劉慧 趙蕾 劉世彧

我國第一起可查的所謂“不當(dāng)出生之訴”①發(fā)生在1998年。[1]雖然此類案件總數(shù)不多，近十年來不過百多起，但是其數(shù)量卻逐年上升，上訴率較高，且“同案異判”的情況較為普遍；其司法實踐中對醫(yī)院的歸責(zé)理由，也不盡相同。哪些因素在“不當(dāng)出生”案件中影響著對醫(yī)院的歸責(zé)？這作為一種法律現(xiàn)象，值得研究；同時，醫(yī)療機構(gòu)也應(yīng)該從此類案件的司法實踐中吸取經(jīng)驗教訓(xùn)，以不斷提高自身的醫(yī)療技術(shù)水平、嚴(yán)格規(guī)范自己的醫(yī)療技術(shù)行為。

一、“不當(dāng)出生”概念

“不當(dāng)出生”概念源自英美法②，在法律上被稱為“錯誤出生”。本文所討論的“不當(dāng)出生”，是指由于醫(yī)療機構(gòu)的過錯導(dǎo)致胎兒的父母在懷孕期間無法獲知胎兒存在先天性缺陷及相應(yīng)風(fēng)險的信息，以致喪失了決定是否繼續(xù)妊娠以及得到醫(yī)療機構(gòu)正確的產(chǎn)前醫(yī)學(xué)意見、產(chǎn)前檢查或產(chǎn)前診斷服務(wù)的權(quán)利，最終在誤以為胎兒健康的情況下生下了缺陷兒。[2]在不當(dāng)出生的情形下，缺陷兒的父母是醫(yī)院過失行為的被侵權(quán)人，其優(yōu)生優(yōu)育權(quán)與知情同意權(quán)受到了侵害。這里的“知情同意權(quán)”是指喪失了進一步檢查及選擇終止妊娠的權(quán)利；優(yōu)生優(yōu)育權(quán)在司法實踐中也稱為“出生選擇權(quán)”“終止妊娠選擇權(quán)”“避免缺陷兒出生的決定權(quán)”“墮胎機會選擇權(quán)”或“健康生育選擇權(quán)”等。[3]顯然，在不當(dāng)出生之中被直接侵害的是父母對相關(guān)信息的知情權(quán)；而由于知情權(quán)受到侵害，父母失去了對是否生下孩子作出選擇的機會，父母才是真正的被侵權(quán)人；盡管缺陷兒出生后要承受缺陷所帶來的痛苦，但該缺陷是先天的，而非侵權(quán)造成，故缺陷兒不是真正的被侵權(quán)人。[4]故本文否認(rèn)“不當(dāng)生命之訴”，也不討論因為醫(yī)院的過錯而導(dǎo)致的不當(dāng)受孕的情況。

二、不當(dāng)出生之訴的基本情況

在裁判文書網(wǎng)上，分別以“不當(dāng)出生”和“錯誤出生”為關(guān)鍵詞進行搜索發(fā)現(xiàn)，在民事訴訟領(lǐng)域中，從2010年1月19日到2020年12月31日，一共有222件案件，其中醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)責(zé)的案件有171例。下文擬以上述案件資料為基礎(chǔ)展開分析。

（一）醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)責(zé)情況

在案件的審理中，醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)責(zé)是主要的。從表1可以看出，責(zé)任比例主要集中在同等責(zé)任以下，全部責(zé)任占比約為4%，責(zé)任比例為75%～99%，占比約為8%。

表1 醫(yī)療機構(gòu)責(zé)任比例分布

（二）案件二審、再審率較高

在案件數(shù)較少、醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)責(zé)為主的情況下，案件的二審和再審所占比例也不在少數(shù)?？梢姟安划?dāng)出生”案件在司法實踐中類似糾紛的解決機制還不夠完善，歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)尚不夠清晰，也因此導(dǎo)致案件的二審、再審率較高。

表2 案件分布情況

（三）數(shù)量呈上升趨勢

此外，從數(shù)據(jù)中也可以看出“不當(dāng)出生”案件雖然總量不算多，但整體呈現(xiàn)逐漸上升的趨勢。據(jù)《中國出生缺陷預(yù)防報告》，中國新生兒缺陷的數(shù)量龐大，每年約100萬例，且增長率持續(xù)上升。結(jié)合社會現(xiàn)實情況，缺陷兒的新生對目前的中國家庭仍然算是惡夢的開始，對其的治療非一朝一夕，況且先天缺陷的治療費用不菲，故普通收入的中國家庭所遭受的是財力和精神的雙重打擊；同時，隨著人們進行產(chǎn)前診斷等相關(guān)檢查的意識和法律維權(quán)的意識增強，對生出缺陷兒的態(tài)度漸漸從聽天由命到主動維護權(quán)益，所以此類案件呈現(xiàn)出的訴訟率較高、增長較為明顯的趨勢。

圖 案件數(shù)增長趨勢

三、醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)責(zé)的原因

通過梳理裁判文書網(wǎng)上從2010年到2020年的此類案件，總結(jié)出法院裁判時對醫(yī)療機構(gòu)擔(dān)責(zé)的要點以及出現(xiàn)頻率，如下表所示：

表3 醫(yī)療機構(gòu)歸責(zé)表

（一）未盡特定的告知說明義務(wù)

根據(jù)原衛(wèi)生部《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二條的規(guī)定，從產(chǎn)前診斷的內(nèi)容以及其須經(jīng)許可才能開展這兩個特點來看，產(chǎn)前診斷屬于《民法典》第一千二百一十九條所規(guī)定的特殊檢查。其告知說明的程度具體到每個案例不盡相同，概括如下：

1.是否足以使孕婦認(rèn)識到產(chǎn)前診斷的積極意義。

醫(yī)療機構(gòu)在對孕婦進行的檢查中如果發(fā)現(xiàn)胎兒可能有異常，應(yīng)當(dāng)及時與孕婦溝通，準(zhǔn)確告知產(chǎn)前診斷等特殊檢查的原因、目的、重要性、風(fēng)險情況等，要讓孕婦足以認(rèn)識到產(chǎn)前診斷的重要意義，尤其需要說明不進行產(chǎn)前診斷的風(fēng)險，而不僅僅是讓其知道應(yīng)當(dāng)產(chǎn)前診斷的情形；如果孕婦并不清楚產(chǎn)前所需做的特殊檢查，如甚至都不知道產(chǎn)前診斷和產(chǎn)前檢查的區(qū)別，那么醫(yī)療機構(gòu)在告知說明義務(wù)方面便是存在過失的?？偨Y(jié)來說，醫(yī)方必須以孕婦能夠清晰、明確理解的方式告知，同時要將告知內(nèi)容完整地傳達到孕婦及其家屬；告知時如涉及專業(yè)術(shù)語等，也需要進行說明解釋，這也更加體現(xiàn)“明確告知”的嚴(yán)謹(jǐn)性、針對性。如果使家屬無法認(rèn)識到產(chǎn)前診斷或者其他特殊檢查的重要性而致缺陷兒出生的，可認(rèn)定醫(yī)療機構(gòu)存在告知不完全，未盡到合理的告知義務(wù)。

2.是否使孕婦了解產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷的具體內(nèi)容。

孕婦產(chǎn)前檢查，醫(yī)療機構(gòu)負(fù)有依法為其提供保健服務(wù)的義務(wù)，其中應(yīng)包含對于產(chǎn)前檢查的項目及流程的告知義務(wù)。比如超聲檢查的分級及其中所包含的檢查項目應(yīng)當(dāng)告知；如因為醫(yī)療機構(gòu)未告知相關(guān)細(xì)節(jié)，導(dǎo)致孕婦喪失了通過檢查發(fā)現(xiàn)胎兒缺陷并據(jù)此對是否終止妊娠作出選擇的機會，可認(rèn)定不當(dāng)出生與醫(yī)療機構(gòu)的告知不足之間是存在一定因果關(guān)系的。在告知產(chǎn)前檢查和產(chǎn)前診斷技術(shù)的具體內(nèi)容時，也需要強調(diào)產(chǎn)前診斷技術(shù)的局限性、不確定性以及胎兒仍會有缺陷的可能性。

3.關(guān)于產(chǎn)前診斷的告知說明是否符合診療技術(shù)規(guī)范。

《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》第二十條規(guī)定，“以書面形式予以告知”③，其中的告知內(nèi)容不僅僅包含告知“建議孕婦進行產(chǎn)前診斷”，也包括“提供有關(guān)產(chǎn)前診斷知識的普及”。所謂“有關(guān)產(chǎn)前診斷技術(shù)知識的普及”之所指，還應(yīng)當(dāng)包括告知孕婦產(chǎn)前診斷的目的、技術(shù)手段及相應(yīng)的風(fēng)險；其中風(fēng)險既包含實施產(chǎn)前診斷技術(shù)的風(fēng)險，也包含應(yīng)當(dāng)做產(chǎn)前診斷而不做的風(fēng)險。因產(chǎn)前診斷是經(jīng)許可才能開展的特殊檢查，故為孕婦建冊產(chǎn)檢的醫(yī)療機構(gòu)還應(yīng)告知孕婦有產(chǎn)前診斷資質(zhì)的醫(yī)療機構(gòu)的相關(guān)信息。對上述內(nèi)容，醫(yī)療機構(gòu)在進行告知時應(yīng)當(dāng)做到全面準(zhǔn)確。知情同意書、注意事項等相關(guān)書面告知事項，應(yīng)當(dāng)讓患者完全知情并簽字同意。

4.其他特定的告知義務(wù)。

首先是轉(zhuǎn)診告知義務(wù)。如果醫(yī)方僅口頭建議到上一級醫(yī)療機構(gòu)進一步檢查，而未將異常情況書面記錄在病歷中，未能在之后的產(chǎn)檢中有效督促其到上級醫(yī)療機構(gòu)進一步檢查、未能確保原告在充分知情的情況下行使優(yōu)生優(yōu)育的選擇權(quán)，則是沒有完全履行告知義務(wù)的。在本醫(yī)療機構(gòu)無法開展診斷或者無法確診的情況下，應(yīng)以書面或者其他明確告知的方式建議孕婦去上級醫(yī)療機構(gòu)檢查排除胎兒缺陷，且一般還應(yīng)當(dāng)指明上級醫(yī)療機構(gòu)是何醫(yī)療機構(gòu)。其次是“臨界值”時的告知義務(wù)。對于篩查結(jié)果與高風(fēng)險比較相近、屬于“臨界值”時是否要求醫(yī)療機構(gòu)履行告知義務(wù)的問題，暫沒有定論。實務(wù)中，對于“臨界值”告知義務(wù)是否納入歸責(zé)的考慮因素，主要還是看醫(yī)院的層級。嚴(yán)格來說，對于層級較低的醫(yī)院，如果再要求醫(yī)療機構(gòu)對那些在“低?！狈秶?、但屬于所謂“臨界值”的孕婦要“進一步”告知，無疑是對之附加了過重的告知義務(wù)，同時加大了醫(yī)療行業(yè)的負(fù)擔(dān)和風(fēng)險；反之，醫(yī)療機構(gòu)若屬于層級較高的綜合醫(yī)院，那么對“臨界值”的告知義務(wù)的判斷則需要更加慎重。

（二）未盡高度注意義務(wù)

“不當(dāng)出生”案件中一方的高度注意義務(wù)至少可分為兩個層次來理解：其一，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員應(yīng)有比普通人更全面的專業(yè)知識和判斷能力，應(yīng)比普通人具有更高的風(fēng)險判斷注意義務(wù)，同時基于專業(yè)知識也應(yīng)該有更高的注意義務(wù)；其二，產(chǎn)科醫(yī)生對其專門領(lǐng)域內(nèi)的注意程度應(yīng)當(dāng)高于其他科室醫(yī)師的注意程度。孕婦的優(yōu)生優(yōu)育選擇權(quán)對產(chǎn)前檢查、診斷，一般具有依賴唯一性；生育一個健康孩子對父母來說神圣而重要，故醫(yī)療機構(gòu)在進行檢查時，應(yīng)明白產(chǎn)檢在醫(yī)學(xué)領(lǐng)域和社會情感寄托上的特殊性，因而得慎重對待，盡到高度注意義務(wù)。因此，醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的相關(guān)注意義務(wù)是否履行，對發(fā)現(xiàn)并排除缺陷兒可能起著十分重要的作用。醫(yī)療機構(gòu)及其工作人員的相關(guān)注意義務(wù)是否履行，對缺陷兒的出生與否可能起著十分重要的作用。

按照司法實踐中的對醫(yī)院的要求，是窮盡一切可能手段和方法對孕婦盡到謹(jǐn)慎注意義務(wù)?！安慌懦嬖诨巍钡膽岩?，對于醫(yī)學(xué)來說可能是很小的幾率，而對于患者來說，“不排除懷疑”就是100%的可能！如果醫(yī)方未適當(dāng)履行其進一步檢查和排除胎兒畸形懷疑的義務(wù)，未與夫婦充分溝通，極可能導(dǎo)致夫婦沒有能夠就可能存在畸形的胎兒是否出生作出適時、理性的決定和選擇，這時醫(yī)方就可能沒有盡到高度注意義務(wù)。

在醫(yī)療機構(gòu)沒有盡到高度注意義務(wù)的情形中，最普遍的是未履行轉(zhuǎn)診告知義務(wù)，疏忽過失未告知孕婦去上級醫(yī)院排查畸形，也沒有明確給予轉(zhuǎn)診項目、操作等具體指導(dǎo)。如果醫(yī)院自身不具備檢查能力，在依規(guī)拒絕孕婦的產(chǎn)前檢查的同時，仍然要主動履行告知到上級醫(yī)院檢查或作出具體建議的義務(wù)。從司法裁判實務(wù)中可以看出，要求醫(yī)院盡到的是高度注意義務(wù)，也就是相對于非醫(yī)學(xué)專業(yè)的普通人，醫(yī)方在履行轉(zhuǎn)診告知義務(wù)時還應(yīng)當(dāng)明確提示孕婦至何醫(yī)療機構(gòu)進一步檢查，確保孕婦轉(zhuǎn)診的醫(yī)院是有資質(zhì)的；此外未盡高度注意義務(wù)的情形，還體現(xiàn)在醫(yī)療機構(gòu)因為沒有合理預(yù)見胎兒缺陷的可能性或者輕信可以避免而檢查不仔細(xì)所導(dǎo)致的漏診、誤診等。

醫(yī)學(xué)作為一門學(xué)科并非無所不能，客觀上它仍是一個不完善的待發(fā)展的學(xué)科，但作為掌握醫(yī)學(xué)知識的專門性機構(gòu)，醫(yī)方負(fù)有高于一般民眾對疾病預(yù)防的高度謹(jǐn)慎注意義務(wù)，應(yīng)對患者盡到至善至極的謹(jǐn)慎和關(guān)心責(zé)任，以避免患者遭受不應(yīng)有的危險或損害；而欠缺或違反所應(yīng)負(fù)的注意義務(wù)即構(gòu)成過失，即應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的損害責(zé)任。

（三）未盡最高診療義務(wù)

醫(yī)療機構(gòu)如果在診療過程中確已盡到了合理的告知義務(wù)，也履行了高度注意義務(wù)，也并不意味著醫(yī)方以盡到了最高診療義務(wù)為抗辯而能夠得到支持。

醫(yī)療機構(gòu)對患者的醫(yī)療活動應(yīng)具備與其資質(zhì)相應(yīng)的醫(yī)療水準(zhǔn)，盡到符合其相應(yīng)專業(yè)要求的技能，并負(fù)有提供安全服務(wù)等的基本責(zé)任和義務(wù)。醫(yī)生的診療行為是否達到了當(dāng)時醫(yī)療條件下他所屬類型的一個理性、謹(jǐn)慎、合格的醫(yī)務(wù)人員所應(yīng)當(dāng)達到的行為標(biāo)準(zhǔn)？如果沒有達到，那么就是有過錯。實務(wù)中較為常見的，是醫(yī)療機構(gòu)對外宣稱能夠排查某種先天性畸形或進行了某種檢查承諾，因而一般都會認(rèn)為其至少是能夠發(fā)現(xiàn)或者足以發(fā)現(xiàn)胎兒是否存在異常的，但若其在檢查后并未發(fā)現(xiàn)胎兒具有先天性畸形，在實務(wù)中便可認(rèn)為醫(yī)方?jīng)]有盡到最高診療義務(wù)?！埃?019）豫14民終2465號案”中某縣人民醫(yī)院便未盡到最高診療義務(wù)，雖對外宣傳稱其所使用的美國GE四維彩超能夠排查先天性體表畸形，但其在給孕婦劉某做四維彩超時并未發(fā)現(xiàn)胎兒具有先天性畸形，故最終被認(rèn)定未盡到最高診療義務(wù)，醫(yī)院客觀上侵犯了原告對胎兒健康的知情權(quán)和生育選擇權(quán)。醫(yī)院之所以因未盡到最高診療義務(wù)而被歸責(zé)，是因為診療雖是具有一定難度，但若醫(yī)院仔細(xì)，仍有很大機會或可能發(fā)現(xiàn)胎兒異常。

四、醫(yī)療機構(gòu)之于不當(dāng)出生的法律風(fēng)險防控措施

防范“不當(dāng)出生”醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵點，主要集中在告知義務(wù)和注意義務(wù)的履行上。

（一）保障患方知情同意權(quán)

在發(fā)生醫(yī)療糾紛的時候，部分患者會主張其知情同意權(quán)受到侵害，因而為了防范“不當(dāng)出生”醫(yī)療糾紛的發(fā)生，醫(yī)方就需要從保障患方知情同意的角度加以完善，比如：檢查結(jié)果、醫(yī)療措施、高危妊娠等風(fēng)險告知，不局限于口頭或者書面的形式予以告知，而應(yīng)當(dāng)以孕婦可以理解的方式如實予以告知，并取得其明確同意，切忌夸大、虛假宣傳；對檢查結(jié)果如果有需要額外警覺的情況，應(yīng)當(dāng)針對注意情況提出具體的建議；對知情同意書等相關(guān)病歷資料的保存期限符合要求，嚴(yán)格遵守《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》和《醫(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》中關(guān)于病歷保存的規(guī)定④；相關(guān)告知文書的簽字蓋章符合規(guī)范，等等。醫(yī)院是否盡到告知義務(wù)和注意義務(wù)在實務(wù)中情況不一，需要在具體案件中具體分析。

《民法典》第一千二百一十九條已經(jīng)將“書面告知”修改為“明確告知”，不再局限于書面形式，可以告知的形式更加多樣，也更加符合現(xiàn)在的社會情況，讓告知更易實現(xiàn)，且告知的程度和要求并不減弱甚至更高、更加明確、更有針對性。《民法典》從“書面告知”到“明確告知”更加考慮到患者對內(nèi)容的知情權(quán)，能更好解決現(xiàn)實中患者書面簽字后仍然表示對告知內(nèi)容并不明確的情況，保證患者對具體內(nèi)容的清楚理解，這也間接規(guī)定了醫(yī)療機構(gòu)的解釋說明義務(wù)。在“不當(dāng)出生”案件中主要是保證患者對診療技術(shù)內(nèi)容、風(fēng)險、效果等有明確的認(rèn)知。

《民法典》第一千二百一十九條也增加了醫(yī)療機構(gòu)的具體說明義務(wù)，相較于《侵權(quán)責(zé)任法》第五十五條在醫(yī)療機構(gòu)的說明義務(wù)前加上“具體”的限定詞；而“具體”之所指應(yīng)該包括哪些內(nèi)容、需要達到哪種程度，尚沒有標(biāo)準(zhǔn)，還需要在實踐中不斷地具體、完善。總的來看，《民法典》對醫(yī)療機構(gòu)的告知說明義務(wù)有了更高的要求，告知說明應(yīng)當(dāng)更加全面具體。

（二）履行轉(zhuǎn)診告知義務(wù)

產(chǎn)檢的結(jié)果對于孕婦決定是否終止妊娠來說往往有著決定性的作用，所以對于產(chǎn)檢的準(zhǔn)確性也要求甚高。由于目前各地、各層級醫(yī)院的醫(yī)療水平不一，當(dāng)下級醫(yī)院的檢查效果達不到要求時，就要涉及到下級醫(yī)院的告知轉(zhuǎn)診告知義務(wù)，因而在診療的過程中，需要了解孕婦產(chǎn)檢的目的，以便準(zhǔn)確告知其通過某項檢查是否可以檢出；對無法準(zhǔn)確檢出的項目，要告知孕婦到有資質(zhì)的上級醫(yī)院進一步檢查排畸，同時具體告知是哪些有資質(zhì)的上級醫(yī)院；在醫(yī)院因無醫(yī)療條件等原因而拒診時，仍需告知孕婦去何醫(yī)院檢查。

（三）規(guī)范診療操作過程

診療操作過程不規(guī)范也是引發(fā)醫(yī)療糾紛的關(guān)鍵點，故嚴(yán)格按照診療操作，盡量避免出現(xiàn)操作不當(dāng)?shù)那闆r也可有效防范此類醫(yī)療糾紛。比如注意診療環(huán)境安全，做好除菌等措施；注意特殊檢查項目由多個醫(yī)師進行診斷的；符合《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》中關(guān)于資質(zhì)的取得、定期考核校驗的規(guī)定；針對診療過程中所形成的醫(yī)療文件，也需要嚴(yán)格規(guī)范，保證記錄的及時性、完整性和真實性，等等。相關(guān)規(guī)范往往已經(jīng)有了比較明確具體的規(guī)定，醫(yī)院需要在診療服務(wù)中時刻牢記，嚴(yán)格遵守以有效減少此類糾紛。

注釋

①劉女士在幾年前已經(jīng)生育一殘疾失聰兒，為了避免再次生育殘疾兒，夫婦于1995年12月13日到北京協(xié)和醫(yī)院進行產(chǎn)前咨詢，首診專家給出的建議是可以妊娠，夫婦遵醫(yī)囑并定期檢查，每次檢查結(jié)果均屬正常，但產(chǎn)下的雙胞胎女兒在1997年發(fā)現(xiàn)患有先天神經(jīng)性耳聾，1998年訴諸法院。詳細(xì)案情可參見陳秋蘭于1999年發(fā)表在中國律師上的《錯錯錯——生育殘疾嬰兒誰之過》一文。

②在美國的審判實踐中被稱為“wrongful life”“wrongful birth”。

③《產(chǎn)前診斷技術(shù)管理辦法》2022年12月13日原衛(wèi)生部令第33號公布，根據(jù)2019年2月28日《國家衛(wèi)生健康委關(guān)于修改〈職業(yè)健康檢查管理辦法〉等4件部門規(guī)章的決定》第一次修訂。第二十條規(guī)定“開展產(chǎn)前檢查、助產(chǎn)技術(shù)的醫(yī)療保健機構(gòu)為孕婦進行早孕檢查或產(chǎn)前檢查時，遇到本辦法第十七條所列情形的孕婦，應(yīng)當(dāng)進行有關(guān)知識的普及，提供咨詢服務(wù)，并以書面形式如實告知孕婦及其家屬，建議孕婦進行產(chǎn)前診斷。”

④《醫(yī)療機構(gòu)病歷管理規(guī)定》第二十九條規(guī)定，門（急）診病歷由醫(yī)療機構(gòu)保管的，保存時間自患者最后一次就診之日起不少于十五年；住院病歷保存時間自患者最后一次住院出院之日起不少于三十年?！夺t(yī)療機構(gòu)管理條例實施細(xì)則》第五十三條規(guī)定，醫(yī)療機構(gòu)的門診病歷的保存期不得少于十五年，住院病歷的保存期不得少于三十年。