費秀艷

調解，作為可替代性糾紛解決方式之一，在20世紀上半葉曾為國際商事主體所青睞。①但第二次世界大戰(zhàn)后，國際商事調解并未像仲裁那樣得以長足發(fā)展，部分原因在于國際商事調解領域欠缺像《紐約公約》那樣賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力的保障機制。近年來，國際社會重新注意到調解對于友好解決國際商事爭議、節(jié)省國家司法資源的重要價值，試圖構建并促進國際商事調解發(fā)展、賦予和解協(xié)議以強制執(zhí)行力的相關機制。經(jīng)過多年努力，聯(lián)合國國際貿易法委員會于2018 年6 月批準了《聯(lián)合國關于調解所產(chǎn)生的國際和解協(xié)議公約》 （即《新加坡調解公約》，以下簡稱“《公約》”）。中國曾參與《公約》的談判與磋商，但尚未批準《公約》，未批準的部分原因在于中國缺乏與之銜接的國內法。

當前，我國學者多從《公約》的條文角度來探討中國應如何構建商事調解制度。②毋庸置疑，《公約》一方面根植于調解的一般性質，另一方面重塑了調解在國際商事領域的法律性質，促進了國際商事調解制度在全球的統(tǒng)一與發(fā)展。我國國際商事調解的制度構建不僅應對接《公約》，還應關注《公約》重塑之下的國際商事調解法律性質，從根本上規(guī)制國際商事調解可能帶來的法律風險。

一、國際商事調解的法律性質

《公約》項下的國際商事調解是指與國際商事相關的調解，其中“國際”的含義與我國法律中的“涉外”含義基本相同，只要雙方當事人在不同國家設有營業(yè)地、或和解協(xié)議規(guī)定的部分義務履行地所在國不同于當事人營業(yè)地所在國，即可滿足“國際”要求。③“調解”是指在一名或幾名第三人（調解員） 協(xié)助下，且調解員無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程。④與國際商事仲裁相比，二者雖然同為可替代性糾紛解決方式，但國際商事調解具有以當事人利益為導向和高度自治兩個顯著特點。

（一） 以當事人利益為導向

國際商事調解以當事人利益為導向，并非基于法律規(guī)則得出是非曲直判斷或屈服于調解員權威而服從調解員對爭議的處置。當事人在國際商事調解中的各項權利受法律保護，包括當事人享有隨時退出調解的權利。比較而言，國際商事仲裁具有準司法性屬性，當事人一旦達成仲裁協(xié)議，則必須按照約定的仲裁規(guī)則采用仲裁方式解決爭議；無論當事人是否愿意，仲裁員均會依據(jù)當事人選擇的法律或規(guī)則作出仲裁裁決。國際商事調解則允許當事人隨時退出調解，旨在保障當事人追求最真實的利益訴求。誠然，當事人的利益訴求并不一定公正合理，雙方當事人也可能因為利益沖突而無法達成和解，最終導致調解失敗。因此，成功的國際商事調解對調解員提出了較高的專業(yè)要求，即調解員應幫助當事人認識到自己的訴求是否公正合理及達成和解的可能性。

國際商事調解屬于現(xiàn)代調解，不同于古代調解，無需屈服于封建禮教思想或家長權威。古代調解的產(chǎn)生早于法治社會，中國自宋朝以來，鄉(xiāng)黨宗族所主持的調解即已獲得了官府的認可，民間調解已普遍化了。⑤中國古代調解具有以下三個特點：其一，調解的目的并不是為了保護當事人的具體權益，而在于維護封建社會的統(tǒng)治秩序，服務于“以和為貴”、“無訟”的價值取向；其二，調解主要依據(jù)宗法和傳統(tǒng)禮教思想而作出，調解的過程更像是道德說教過程，調處以情是傳統(tǒng)調解的真實寫照；其三，由調解所達成的和解未必是當事人意思自治的產(chǎn)物，可能是當事人臣服于擔任調解員的地方官員或家族宗長的權威。⑥

與古代調解相比，國際商事調解是在“法律陰影”下運行的，構成當代社會法治建設的組成部分。自20 世紀90 年代中葉以來，國際援助組織已將調解納入其法治援助項目，作為可替代糾紛解決方式之一，敦促法治發(fā)展較為落后的國家在實施法律體系現(xiàn)代化改革中注重采用調解的定紛止爭功能，借助調解來實現(xiàn)對法治的更大尊重。具體而言，對于那些法治發(fā)展不健全、存在司法腐敗或司法獨立性欠缺、司法效率低下或訴訟成本高昂的國家，調解為當事人提供了另外一種獲得救濟的途徑。因此，傳統(tǒng)的法治援助項目內容是幫助法治落后國家培訓法官、建設法庭、公開法律判決、電子化處理法院案卷，當前的法治援助項目則包含對當?shù)卣{解員的培訓、修改國家法律來實現(xiàn)對調解的支持、向當?shù)胤ü傩麄骺商娲m紛解決方式的優(yōu)勢、提供技術支持和培訓材料等。

國際商事調解可避免法律對實體和程序問題的限制，最大限度地幫助當事人靈活便捷地解決爭議?！吧淌禄顒印眳^(qū)別于“民事活動”，交易中意思自治的程度更高，更注重便捷和效率。⑦調解員和當事人在調解過程中可多角度剖析爭議問題及其根源，探求更符合當事人利益的解決方案，包含延續(xù)雙方當事人繼續(xù)合作所追求的未來利益考量，而不僅限于當前爭議所涉的權益。比較而言，國際商事訴訟中的當事人通常無權選擇應適用的實體法和程序法，跨國訴訟中的法律問題和程序問題更為復雜，訴訟費用普遍較高、耗時較長。國際商事仲裁比訴訟靈活，當事人可選擇實體法和程序規(guī)則。但是，《紐約公約》促進國際商事仲裁發(fā)展的同時加劇了其司法化進程，國際律師越來越熟悉仲裁的運作機制并引入了大量的訴訟技巧，準據(jù)法和程序法問題增加了仲裁的復雜性，導致仲裁費用越來越高、耗時越來越長。⑧

國際商事調解不僅靈活便捷、成本低廉，還可以幫助化解當事人在商業(yè)沖突中的誤解和偏見，構建和諧的商業(yè)關系，這有利于當事人實現(xiàn)長期合作并獲得長遠利益。雖然國際商事調解主要涉及經(jīng)濟糾紛，不像婚姻或家庭糾紛那樣充滿情感色彩，但成功的調解要求調解員給當事人以情感關照，理解當事人的想法、感受、行為方式和決策模式。調解員在調解過程中傾聽當事人的指責與控訴，為當事人排解負面情緒提供了通道。同時，調解員幫助當事人分析自己和對方當事人主張的合理性與不足，有利于當事人客觀理性地對待爭議，避免一葉障目。最終，調解所達成的和解協(xié)議可視為各方當事人共同努力的結果，不像訴訟或仲裁那樣得出涇渭分明的勝訴方和敗訴方，可提升當事人對爭議解決的滿意度，化解當事人的負面情緒。因此，與訴訟和仲裁相比，調解承載著法律以外的情感關照，有助于消除爭議對當事人造成的不良情緒影響，更好地平息爭議，從而實現(xiàn)商業(yè)合作的可持續(xù)發(fā)展。

（二） 高度自治、弱化正當程序要求

國際商事調解的高度自治表現(xiàn)在當事人可以全過程控制調解程序，包括選擇何種調解模式、調解環(huán)節(jié)是否采用絕對保密的單方會談方式、判斷調解程序是否正當?shù)?。實際上，當事人在國際商事調解中即為爭議解決的決斷者，同時擔任“裁判”和“球員”雙重角色，弱化了爭議解決中的正當程序要求。

在調解模式方面，便利型、評估型和變革型是國際商事調解的三種模式。便利型調解是最基本的調解模式，調解員通常提出問題、確認并分析當事人的觀點和主張、協(xié)助當事人發(fā)現(xiàn)并分析爭議解決方案，但調解員本身不提供解決方案建議或預測法院可能對本案作出的判決，最終通過幫助當事人掌握更多信息和相互諒解而力求達成和解。⑨評估型調解類似模擬法庭，調解員基于法律規(guī)定指出各方當事人的爭辯弱點、預測法官可能對爭議作出的判決、并可能向當事人提供正式或非正式的解決方案供當事人參考。⑩變革型調解強調對調解過程的變革性改變，注重對當事人自信和認同感的激發(fā)和提升，從而使當事人在調解過程中具有安全感并愿意闡釋自己的觀點和訴求、傾聽并關心對方的訴求，最終將爭議從一種消極、破壞性的社會關系轉變?yōu)榉e極、建設性的社會關系。?對于這三種模式，便利型調解是最為熟知和普遍接受的，評估型調解凸顯了調解員承擔類似法官的職能，變革型調解具有理想主義的傾向。?當事人可以根據(jù)自己的喜好，要求調解員采用一種模式或綜合采用兩種或三種模式進行調解。

在調解環(huán)節(jié)方面，當事人在國際商事調解中可以約定采取絕對保密的單方會談方式，即允許調解員單獨會見一方當事人且不向對方當事人泄露交談內容。單方會談具有嚴格保密性，目的在于幫助當事人卸下防衛(wèi)心理，坦誠地向調解員表達訴求、陳述與爭議相關的戰(zhàn)略性信息和附帶信息、闡明顧慮和期待獲得的利益，從而更清晰地向調解員提供各方當事人的立場和討價還價的空間，有利于調解員評估各方當事人的訴求是否合理。?單方會談的絕對保密性是國際商事調解中的常用環(huán)節(jié)，也是其魅力所在。但是，單方會談的絕對保密性一旦被濫用，則滋生法治風險，侵害一方當事人或第三人利益。比較而言，國際商事仲裁通常禁止仲裁員私下單獨會見一方當事人，因為這可能導致仲裁員有失偏頗，影響仲裁員的獨立性和公正性，違反正當程序要求。

國際商事調解在某種程度上賦予當事人判斷調解程序是否公正的權利，若當事人認為程序顯失公平，可以退出調解?！豆s》在起草過程中放棄了正當程序要求，因為和解協(xié)議是當事人自愿達成的，“自愿”這一要素降低了程序問題與和解協(xié)議之間的關聯(lián)性；另外，何為調解所應遵循的正當程序并不明確，難以判斷。?應注意的是， 《公約》雖然放棄了對國際商事調解的正當程序要求，但這并不意味著當事人可以恣意妄為?！豆s》第5 條允許成員國基于一定的理由拒絕執(zhí)行國際商事和解協(xié)議，例如，當事人在調解過程中處于某種無行為能力狀況、調解員未披露可能影響其公正性或獨立性的情形、違反公共政策等，這實際上限制了當事人參與國際商事調解的自治權。

二、國際商事調解法律性質的衍生風險

以當事人利益為導向、高度自治的特點決定了國際商事調解更適合作為實現(xiàn)私人正義的一種手段，雖然可在一定程度上替代發(fā)揮爭議解決功能，但由于其在正當程序和法律適用方面的欠缺，決定了調解無法替代司法來承擔提供公共物品的功能。?因此，過度使用或濫用國際商事調解容易產(chǎn)生以下風險：

（一） 侵害當事人權益的風險

鑒于國際商事調解的高度自治及調解員缺乏類似法官的裁斷職權，調解過程中可能滋生欺騙和欺壓行為，進而侵蝕當事人于法治項下所應享有的程序正義和實質正義。當事人在國際商事調解中不僅可要求各方提交的材料、調解過程和調解結果保密，還可同意采取單方會談環(huán)節(jié)，調解員就一方當事人所作出的陳述不得向另一方當事人披露，這種絕對保密容易導致各方當事人或其律師在調解中的不實陳述難以被對方當事人和公眾發(fā)現(xiàn)，因此容易產(chǎn)生欺騙行為。?調解過程中可能產(chǎn)生的欺騙行為有：隱瞞達成和解的最低要價、提高和解要求、夸大本方優(yōu)勢或對方劣勢、隱瞞本方在多項訴求中所要達成的最重要訴求、律師故意表示無權就某一要價作出和解決定、故意不向對方披露一些信息等。?

若參與國際商事調解的各方當事人實力不相匹配，實力較弱的一方當事人可能受到強勢一方的欺壓。?例如，一方當事人若急需資金周轉，該方當事人可能被迫接受對方給出的較低出價而達成和解；下游企業(yè)為獲得上游企業(yè)所提供的高科技產(chǎn)品，可能同意上游企業(yè)的某些不合理要求而達成和解。由于調解員無權調查取證或要求各方當事人質證、亦無權依據(jù)法律規(guī)定或公平合理原則作出裁定，各方當事人或其律師可利用調解的保密性而采取一些不宜公開的談判伎倆，甚或作出不實陳述或不合理主張，影響調解的程序正義和實質正義。

（二） 侵害第三人權益風險

就未參與國際商事調解但與之有利害關系的第三人而言，調解的高度保密性容易導致第三人無從知曉并參與到調解過程，當事人可能為獲取自身利益最大化而將損失轉嫁給第三人，甚或采用虛假調解來損害第三人利益。?即使當事人不存在轉嫁損失的意圖與行為，國際商事調解的高度保密性也可能損害第三人于法治項下所享有的知情權和參與權。若第三人為不確定主體，則挑戰(zhàn)對公共利益的權利保障。依據(jù)當事人是否具有主觀惡意，國際商事調解可能存在以下三種損害第三人利益的情況：一是各方當事人均具有主觀惡意；二是僅一方當事人具有主觀惡意；三是各方當事人均不具有主觀惡意。例如，就買賣行為而言，對于一般消費者難以發(fā)現(xiàn)的存有安全隱患的高科技產(chǎn)品，經(jīng)銷商和生產(chǎn)企業(yè)可能就產(chǎn)品質量糾紛達成和解，生產(chǎn)企業(yè)以較低價格持續(xù)供貨給經(jīng)銷商，經(jīng)銷商繼續(xù)銷售存有安全隱患的產(chǎn)品而不向公眾披露產(chǎn)品質量問題，從而實現(xiàn)經(jīng)銷商和生產(chǎn)企業(yè)的持續(xù)獲利，但消費者利益因此受到損害。再如，就外國投資者與東道國之間的投資爭議而言，通常牽涉到東道國環(huán)境保護、當?shù)鼐用窭娴壬鐣怖?。若由政府機構代表當?shù)鼐用窕蚬妳⑴c調解，這首先涉及政府機構問責和法治政府建設問題，還涉及是否剝奪了當?shù)鼐用窕蚬姷闹闄嗪蛥⑴c權。國際商事調解的高度保密性不符合當前國際社會所發(fā)起的提高投資爭端解決程序的透明度改革，能否協(xié)調或如何協(xié)調這二者之間的矛盾值得深入探討。?

（三） 侵害法治項下的公共價值權益的風險

國際商事調解的當事人可擱置法律規(guī)定，按照商業(yè)慣例、一般常識或其他準則來進行調解，現(xiàn)行法律所承擔的公共價值難以體現(xiàn)。?調解程序的保密性導致國際商事調解無法承當公開審判所發(fā)揮的教育功能，這挑戰(zhàn)了正當程序所體現(xiàn)的“看得見的正義”。經(jīng)調解所達成的和解協(xié)議鮮少提供達成和解的緣由和具體推理過程，無法像判決那樣公開法律推理和法律解釋，過度采用調解甚或導致國際商事關系處于混亂和無序狀態(tài)。?對大陸法系而言，過度采用調解會減抑法官在適用法律過程中所應發(fā)揮的法律解釋和法律推理功能，侵蝕司法所承載的澄清法律含義、統(tǒng)一適用法律的功能。對普通法系而言，過度采用調解不僅會導致前述不良影響，還會減抑法官的造法功能，損害立法的發(fā)展。無論對大陸法系還是普通法系而言，過度采用調解均會侵蝕法律規(guī)范和公開判決為國際商事法律關系所提供的確定性和可預期性。?

三、中國國際商事調解制度構建中的風險規(guī)制

對于國際商事調解可能帶來的法治風險，一方面需要調解員發(fā)揮積極作用，另一方面需要規(guī)范公共主體參與調解所涉的公眾利益保護問題，還需要法院在執(zhí)行過程中充分發(fā)揮審查職能。對于雙方當事人串通或聯(lián)合調解員共同進行虛假調解的行為，不僅需要追究參與主體的相關責任，還需要結合行業(yè)自治、誠信建設、和解協(xié)議執(zhí)行的透明度建設等幾個方面來進行綜合治理。因此，我國國際商事調解制度構建的風險規(guī)制可從調解員準則、公共主體參加調解的特別規(guī)定、調解的保密性與例外規(guī)定、法院的執(zhí)行與審查、防止虛假調解這幾個方面予以重點規(guī)制。

（一） 調解員準則

《公約》未規(guī)定調解員應遵守的具體準則，但規(guī)定調解員若嚴重違反適用于調解員或調解的準則、或調解員未披露可能對其公正性或獨立性產(chǎn)生正當懷疑的情形，若前述行為與當事人達成和解之間具有因果關系，成員可拒絕執(zhí)行和解協(xié)議?！堵?lián)合國際貿易法委員會國際商事調解示范法》要求調解員為確保其中立性和獨立性而應自調解程序開始至程序結束承擔持續(xù)披露義務，在調解過程中公正對待當事人。調解員保持中立性和獨立性、公平公正、避免利益沖突，通常構成各國法律規(guī)定的調解員最低行為準則。除了法定準則，美國、歐盟、新加坡、香港等國家和地區(qū)以調解行業(yè)自律方式規(guī)范調解員行為，確保調解質量。行業(yè)自律內容通常包括相關機構發(fā)布調解員行為守則或指南、設立調解員認證制度、定期培訓調解員等。

我國目前關于調解員的規(guī)定主要集中在人民調解制度領域?，而人民調解制度定位于民間糾紛解決，這與國際商事調解對調解員的專業(yè)性、跨文化溝通能力等方面的要求不相匹配。?因此，我國有必要對從事國際商事調解的調解員作出最低準則要求，要求調解員遵守中立原則、保密原則和審慎原則。具體而言，中立原則要求調解員應不偏不倚地對待各方當事人，不因當事人的性格特點、價值取向、財務狀況等各種因素而對當事人持有偏見；同時，中立原則要求調解員應履行持續(xù)披露義務，無論是調解開始前還是調解過程中，調解員有義務向當事人披露其所知曉的可能影響其中立性的任何事項。保密原則是指調解員應按照約定履行保密義務，除非法律作出例外規(guī)定。審慎原則要求調解員應確保各方當事人理解調解程序且充分參與到調解過程中；調解員應盡量避免調解過程中發(fā)生不當行為而導致和解協(xié)議無效；調解員若有合理理由認為當事人存在虛假調解的可能，應及時退出調解程序。

（二） 公共主體參加國際商事調解的特別規(guī)定

我國參與國際商事調解的公共主體包括政府和國有企業(yè)兩類主體。政府是公法人，法治政府建設要求政府對公眾負責、履行政府信息公開義務、接受公眾監(jiān)督，這與調解的保密性之間存在著一定的矛盾。國有企業(yè)是國民經(jīng)濟的重要支柱，部分國有企業(yè)承擔著類似政府所肩負的公共職能。因此，政府和國有企業(yè)參與國際商事調解可能涉及公眾利益或公共利益，應對二者參與國際商事調解作出特別規(guī)定。

1. 嚴格規(guī)定政府參與國際商事調解所應承擔的義務。政府參與國際商事調解涉及兩種情況：一是國際投資調解，其爭議事項為政府作為本國境內投資管理者與外國私人投資者之間就投資問題所發(fā)生的爭議，其特點為雙方當事人法律地位不平等；二是狹義的國際商事調解，其爭議事項為政府作為平等商事主體與國際商事主體之間就貨物買賣等所發(fā)生的爭議，其特點為雙方當事人法律地位平等。國際投資調解比國際商事調解更復雜，不僅涉及政府對外國投資者的管轄權，還可能涉及當?shù)鼐用窭?，例如，外商投資礦產(chǎn)資源開發(fā)爭議可能涉及當?shù)丨h(huán)境污染問題，進而關涉當?shù)鼐用竦纳瞽h(huán)境。

就國際投資調解而言，若政府部門參與其中，我國可借鑒2012 年《國際律師協(xié)會調解規(guī)則》（IBA Rules for Investor-State Mediation） 第 10 條第3 款的適度披露原則，要求政府部門履行適度披露義務，對于調解所發(fā)生的事實和調解結果應予以公開，接受公民監(jiān)督。若調解事項涉及當?shù)鼐用窭妫瑧獪视璁數(shù)鼐用裢七x代表參與調解程序。此外，考慮到調解在程序規(guī)范和法律適用方面的欠缺、和解協(xié)議不能承載法律推理和法律解釋功能，對于涉及我國投資法律制度和我國政府行使外資管理權是否適當?shù)确蓡栴}，應禁止采用調解方式解決此類爭議。就我國政府部門所涉的狹義國際商事調解而言，由于其所涉爭議相對簡單、不直接涉及當?shù)鼐用窭婊蚬怖?，應允許政府部門采用國際商事調解解決爭議，同時要求政府公開其參與國際商事調解的事實和調解結果，接受人民和社會監(jiān)督。

2. 分類規(guī)制國有企業(yè)參與國際商事調解所應承擔的義務。我國應按照國有企業(yè)所承擔的職能分類規(guī)定國有企業(yè)參與國際商事調解所應承擔的義務。具體而言，國有企業(yè)包含國家出資的國有獨資企業(yè)、國有獨資公司、國有資本控股公司、國有資本參股公司這幾種形式。國務院和地方人民政府按照政企分開、社會公共管理職能與國有資產(chǎn)出資人職能分開、不干預企業(yè)依法自主經(jīng)營的原則，依法履行出資人職責。?我國現(xiàn)行法律規(guī)定，國有企業(yè)主要分為兩類：公益類和商業(yè)類。?公益類國有企業(yè)以保障民生、服務社會、提供公共產(chǎn)品和服務為主要目標，必要的產(chǎn)品或服務價格可以由政府調控；商業(yè)類國有企業(yè)包含以國有資產(chǎn)保值增值為主要目標的競爭類企業(yè)，也包含以保障國家安全為主要目標的戰(zhàn)略性企業(yè)。現(xiàn)有企業(yè)分類基于誰出資誰分類，缺乏統(tǒng)一標準，容易造成分類混亂。?有學者提出，實際上，我國國有企業(yè)應分為三類：商業(yè)類（一般競爭類）、公益類和國家安全類。?對于商業(yè)類國有企業(yè)，應按照市場公平競爭原則與其他私有企業(yè)處于平等地位，無論是關于公司運營還是相關爭議解決，均應按照現(xiàn)代企業(yè)法人決策機制運作，允許該類企業(yè)自主決定是否選擇調解方式解決爭議。但是，對于公益類和國家安全類國有企業(yè)，因這些企業(yè)涉及到社會公共利益和國家安全，應參照前述政府參與調解的情況予以規(guī)定。

（三） 調解的保密性與例外規(guī)定

參與調解的各方當事人不應泄露有關調解的通訊內容，這是調解應遵守的一般原則；但是，絕對保密原則容易滋生欺騙、欺壓等行為，存在損害公共利益、第三方利益甚或一方當事人利益的風險。因此，參考外國及我國香港關于調解保密例外的規(guī)定?，我國應對以下幾種情況作出保密例外規(guī)定：其一，有合理理由相信，調解所涉的該項披露為防止或減輕對社會公共利益或第三人利益所造成的損害所必需；其二，該項披露是按照法律規(guī)定或法院命令而作出；其三，該項披露是為征詢法律意見而作出；其四，該項披露是為研究、評估或教育的目的而作出，且沒有直接或間接泄露該項調解通訊所涉的當事人身份。另外，在獲得法院許可的情況下，任何人可為下述目的披露調解內容：一是執(zhí)行或質疑經(jīng)調解所達成的和解協(xié)議；二是為指控調解員失當行為而提供證據(jù)；三是法院認為有理由支持的其它目的。

（四） 法院的執(zhí)行與審查規(guī)定

法院一方面應便利和解協(xié)議的順利執(zhí)行，另一方面應在執(zhí)行過程中確保我國公共利益和第三人合法權益不受侵害。基于這兩點考慮，我國可就執(zhí)行和審查問題作出以下規(guī)定：

首先，關于我國執(zhí)行法院的級別和地域問題，參照我國關于仲裁裁決執(zhí)行的規(guī)定?，應當由當事人直接向被執(zhí)行人住所地或財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請執(zhí)行。然而，考慮到我國中級人民法院的任務較為繁重，我國可按照執(zhí)行標的金額的大小來分流執(zhí)行，即達到一定金額標準的由中級人民法院執(zhí)行，否則由基層人民法院執(zhí)行。?其次，關于和解協(xié)議的審查問題，為高效、便捷地執(zhí)行和解協(xié)議，應由負責執(zhí)行的法院予以審查。借鑒《公約》規(guī)定，法院應對和解協(xié)議作出形式審查，不應作出實質審查。但是，若當事人提出實質審查要求或第三人提出執(zhí)行異議，若有初步證據(jù)支持當事人訴求，最高人民法院有必要指定專門審判機構予以查明。?再次，參考仲裁領域關于保全措施的實踐，考慮到多數(shù)國家均承認當事人在仲裁程序進行中有權提出保全申請?，我國應在制度設計上允許當事人在申請執(zhí)行和解協(xié)議程序中提出保全申請。

（五） 防范虛假調解

由于我國社會誠信體系不夠健全，虛假調解是我國構建國際商事調解制度時必需予以防范的風險。目前，我國的商事調解發(fā)展緩慢，有關虛假調解的規(guī)定主要散見于法院調解、人民調解、商事調解中。?我國應在立法上界定虛假調解的構成要件，同時完善調解行為各階段所涉的法治建設。

第一，借鑒我國關于虛假訴訟的要素規(guī)定?，在立法中明確虛假調解的民事責任和刑事責任，將虛假調解界定為包含以下要件：一是在主觀方面，當事人存在惡意和謀取非法利益的意圖；二是在客觀方面，當事人存在串通、虛構事實、借用合法調解程序的行為；三是在效果方面，調解所達成的和解協(xié)議侵害了國家利益、社會公共利益或第三人合法權益?？紤]到調解的高度意思自治和調解員并不具備類似法官的調查取證職權，無論調解員是否知曉當事人進行虛假調解，都不應成為影響虛假調解認定的因素。但是，若調解員知道當事人從事虛假調解，但未能及時退出調解程序，調解員亦應認定為參與了虛假調解。

第二，還應從行業(yè)自律、加強誠信建設、提升法院執(zhí)行信息的透明度來防范虛假調解。一是我國應確立國際商事調解行業(yè)自律要求，設立中國國際商事調解協(xié)會，負責制定《國際商事調解行業(yè)準則》和《國際商事調解員行為守則》，監(jiān)督國際商事調解機構的運營和調解員的相關活動，評估調解在我國的發(fā)展情況，處理公眾對調解機構和調解員的投訴等。對于參與虛假調解的調解員，除應追究其法律責任，還應將其納入失信名單，禁止再從事與調解行業(yè)相關的工作。對于前述調解員所在的調解機構（若有），應責令其加強對調解員行為規(guī)范培訓和監(jiān)督。二是就調解活動而言，凡由我國調解員或調解機構受理的，應要求調解員、當事人及其代理律師簽署《誠信調解承諾書》，該承諾書應載明各參與人違反誠信調解的法律后果。在調解過程中，若調解員有理由懷疑當事人從事虛假調解，調解員應退出調解程序。三是就和解協(xié)議的執(zhí)行而言，應建立執(zhí)行信息查詢系統(tǒng)，法院在執(zhí)行前應將執(zhí)行信息錄入系統(tǒng)供公眾查詢。對于提出執(zhí)行異議的第三人，若有確鑿證據(jù)證明執(zhí)行和解協(xié)議有侵害第三人利益或公共利益的可能，法院應停止執(zhí)行并移送相關部門進行調查。

第三，我國未來有關國際商事調解方面的立法應確立長臂管轄原則，保障我國國際商事調解制度的良性運作和我國商事主體的海外利益。鑒于國際商事調解的當事人和調解員可能來自不同國家，調解可能通過遠程視頻等方式進行，這對傳統(tǒng)的屬人管轄和屬地管轄提出了挑戰(zhàn)。長臂管轄權使管轄規(guī)則更富有彈性和靈活性，這有利于應對調解的靈活性和非正式性所帶來的法律風險。我國通過確立長臂管轄原則可防止當事人為規(guī)避法律而選擇以調解方式達到非法轉移財產(chǎn)的目的，進而防范并打擊虛假調解行為。因此，但凡當事人向我國人民法院申請執(zhí)行和解協(xié)議，無論當事人或調解員是否來自于我國，無論爭議事項是否發(fā)生在我國，只要當事人或調解員違反我國關于國際商事調解方面的強制性規(guī)定、損害我國相關主體利益或國家利益，我國法院均應享有管轄權。此外，隨著“一帶一路”倡議的深入推進和我國企業(yè)越來越多地“走出去”，我國企業(yè)在境外的合法權益若受到虛假調解或其他不當調解行為的侵害，我國法院亦應行使管轄權，保護我國商事主體的海外利益。

四、結語

《公約》是國際商事爭議解決領域的重要立法，提升了和解協(xié)議在國際層面的法律效力，必將推動調解的進一步發(fā)展。國際商事調解以當事人利益為導向、高度自治及其弱化正當程序的特點，能夠提高國際商事爭議解決的效率、降低爭議解決成本、維護當事人之間的商事往來及其長遠的商業(yè)利益。因此，調解一方面可以彌補仲裁和訴訟的不足，另一方面也可激勵二者朝著更質優(yōu)價廉的方向改革。然而，作為以利益為導向的調解，雖然可以為當事人提供獲得正義的另一種途徑，但也可能引發(fā)欺詐、欺壓等行為，侵蝕法治項下的程序正義、實質正義和公民權利。另外，《公約》項下的調解主要適用于私法層面的國際商事爭議，調解所尊重的意思自治與私法的相對自治不謀而合；但是， 《公約》 并不排除適用于公法人所參與的國際商事活動，即便是私人主體之間的國際商事活動也可能涉及到公共利益，這意味著《公約》項下的某些調解可能對私法與公法的劃分、市場與政府的分界理論提出挑戰(zhàn)。如何規(guī)制這些涉及公法方面的國際商事調解，是調解理論和制度設計方面的難題。因此，我國在構建具有中國特色的國際商事調解制度時，一方面應注意對接《公約》規(guī)定，推動我國的國際商事調解制度獲得國際社會的認可與采納；另一方面應根據(jù)國際商事調解的法律性質及其衍生風險，從國內與國際法律互動視角作出必要的風險規(guī)制。

注釋：

①S. I. Strong, Beyond International Commercial Arbitration? The Promise of International Commercial Arbitration, Washington University Journal of Law & Policy,2014, 45(11), p.12.

② 參見孫南翔：《〈新加坡調解公約〉在中國的批準與實施》，《法學研究》2021 年第2 期；趙云：《〈新加坡調解公約〉：新版〈紐約公約〉下國際商事調解的未來發(fā)展》，《地方立法研究》2020 年第3 期。

③ 參見《新加坡調解公約》第1.1 條。

④ 參見《新加坡調解公約》第2.3 條。

⑤ 參見徐勝萍： 《中國傳統(tǒng)民間調解淵源究因》，《陜西師范大學學報》 （哲學社會科學版） 2011 年第1期。

⑥ 參見張波：《論調解與法治的排斥與兼容》，《法學》 2012 年第 12 期。

⑦ 石冠彬、彭宛蓉：《司法視域下民法典違約金調減規(guī)則的解釋論》，《蘇州大學學報》 （哲學社會科學版）2020 年第 4 期。

⑧ S. I. Strong, Increasing Legalism in International Commercial Arbitration: A New Theory of Causes, a New Approach to Cures, World Arbitration and Mediation Review, 2013, 7(2), p.117.

⑨⑩ Michael J. LeVangie, Mediation-Evolving Methods: Exploring the Three Basic Types of Mediation, Vermont Bar Journal, 2019, 45(3), pp.47-48, p.48.

?Robert A. Baruch Bush & Joseph P. Floger, The Promise of Mediation: The Transformative Approach to Conflict, San Francisco, John Wiley & Sons, 2005, pp.13-15.

?? See J. Michael Greig, Stepping into the Fray:When Do Mediators Mediate? American Journal of Political Science, 2005, 49(2), p.250, p.250.

?Tobi P. Dress, International Commercial Mediation and Conciliation, Loyola of Los Angeles International and Comparative Law Journal, 1988, 10(3), p.574.

? See Ronan Feehily, Commercial Mediation: Commercial Conflict Panacea or an Affront to Due Process and the Justice Ideal? Comparative and International Law Journal of Southern Africa, 2015, 48(2), p.319.

?? See Jeffrey Krivis, The Truth About Deception in Mediation, Pepperdine Dispute Resolution Law Journal,2004, p.255, pp.253-255, p.1085.

??See Owen M. Fiss, Against Settlement, The Yale Law Journal, 1984, 93(6), p.1076.

? ? ? See David Luban, Settlements and the Erosion of the Public Realm, Georgetown Law Journal, 1995,83(7), p.2626, p.2623, pp.2622-2623.

?Catharine Titi, Mediation and the Settlement of International Investment Disputes, in Catharine Titi & Katia Fach Gomez (eds.), Mediation in International Commercial and Investment Disputes, Oxford University Press, 2019, pp.35-36.

? 2018 年中央政法委、最高人民法院、司法部等六部委聯(lián)合發(fā)布的《關于加強人民調解隊伍建設的意見》。

? 參見唐瓊瓊：《〈新加坡調解公約〉背景下我國商事調解制度的完善》，《上海大學學報》 （社會科學版）2019 年第 4 期。

? 參見2008 年《中華人民共和國企業(yè)國有資產(chǎn)法》第5 條、第6 條規(guī)定。

? 參見2015 年國資委、財政部、發(fā)展改革委印發(fā)的《〈關于國有企業(yè)功能界定與分類的指導意見〉的通知》第1 條規(guī)定。

?? 韓立余： 《國際法視野下的中國國有企業(yè)改革》，《中國法學》2019 年第6 期。

? 參見新加坡2017 年《調解法》 第9 條、2003 年美國《統(tǒng)一調解法》 第6 條、2017 年香港《調解條例》第8 條。

? 《中華人民共和國民事訴訟法》 （2021 修正） 第290 條規(guī)定：國外仲裁機構的裁決，需要中華人民共和國人民法院承認和執(zhí)行的，應當由當事人直接向被執(zhí)行人住所地或者其財產(chǎn)所在地的中級人民法院申請，人民法院應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則辦理。

? 參見趙平：《論多元糾紛解決機制下的〈新加坡調解公約〉》，《經(jīng)貿法律評論》2019 年第6 期。

? 參見劉敬東主編：《〈新加坡調解公約〉批準與實施機制研究》，中國社會科學文獻出版社2021 年版，第109 頁。

? 杜新麗：《論國際商事仲裁的司法審查與立法完善》，《現(xiàn)代法學》2005 年第6 期。

? 參見嚴紅、陳慶特：《〈新加坡調解公約〉下虛假調解的界定、挑戰(zhàn)及中國因應》， 《上海政法學院學報（法治論叢）》2022 年第3 期。

? 2016 年《最高人民法院關于防范和制裁虛假訴訟的指導意見》第1 條規(guī)定：虛假訴訟一般包含以下要素：（1） 以規(guī)避法律、法規(guī)或國家政策謀取非法利益為目的；（2） 雙方當事人存在惡意串通；（3） 虛構事實；（4） 借用合法的民事程序；（5） 侵害國家利益、社會公共利益或者案外人的合法權益。