編規(guī)定行政決策遵循的程序制度及相關(guān)實(shí)體規(guī)范。 第四編，行政執(zhí)法活動(dòng)編。行政執(zhí)法為廣義的行政機(jī)關(guān)實(shí)施法律規(guī)范的活動(dòng)，本編以行政三法為基礎(chǔ)，但抽象至行政執(zhí)法層面予以規(guī)定，主要包括：一般規(guī)定、管轄、執(zhí)法檢查、調(diào)查與證據(jù)、聽取意見(聽證)、簡(jiǎn)易程序、說明理由、送達(dá)、行政決定的效力等。 信息技術(shù)在執(zhí)法活動(dòng)中的應(yīng)用在本編中規(guī)定。 第五編，合意行政活動(dòng)編。本編包括行政協(xié)議、行政指導(dǎo)等尋求行政相對(duì)人合意而實(shí)施的行政活動(dòng)。 第六編，政府與信息和數(shù)據(jù)相關(guān)活動(dòng)編。本編包括政府采集、保管、利用信息和數(shù)據(jù)的活動(dòng)；政府信息公開；政府?dāng)?shù)據(jù)開放制度基本框架；政府應(yīng)用信息技術(shù)進(jìn)行公共治理相關(guān)活動(dòng)等。 第七編，行政司法活動(dòng)編。本編規(guī)定：一般規(guī)定、行政調(diào)解、行政裁決、行政申訴等。[14]

(二)“行政法總法典+分法典”模式的內(nèi)容

筆者認(rèn)為，采用“行政法總法典+分法典”模式的行政法典，名稱可以稱為“中華人民共和國(guó)政府法典”，其基本內(nèi)容和結(jié)構(gòu)應(yīng)當(dāng)包括如下幾個(gè)方面：

1.行政法總法典的結(jié)構(gòu)

第一編 總則。包括一般規(guī)定、行政法基本原則、概念解釋。

第二編 政府、公務(wù)員與相對(duì)人。包括政府架構(gòu)及其組成、中央政府與地方政府之間的關(guān)系及職責(zé)權(quán)限劃分、政府工作部門及相互關(guān)系、政府臨時(shí)機(jī)構(gòu)的設(shè)置及規(guī)制、公務(wù)員制度、行政相對(duì)人等內(nèi)容。

第三編 政府行為及程序通則。包括行政行為的基本要求、政府決策、政府會(huì)議、政府授權(quán)、政府委托、政府協(xié)助，政府行為的基本程序等。

第四編 政府行政規(guī)則及政府公文。包括政府立法、政府規(guī)范性文件的制定，政府公務(wù)文書的制作及發(fā)送等。

第五編 政府執(zhí)法活動(dòng)及證據(jù)規(guī)則。包括政府規(guī)劃、政府預(yù)算、政府許可、政府處罰、政府強(qiáng)制、政府征集、政府指導(dǎo)、政府獎(jiǎng)勵(lì)、政府給付、政府確認(rèn)等典型政府行政行為，政府作出行為的證據(jù)規(guī)則等。

第六編 政府協(xié)議。包括政府協(xié)議的性質(zhì)、內(nèi)涵、范圍、適用條件、法律效力、爭(zhēng)議解決機(jī)制等內(nèi)容。

第七編 政府信息。包括政府信息收集、處理、公開范圍、公開方式、提供方式、保密規(guī)則、救濟(jì)途徑等內(nèi)容。

第八編 數(shù)字化政府。包括數(shù)字政府建設(shè)、信息化平臺(tái)建設(shè)、政務(wù)數(shù)據(jù)共享、“互聯(lián)網(wǎng)+政府治理”等內(nèi)容。

第九編 政府行政司法。包括政府裁決、政府調(diào)解、政府仲裁、政府復(fù)議等。

第十編 政府訴訟。包括行政訴訟、政府民事訴訟、政府公益訴訟三個(gè)方面的內(nèi)容。

第十一編 政府責(zé)任。包括政府補(bǔ)償與政府賠償。

第十二編 政府的國(guó)際活動(dòng)。重點(diǎn)解決政府參與國(guó)家事務(wù)的基本準(zhǔn)則和要求。

2.行政法分典結(jié)構(gòu)

第一編 機(jī)關(guān)性質(zhì)。包括機(jī)關(guān)的職權(quán)、領(lǐng)導(dǎo)體制、內(nèi)設(shè)機(jī)關(guān)、上下級(jí)關(guān)系等。

第二編 機(jī)關(guān)職責(zé)。即將現(xiàn)有的三定方案(“定機(jī)構(gòu)”“定編制”“定職能”)通過法典加以規(guī)則，變政策調(diào)整為法律調(diào)整。

第三編 機(jī)關(guān)的特殊行為。包括除總典規(guī)定的通用行為之外，本機(jī)關(guān)還可以使用行為。

第四編 政府服務(wù)。重點(diǎn)解決機(jī)關(guān)為民服務(wù)的方式和措施，使服務(wù)型政府建設(shè)法律化。

六、路線圖與時(shí)間表：編纂行政法典行動(dòng)戰(zhàn)略

(一)編纂行政法典的路線圖

學(xué)界關(guān)于行政法法典的體系及編纂步驟，目前主要有七種方案：[13]第一種，先制定總則，再編纂行政法法典；第二種，先制定單行法，再編纂行政法法典；第三種，直接編纂行政法法典；(1)梁鳳云也認(rèn)為行政法典制定已經(jīng)有相當(dāng)?shù)闹贫葴?zhǔn)備、理論準(zhǔn)備和實(shí)踐準(zhǔn)備，直接制定行政法典的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。[12]第四種，先行制定行政基本法或行政法通則，再編纂行政法法典；第五種, 法律制定與法典編纂相結(jié)合；第六種，先制定行政程序法典，再制定行政法典；第七種，暫不編纂行政實(shí)體法典，而編纂行政程序法典。[22]

如何才能突破“制定一部系統(tǒng)、完整的行政法典幾乎是不可能的”[25](P13)認(rèn)識(shí)？行政法典的編纂應(yīng)當(dāng)按照成熟穩(wěn)定優(yōu)先、新生可變稍后的原則分“四步走”。

第一步，確定行政法典的體系框架。在這一階段重點(diǎn)是研究討論確定行政法典的內(nèi)涵和外延、基本理念和精神、體系框架和內(nèi)容，將編纂行政法典過程中可能遇到的主要問題進(jìn)行全面梳理，協(xié)調(diào)好各方關(guān)系，形成合力，最好是這個(gè)框架能夠得到最高立法機(jī)關(guān)的肯定并以此為基準(zhǔn)開展編纂工作。之后，擱置一些非本質(zhì)性的爭(zhēng)議。

第二步，制定行政程序編。行政程序法典化問題無(wú)疑是學(xué)術(shù)界研究成果最為豐碩、取得共識(shí)最多、域外經(jīng)驗(yàn)最成功的部分。以此為切入點(diǎn)展開編纂，能夠在立法界與學(xué)術(shù)界盡快達(dá)成共識(shí)，最快見成效。行政程序編的出臺(tái)既能夠提升立法參與者的士氣，也能夠增加人民群眾的立法獲得感，進(jìn)而獲得廣大人民群眾對(duì)編纂行政法典工作的支持，起到動(dòng)員仁人志士，發(fā)動(dòng)群眾的作用。

第三步，制定行政法典總則。隨著前面兩步的實(shí)現(xiàn)，無(wú)論是學(xué)術(shù)界還是實(shí)務(wù)界，無(wú)論是學(xué)者還是群眾，必然對(duì)行政法典的認(rèn)識(shí)更加深入全面，形成的共識(shí)必然增多，制定過程中可能遇到的困難和問題會(huì)大幅度減少。

第四步，編纂行政法分典。全國(guó)人大常委會(huì)2021年度立法工作計(jì)劃已經(jīng)將“研究啟動(dòng)環(huán)境法典、教育法典、行政基本法典等條件成熟的行政立法領(lǐng)域的法典編纂工作”列入了工作目標(biāo)，但行政法分典應(yīng)當(dāng)在總典之后出臺(tái)還是先于總典出臺(tái)，還是與總典同時(shí)出臺(tái)則是可以研究的?？偟涫钦麄€(gè)行政法典體系的基礎(chǔ)和靈魂，分典是總典規(guī)定在某個(gè)行政領(lǐng)域的具體化，分典應(yīng)當(dāng)依據(jù)總典進(jìn)行編纂。

(二)編纂行政法典的時(shí)間表

考慮到行政法典編纂的工程浩大，將應(yīng)然性與實(shí)然性有機(jī)結(jié)合起來。建議能夠在“十四五”期間確定行政法典的基本框架，并制定行政程序法；“十五五”期間完成行政法總典的編纂；2035年在國(guó)家實(shí)現(xiàn)法治國(guó)家、法治政府、法治社會(huì)三位一體建設(shè)目標(biāo)的同時(shí)編纂完成行政法典。