王曉燕

自“2014年中國首例人體冷凍胚胎監(jiān)管處置權(quán)糾紛”以來，人類輔助生殖法律規(guī)制問題成為一個引人注目的議題。現(xiàn)有研究主要集中在三個方面：一是對人類輔助生殖的法律規(guī)制理論與實踐開展域外法的介紹與比較研究；二是從憲法學、法社會學、法經(jīng)濟學、倫理學等角度，以及從權(quán)利、市場等進路對代孕正當性、規(guī)制體系建構(gòu)開展理論研究；三是基于典型個案（如“2014年首例冷凍胚胎監(jiān)管處置權(quán)糾紛”“2015年首例代孕子監(jiān)護權(quán)糾紛”“2018年丈夫單方廢棄冷凍胚胎侵權(quán)案”等）對冷凍胚胎的法律屬性及相關(guān)權(quán)利義務(wù)、人類輔助生殖親子關(guān)系等進行研究。區(qū)別于典型案例分析及純理論研究，本文基于對我國冷凍胚胎移植全部類案的解讀，展現(xiàn)人類輔助生殖特別是死后生殖相關(guān)糾紛的司法全貌，以考察技術(shù)發(fā)展對人類胚胎醫(yī)學科研活動相關(guān)法律制度回應的需求，進而挖掘當代社會發(fā)展背景下的復雜倫理問題，并揭示生育政策變遷對人類輔助生殖技術(shù)糾紛之司法活動的影響，為制度的更新或重構(gòu)提供一種經(jīng)驗主義視角的參考。

一、冷凍胚胎移植案件裁判現(xiàn)狀

“冷凍胚胎移植案件”是指提供冷凍胚胎卵子的婦女（原告）與接受委托、為實施體外受精-胚胎移植技術(shù)（IVF-ET）而保存冷凍胚胎的醫(yī)療機構(gòu)（被告）之間因?qū)鋬雠咛サ囊浦才c否而產(chǎn)生的爭議案；其為近年來出現(xiàn)的新型法律案件，實質(zhì)為醫(yī)療服務(wù)合同糾紛。

（一）類案的司法概況

有關(guān)冷凍胚胎爭議可能涉及隱私，因此公開的裁判文書并不多。截至2021年5月31日，在中國裁判文書網(wǎng)以“冷凍胚胎”為關(guān)鍵詞進行全文檢索共獲83份民事判決書；經(jīng)逐份篩選確認，其中涉及冷凍胚胎移植的案件共10起，且均是因醫(yī)療機構(gòu)在原告丈夫去世（失蹤）后拒絕為原告繼續(xù)實施胚胎移植手術(shù)而引發(fā)的糾紛，不包括醫(yī)療機構(gòu)在同意并為婦女實施IVF-ET過程中由于醫(yī)療損害而產(chǎn)生的糾紛（后者本質(zhì)上與實施何種醫(yī)療活動無關(guān)，屬于一般的醫(yī)療損害責任糾紛）；此外，還有媒體公開報道的“我國首例胚胎移植案（2004）”①及“北京首例胚胎移植案（2019）”②。上述案件共計12起。案件基本情況如下表1所示。

表1 冷凍胚胎移植案件概況

上述案件的基本事實高度相似，即：夫妻雙方與醫(yī)療機構(gòu)簽署了輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同，同意由醫(yī)療機構(gòu)為其施行IVF-ET術(shù)；在實施取卵術(shù)、體外受精術(shù)、冷凍胚胎或囊胚（統(tǒng)稱“冷凍胚胎”）后，成功施行IVF-ET術(shù)受孕產(chǎn)子前④，供卵婦女的丈夫去世或失蹤，該婦女請求繼續(xù)進行胚胎移植；原告夫婦不管是否生育，請求實施IVF-ET術(shù)時均符合計劃生育政策。自2016年開始，上述冷凍胚胎移植的訴訟案件逐漸增加；案件由基層法院一審判決生效居多，僅No.12“河南洛陽案”中醫(yī)療機構(gòu)上訴最終二審結(jié)案；除 No.3“濟南案”、No.4“南寧案”外，均判令醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)為原告婦女實施冷凍胚胎移植。

（二）類案的爭議焦點

上述案件的爭議實質(zhì)，是當婚姻關(guān)系消亡即當出現(xiàn)患者離異、夫婦一方或雙方死亡等情況時，冷凍胚胎是否仍可凍融后用于移植生育。原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（2001）規(guī)定，人類輔助生殖技術(shù)的應用應當在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。立法對婚姻關(guān)系不復存在后體外胚胎的使用和處置并沒有直接規(guī)定?，F(xiàn)有的《胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書》參考樣式（2005）僅明確了胚胎如果超過保存期后當事人對剩余冷凍胚胎或丟棄或去標識后作為教學科研用的處理方式。⑤作為一種行業(yè)建議，由中華醫(yī)學會生殖醫(yī)學分會2018年發(fā)布的《冷凍胚胎保存時限的中國專家共識》（以下簡作《專家共識》）第九條規(guī)定，婚姻關(guān)系不存在后，不支持任何人使用和索取患者夫婦的凍存胚胎。[1]

在上述冷凍胚胎移植案件審理過程中，爭議焦點并不在于提供配子的夫婦一方死亡后冷凍胚胎的處置，而是具體轉(zhuǎn)化為審查喪偶婦女要求醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)實施IVF-ET術(shù)是否符合現(xiàn)行法的如下規(guī)定：第一，原告婦女是否屬于《人類輔助生殖技術(shù)規(guī)范》（2003）（以下簡作《技術(shù)規(guī)范》）中所規(guī)定的不得實施人類輔助生殖技術(shù)的“單身婦女”，即醫(yī)療機構(gòu)為原告實施IVF-ET術(shù)是否違反了行政規(guī)章的禁止性規(guī)定；第二，原告丈夫死亡或失蹤，醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)為原告實施IVF-ET術(shù)是否違反《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》（2003）（以下簡作《倫理原則》）所規(guī)定的“必須夫婦雙方自愿同意并簽署書面知情同意書后方可實施”原則；第三，通過人類輔助生殖生育出一個確定單親的孩子，是否違反《倫理原則》所規(guī)定的“保護后代原則?！?/p>

二、現(xiàn)行法規(guī)范視角下的判決解讀：形式上的冒犯

自2019年No.5“北京首例冷凍胚胎移植案”以來，類案判決在上述爭議焦點上采取了基本一致的立場，而“類案類判”在統(tǒng)計學規(guī)律的意義上強化了司法判決的形式品質(zhì)，但在法律論證上能否自洽仍需考察。

（一）喪偶婦女是否“單身婦女”：法律解釋或法律續(xù)造

原衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（2001）第十三條規(guī)定，實施人類輔助生殖技術(shù)應當符合《技術(shù)規(guī)范》的規(guī)定，而后者明確禁止給單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)。那么，冷凍胚胎移植類案中，喪偶婦女是否屬于禁止施行輔助生殖技術(shù)的單身婦女？

在No.5“北京朝陽案”中，審理法院向國家衛(wèi)健委發(fā)函詢問“單身婦女”的涵義以及該案原告是否屬于禁止手術(shù)的“單身婦女”。衛(wèi)健委發(fā)送了其于2004年針對No.1“廣州案”所作的《廣東省衛(wèi)生廳關(guān)于XX要求實施凍融胚胎移植的請示》及《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于要求實施凍融胚胎移植有關(guān)問題的通知》，認為喪偶婦女申請實施的胚胎移植仍屬于整個輔助生殖治療的一部分，因此同意院方為該婦女實施胚胎移植手術(shù)?！俺柊浮迸c“廣州案”的要件事實如出一轍，“朝陽案”最終判定：原告作為喪偶婦女有別于單身婦女；原告夫婦之前未生育子女，不違反計劃生育法律法規(guī)；根據(jù)原衛(wèi)生部就原廣東省衛(wèi)生廳類似問題的通知精神可知，喪偶婦女可以要求醫(yī)療機構(gòu)繼續(xù)為其提供胚胎移植醫(yī)療服務(wù)。

然而從文義解釋角度，“單身婦女”是指無婚姻關(guān)系的婦女，當然既包括從未有過婚史的未婚婦女，也包括離婚婦女和喪偶婦女。根據(jù)“解釋不得超過文義范圍”“以公共理解為核心的文義可能性”等解釋原則，同樣可以作出前述理解。正如公眾所認知的“單身母親”所指既包括未婚先育的女性，也包括離婚或喪偶撫育孩子的女性一樣，“單身”一詞具有意義實在論層面的真實含義，“喪偶”明顯在其概念的“肯定選項”中，將“喪偶”排除在“單身”意指之外，明顯限制了“法律解釋”的范疇。因此，原衛(wèi)生部通知、現(xiàn)國家衛(wèi)健委回復抑或朝陽判決，都未直言喪偶婦女不在原衛(wèi)生部規(guī)范禁止實施人類輔助生殖技術(shù)的對象之列。

類案中有個別判決如No.3“濟南案”遵循了法教義學原則，根據(jù)規(guī)范內(nèi)容作出了駁回判決；還有判決認定喪偶婦女的生殖意愿值得認同，試圖從立法意圖的角度解釋規(guī)范意義，如No.2“浙江舟山案”的判決就闡明，被告繼續(xù)為原告（喪偶或丈夫失蹤）施行IVF-ET術(shù)并不違反人口和計劃生育所倡導的國家利益及社會公益。可見，“舟山案”對此問題的裁判視角是從探究立法者意圖角度分析規(guī)范目的，進而維護國家的人口生育政策，因而將喪偶婦女從對單身婦女的人類輔助生殖禁令中排除。但是，規(guī)則旨在實現(xiàn)的特定目的，并非立法者在決定如何表達規(guī)則時考慮的唯一因素[2]，因此以立法目的探究文本意義極可能偏離規(guī)則“解釋”的范疇。

法律解釋過程中，人們還會提出基于平等、自由等實質(zhì)性道德價值的理由。建立在這些實質(zhì)性理由上的解釋，一般可稱為法律文本的“合理意義”[3]。如No.6“成都案”判決中闡明，“不得為單身婦女實施人類輔助生殖技術(shù)的目的”是防止生育與婚姻脫鉤，以免對社會基本單元——家庭——造成沖擊，而為喪偶婦女實施輔助生殖并不會損害上述公共秩序。換言之，將“喪偶婦女”從“單身婦女”的義項集里去除，符合基于社會后果的論證，符合拉倫茨所謂的“解釋應當考慮包含在法秩序中的法律原則”[4]這一法律解釋方法論。

較之超出文義可能性而將喪偶婦女排除出“單身婦女”范疇、進而排除出規(guī)章禁令范疇，從立法者意圖、實質(zhì)合理角度，對喪偶婦女的冷凍胚胎移植是否違反生育政策、是否破壞婚姻家庭秩序等進行規(guī)范適用解釋具有更強的說服力。裁判的過程涉及“由法源到個案正義”的推進[5]，如波斯納所說，概念應當符合需要，法律應當根據(jù)實踐需要調(diào)整范疇[6]。但通常而言，基于固定角色分工，這些目標不應當由法官通過解釋和裁判來完成，而應當經(jīng)由法定程序重新制定具有普遍約束力的規(guī)范來實現(xiàn)。為了實現(xiàn)個案正義，冷凍胚胎類案判決對現(xiàn)有規(guī)則的適用經(jīng)法律解釋事實上進入了法律續(xù)造的范疇，因而挑戰(zhàn)了法的安定性。

（二）多次胚胎移植可否一次同意：明確同意或意思推定

根據(jù)《倫理原則》規(guī)定，必須夫婦雙方簽署書面知情同意書后方可實施輔助生殖術(shù)。上述12起案件中，繼續(xù)胚胎移植術(shù)實施前是否得到夫妻雙方的一致同意，存在不同的事實細節(jié)，具體如表2所示。

表2 有爭議的冷凍胚胎移植前夫婦知情同意情況

在No.2、No.8、No.9、No.12四起案件中，就醫(yī)夫婦皆在簽署了胚胎移植相關(guān)知情同意書后丈夫去世（失蹤），因而可以認定，對將要實施的移植術(shù)，丈夫身前作出過明確同意的意思表示。而在No.1、No.3、No.5、No.7、No.10、No.11六起案件中，就醫(yī)夫婦也都與醫(yī)療機構(gòu)簽署了《人類輔助生殖治療知情同意書》，實施了取卵受精、冷凍胚胎并行凍融移植，但臨床妊娠未獲成功，此后丈夫去世，妻子申請再次移植。該種情況下對丈夫就訟爭之冷凍胚胎移植的意思表示，法院卻作出了不同的認定。

No.3“濟南案”判決認為，知情同意書中載明每次移植前均需夫婦同時簽字確認，現(xiàn)男方死亡，已無法再行確認，且原告也未有證據(jù)證明男方在前次移植術(shù)失敗后表示過再次進行移植的意愿，因此，繼續(xù)移植的前提條件欠缺。

而在No.5“北京朝陽案”中，法院采納了No.1案例中原衛(wèi)生部的復函意見，即原告申請的凍融胚胎再次移植仍屬于整個輔助生殖治療的一部分，實施取卵、受精、移植胚胎是連續(xù)的治療過程，不能割裂開來，前后僅形成一個合同關(guān)系。云南昆明盤龍區(qū)法院審理的No.7、No.10、No.11案件中，對原告丈夫是否簽署過IVF-ET知情同意書未予提及，僅從合同履行的角度進行了論證，即原被告間建立醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系旨在生育子女，現(xiàn)合同目的尚未達成，且原告夫婦仍有胚胎保存于被告處，不存在履行上的障礙。判決淡化了進行凍融胚胎移植需要夫妻雙方知情同意的論證，只是強調(diào)，雖原告配偶已經(jīng)死亡，但其生前與原告共同在被告處接受生殖輔助治療，并進行胚胎移植，結(jié)合胚胎移植并未成功的事實，可“推知”被告繼續(xù)履行合同并不違反當事人的真實意愿。

在No.6“成都案”中，原被告間尚未簽訂“胚胎復蘇移植”及“再次助孕”知情同意書。但判決認為，醫(yī)療服務(wù)合同的最終目的是生育后代，而不是僅僅為了保管冷凍胚胎，原告丈夫生前已簽署的《胚胎移植、培養(yǎng)知情同意書》《胚胎繼續(xù)培養(yǎng)、冷凍知情同意書》反映了其通過胚胎移植手術(shù)生育子女的意愿，故“不應拘泥于原告丈夫不能簽署新的知情同意書這一形式問題”。

可以看出，上述判決支持死后生殖的論證邏輯是，胚胎移植手術(shù)是整個醫(yī)療服務(wù)合同的一部分，簽署過胚胎移植同意書或成立輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同，即視為對一次或多次胚胎移植術(shù)的同意。然而，以對輔助生殖醫(yī)療服務(wù)合同概括性同意的意思表示代替對其中每一次胚胎移植術(shù)的同意，也存在以下兩方面的障礙。

其一，每次手術(shù)須經(jīng)當事人同意是法定義務(wù)?！叭÷咽芫薄袄鋬雠咛ァ焙汀耙浦材遗摺惫倘还餐瑯?gòu)成一個輔助生殖治療活動，僅形成一個合同關(guān)系，但是，進行凍融胚胎移植作為一項手術(shù)活動，獲得當事人的同意不僅是一項合同義務(wù)，也是一項法定義務(wù)。原《侵權(quán)責任法》第五十五條規(guī)定，實施手術(shù)應取得患者書面同意。之后，《民法典》第一千二百十一九條以“明確同意”取代了“書面同意”。因此，前次移植術(shù)失敗后再行移植，固然仍是輔助生殖過程的一部分，但不能否定當事人對再次冷凍胚胎移植術(shù)的知情同意權(quán)?；颊叩牟∏槭前l(fā)展變化的，診療活動的適用性不同，可能的醫(yī)療風險也不同。因此，同一侵襲性診療活動多次進行須多次知情同意[7]，畢竟完全不能排除患者夫婦在前次胚胎移植失敗后放棄再次移植的可能。更何況，如在No.7“昆明6897號案”中，前次胚胎移植失敗后已超過兩年，仍斷言死者對于重新移植的意愿，不免過于武斷。至于丈夫是否知情同意主體即“患者”問題，需要明確，受孕生殖不僅取決于婦女的意思表示，丈夫?qū)θ祟愝o助生殖的肯定意愿也是冷凍胚胎最終孕育成生命的必要條件。因此，丈夫同樣是冷凍胚胎移植手術(shù)后果的直接承受者，每一次IVF-ET術(shù)都必須獲得丈夫的“明確同意”。

其二，“明確同意”規(guī)則排斥推論。部分類案如在No.5“北京朝陽案”中，對于原告丈夫的意思表示采取了推定獲知方式，即從死者生前的意思表示、行為表現(xiàn)及為公眾所普遍認同的傳統(tǒng)觀念和人之常情，來判決認定有理由相信繼續(xù)胚胎移植不違反其意愿。⑥而如前文所述，《民法典》中對醫(yī)方告知義務(wù)履行的判斷標準已從獲得患者“書面同意”的“形式告知”標準修改為獲得“明確同意”的“實質(zhì)告知”標準，意即它不再強求同意的“書面”形式，而采取錄音錄像、證人證言、電子數(shù)據(jù)等形式均可，但均須達到證明患方“明確同意”的標準?！睹穹ǖ洹分惺中g(shù)須患方“明確同意”的證明要求顯然高于“同意”，當然更高于“不違反意愿”。因此，雖然“朝陽案”等判決希望擺脫原衛(wèi)生部規(guī)章中“書面同意”的規(guī)范約束，但這種經(jīng)推論而得出的“不違反意愿”與“明確同意”尚有距離。

三、倫理視野中的判決解讀：被輕忽的保護后代原則

《倫理原則》中“保護后代原則”規(guī)定，如果有證據(jù)表明將會對后代造成嚴重的生理、心理和社會損害，醫(yī)務(wù)人員有義務(wù)停止實施人類輔助生殖技術(shù)。在發(fā)生的冷凍胚胎移植糾紛案中，多個判決也依據(jù)該原則進行了審查，如下表3所示。

表3 冷凍胚胎移植案件中對“保護后代原則”的審查情況

在這 12 起案件中，No.4“南寧案”、No.9“江蘇淮安案”及No.12“河南洛陽案”完全未涉及對生而喪父之兒童的出生保護問題。未進入訴訟的No.1即我國“首例胚胎移植案”，從報道信息可知，喪偶婦女及其家人在提出胚胎移植申請時陳述了后代保障的決心與條件。而在明確考慮了該倫理原則的8起案件判決中，絕大多數(shù)認為無證據(jù)證明對孩子存在不利影響。如No.2“浙江舟山案”、No.5“北京朝陽案”均判決指出，孩子出生后可能生在單親家庭的假定性條件，并不意味著必然會對其生理、心理、性格等產(chǎn)生嚴重影響，且目前并無證據(jù)證明實施人類輔助生殖技術(shù)存在醫(yī)學、親權(quán)或其他方面對后代產(chǎn)生嚴重不利情形。⑦故醫(yī)療機構(gòu)為案涉喪偶婦女繼續(xù)實施凍融胚胎移植不違反“保護后代原則”。上述意見也被其他判決廣泛引用。

針對該問題，駁回胚胎移植訴請的No.3“濟南案”判決卻認為，由于我國法律法規(guī)尚未對該類子女的身份地位作出明確規(guī)定，其出生將面臨著相關(guān)社會關(guān)系的不穩(wěn)定因素并承受心理上的巨大壓力，不利于子女的身心健康。

上述判決認為，無證據(jù)證明會對孩子造成不利影響或認定不利于子女身心健康的理由，究竟是一種系統(tǒng)性的論證還是個案分析，值得關(guān)注。事實上，如果有可靠的醫(yī)學、社會學、心理學的證據(jù)顯示，喪偶婦女移植剩余的冷凍胚胎后，分娩出生的孩子會存在不利影響，這應該在規(guī)范制定過程中就與其他利益追求進行權(quán)衡進而影響立法。如我國臺灣地區(qū)《人工生殖法》立法時，曾有提案建議：“受術(shù)夫妻一方死亡應銷毀之生殖細胞或胚胎，經(jīng)受術(shù)夫妻雙方同意，得于一方死亡后，由生存一方使用之；惟受術(shù)前需經(jīng)六個月思考期，且該細胞或胚胎儲存以兩年為限?！盵8]法國《生物倫理法》（1994）修訂時，國會討論的不同報告中都承認女性利用冷凍胚胎進行生育的權(quán)利。[9]然而，上述我國臺灣地區(qū)或法國的最終立法審議均仍禁止了死后的人工生殖，“子女利益保護”是其中重要的考慮因素之一，即如果允許這種情形下的冷凍胚胎移植，事實上是有意制造一個單親兒童，剝奪孩子的基本福利。

換言之，“孩子生在單親家庭”及“孩子經(jīng)由輔助生殖技術(shù)出生”，對孩子產(chǎn)生或不產(chǎn)生影響僅能作為一項統(tǒng)計學上的外部專業(yè)證據(jù)，不應當作為個案應當或者能夠判斷的因素。判決對個案的審理，應考慮的是在“當前的這個案件”中，允許繼續(xù)輔助生殖是否違背了“兒童最大利益保護”原則。在這一點上，已有判決的論證卻存在有沖突：一方面，判決對經(jīng)濟狀況不做審查，甚至如No.2“浙江舟山案”直接認為“物質(zhì)能力，或者說經(jīng)濟負擔能力，不應作為公民行使生育權(quán)利的約束條件”。另一方面，判決卻強調(diào)通過人類輔助生殖技術(shù)出生的后代，享有包括繼承權(quán)在內(nèi)的平等權(quán)利，并進一步關(guān)注原告去世丈夫父母、子女的意愿。如表4所示。

表4 冷凍胚胎移植糾紛中與繼承權(quán)相關(guān)之主體的意見情況

然而，即便對與繼承權(quán)相關(guān)之主體意見的征詢，也完全不能保障被繼承人死亡后輔助生殖出生之后代的繼承權(quán)。胎兒娩出前往往均被統(tǒng)稱為“胚胎”，而事實上，IVF-ET術(shù)中被冷凍保存的“胚胎”是尚未著床的桑椹胚或囊胚，尚未進入“胚胎期”[10]，更不是胎兒，其是否能轉(zhuǎn)化為胚胎或胎兒取決于未來父母的決定、醫(yī)生的判斷及法律的態(tài)度等[11]。因此，冷凍胚胎的法律地位與腹中胎兒不可同日而語，如德國民法典規(guī)定體外胚胎不享有腹中胎兒所享有的繼承權(quán)，即體外胚胎不能成為繼承人（der Erbe）[12]。冷凍胚胎尚未植入前，同樣尚不是我國民法意義上被視為具有民事權(quán)利能力、可以繼承遺產(chǎn)的“胎兒”——否則醫(yī)療機構(gòu)保存的該夫婦的其他冷凍胚胎也應享有相應權(quán)利。

因此，除非法律特別規(guī)定，否則即便該冷凍胚胎移植成功也不影響原告公婆、原告夫婦已有子女對原告丈夫遺產(chǎn)的繼承，因為死后輔助生殖出生之后代既不享有法定繼承權(quán)，又不是意定繼承人。死者父母、已有子女同意輔助生殖的表態(tài)不能直接決定死者遺產(chǎn)繼承的分配，只能說是對其各自所得遺產(chǎn)份額處置的意思表示。而這種意思表示以同意喪偶婦女繼續(xù)輔助生殖的形式出現(xiàn)，能否作為財產(chǎn)分割或贈與的確切證據(jù)尚不明確?？梢姡瑢⒄鞯盟勒吒改?、已有子女的同意作為對死后輔助生殖之后代繼承權(quán)等合法權(quán)利的保障，進而作為“保護后代原則”的審查重點，不免有主觀推斷之嫌。

四、人口生育政策背景下的判決解讀：走向回應的司法

傳宗接代的東方傳統(tǒng)綿延已久，“保護后代原則”在涉及冷凍胚胎案件的審理中得到的關(guān)注極為有限，而近年來以No.5“北京朝陽案”為代表，類案判決以對規(guī)范形式僭越的方式，普遍支持了喪偶婦女的冷凍胚胎移植訴求，實與司法對社會需求與政策變遷的回應密切相關(guān)。該種回應在權(quán)衡利益法則下具有現(xiàn)實正當性，但其限度同樣是需要正視的問題。

（一）對人口生育政策回應的現(xiàn)實性

一方面，生育困難的現(xiàn)狀催生了對人類輔助生殖的大量需求，而IVF-ET術(shù)實施中不可避免地會產(chǎn)生剩余冷凍胚胎，使特殊情境下（如夫妻離婚、一方或雙方死亡后）胚胎移植及其爭議增多。據(jù)有關(guān)統(tǒng)計顯示，目前全國約有6000萬名不孕不育患者，且每年約以10萬的速度激增，不孕不育率攀升至12.5%～15%。[13]在此背景下，經(jīng)核準的人類輔助生殖機構(gòu)從2007年的95家，迅速增加至2020年的523家。⑧在國內(nèi)IVF-ET術(shù)的實施中，每個輔助生殖患者的平均獲卵數(shù)約為12顆，最終會得到5～8枚胚胎，移植后剩余胚胎則進行低溫液氮保存。該過程造成了大量冷凍胚胎被長期存放，喪偶婦女尋求再次胚胎移植的可能性將不在少數(shù)，而且對胚胎的處置也成為一個現(xiàn)實問題。

另一方面，人口增長壓力的現(xiàn)狀、對生育管制政策的放松，促使利益對比狀況發(fā)生了變化。計劃生育政策曾是人類輔助生殖技術(shù)實施中的核心議題之一，而對血脈傳承倫理的高度認同與生育政策松動形成共振，成為判決對規(guī)范進行重新解釋甚至續(xù)造法律適用的背景。長期以來，生育意愿降低帶來的少子化、老齡化問題已引起社會廣泛關(guān)注。2015年《人口與計劃生育法》修訂并放開了對生育二孩的限制；2021年第七次全國人口普查后鼓勵生育的政策導向更是一目了然。事實上，允許喪偶婦女進行胚胎移植對人口增長的促進作用微乎其微，但是，由于人口政策放開，生育管制的重要性大大降低，冷凍胚胎處置過程中生殖繁衍的傳統(tǒng)價值將愈加凸顯。類案判決正是基于對支持喪偶婦女冷凍胚胎移植增進的個體福利與其對公共利益造成損害的權(quán)衡，做出了支持死后人類輔助生殖的決定。

（二）回應的限度：死后人類輔助生殖技術(shù)的適用邊界

自1978年全球第一例借助體外受精技術(shù)的“試管嬰兒”在英國誕生以來，輔助生殖技術(shù)為解決不孕不育、實現(xiàn)優(yōu)生優(yōu)育提供了重要途徑，但同時該技術(shù)也打破了人類的自然繁衍方式，引發(fā)了系列倫理及法律問題。就婚姻關(guān)系結(jié)束后，冷凍胚胎的處置特別是死后生殖問題，多個國家及地區(qū)的立法與司法均采取了審慎態(tài)度。

以法國為例，就是否支持在男方死亡后將冷凍胚胎繼續(xù)植入女方子宮以實現(xiàn)生育問題，其《生物倫理法》終結(jié)了之前審判實踐中游移不定的立場。該法規(guī)定，醫(yī)療輔助生殖（AMP）旨在滿足“活著的”異性伴侶成為父母的渴望。其《公共健康法典》規(guī)定，當伴侶一方死亡，提出離婚或分居之請求，或停止共同生活之際，以及任一方書面撤銷同意時，均不得再實施人工授精或移植胚胎之行為。[14]我國臺灣地區(qū)也有類似規(guī)定。⑨可見，夫妻一方的死亡或其它婚姻關(guān)系終止的情形，都將成為冷凍胚胎移植的障礙。意大利《醫(yī)學輔助生殖規(guī)范》賦予人工受孕體的主體地位，因此原則上禁止冷凍胚胎，除非胚胎移入子宮前發(fā)生了不可抗力，受孕婦女因健康原因不宜接受移植。[15]德國《胚胎保護法》禁止卵子與亡者精子的結(jié)合，而一方死亡前形成的冷凍胚胎是否在刑事禁止之列則爭議巨大。[16]

可以看出，法國、我國臺灣地區(qū)均不支持夫妻關(guān)系消亡包括一方死亡后的胚胎凍融移植；意大利則為了禁止胚胎冷凍而從根源上較大程度地排除了此類爭議；而德國在對生存配偶的生育權(quán)、死亡配偶的人格權(quán)與人工生殖子女之利益權(quán)衡考慮下，否定死后人工生殖的開放，并為了防止胚胎濫用而立法禁止卵子與亡者精子結(jié)合，而對死后人工生殖未形成有效的管制。

日本不是通過統(tǒng)一立法而是通過行業(yè)規(guī)范對冷凍胚胎移植進行規(guī)制。例如，其婦產(chǎn)科學會“會告”和醫(yī)師會的職業(yè)倫理都明確：冷凍胚胎的保存期間，不超過夫婦關(guān)系存續(xù)期間……禁止冷凍胚胎植入非供卵婦女體內(nèi)，且每次凍融胚胎移植都必須經(jīng)夫妻雙方書面同意。[17]

各國及各地區(qū)對冷凍胚胎移植的不同立法與實踐受到不同倫理、政策影響，這一狀況具有普遍性與正當性。比如，意大利世俗法律受天主教倫理的影響，以及作為羅馬法發(fā)祥地對羅馬法保護胎兒法律體系傳統(tǒng)的繼受，這在一定程度上也影響了其他大陸法系國家的立法；再如，德國對人類輔助生殖技術(shù)的擔憂，來自多余冷凍胚胎濫用或用于優(yōu)生的擔憂。權(quán)衡過程中，價值的取舍和位列應根據(jù)具體的價值沖突狀況及其相關(guān)因素確定。[18]但無論如何，比較法提示人類輔助生殖技術(shù)的適用顯然存在一定的界限。而由于司法的能動性質(zhì)，在對待死后生殖問題上，個案審理過程中對人口生育政策的回應較之立法無疑更便捷，價值選擇更直接，也更應避免政策回應功利性所導致的對輔助生殖技術(shù)適用范圍的司法擅斷。

在此問題上，兩個駁回胚胎移植申請的判決值得尊重。No.3“濟南案”判決認定“每次”移植前夫婦均需同時簽字的約定未被遵守，故支持了被告醫(yī)療機構(gòu)的抗辯；No.4“南寧案”中，原告已經(jīng)IVF-ET術(shù)成功受孕一子，丈夫死亡后請求繼續(xù)移植剩余胚胎，判決以被告義務(wù)履行完畢而合同已終止為由駁回訴請。因此，即便在鼓勵生育的政策背景下，合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系仍然應予遵守，因為“利益權(quán)衡不應是毫無節(jié)制的恣意”[19]。進一步值得追問的是當事人間格式合同的效力，即在不簽署同意書則手術(shù)將無法進行時，患方的意思表示是否真實？此時國家人口政策利益是否會成為評價合同效力的關(guān)鍵因素而打破嚴守合同的原則，頗值得關(guān)注。

五、規(guī)范重整、共識客觀化及倫理的司法保障

從前文分析可知，冷凍胚胎移植類案的判決與其說是將個案置于法律規(guī)則之下、屬從前提中演繹出法律判斷的“涵攝”過程，毋寧說是維護生育政策利益、傳宗接代的傳統(tǒng)倫理、知情同意的制度價值、后代福祉保護等各項利益的權(quán)衡過程。而個案正義的普遍化需要規(guī)范的修訂重整、行業(yè)共識及多方合意的客觀化以及對那些同樣重要之新興倫理的司法保障。

（一）行政管制規(guī)則的修訂

喪偶婦女實施冷凍胚胎移植的主要法律障礙是衛(wèi)生行政部門對醫(yī)療機構(gòu)的管制。但原衛(wèi)生部《技術(shù)規(guī)范》規(guī)定的禁令產(chǎn)生于21世紀初嚴格的計劃生育政策背景。近二十年來，國家的生育政策從“全面放開二孩”到“鼓勵三孩”，并向不斷加強配套福利以鼓勵生育的方向發(fā)展，行政管制的政策背景已發(fā)生根本性轉(zhuǎn)變。因此，基于生育管控目的對人類輔助生殖技術(shù)的限制應予取消，夫婦申請輔助生殖也應被許可；但單身婦女如喪偶婦女、一般離異婦女甚至未婚婦女是否可以實施冷凍胚胎移植，則不應只從計劃生育管制的角度考慮。《民法典》第一千零九條的合法要求及人體健康、倫理道德、公共利益標準為此提供了審查依據(jù)。如冷凍胚胎移植類案判決中指出的，喪偶婦女的胚胎移植未造成生育與家庭的分離，如果未損害后代身心利益，在《技術(shù)規(guī)范》等“國家有關(guān)規(guī)定”中相關(guān)禁止性條款被刪修后，根據(jù)《民法典》第一千零九條的引致規(guī)范與行為禁令，前述行為將不再具有違法性，司法判決支持移植與規(guī)范沖突的罅隙將得以彌合。

（二）醫(yī)學共識與醫(yī)療服務(wù)合同的再造

根據(jù)性質(zhì)不同，醫(yī)學界的共識分為醫(yī)學專業(yè)性共識、醫(yī)學管理性共識及醫(yī)學倫理性共識。對冷凍胚胎保存時限等醫(yī)學專業(yè)性共識，司法應予充分尊重；而對醫(yī)學界的管理類及倫理類共識，應在充分考慮行業(yè)管理要求的合理性、必要性、可替代性以及醫(yī)學倫理共識與社會共識兼容性的基礎(chǔ)上，定期進行審查，有必要的及時進行調(diào)整、修訂。[20]如《專家共識》中“……婚姻關(guān)系不復存在后……不支持任何人使用和索取患者夫婦的凍存胚胎”的共識建議，已在事實上被司法實踐所摒棄。自2014年無錫中院判決的“失獨老人享有對其子媳冷凍胚胎的監(jiān)管、處置權(quán)”以來，多例判決支持了患者夫婦一方死亡后另一方對冷凍胚胎的返還訴請，冷凍胚胎移植類案的判決也表明，我國在對待死后生殖問題上采取了與日本、法國、意大利及我國臺灣地區(qū)等不同的態(tài)度。因此該醫(yī)學共識與司法判斷偏差較大，對醫(yī)療機構(gòu)為喪偶婦女繼續(xù)冷凍胚胎移植設(shè)置了行業(yè)認知障礙，建議撤銷其中不支持任何人使用或索取冷凍胚胎的直接斷言。

對此，英國對體外胚胎所采取的“雙方同意”方式值得借鑒，即將體外胚胎的使用、處置權(quán)交由配子供者[21]，充分尊重當事人的意思自決，并指導患者夫婦在遵守冷凍胚胎不能買賣、贈與等法律約束前提下對剩余冷凍胚胎的處置作出決定。畢竟，生育后代的長遠規(guī)劃屬于個人的私生活，應盡量避免法院在個案中進行司法裁斷。為完整、準確地收集患者夫婦的意思表示，衛(wèi)生行政部門可以完善人類輔助生殖過程中有關(guān)醫(yī)療服務(wù)合同及知情同意書的示范格式，對在婚內(nèi)生育意愿變更、婚姻關(guān)系變更、夫妻一方或雙方死亡甚至逾期不交保管費、醫(yī)患失聯(lián)等特殊情形下，讓患方提前確認對冷凍胚胎的處置。

此外，在人類輔助生殖合同中，建議增加每次IVF-ET術(shù)都需夫妻雙方明確同意且在同意后的合理時間內(nèi)實施移植的條款。如果將夫妻雙方一次同意IVF-ET術(shù)的意思表示視為對整個輔助生殖合同履行過程中、直至最終受孕生殖成功前所有胚胎移植術(shù)的同意，固然與民法典的規(guī)定不符、忽略了當事人意思表示的實時性，也可能異化婦女對再一次IVF-ET術(shù)的真實意愿，婦女甚或囿于多次反復接受手術(shù)的壓力，直至成功妊娠或剩余胚胎用盡。同時，相關(guān)時間期限能增強胚胎移植決定的可預見性與遺產(chǎn)管理的確定性，例如美國《統(tǒng)一遺囑認證法典》(UPC)第2-120(k)條規(guī)定，如果孩子在其父或母死后36個月內(nèi)在子宮內(nèi)孕育或在其父或母死后45個月內(nèi)出生，將被視為在其父或母死亡之時已被孕育[22]，這事實上限制了超期的死后生殖，避免家庭社會法律關(guān)系長期處于不穩(wěn)定狀態(tài)，該規(guī)定可資借鑒。

（三）“保護后代原則”的司法保障

在回應生育政策趨勢對冷凍胚胎移植的行政管制規(guī)則進行修訂、并通過明確約定對醫(yī)療服務(wù)合同進行改造后，冷凍胚胎移植個案中司法裁判的難點將從判斷是否違反現(xiàn)行規(guī)范轉(zhuǎn)變?yōu)槭欠裎：θ梭w健康、違背倫理道德、損害公共利益等的判斷，特別是對“保護后代原則”的實質(zhì)審查。

長期以來，人類輔助生殖活動中的后代福祉在我國未引起重視，首例冷凍胚胎監(jiān)管處置權(quán)糾紛案判決支持失獨老人對子媳冷凍胚胎的相關(guān)權(quán)利并最終代孕成功即是例證。該案被認為是“人倫與情理的勝利”[23]，獲得了學界與社會的廣泛認同，卻罕見有對該事件中因代孕出生的孤兒之精神與心理健康的關(guān)注。在宏觀層面，“后代保護原則”更多讓位于子息傳承的強大傳統(tǒng)倫理；在微觀層面，該原則的個案專門化審查闕如——類案判決將保護后代與實施IVF-ET術(shù)婦女之去世配偶之父母、已有子女的意思表示連接起來，同時又否認經(jīng)濟狀況審查的必要性，顯示出司法對人類輔助生殖活動中后代利益保護的左支右絀。一個實際的問題是，冷凍胚胎移植而生的孩子甚至經(jīng)歷了訴訟后才獲準出世，則距離其基因父親的去世遠超過傳統(tǒng)生命孕育的十月懷胎時間，另考慮到婦女身體需調(diào)養(yǎng)至適宜植入胚胎的狀態(tài)，孩子出生距其父親死亡的時間可能更長。參考最高人民法院關(guān)于婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一致同意人工授精所生子女視為婚生子女的司法解釋，冷凍胚胎移植所生子女雖然出生時父母婚姻關(guān)系已終止，但如是其父母彼時均經(jīng)明確同意進行的輔助生殖，且判決認可其出生，適用婚生子女親子間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系應無大礙，但后代身份認同困境仍現(xiàn)實存在。

因此，在對《民法典》第一千零九條中明文規(guī)定的規(guī)則之“全有或全無”（all or nothing）的適用之外，需要對“保護后代原則”適用進行“權(quán)衡”。在親子法的發(fā)展從“家族本位”向“親本位”再向“子女本位”演變的過程中[24]，固然應對血脈傳承的傳統(tǒng)倫理給予尊重，司法對后代身心利益的考慮更不應流于形式。這一過程中審查的重點除物質(zhì)生存條件的保障情況外，更重要的是家庭及當?shù)匦@、社會環(huán)境的接納程度：如母親及其他家庭成員（如祖父母）的理性關(guān)愛能力——女性是否在充分了解自身身心負擔及其承擔的風險基礎(chǔ)上、在未受外在壓力等前提下作出自主決定，這對后代的身心影響直接且至關(guān)重要；再如本地環(huán)境中的隱私保護程度與對人類輔助生殖技術(shù)、對單親子女的社會認同等等?？梢韵胍姡诒Ｊ刈诮痰貐^(qū)生而喪父的人類輔助生殖兒童所承受的身心壓力，與在崇尚個人主義、自由寬容的社區(qū)出生的單親試管嬰兒不可同日而語。在一系列政策與規(guī)范的調(diào)整、共識與合意的澄清之后，這才是冷凍胚胎移植類案的倫理審查艱難之旅的開始。

六、結(jié)語

應該承認，現(xiàn)有的冷凍胚胎移植案件判決雖然在形式上超出了法律解釋的文義可能性，難說是現(xiàn)有規(guī)范自然推演適用的結(jié)果，但是與當前的人口生育政策相呼應，與本國重視血脈繁衍的傳統(tǒng)倫理高度契合，符合公眾的樸素正義觀。為了將個案判決傳遞的價值以可靠且穩(wěn)定的方式實現(xiàn)，避免法官對“實施法律”這一制度性角色的偏離，必須實現(xiàn)對法律規(guī)則的再造，明確刪除有關(guān)基于生育管制目的的人類輔助生殖禁令。同時，完善醫(yī)療服務(wù)合同中有關(guān)剩余冷凍胚胎處置的約定，在個案司法中加強對“保護后代原則”的實質(zhì)審查，這對人類輔助生殖技術(shù)的實施至關(guān)重要。

注釋

①參見蔡民《丈夫車禍身亡妻子申請留種我國首例胚胎移植申請獲衛(wèi)生部批準》，http://gd.sina.com.cn，最后訪問日期：2022年7月26日。

②⑥⑦參見北京市朝陽區(qū)人民法院《北京市首例“冷凍胚胎移植”案》，http://cyqfy.chinacourt.gov.cn/article/detail/2020/03/id/4852078.shtml，最后訪問日期：2022年7月26日。

③該案事實上未成為一場訴訟，而是在請求繼續(xù)實施IVF-ET手術(shù)被拒后，經(jīng)由本人申請、原衛(wèi)生部批復同意廣東省婦幼保健院繼續(xù)為其實施手術(shù)的一起典型事例。

④No.4“南寧案”中原告丈夫在其IVF-ET術(shù)后第五日意外去世，該次移植成功產(chǎn)子后兩年，原告請求再次實施IVF-ET術(shù)。該案判決駁回喪偶婦女的訴求，理由是輔助生殖合同已履行完畢。該案包含了一個更激進的死后生殖問題，即在沒有去世丈夫意愿的情況下，是否允許作為冷凍胚胎配子供體的喪偶婦女單獨訂立實施一個全新的人類輔助生殖合同以保障其生育權(quán)。

⑤參見《衛(wèi)生部辦公廳關(guān)于印發(fā)實施人類輔助生殖技術(shù)病歷書寫和知情同意書參考樣式的通知》（衛(wèi)辦科教發(fā)[2005]38號）：“我們知道，胚胎不能無限期保存，如果超過保存期，我們統(tǒng)一將胚胎（擇一）：1、丟棄；2、去標識后作為教學科研用”。

⑧參見《衛(wèi)生部通告（衛(wèi)通[2007]19號）》，http://www.nhc.gov.cn/cms-search/xxgk/getManuscriptXxgk.htm?id=20609；國家衛(wèi)生健康委員會《經(jīng)批準開展人類輔助生殖技術(shù)和設(shè)置人類精子庫的醫(yī)療機構(gòu)名單》，http://www.nhc.gov.cn/wjw/fzszjg/202004/bddb71b3de8543f292ba5bbd81c6e750.shtml，最后訪問日期：2022年7月26日。

⑨我國臺灣地區(qū)現(xiàn)行“人工生殖法”（2007）第21條第3項規(guī)定，受術(shù)夫妻為實施人工生殖形成之胚胎，有下列情形之一者，人工生殖機構(gòu)應予銷毀：（1）受術(shù)夫妻婚姻無效、撤銷、離婚或一方死亡，（2）保存逾十年，（3）受術(shù)夫妻放棄施行人工生殖。