廖 常 俊

一、引言

2007年《中華人民共和國律師法》(以下簡稱律師法)規(guī)定了律師保密規(guī)則，該規(guī)則一直沿襲至今。但是，在律師被定位為“國家法律工作者”的年代，一些地方的律師被要求協(xié)助打擊犯罪，甚至被要求檢舉揭發(fā)犯罪，律師保密問題不被重視。隨著我國《律師法》的修改，律師定位也發(fā)生了變化，從“國家法律工作者”轉(zhuǎn)化為“社會法律工作者”和“當事人法律服務工作者”，律師與當事人之間的信任關系愈加強調(diào)，律師保密規(guī)則越來越引起重視。2012年我國刑訴法修改，增加了與《律師法》規(guī)定大致相同的內(nèi)容。當前，隨著我國律師隊伍的不斷壯大，在以審判為中心刑事訴訟制度改革和刑事案件律師辯護全覆蓋試點的背景下，刑事訴訟對律師辯護和代理質(zhì)量提出了更高的要求，有效辯護和代理問題被越來越多的人所接受。辯護和代理質(zhì)量的提高，要求律師遵守一定的職業(yè)規(guī)則，其中最重要的規(guī)則便是律師保密規(guī)則。①(1)① 2018年4月16日通過并于2018年11月1日生效的《德國律師職業(yè)規(guī)則》在第2條即規(guī)定了“保密規(guī)則”，該規(guī)則居于各規(guī)則之首，由此可見律師保密規(guī)則的重要性。雖然我國律師法和刑事訴訟法均規(guī)定了律師保密內(nèi)容②(2)② 《刑事訴訟法》第48條規(guī)定：“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密。但是，辯護律師在執(zhí)業(yè)活動中知悉委托人或者其他人，準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪的，應當及時告知司法機關?！薄堵蓭煼ā返?8條規(guī)定：“律師應當保守在執(zhí)業(yè)活動中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當事人的隱私。律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密。但是，委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息除外?！保窃搯栴}并未引起學界和實務部門的重視，有關律師保密的一系列理論和實踐問題并未得到解決。例如，律師保密在性質(zhì)上是權利還是義務？中外普遍確立了律師保密規(guī)則，其理論基礎何在？隨著認罪認罰從寬制度實施，值班律師是否應當遵守保密規(guī)則？當前律師出書成了一種時尚，涉及每一個案例的當事人，此種披露是否經(jīng)過當事人的允許？人們關注的“章某某”在美遇害案件中，假設被告人的辯護律師知道章的尸體下落，能否向被害人家屬和社會披露？假如辯護律師知道被告人欲在法庭上作偽證，他能否向法庭揭露？律師以發(fā)送微博、微信公眾號、微信朋友圈等形式介紹自己辦理的案件情況，其庭外言論是否應受到保密規(guī)則的規(guī)制？律師保密制度如何實現(xiàn)？我國有關律師保密例外情形的規(guī)定是否科學合理以及有無完善的必要？我國刑事訴訟法是否應當建立律師免證特權規(guī)則？等等。這些問題均需要從理論上作出回答。如果一個律師不知道如何保守職業(yè)秘密，就絕對不是一個稱職的律師。最近，湖北省黃石市公安局下陸分局調(diào)取北京浩某某和(長沙)律師事務所郭某某律師辦理案件的委托代理合同和授權委托書等相關業(yè)務手續(xù)，遭到該律師所的拒絕。除了此前的“李某某強奸案件”外，此事件將律師保密義務問題再一次推向了理論研究的視野。在美國，關于律師保守職業(yè)秘密的規(guī)則，體現(xiàn)在三個不同的規(guī)則實體中。首先，在證據(jù)法中規(guī)定有律師——委托人特權；其次，在程序法中，規(guī)定有律師的工作成果豁免原則；第三，在律師法中規(guī)定有律師的保密義務。律師的保密規(guī)則被美國一些學者稱為律師職業(yè)行為的核心規(guī)則。①(3)① 參見王進喜：《美國律師職業(yè)行為規(guī)則理論與實踐》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第66頁以下?！氨Ｃ芎椭艺\對于律師與委托人之間的關系具有根本性，這是因為除非委托人有與其律師討論其事務的很大程度的自由。否則，法律建議不能做出，正義不能實現(xiàn)?！雹?4)② 王進喜譯：《加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會職業(yè)行為示范守則》，北京：中國法制出版社，2016年，第63頁。律師保密是一個極具爭議性的問題，涉及被追訴人防御的有效性與懲治犯罪的關系。社會期望通過保守秘密來促進某種關系，社會極度重視某些關系，為捍衛(wèi)保守秘密的本性，甚至不惜失去與案件結(jié)局關系重大的信息。很難想象有什么事情比律師保密規(guī)則更能阻礙真相的查明。③(5)③ 參見喬恩·R華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第356頁。美國二十世紀七八十年代，學界和律師界圍繞《職業(yè)行為示范規(guī)則》1.6條關于律師保密規(guī)則的設定展開了激烈的爭論。在我國，一些典型性案例中，律師泄露當事人秘密的情況比較嚴重。因此，對該問題的研究，應當引起學界和律師界的重視。律師遵守職業(yè)保密規(guī)則，有助于引領社會風尚。律師保密起到一個示范作用，能夠培育人們之間的信任關系，促進社會的健康發(fā)展。

二、律師保密系權利抑或義務

從中外已有的文獻資料看，有的將律師保密作為權利看待，有的將律師保密視作義務，那么律師保密究竟是權利還是義務呢？這關涉律師保密的性質(zhì)以及律師受制或者對抗的主體，不能不認真對待。之所以在性質(zhì)上存在認識分歧，很大程度上與我國立法規(guī)范的表述有關。例如，刑訴法規(guī)定“辯護律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人的有關情況和信息，有權予以保密”。從這一表述看，律師保密當是權利；但是，律師法規(guī)定“律師對在執(zhí)業(yè)活動中知悉的委托人和其他人不愿泄露的有關情況和信息，應當予以保密”。用的是“應當”，似乎又成了律師的一項義務。這一問題，是研究律師保密規(guī)則不可回避的問題。

依筆者之見，律師保密具有相對性，針對不同的主體，它既可能是權利也可能是義務。相對于當事人而言，律師保密應當是一種義務，權利處分的主體是當事人，沒有當事人的允諾，律師不得泄露有關情況和信息。例如，司法部《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第13條規(guī)定：“律師未經(jīng)委托人或者其他當事人的授權或者同意，在承辦案件的過程中或者結(jié)束后，擅自披露、散布在執(zhí)業(yè)中知悉的委托人或者其他當事人的商業(yè)秘密、個人隱私或者其他不愿泄露的情況和信息的，屬于《律師法》第48條第四項規(guī)定的‘泄露商業(yè)秘密或者個人隱私的’違法行為。”但是，這種義務又存在例外情形。例外情形的設置，完全是價值權衡的結(jié)果。律師法的立法目的在于規(guī)范律師的執(zhí)業(yè)行為，特別強調(diào)律師應當有所為有所不為，第38條“應當予以保密”就屬于這一范疇。相對于當事人而言，律師保密應當是一種義務，權利處分的主體是當事人，沒有當事人的承諾，律師不得泄露有關情況和信息。

相對于司法機關和第三人而言，律師保密又是一種權利，從域外刑事訴訟立法普遍確立的律師免證特權中即可得到明證。只有賦予律師保密以權利屬性，才能有效對抗司法機關要求律師披露案件信息的無理要求，也才能保障當事人與律師之間的信賴關系。刑訴法中表述權利的詞多用“可以”，但在為數(shù)不多的情況下采用了“有權”一詞。①(6)① 例如，刑事訴訟法第十一條被告人有權獲得辯護，第十四條訴訟參與人針對某些行為有權提出控告，第二十九條當事人及其法定代理人有權要求審判人員、檢察人員、偵查人員回避，第四十九條辯護人、訴訟代理人有權申訴控告，第五十八條當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請排除非法證據(jù)。等等。這些“有權”的情況都是被追訴人及其辯護人面臨強大的控訴機關，法律賦予的防御權，體現(xiàn)了強烈的權利屬性。換言之，刑訴法的立法目的就在于限制公權，尊重和保障人權。因此，面對國家機關時，律師保密當然是一種權利。中華全國律協(xié)也認為“律師保密既有權利的屬性，也有義務的屬性。當我們強調(diào)其作為權利屬性的時候，更多的是著眼于律師和司法機關的關系，主張律師可以根據(jù)保密特權而免去作證的義務，涉及的是訴訟法上證人作證義務問題；而當我們強調(diào)其作為義務屬性的時候，則更多的是著眼于律師和委托人的關系，主張律師應盡到合理的注意，以保障國家秘密、商業(yè)秘密及委托人各種隱私和信息被不合理地公開”。②(7)② 中華全國律師協(xié)會：《律師職業(yè)倫理》，北京：北京大學出版社，2017年，第153頁。2018年11月生效的《德國律師職業(yè)規(guī)則》第2條第1款規(guī)定：“律師有保密的義務和權利?！?/p>

關于律師保密問題，刑訴法采“權利說”，而律師法采“義務說”。對同一事項的不同規(guī)定，既損害了法律的權威和統(tǒng)一實施，也反映了立法者的矛盾心態(tài)。但是，筆者試圖理解這種立法上矛盾的合理性：是否出于保障當事人權利的考慮，刑訴法賦予了律師保密的權利屬性；是否出于規(guī)范律師執(zhí)業(yè)活動的考慮，律師法賦予了律師保密的義務屬性。這恰恰說明在律師保密性質(zhì)問題上，立法者針對律師所面臨的不同情形，作出了兩種截然不同的價值判斷。鑒于律師保密兼具權利義務性質(zhì)，因此在立法完善時盡量避免使用“有權”“可以”“應當”等詞匯。對此，可以借鑒美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則》1.6的規(guī)定，明確規(guī)定“未經(jīng)委托人作出明智的同意，律師不得泄露在辯護、代理過程中了解的案件有關情況和信息”①。(8)① 參見王進喜譯：《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第20頁。同時規(guī)定一系列例外情形。

日本學界和實務上也持此種觀點，認為律師守密義務具有雙重性質(zhì)。對咨詢?nèi)撕臀腥藖碚f是律師的義務，對國家機關和第三人來說是律師的權利。保密義務既是律師對咨詢者或委托人的一項義務，律師對國家機關或第三人系其權利，不開示委托人秘密的權利。作為義務，可以獲得咨詢?nèi)嘶蛭腥说男刨囈员銏?zhí)行職務，作為權利，可以對抗國家機關要求開示當事人秘密事項的請求。②(9)② 參見森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第48頁。正是基于此種認識，日本《律師法》第23條規(guī)定：“律師有保守職務上獲得的秘密的權利，同時負擔守密義務，但是法律有特別規(guī)定的時候不在此限?！雹?10)③⑥參見森際康友：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館，2010年，第23，64頁。從律師守密規(guī)則的發(fā)展歷史看，在17世紀以前，屬于律師的一項基本權利，但到了19世紀，被認為是當事人的權利。④(11)④ 參見杰弗里C·哈澤德、安吉洛·冬迪：《比較法律倫理學》，李禮仲譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第227頁。律師保密規(guī)則的性質(zhì)不僅是律師之義務，且同時系律師之權利。由于其與委托人之間的信賴關系和契約義務，其義務性更為強烈。⑤(12)⑤ 參見姜世明：《律師倫理法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2008年，第172頁以下。保密義務是律師義務，同時也是律師為取得咨詢?nèi)嘶蛭腥诵刨?，籍以?zhí)行業(yè)務，進而保障律師業(yè)務之存立而承認的職務上權利。⑥

律師保密兼具權利和義務屬性，有利于實現(xiàn)有效辯護和代理，更好維護當事人的合法權利，維護公平正義的實施。具體如下：第一，有利于構(gòu)建協(xié)商式的刑事訴訟模式。經(jīng)過多年改革試點，認罪認罰從寬制度和刑事速裁程序被寫入刑訴法。這些以犯罪嫌疑人、被告人“認罪認罰”為前提的改革舉措著眼于構(gòu)建協(xié)商式訴訟模式。認罪認罰從寬制度的實施有賴于控訴方與辯護方之間的平等協(xié)商。辯護律師以保密為前提，與犯罪嫌疑人、被告人建立起來的委托關系，不可避免得知犯罪嫌疑人、被告人一些不為人知的秘密，面對控訴機關的指控，律師基于辯護的立場“有權予以保密”，這是域外刑事訴訟立法中普遍確立律師免證特權的根據(jù)。只有賦予律師保密以權利屬性，才能保障律師依法獨立履行辯護、代理職責，而不是“唯司法機關的馬首是瞻”，也才能保障當事人與律師之間的信賴關系。第二，有利于充分保障當事人的權利。律師與當事人之間形式上是一種委托關系，實質(zhì)上是一種信任關系?；谶@層信任關系，律師難免會得到一些控訴機關急于得知的事實和信息。而律師法要求律師“應當予以保密”。如此，被追訴人才可大膽放心的聘請律師，才可以吐露心中的秘密。律師掌握的信息越全面，越容易提出有價值的意見，其意見被當事人采納的可能性更大。第三，有利于改善律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境。當前，律師執(zhí)業(yè)活動面臨著諸如“會見難”、司法機關聽取律師意見不夠充分、認罪認罰從寬制度中律師作用發(fā)揮不夠、律師控告申訴力度不夠等情況。①(13)① 徐向春：《尊重保障律師執(zhí)業(yè)權利，彰顯現(xiàn)代司法文明》，《檢察日報》2019年7月25日，第3版。在刑事訴訟中，檢察機關可以以披露證據(jù)的積極作為方式指控犯罪，而律師可以以保守秘密消極不作為方式進行防御，以此實現(xiàn)“平等武裝”。律師絕對不能協(xié)助自己的對手“攻擊”自己的當事人。尤其是保密的權利屬性，可以使律師在刑事訴訟中成為獨立的司法單元，提升其訴訟主體地位，這在目前律師執(zhí)業(yè)環(huán)境有待改善的背景下具有重要意義。

三、律師保密的理論基礎

律師保密規(guī)則作為律師職業(yè)規(guī)則中的核心規(guī)則，其理論基礎何在？亦即為什么中外各國普遍確立這一規(guī)則，且該規(guī)則在域外是一條歷史悠久的規(guī)則，其價值何在？這是我們研究律師保密問題同樣需要作出回答的問題。

(一)信賴保護理論

律師為當事人提供幫助，當事人必定希望律師能提供高質(zhì)量的有效幫助。然而，高質(zhì)量有效幫助的前提是律師能夠全面了解案件信息，而案件信息主要來自當事人的吐露。當事人之所以自愿將案件信息向律師傾訴，是因為對律師保守秘密的信賴，亦即信賴保護理論。沒有當事人對律師的信賴，律師了解的案件信息必定不全面甚至會受到當事人的誤導，此種情況下，律師難以提出可以為當事人接受的合理建議。律師與當事人之間必須建立信任關系，這是有效辯護的前提。一些國家的律師規(guī)則甚至規(guī)定，當這種信任關系不存在時，律師可以終止辯護。例如加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會頒布的《職業(yè)行為示范守則》第3.7-2規(guī)定：“如果律師與委托人之間嚴重失去了信任，則律師可以退出代理?！雹?14)① 王進喜譯：《加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會職業(yè)行為示范守則》，北京：中國法制出版社，2016年，第157頁。當事人對律師失去信任，成為律師退出辯護或者代理的正當理由。只有在律師了解他的委托人所知道的所有與案件相關事實后，律師才能有效地做好辯護工作。除非委托人能夠被保證律師將會以最嚴格的保密措施來保護所有這些信息，否則，我們就無法期望委托人將所有潛在相關的信息——其中包括極有可能使其獲罪的那些信息——透露給律師。委托人和其律師之間關系的目的和必要性要求委托人能最充分、最自由地表達其目標、動機及行為。如果破壞了當事人對保密性的“神圣信任”，那么委托人就無法自由地將秘密托付給期望能為其提供法律建議和幫助的律師。人們就不會冒險去咨詢精于此道的人，或者只敢將案件的一部分告訴他的律師。②(15)② 參見門羅·弗里德曼：《對抗制下的法律職業(yè)倫理》，吳洪淇譯，北京：中國人民大學出版社，2017年，第7頁。律師和當事人之間的信賴關系是對抗制和有效的律師幫助的基礎，對于這種信賴關系的忠誠是“我們職業(yè)的光榮”。只有當事人愿意將那些可能牽連自己或使自己陷入困境的事實告知律師，并相信律師能為自己保密時，律師才能為其提供最有效的幫助。那些認為律師值得信賴的當事人也更容易接受律師的建議進行正確的行為。③(16)③ 參見蒙羅·H·弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京：北京大學出版社，2009年，第135頁。例如，一位射殺了其丈夫的婦女，之后否認自己實施了射殺行為，她不太愿意告訴律師她的丈夫當時正在用一把匕首攻擊她。她認為這樣說會證實自己確實朝丈夫射擊了，然而她并沒有意識到她這樣做其實是正當防衛(wèi)，從而可以免于謀殺罪的指控。④(17)④ 參見戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第175頁。日本學者也認為：“律師必須從委任人處得到所有的資訊才有可能進行有效的法律工作?！雹?18)① 森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第67頁。可見，當事人對律師全面如實陳述是取得好的辯護效果的前提條件。律師保密義務與律師職業(yè)本質(zhì)中之“高度信賴關系”密切相關。正是這一信賴關系的存在，委托人才能毫無保留地將家丑、社會交往、業(yè)務秘密以及個人不為人知的行為或心理狀態(tài)等資訊告訴律師，而律師據(jù)此可作出周全、準確的法律判斷。因此，在德國，有學者將律師守密義務視為律師職業(yè)之支柱。②(19)②③參見姜世明：《律師倫理法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2008年，第171頁以下，146頁。法官和律師都同意，保密對于確保當事人坦誠地公開那些可能令其陷入困境或存在潛在風險的事實的重要性。這一共識是基于最廣泛的那種以經(jīng)驗為根據(jù)的證據(jù)，即法官和律師們?nèi)諒鸵蝗?、年復一年、世紀復世紀積累起來的經(jīng)驗。③當事人向辯護律師敞開的是心靈的深處，闡述的是自己的無辜、自己的墮落，不愿為他人所知的恥辱，連同私生活和家庭日常生活的所有細節(jié)也都向他傾訴。對此，司法女神不僅被蒙上了雙眼，還應該耳朵發(fā)聾。④(20)④ 轉(zhuǎn)引自尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動面面觀》，劉鵬、從鳳玲譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第294頁；參見A·科尼：《刑事訴訟中的道德基礎》(選集第4卷)，莫斯科，1967年，第54頁。然而，在我國，長期以來當事人與律師之間的信任關系以及律師保守職業(yè)秘密的問題不被重視，例如指定辯護或者通知辯護中提供法律援助的律師是“攤派”的，在認罪認罰從寬制度實施中，值班律師提供法律幫助是“隨機”的，上述兩種情況下根本談不上信任關系的建立。在值班律師制度中，由于值班律師并非辯護律師，沒有值班律師保密的要求，這也是我國指定辯護和值班律師法律幫助質(zhì)量不高的原因所在。

(二)尊嚴理論

律師披露案件秘密需經(jīng)過當事人的同意，這是對當事人主體地位的確認和尊重。在律師保守的秘密中，有一些甚至是當事人不愿意讓其配偶和其他家人知悉的個人隱私，而這些個人隱私是維護當事人尊嚴所不可或缺的。即便是作為被追訴人甚至罪犯的當事人也享有隱私權和人格尊嚴權。因此，律師保守秘密不僅能給當事人帶來案件利益，也可以讓其“體面”的生活，人格尊嚴得到維護。如此一來，尊嚴理論自然成為律師保守秘密的理論基礎。在德國，律師守密義務來自于一般人格權的保護，強調(diào)任何人均有發(fā)展人格之自由，這一自由權包括資訊之自我決定權。如此，為了維護當事人人格尊嚴，律師對于委托人之資訊，當然不得任意散布，否則就侵害了委托人的資訊決定權。①(21)① 參見姜世明：《律師倫理法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2008年，第169頁以下。美國學者馬修提出的“尊嚴價值理論”一定程度上可以對此予以解釋?！白饑览碚摗钡暮诵膬?nèi)容是，評價法律程序正當性的主要標準是它使人的尊嚴、自尊得到維護和增強的程度，大體包括隱私、參與、平等、理性等方面?！白饑览碚摗笔轻槍嵶C主義、工具主義甚至功利主義的程序價值觀念而提出的。②(22)②④參見陳瑞華：《程序正義理論》，北京：中國法制出版社，2010年，第253頁以下，257頁。律師保密具有對抗公權力的權利性質(zhì)，甚至可能阻礙事實的發(fā)現(xiàn)，這就避免該項程序設計淪為工具主義和功利主義的危險。“在一個尊重個人尊嚴的社會中，我們賦予查明真相的重要價值并不是絕對的，在有些情況下可能得服從那些更高的價值?！雹?23)③ 門羅·弗里德曼：《對抗制下的法律職業(yè)倫理》，吳洪淇譯，北京：中國人民大學出版社，2017年，第6頁。“只有尊重人的隱私，當事者才能真正成為獨立的自治體，而不是被動承受官方處理的客體，其人格尊嚴也才能得到尊重?！雹苈蓭煛笆苋酥?，忠人之事”，應當絕對忠誠于當事人，不能作背叛當事人的事情，尤其是未經(jīng)當事人同意，不得將案件信息泄露出去，否則，當事人可能會背負沉重的“精神枷鎖”，被施加可能重于刑法懲罰的“心理痛苦”。維護當事人的人格尊嚴，就是為了解除這些“枷鎖”和痛苦。我國和域外刑訴法典普遍確立了不得強迫自證其罪原則，試想一下，假如沒有律師保密規(guī)則，被追訴人對律師陳述的而不想泄露的有罪事實，可能會借助律師的表達而成為控方證明有罪的證據(jù)，這其實違反了“不得強迫自證其罪”原則?！矮@得辯護的權利與反對自我歸罪的權利的依據(jù)都在于對人格尊嚴的尊重(這體現(xiàn)在個人在面對國家時，對自我作出肯定)?！雹?24)⑤ 戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第179頁。

(三)獨立辯護理論

獨立辯護理論要求律師辯護，不僅要在一定程度上獨立于當事人，更要求其獨立于公權機關。律師協(xié)助打擊犯罪往往是從放棄保密職責開始。典型的是律師充當警方的“線人”，這是最令人震撼的。由于刑事訴訟是個人與政府之間的一場糾紛，為了防止以強凌弱和為達到目的不擇手段，更為了實現(xiàn)律師獨立辯護，使控辯審三方的訴訟構(gòu)造能夠良性運行，賦予律師保密義務具有必要性。律師保密義務的確立，其實是給予了弱小個體對抗強大公權力的有力防御手段。律師可以以此保持獨立的品格，防范公權力的侵擾?！稗q護職能的重要意義在于防止刑事案件辦理過程中形成‘一面倒’的局面，以確保訴訟結(jié)構(gòu)的合理和訴訟結(jié)果的公正?！雹?25)① 熊秋紅：《刑事辯護論》，北京：法律出版社，1998年，第10頁。即使在非當事人主義的訴訟程序中，如果對辯護之進行不授予深廣且獨立的權利，則仍不免有損法治國家的理想。因此，即使被告私下對辯護人已為犯罪之自白，則該辯護人仍得據(jù)此證據(jù)不足之情況聲請做成無罪之判決。如果辯護人違背其當事人意愿，向法院告知其自白時，則辯護人不僅嚴重忽略了其對被告之代求義務，也將受到刑法的處罰。②(26)② 參見克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年，第148頁以下。如果沒有律師保密規(guī)則，檢察官可能會隨意地把辯護律師置于證人席上并且要求他透露當事人告訴他的有關案件的一切，那么就會出現(xiàn)比現(xiàn)在多得多的有罪判決。面對這種問題，誠實的辯護律師往往不得不回答說：“他告訴我那是他干的?！甭蓭煴Ｃ芤?guī)則阻止公訴人采取這種捷徑。③(27)③ 參見喬恩·R華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第358頁以下?！奥蓭焾?zhí)業(yè)獨立于公共權力機構(gòu)，包括立法機構(gòu)、行政機構(gòu)尤其是司法權力機構(gòu)。律師職業(yè)系獨立自由之職業(yè)。”④(28)④ 施鵬鵬：《法律改革，走向新的程序平衡？》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第240頁。《德國律師職業(yè)規(guī)則》第1條第1、2款規(guī)定：“律師除應履行法律或職業(yè)規(guī)則對其特別規(guī)定的義務外，其執(zhí)業(yè)是自由、自治和不受管制的。律師的自由權利是公民參與法治的保障。律師職業(yè)的作用是使法治國家成為現(xiàn)實。”

四、當前我國律師保密規(guī)則的缺陷

我國律師保密規(guī)則主要見諸于《律師法》《刑事訴訟法》之中，然而在性質(zhì)上二者之間卻存在沖突，這當屬該規(guī)則之缺陷。除此之外，諸如保密主體、對象、范圍、期限和例外情形的設置也有可討論之處。以下分別作一探析。

(一)保密主體

雖然我國《刑事訴訟法》將保密主體限定為“辯護律師”，但是律師所在的律師事務所、其他律師、該律師的助理和實習人員其實也是守密主體。以下筆者擬著重分析“值班律師”和“實習律師”這兩類主體。隨著認罪認罰從寬制度的試點和立法確認，“值班律師”這一新型的律師種類也為2018年修改的刑訴法所確立。根據(jù)刑訴法規(guī)定，值班律師并非辯護律師，行使的是“法律幫助”而非“辯護”職能，據(jù)此值班律師自然被排除在保密主體之外。然而，值班律師提供法律幫助的主要內(nèi)容之一是“提供法律咨詢”，被追訴人其實就是法律咨詢者。根據(jù)前述的信賴保護理論，為了使值班律師的法律幫助有效，也應當要求值班律師對咨詢和交流的內(nèi)容予以保密。大概是律師保密規(guī)則立法規(guī)定較早，而值班律師制度確立較晚，因此尚未來得及對保密規(guī)則內(nèi)容進行修改。從域外立法和制度實踐看，即便是咨詢者，甚至是尚未與律師建立委托關系的“潛在客戶”，其與律師交流的內(nèi)容，律師也應當保密。“面對作為外人的律師，咨詢?nèi)撕臀腥嗽趧傞_始的咨詢階段就要把所有的話和盤托出，對許多人而言都是勉為其難的。但是如果不能安心地提供信息或者委托律師取證，案件則不能得到很好的處理?！雹?29)① 森際康友：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館，2010年，第23頁。按照我國《律師法》保密規(guī)則的規(guī)定，保密的主體是“律師”，按照文義解釋，值班律師顯然應當包括其中。這不可避免與刑訴法的保密規(guī)則發(fā)生沖突。需要注意的是，對尚未正式執(zhí)業(yè)的“準律師”，例如“實習律師”或者尚在律師事務所實習的高校和科研院所學生，因其工作關系，也會接觸到涉密事項，其同樣負有守密義務。對此，法國《律師法》第12-2條規(guī)定：“接受培訓的個人對于其在培訓及實習期間在職業(yè)場所、法院及各種機構(gòu)所了解的事實及行為均應嚴守職業(yè)秘密。律師學員進入培訓后，即應在培訓中心所在地的上訴法院宣誓，誓詞如下：‘本人宣誓在此后的培訓及實習期間，嚴守所獲悉的一切事實及行為的秘密?！貐^(qū)職業(yè)培訓中心管理委員會主席應出席宣誓儀式。”②(30)② 施鵬鵬：《法律改革，走向新的程序平衡？》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第253頁。為此，筆者建議在未來刑訴法修改時，應當刪除“辯護”二字，并增加“欲成為律師的實習人員”。如此一來，該規(guī)則不僅適用于“值班律師”，也適用于“實習律師”。他們在從事辯護或者代理業(yè)務過程中，也有機會了解到委托人和第三人的信息，因此對其行為應當予以規(guī)制。既然保密規(guī)則是以保護委托人與律師之間的信賴關系為理論基礎，律師保密是其對當事人的一項義務，那么在委托辯護(代理)合同中應當對保密事項作出約定，至少應規(guī)定“沒有委托人、當事人同意，不得泄露與委托人、當事人有關的信息”。①(31)① 在實踐中，因被追訴人被羈押，許多案件都是由其家屬代為委托律師，這就出現(xiàn)了委托人與當事人不一致的情形。此外，該律師的雇員、同一律師事務所的同事，也應成為守密的主體。同一事務所人員會有機會接觸其他辦案律師所辦理案件之秘密，例如相互切磋討論案情、為辦案參考需要而借閱卷宗、在案情資料及相關文件傳遞過程中被非承辦人員接觸到秘密資訊等，因而保密義務不僅約束承辦案件的律師，同一事務所的其他律師亦受其約束。②(32)② 姜世明：《律師倫理法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2008年，第177頁。德國《律師職業(yè)法》第二條第4項規(guī)定：律師應明示其共事者及其他對其執(zhí)業(yè)協(xié)力之人盡保密義務及敦促為之。據(jù)此，律師在聘請雇員時應當在雇傭協(xié)議中載明保密義務條款。在雇傭期間，律師還應經(jīng)常性地進行具體告示，以確保受雇人員能夠堅守秘密。日本《律師職務基本規(guī)則》第19條規(guī)定：“律師應督導事務職員或司法研修生、其他使與職務相關者，就業(yè)務不得有違法或不當之行為，或泄露、利用法律事務所因執(zhí)行職務所取得之秘密?！薄芭c職務相關者”包含法律實習和校外研習制度下所指導的法科大學院學生。通過上述規(guī)定，明確課予律師指揮監(jiān)督之義務。③(33)③ 參見森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第50頁。

(二)保密范圍

保密范圍是指對何人保密的問題。原則上應當是委托人或者咨詢?nèi)艘酝獾乃腥?。在此，委托人及其家屬是需要著重分析的兩類人員，也是實踐中不可回避的現(xiàn)實問題。當事人作為律師法律幫助的對象，原則上享有閱卷權，但是考慮到我國的偵查利益和司法效益，基于對當事人翻供等的顧慮，閱卷權是賦予律師享有。但是，2012年刑訴法修改賦予辯護律師在審查起訴階段以后的“核實證據(jù)權”，在核實的范圍和方式問題上，立法和相關的司法解釋均未明確。④(34)④ 參見韓旭：《辯護律師核實證據(jù)問題研究》，《法學家》2016年第2期。司法實務部門的領導，甚至一些學者主張律師只能核實實物證據(jù)，對“人證”不能進行核實。理由有二：一是誘發(fā)翻供或者串供；二是對被害人、證人進行打擊報復。并且“核實方法限于口頭核實”，而不宜將卷宗材料交由當事人閱覽。①(35)①②參見中華全國律師協(xié)會：《律師職業(yè)倫理》，北京：北京大學出版社，2017年，第159頁以下，160頁。筆者認為，此種建議不妥。庭審實質(zhì)化要求質(zhì)證實質(zhì)化，如果律師不能核實“人證”并據(jù)此做好庭前準備，那么庭審“一面倒”的格局將很難發(fā)生變化，這不利于憲法賦予被告人的辯護防御權的實現(xiàn)。至于向當事人家屬透露案情的問題，律師應當以是否會引發(fā)當事人串供、案犯逃匿、證據(jù)毀滅或者證言發(fā)生變化為標準加以考量，而不能將卷宗材料、閱卷筆錄、會見筆錄和調(diào)查取證情況告知當事人家屬。②有些涉及當事人隱私的信息，律師更不能泄露給其家屬。③(36)③ 參見韓旭：《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權研究》，《現(xiàn)代法學》2009年第5期?！皩τ诼蓭煴Ｃ芰x務之遵守，乃要求律師不可對委托人以外之人泄密，即使系委托人之親屬，原則上未得委托人同意，亦不能對之泄密。”④(37)④ 姜世明：《律師倫理法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2008年，第181頁。

頗有爭議的問題是，律師對委托人的守密義務與對法庭的真實義務發(fā)生沖突時該如何處理？例如，法官在庭審中要求律師回答被告人的涉密信息。因兩種義務，律師都必須遵守，原則上應以律師的守密義務為優(yōu)先，此時律師應該保持沉默。

(三)保密對象

依據(jù)我國律師法和刑訴法的規(guī)定，律師保密是對委托人的信息的保密，這在立法上是比較明確的，而對第三人的信息是否予以保護則語焉不詳。保密對象包括已經(jīng)簽訂委托協(xié)議的當事人自不待言，關鍵是尚未簽訂協(xié)議的咨詢者。根據(jù)日本《律師職務基本規(guī)則》第23條之規(guī)定：委任人不限于在一定期間有繼續(xù)委任關系之人或曾有委任關系之人，還包含未登載姓名而只有一次性的法律咨詢之人，對于有可能成為委任人但最終并未成為委任人，因信賴關系而協(xié)議時，該協(xié)議內(nèi)容的秘密也應予以保密。⑤(38)⑤ 參見森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第57頁。從《美國律師職業(yè)行為規(guī)則》1.6條(a)之規(guī)定內(nèi)容看，律師保密是對“委托人”；德國聯(lián)邦律師公會《律師職務規(guī)則》第2條(2)規(guī)定：“保密的權利和義務，及于一切職業(yè)遂行上所取得者?！狈▏蓭煿珪?004年統(tǒng)一內(nèi)規(guī)2.2之第3號指出：“律師在職務遂行中所收受之一切資訊及秘密。”歐洲律師公會協(xié)會歐洲聯(lián)合律師職務基本規(guī)則2.3.2也規(guī)定：“律師必須守護其職務遂行上取得的一切資訊秘密?！睆牡聡?、法國和歐洲律師協(xié)會的律師規(guī)則看，“律師在履行職務時獲得的所有信息”均應予以保密，沒有特別限定保密的對象。①(39)① 參見森際康友：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館，2010年，第27頁以下。法國《律師法》第66-5條規(guī)定：“不管是何類案件，無論是法律咨詢還是法庭辯護，律師對客戶所提供的法律咨詢意見、律師針對客戶所設計的法律咨詢意見、客戶與律師之間的通信往來、律師以及在特殊情況下其同事向客戶所發(fā)送的帶有‘正式’標志的函件、會談記錄以及在更一般情況下的所有案件材料均受職業(yè)秘密規(guī)則保護?！雹?40)② 施鵬鵬：《法律改革，走向新的程序平衡？》，北京：中國政法大學出版社，2013年，第269頁。筆者認為，律師保密義務不應及于第三人。首先，保密義務屬于律師忠誠義務的必然要求，具有忠誠義務的性質(zhì)，而該項義務是對委托人而非第三人的；其次，律師從第三人處獲得的資訊通常是通過調(diào)查取證程序獲得，以“調(diào)查取證筆錄”或“詢問筆錄”方式體現(xiàn)，以提供給法庭作為待證事實的證據(jù)為目的。如果將其作為律師保密對象，則第三人意志將決定律師不得向法庭公開，如此一來律師辛辛苦苦的調(diào)查取證行為將失去意義，相當一部分調(diào)查取證成果將不能在訴訟中使用。

我國律師保密范圍是“國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私、委托人不愿披露的其他信息”?！安淮蛩惆呀涣鲀?nèi)容透露給除了有利于對當事人提供法律服務的人或者溝通交流所必需的人如送信者以外的任何人。僅僅指出存在著律師與其當事人之間的交流是不夠的，起碼周圍環(huán)境要求保密。”③(41)③ 喬恩·R華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘譯，北京：中國人民公安大學出版社，2004年，第359頁以下。通常保密信息需要以當事人明示的方式向律師提出，但有時也可根據(jù)“周圍環(huán)境”進行推斷。當事人在與律師交流時有第三人在場即是一個值得關注的問題。很多時候當事人在咨詢時可能有家人或者親戚朋友陪同，律師可能會有助理或者秘書在場記錄，并不能以此為由否認交流的秘密性。我國立法上要求律師保密的范圍是“有關情況和信息”，通常表現(xiàn)為“交流”秘密，主要是律師“聽”到的情況和信息，那么律師“看”到的以及受當事人委托保管的物品能否作為保密標的納入保密范圍，尚不清楚。這就涉及何謂“秘密”的問題。“秘密”是委托人過去的犯罪行為、違反社會倫理的行為、疾病、身份、親屬關系、財產(chǎn)關系、遺言的存在與否、居所及其他構(gòu)成委托人不利益事項等，包含了所有社會觀念上內(nèi)容不欲為人知曉的一切事情。①(42)① 參見森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第51頁。根據(jù)對美國律師協(xié)會《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》1.6的“注釋”，保密規(guī)則不但適用于委托人與律師秘密交流的事項，還適用于所有與代理或者辯護有關的信息，不論其來源如何？②(43)② 參見王進喜譯：《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第21頁。有時可能來源于當事人以外的第三方，如果當事人不愿披露，則律師負有守密義務。律師保密范圍不限于言詞交流，還包括實物材料。例如，委托人基于信任委托律師代為保管的文件、物品，只要這些文件、物品與違法犯罪活動無關或者不含有違法犯罪內(nèi)容，律師同樣應當予以保密。未經(jīng)委托人允許，不得交給公權機關，公安司法機關也不得予以扣押。域外刑事訴訟立法確立的律師免證特權中均有“禁止扣押”要求，其中對委托人基于對律師信任交給其保管或其持有的物品，律師有權拒絕交出，公權機關也不得隨意扣押，除非具備例外情形。因此，在解釋我國立法上的“有關情況和信息”時，應作廣義解釋，既包括言語交流的信息，也包括物品所包含的信息。

我國立法要求律師保密的信息是在“執(zhí)業(yè)活動中”獲知，域外要求“職務上取得”。無論是我國的“執(zhí)業(yè)活動中”還是域外的“職務上取得”，二者雖表述不一，但內(nèi)涵相同，均強調(diào)律師在處理法律事務過程中得知。如果是朋友間的私人對話、閑聊，律師在此過程中偶然得知的秘密，就不屬于律師守密對象。

在此需要注意的是，對于訴訟相對人的信息可否公開？這需要視情況而定。有時從訴訟相對人的信息中可以間接獲知當事人的信息，此時律師也不應泄露相對人的信息。因“其相對人資訊即形同系律師委托人狀態(tài)之鏡面反射”。如此，方能保證委托人之資訊的間接泄露。

(四)保密期限

我國《律師法》和《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范》將律師保密義務的期間限定在“執(zhí)業(yè)活動中”，對起始和終止時間并未作出規(guī)定。事實上，律師保密不僅是在其與委托人關系存續(xù)期間，即所謂的”執(zhí)業(yè)活動中”。即便是辯護或者代理活動結(jié)束，乃至律師退出辯護或者代理活動，甚至包括特殊情形下律師被停止執(zhí)業(yè)或者吊銷律師執(zhí)業(yè)證之后，均應承擔保密義務。根據(jù)日本律師《職業(yè)基本規(guī)則》的規(guī)定，即便是取消律師注冊的人，或者在案件結(jié)束以后，仍然繼續(xù)負有保密義務，該義務是沒有時間限制的。①(44)① 參見森際康友：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館，2010年，第31頁。直到該秘密已經(jīng)為公眾知悉，而無繼續(xù)保護的必要。需要注意的是，辯護人或者代理人因各種原因而退出辯護或者代理活動，前任律師對于接任律師仍負有保密義務，未經(jīng)委托人同意，也不得泄露案件秘密和信息。②(45)② 參見王進喜譯：《加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會職業(yè)行為示范守則》，北京：中國法制出版社，2016年，第165頁。律師保密除了辯護或者代理關系結(jié)束以后之外，在起點上并不以委托關系始，而是在向該律師正式咨詢法律問題時起。否則，自認為涉嫌犯罪的公民就法律事宜可能不敢大膽請教律師。為了鼓勵社會公眾積極向法律專業(yè)人士尋求法律咨詢，接受咨詢的律師，無論是專職律師還是兼職律師，均有義務保守秘密。即使涉嫌犯罪的人表示欲潛逃，律師也不應向警察報告。在委托協(xié)議簽訂之前的咨詢階段，如果律師不能保證保守秘密，咨詢?nèi)嗽鯐蚁蚵蓭焹A吐心聲？而在交流不充分情況下律師提出的解決方案，又如何能保證質(zhì)量和保護咨詢?nèi)说淖畲罄?？何況不排除會有一些律師惡意利用與咨詢?nèi)私涣鞯男畔?，“倒向”對方當事人，并利用之前所獲取的信息為對方當事人服務。因此，美國律師協(xié)會制定的相關職業(yè)行為規(guī)范指出：保密義務，在律師同意考慮是否建立委托關系時就已經(jīng)產(chǎn)生。③(46)③ 參見中華全國律師協(xié)會：《律師職業(yè)倫理》，北京：北京大學出版社，2017年，第163頁。

(五)例外情形

律師守密義務并非絕對性義務，“因為仍存在著其他更重要的價值，有時為了保全它們而必須解除該義務”④。(47)④ 森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第59頁。除了極少數(shù)國家對律師保密規(guī)則沒有作出“例外情形”的規(guī)定外，大多數(shù)國家采用了“原則+例外”的立法體例，我國也采納了大多數(shù)國家的做法。律師保密制度的例外，是價值權衡的結(jié)果。中外在建立律師保密制度時之所以普遍確立允許律師披露信息的例外情形，就是在律師保密所帶來的利益與披露信息所產(chǎn)生的社會價值之間進行綜合判斷后作出的選擇。綜觀中外立法中關于例外情形的設置，主要涉及三方面內(nèi)容：一是預防或者避免未來重大案件的例外；二是律師自我保護的例外；三是犯罪或者欺詐的例外。例如，美國律師《職業(yè)行為示范規(guī)則(2004)》1.6(b)項規(guī)定：“在下列情況下，律師可以在其認為合理必要的范圍內(nèi)披露與代理委托人有關的信息：(1)為了防止合理確定的死亡或者重大身體傷害；(2)為了防止委托人從事對其他人的經(jīng)濟利益或者財產(chǎn)產(chǎn)生重大損害的，并且委托人已經(jīng)利用或者正在利用律師的服務來加以促進的合理確定的犯罪或者欺詐；(3)為了防止、減輕或者糾正委托人利用律師的服務來促進的犯罪或者欺詐對他人的經(jīng)濟利益或者財產(chǎn)產(chǎn)生的合理確定的或者已經(jīng)造成的重大損害；(4)為了就律師遵守本規(guī)則而獲得法律建議；(5)在律師與委托人的爭議中，律師為了自身利益起訴或者辯護的，或者為了在因與委托人有關的行為而對律師提起的刑事指控或者民事控告中進行辯護的，或者為了在任何與律師對委托人的代理有關的程序中針對有關主張作出反應；或者(6)為了遵守其他法律或者法庭命令?！雹?48)① 王進喜譯：《美國律師協(xié)會職業(yè)行為示范規(guī)則》，北京：中國人民公安大學出版社，2005年，第20頁以下。中國留學生章某某在美國遇害案，至今尸體下落不明，被害人家屬感情上確實無法接受。但是，根據(jù)上述的律師保密規(guī)則，律師違反委托人意志進行信息披露只能是為防止或避免即將發(fā)生的重大傷害，而非已經(jīng)發(fā)生的事實，因此，即使委托人克里斯滕森的辯護律師知悉尸體下落，沒有委托人的允許，他也不能對此信息向包括被害人家屬在內(nèi)的社會公眾披露，否則將會遭到紀律懲戒。加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會《職業(yè)行為示范守則》3.3-3至3.3-7規(guī)定了律師保密的例外情形，即“當律師有合理根據(jù)認為存在迫在眉睫的死亡或者嚴重身體傷害風險，為防止該死亡或者傷害之必要，律師可以披露秘密信息，但是披露的信息不得超過所需”?！叭绻腥嗽V稱律師或者律師的非合伙人或者雇員：(a)已經(jīng)實施了涉及委托人事務的犯罪；(b)就涉及委托人事務的事項承擔民事責任；(c)實施了職業(yè)過失行為；或者(d)從事了律師職業(yè)不端行為或者不檢行為，律師可以為了就指控進行辯護而披露秘密信息，但是披露的信息不得超過所需。”“為了證明或者追討律師費，律師可以披露秘密信息，但是披露的信息不得超過所需?！薄盀榱司吐蓭煖蕚溥M行的行為獲得法律或者道德建議，律師可以向其他律師披露秘密信息?！薄盀榱瞬槊骱徒鉀Q因律師雇傭關系變更或者律師事務所組成、所有權變更而產(chǎn)生的利益沖突，在合理必需的范圍內(nèi)，律師可以披露秘密信息，但是僅限于披露的信息不會損害事務律師——委托人特免權，或者以其他方式損害委托人。”②(49)② 參見王進喜譯：《加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會職業(yè)行為示范守則》，北京：中國法制出版社，2016年，第66頁以下?！兜聡蓭熉殬I(yè)規(guī)則》第2條第2、3款規(guī)定：“(2)法律要求或允許的例外，不屬《聯(lián)邦律師法》第43a條第2款所指的違背保密義務。(3)律師的下列行為不屬對保密義務的違背：a)事先已獲同意的行為；b)為該行為系維護正當利益所需，例如為了行使或反對因委托關系產(chǎn)生的請求權或為了本人事務中的防御；c)行為發(fā)生在《聯(lián)邦律師法》第43e條適用范圍以外的事務所工作運行范圍之內(nèi)，而且是客觀上常見的和在社會生活中被普遍允許的(社會相當性)。”所謂律師的請求權，主要是指委托人欠律師報酬時，如果律師向法院起訴請求支付，那么律師就不受保密義務的約束。其理由是因委托人自招之危險，而導致其隱私維護與律師報酬間的沖突，因其自招行為，故不受優(yōu)先性保護。所謂律師“防御”，系指委托人向律師請求損害賠償時，律師為防衛(wèi)其權利，可說明委托事件的細節(jié)。另在律師被委托人舉發(fā)而成為刑事或職業(yè)懲戒之對象時，律師為維護自身權利，也可不受守密義務之約束。①(50)① 參見姜世明：《律師倫理法》，臺北：新學林出版股份有限公司，2008年，第186頁以下。我國臺灣地區(qū)《律師倫理規(guī)范》第33條但書規(guī)定：“但委托人之未來犯罪意圖及計劃或已完成之犯罪行為之延續(xù)可能造成第三人生命或身體健康之危害者，不在此限?！?/p>

我國保密規(guī)則規(guī)定了三項例外：委托人或者其他人準備或者正在實施危害國家安全、公共安全以及嚴重危害他人人身安全的犯罪事實和信息。這三項例外類似國外保密規(guī)則例外的第一項內(nèi)容，即為了防止未來重大犯罪的例外，具有“急迫性”“可預防性”和“后果嚴重性”兩項要件。危害國家安全和公共安全犯罪，分別是我國刑法分則第一章、第二章規(guī)定的犯罪，從邏輯順序上可以看出其嚴重性。除此之外“嚴重危害他人人身安全的犯罪”是常見多發(fā)犯罪，且危害后果嚴重。在律師保密價值與防止即將發(fā)生的嚴重傷亡后果的價值權衡中，前者作出讓步，確有其必要性。這就排除了侵犯財產(chǎn)犯罪和妨害司法犯罪案件信息的披露。我國立法上之所以作此例外規(guī)定，主要是對特別嚴重犯罪進行預防和制止，從而避免或者盡可能降低其對社會的嚴重危害，從社會價值和利益上講，要超過對辯護律師保密權利的維護。如果一般危險都要求予以披露的話，則顯然忽略了保密規(guī)則的社會價值。只要損害法益具有嚴重性，律師即可免除保密義務，并不要求這種危險具有緊迫性。②(51)② 參見中華全國律師協(xié)會：《律師職業(yè)倫理》，北京：北京大學出版社，2017年，第168頁。當然，犯罪種類僅限于上述三種嚴重犯罪，對于其他危害較輕的犯罪，辯護律師仍享有保密的權利。③(52)③ 參見王愛立：《中華人民共和國刑事訴訟法釋義》，北京：法律出版社，2018年，第101頁。即使律師知道被告人欲在法庭上作偽證或者撒謊，也不能向法庭進行披露。雖然律師對法庭有“真實義務”，但這是一種“消極的真實義務”。辯護人對法庭的真實責任，并不要求其積極向法庭提供“全部真相”。相反的，他如果告訴法庭他知道的全部事情就違反了他對當事人的責任。因而，誠實責任不能解釋為強迫辯護人說話，而是要其保持沉默。①(53)① 參見托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第62頁。至少律師不能在辯護中援引明知是虛假的被告人陳述，以此來誤導法庭。我國《律師法》第二條第2款規(guī)定：“律師應當維護當事人合法權益，維護法律正確實施，維護社會公平和正義?！笨梢姡熬S護當事人合法權益”是律師的首要職責。相較于法庭查明真實，維護委托人對律師的信賴關系進而實現(xiàn)律師制度的目的，可能更重要?！耙粋€多世紀以前，對于當事人職責的重要性就開始超過了對法庭及對方律師的職責?！雹?54)② 蒙羅·H·弗里德曼、阿貝·史密斯：《律師職業(yè)道德的底線》，王衛(wèi)東譯，北京：北京大學出版社，2009年，第137頁。

在各種例外情形中，“律師自我保護”均作為保密規(guī)則的例外予以規(guī)定。遺憾的是，我國的保密規(guī)則遺漏了該項例外，體現(xiàn)出國家利益、公共利益至上的價值取向。然而，在實踐中律師被拖欠律師費或者遭受刑事控告、民事起訴和職業(yè)懲戒的案例不在少數(shù)，為了保護律師權益，應當允許律師披露其工作成果，即便這些工作成果涉及委托人秘密，也在所不惜。未來律師保密規(guī)則的改革完善，應當將律師“自我保護”情形作為例外予以設置。這不僅有利于調(diào)動律師工作的積極性，也可以促進我國律師制度的健康發(fā)展。

利益沖突是律師執(zhí)業(yè)中必須關注的問題。對此，我國《律師法》第二十三條規(guī)定：“律師事務所應當建立健全執(zhí)業(yè)管理、利益沖突審查、收費與財務管理、投訴查處、年度考核、檔案管理等制度，對律師在執(zhí)業(yè)活動中遵守職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律的情況進行監(jiān)督?！甭蓭熓聞账绾芜M行審查？需要承辦律師披露案件的相關信息。實踐中，同一律師事務所的律師不得為同一案件的雙方提供法律服務，因為可能導致利益沖突。為避免沖突發(fā)生，承辦律師有必要公開其承辦案件的當事人和相對人的姓名、名稱和案由。這是利益沖突審查的必然要求。

委托人同意，當然是律師可以對外披露秘密的例外情形。但有時因未能與委托人取得聯(lián)系并且有迫切需要之時，即使沒有委托人的明示同意，但為保護委托人的名譽和信用，律師認為必要時，可以推定委托人同意開示秘密。③(55)③ 參見森際康友：《法曹倫理》，劉志鵬等譯，臺北：新學林出版股份有限公司，2011年，第60頁。

在當前認罪認罰從寬制度實施的背景下，應特別注意被追訴人虛假認罪認罰的問題。一個現(xiàn)實問題是，當律師得知當事人“替人頂罪”的事實后，能否予以披露？例如，律師從被追訴人口中得知其“替人頂罪”的事實，在律師明知其無辜時能否將其無辜的事實予以披露？對此，筆者認為律師應當予以披露，即使這種披露與被追訴人的意見相左，律師也不能繼續(xù)保守秘密。既然守密義務設置的初衷是為了實現(xiàn)有效辯護或者代理，實現(xiàn)司法正義。此時要求律師繼續(xù)守密會損害司法正義的實現(xiàn)。從價值考量出發(fā)，律師也不應繼續(xù)保守秘密。俄羅斯《律師法》第六條第4款第3項規(guī)定：“律師無權在案件中采取違背委托人意志的立場，但是律師相信存在委托人虛假地自證有罪的情形除外。”所謂“虛假地自證有罪”，是指被告人承認自己實施犯罪的全部或者部分罪過，但實際上他并沒有實施犯罪。①(56)① 參見尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動面面觀》，劉鵬、從鳳玲譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第289頁以下。如果保守當事人秘密會導致不公正，或者對無辜的一方造成實質(zhì)性損害，那么就沒有理由要保守秘密。②(57)② 參見戴維·魯本：《律師與正義——一個倫理學研究》，戴銳譯，北京：中國政法大學出版社，2010年，第186頁。

(六)披露的“度”

盡管各國均有律師保密的例外情形，但是在律師披露秘密信息時均有“度”的要求。例如，美國要求“在合理必要的范圍內(nèi)”予以披露，加拿大要求“披露的信息不得超過所需”。前者是對披露信息“范圍”的限制，后者則是對披露信息“量”的限制。對此，我國立法雖然沒有作出明確規(guī)定，但律師在披露時也不能“廣而告之”，仍然存在一個“度”的問題。一是“范圍”度。我國刑訴法規(guī)定，對“三種例外情形”，律師應當及時告知司法機關。問題是，如果律師沒有告知司法機關，而是告訴了潛在的被害人，使其及時躲避從而防止了危害結(jié)果的發(fā)生，那么律師是否應當遭受職業(yè)懲戒。對此，筆者查閱了域外關于律師保密規(guī)則，均未發(fā)現(xiàn)要求律師應當告知警察或者檢察官的規(guī)定。首先，從訴訟立場上看，檢察官是辯護律師的“天敵”，律師向其“天敵”告知當事人的秘密，可能會極大傷害當事人的感情；其次，律師若“告知司法機關”，自己的當事人可能會“罪加一等”，這將嚴重破壞當事人對律師的信任關系；最后，保密規(guī)則允許律師披露的目的是防止未來危害結(jié)果的發(fā)生，律師向潛在被害人的提前披露，完全可以達到此目的，也符合保密規(guī)則例外設置的初衷。鑒于以上三方面的理由，筆者認為對于律師向潛在被害人披露的，不應受到職業(yè)懲戒。同時，在我國保密規(guī)則修訂時，對于“嚴重危害他人人身安全的犯罪”，應刪除“告知司法機關”的規(guī)定。國家安全機關、公安機關分別承擔保護國家安全和公共安全的職責，律師及時向其告知，具有便利性。但是上述三種例外情形均要求律師“告知司法機關”，此規(guī)定顯得過于“國家本位”和絕對化。此外，如果律師將此信息在微信、微博上發(fā)布，不符合“范圍”度的要求，超過了披露的限度。二是“量”度。雖然在極特殊情形下允許律師對秘密信息的披露，但應以實現(xiàn)披露目的為限。否則，即為“過度披露”，律師可能會受到懲戒。例如，在利益沖突審查中，律師可能會向所在的律師事務所或者其他律師披露案件信息，作為辯護律師，只需披露當事人的姓名、名稱和案由即可，而無需披露當事人是否認罪認罰、是否取得被害人及其家屬的諒解以及雙方溝通的辯護策略，等等。為了防止利益沖突的情況發(fā)生，必要的信息披露應當允許，但是“基本上僅限于委托人的姓名和案件名，多數(shù)情況下這些已經(jīng)足夠了”①。(58)① 森際康友：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館，2010年，第37頁。

五、律師遵守保密規(guī)則的實踐把握和制度完善

(一)實踐中可能出現(xiàn)的泄密情形

長期以來，我們對律師保密問題不夠重視，很大程度上與我們的認識有關。傳統(tǒng)觀點認為律師保密在我國實踐中不甚突出，亦無研究的必要。事實上，律師能否守密，事關委托人對律師的信賴關系，事關公眾遇到法律糾紛后是否尋求律師幫助，從長遠看事關律師制度的發(fā)展進步。律師泄密的情形在中外都存在，表現(xiàn)為故意和過失兩種形態(tài)。律師泄露職業(yè)秘密，在實踐中是如此之多樣，被揭露卻是如此之少。依違法行為的對象，也就是依據(jù)泄密的性質(zhì)為標準，可將泄密行為劃分為如下三種類型：一是泄露委托人實施犯罪和其他違法行為的信息材料；二是泄露委托人個人和家庭私生活的信息材料；三是泄露委托人基于律師提供法律幫助而告知律師的其他信息材料。例如關于被追訴人辯護立場的信息、有損于委托人名譽的信息。②(59)② 參見尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動面面觀》，劉鵬、從鳳玲譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第294頁。其中，危害之烈、影響之大的當屬律師故意向警方泄密。通常律師最嚴重、最沒有道德感的泄露，是將被追訴人實施犯罪的情形報告給偵查人員，告知他們被追訴人個性中的弱點，他的疾病、恐懼和心境，他過去實施過哪些違法和不道德的行為。結(jié)果是，偵查人員將該秘密信息用作偵查的策略手法?；蛘呤箓刹槿藛T相信，應當從被追訴人那里取得其他“有用的”供述，并提供尋找新的指控證據(jù)的方向。①(60)① 參見尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動面面觀》，劉鵬、從鳳玲譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第295頁?！蛾P于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行?！钡聡谛刨嚤Ｗo原則，對辯護人適用特別規(guī)則，因為刑訴法第148條第1項保證其得與被告不受限制地任為言詞上之交往聯(lián)系。因此如果在對被告施行電話監(jiān)聽時，發(fā)現(xiàn)其乃在與辯護人通話時，則應將錄音中斷，或如已錄音時，則需將之消除。如果辯護人同時也被監(jiān)聽,并且從監(jiān)聽結(jié)果中證實,該辯護人確有犯使刑罰無效罪之嫌疑時，則該所監(jiān)聽之結(jié)果不得作為不利辯護人之用。②(61)② 參見克勞思·羅科信:《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，北京：法律出版社，2003年，第337頁。我國刑訴法第39條第4款規(guī)定：“辯護律師會見犯罪嫌疑人、被告人時不被監(jiān)聽?！鄙鲜鲆?guī)定，一方面是為了保障律師與當事人之間的交流秘密，另一方面是防止公權力對秘密的竊取，由此導致律師介入的失效。因此，即便是查明事實、控制犯罪，公權機關也不能為達到目的而不擇手段。既然國際文件和內(nèi)國法都禁止公權機關掌握、控制律師與當事人之間交流的內(nèi)容，那么律師主動“投奔”控訴陣營，是對當事人利益的嚴重“背叛”，的確是“令人驚駭”的事情，是對守密規(guī)則最大的破壞。令人難以容忍和置信的是，辯護律師竟然充當警方“線人”，通過向警方提供當事人的“情報”領賞。2019年3月媒體披露澳大利亞一位資深的從事刑事辯護業(yè)務的女律師，長期為毒販、黑幫代理案件，通過搜集自己當事人的犯罪證據(jù)，成功幫助警方破獲了許多案件。③(62)③ 參見《女律師舉報犯罪，為何竟成驚天丑聞？》，http://dy.163.com/v2/article/detail/EB82U BR20514C1JT.html，2019年12月23日。這在澳大利亞成了一件大“丑聞”，就是因為律師嚴重背叛了他(她)的當事人，他(她)不是在幫助自己的當事人，而是暗中幫助警察做事。不僅違背了律師保密規(guī)則，也有違律師的職責，令人產(chǎn)生“良心上的震撼”，這在任何一個宣稱是“法治”的國家都不能容忍。難怪此事被披露出來后，澳大利亞將其視為舉國“丑聞”。我國雖然沒有發(fā)現(xiàn)上述律師泄密的極端案例，但是在前幾年影響巨大、引發(fā)全社會關注的李某某等人強奸一案中，該案的辯護律師、代理律師共7人因泄露當事人隱私、不當披露案情而受到北京市律師協(xié)會的紀律懲戒。這說明加強律師職業(yè)倫理建設、增強律師保密意識，已經(jīng)成為我國律師制度健康發(fā)展的當務之急。一些律師為了實現(xiàn)自己的目的，將自己辦理的案件情況，甚至將作為工作成果集中體現(xiàn)的辯護詞、代理詞，通過發(fā)送微信、微博的形式公開出去，這不僅可能煽動社會輿情，形成“輿論審判”，而且有涉嫌泄露案件秘密之嫌。律師對此應當慎重。此外，近年來隨著一股律師“出書熱”潮流的涌現(xiàn)，律師在辦結(jié)案件后以撰寫辯護紀實、回憶錄和自傳形式出書，雖然可能隱去當事人的真實姓名、使用化名等進行撰寫，但仍可能使讀者“特定化”，從而泄露當事人的秘密。此外，隨著微信等社交工具的流行，很多律師都有自己的微信公眾號，律師通常將其辦理案件情況甚至細節(jié)在此披露出來，這很有可能泄露當事人不愿意公開的秘密信息，這是當前律師庭外言論中必須注意的問題。由于我國比較高的羈押率，被追訴人大多被羈押，通常是由被追訴人的親屬代為委托律師。由于律師費是由親屬支付，律師將當事人秘密信息泄露給親屬的案例不在少數(shù)。辯護律師查閱、復制的證據(jù)材料中可能記載了當事人不愿為外人(包括親屬)所知悉的個人隱私內(nèi)容，例如，房產(chǎn)、個人存款情況，甚至包括當事人背著家屬在外面包養(yǎng)情婦、撫養(yǎng)私生子的情況，等等。如果辯護律師不經(jīng)當事人同意擅自將涉及當事人隱私的證據(jù)材料泄露給當事人親屬將可能損害當事人的財產(chǎn)利益和名譽，甚至可能導致其婚姻家庭關系的破裂，也違反了律師對當事人的保密義務。①(63)① 參見韓旭：《刑事訴訟中被追訴人及其家屬證據(jù)知悉權研究》，《現(xiàn)代法學》2009年第5期。

實踐中發(fā)生的律師泄密情形大部分都是過失泄露。例如，與自己的配偶、子女和朋友談及所辦理案件的細節(jié)；在律師助理協(xié)助律師處理案件中，因監(jiān)督管理不嚴，致使案件信息被泄露；案件辦結(jié)以后，在歸檔過程中，案件信息外泄；律師在接受新聞媒體采訪時披露有關案情；律師與其他律師同行談論案情、尋求幫助時泄露案件信息;律師電腦加密不嚴，導致“黑客”侵入而泄密；等等。當前，很多律師事務所都實行重大疑難案件集體討論制度，這種辦案模式雖可以集思廣益，提高辦案質(zhì)量，但也存在著泄露委托人隱私和案件信息的潛在風險。②(64)② 參見中華全國律師協(xié)會：《律師職業(yè)倫理》，北京：北京大學出版社，2017年，第161頁。上述泄密情形都是律師在不經(jīng)意間進行，律師在日常生活和工作中稍加注意即可避免。例如，可以與律師助理、實習人員簽訂保密協(xié)議，隱去當事人、證人、被害人的姓名、住址等重要信息，會場上發(fā)放的案件材料不得帶出會場和拍照、錄像等，重要的案件材料盡量不通過發(fā)送電子郵件方式傳送，等等。

(二)保守秘密規(guī)則對律師和公權機關提出的要求

既然律師保守秘密是一項基本的法律要求，那么律師應強化責任意識和保密意識，將保守秘密作為一項職業(yè)規(guī)則予以堅守。一是委托人在與律師簽署委托書時，委托書中應當載有保密條款和例外情形，或者由律師簽署專門的保密協(xié)議，將其作為委托書的附件。如此方能增強律師的守密責任。二是無論是律師接受采訪，還是與家人、朋友談及所辯護或者代理案件時，應當謹言慎行，避免言語不當泄露案件信息。律師應當避免關于委托人事務的輕率談話和其他交流，律師直接的輕率談話，如果被能夠辨別出所討論事項的第三方聽到，也可能會給委托人帶來損害。此外，聆聽者對律師和法律職業(yè)的尊重也可能會降低。①(65)①②③參見王進喜譯：《加拿大律師協(xié)會聯(lián)合會職業(yè)行為示范守則》，北京：中國法制出版社，2016年，第59，63，119頁。三是律師為獲得合理建議，在與其他律師交談時可能泄露與當事人有關的信息，對此其他律師也負有保密職責。四是律師在出版回憶錄、自傳或者辯護實錄時，涉及案件信息的，應當事前征得當事人同意?！叭绻蓭熢趶氖挛膶W工作，例如撰寫回憶錄或者自傳，律師在披露秘密信息之前，需要獲得委托人或者前委托人的同意。”②五是律師在聘用律師助理協(xié)助工作時，應當加強監(jiān)督指導，提示其應注意保守秘密。一旦律師助理泄密，律師應當承擔責任。根據(jù)《德國刑事訴訟法典》第53條a之規(guī)定，律師輔助人等同于律師。加拿大律師《職業(yè)行為示范守則》3.4-23規(guī)定：律師或者律師事務所必須恪盡職守，以確保律師事務所的每個成員和雇員，以及律師或者律師事務所聘請其提供服務的每個其他人員不得披露關于律師事務所委托人的秘密信息或者該人曾工作過的任何其他律師事務所的委托人的秘密信息。③六是在律師辦結(jié)案件歸檔時，應當加強保密工作，防止在該環(huán)節(jié)發(fā)生泄密事件。

當前應將法律援助律師和值班律師作為守密的最重要主體。與委托律師相比，法律援助辯護律師和值班律師更容易發(fā)生泄密情形，因為他們帶有一定的“官方”色彩，更容易配合司法機關的工作，也較少取得被追訴人的信任。當前值班律師在犯罪嫌疑人簽署認罪認罰具結(jié)書時在場見證的做法，已經(jīng)被眾多學者質(zhì)疑為“為檢察機關背書”。律師一定不能基于與辦案機關搞好關系，不惜以犧牲當事人的利益和秘密信息為代價換取信任。雖然我國立法上并未要求值班律師守密，一旦出現(xiàn)值班律師泄密情況，也無法追究其責任，這無疑會使其懈怠守密意識。但是，從防止利益沖突的角度考慮，假如值班律師在今后接受該案被害人或者共同被追訴人委托，就不應將其在向被追訴人提供法律幫助時獲取的信息告知被害人或者共同被追訴人。這關涉值班律師制度能否健康長遠發(fā)展的問題，不能不予重視。從律師業(yè)存在時起，就禁止做“背叛”客戶的事情。根據(jù)俄羅斯《律師法》的規(guī)定，律師采取違背委托人意見的立場，是一種辯護違法行為。①(66)① 參見尤·彼·加爾馬耶夫：《俄羅斯刑事訴訟律師違法活動面面觀》，劉鵬、從鳳玲譯，北京：中國政法大學出版社，2013年，第289頁以下。

認罪認罰從寬制度正在深入實施，需要注意的是值班律師或者辯護人在與被追訴人進行“辯護協(xié)商”過程中了解到的認罰“底線”，在控辯協(xié)商過程中，如果未取得犯罪嫌疑人的同意，不得將此泄露給檢察官。即便是值班律師或者辯護人為了達至合意的需要，也不能罔顧被追訴人意志而獨立行事。

我國律師與當事人的信息交流主要是通過會見程序獲得，在會見時律師通常會制作“會見筆錄”。“會見筆錄”記載的內(nèi)容通常是律師與當事人交流的內(nèi)容，對此未經(jīng)當事人同意，律師不得作為證據(jù)向公安司法機關提交。

隨著信息化時代的到來，律師辦案更多以電子化、數(shù)字化形式呈現(xiàn)，這為“黑客”攻擊電腦系統(tǒng)，并因此泄密帶來極大風險。為此，律師應采取嚴密的防護措施，避免電腦信息系統(tǒng)被“黑客”入侵和竊取秘密信息?！兜聡蓭熉殬I(yè)規(guī)則》第2條第4款規(guī)定：“保密義務要求律師采取必要的、與風險相當?shù)暮蛯β蓭熉殬I(yè)為可期待的組織和技術措施以保護委托人的秘密。技術措施為已足夠，如該措施在適用數(shù)據(jù)保護法時符合數(shù)據(jù)保護法的標準。其他的技術措施也應符合技術現(xiàn)狀。”

律師保密規(guī)則，不僅僅是律師的一項義務，也是公權機關的一項義務，該項義務是對律師保密權利而言。這就要求公權機關在刑事訴訟中進行自我克制，以避免侵犯律師保密規(guī)則。一是對律師會見被羈押人員的會見筆錄不得檢查，律師會見“不被監(jiān)聽”的法律規(guī)定應當落到實處。江西南昌“熊某案”中辦案警官偷聽律師會見是嚴重侵犯交流秘密的權力濫用行為。聯(lián)合國《關于律師作用的基本原則》第8條規(guī)定：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有的人應有充分機會、時間和便利條件，毫無遲延地、在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進行?！倍潜蛔吩V人與律師之間的通信不被扣押、檢查，除非涉嫌密謀犯罪。因為通信內(nèi)容屬于被追訴人的秘密事項，律師有權予以保密，公權機關有義務尊重律師的保密權利。

(三)促進保密規(guī)則實施的保障措施

目前對律師違反保密規(guī)則的處罰，只有律師法規(guī)定的“殘缺不全”的“行政責任”。①(67)① 我國《律師法》第四十八條規(guī)定：“律師有下列行為之一的，由設區(qū)的市級或者直轄市的區(qū)人民政府司法行政部門給予警告，可以處一萬元以下的罰款;有違法所得的，沒收違法所得;情節(jié)嚴重的，給予停止執(zhí)業(yè)三個月以上六個月以下的處罰：(四)泄露商業(yè)秘密或者個人隱私的?！睆穆蓭煼ǖ囊?guī)定內(nèi)容看，主要保護國家秘密、商業(yè)秘密和個人隱私，而對“委托人的有關情況和信息”是否能夠解釋為“個人隱私”，可能見仁見智。筆者認為，無論內(nèi)涵還是外延，“委托人的有關情況和信息”均比“個人隱私”要大。以“個人隱私”一詞并不足以保護委托人的有關情況和信息。即使律師泄露了上述信息，也難以追究泄密的行政責任。因為，該律師可能會以“情況和信息”并非“隱私”為由進行抗辯，從而使行政責任的追究變得困難。為此，在我國律師法修改時，應當將泄露委托人的有關情況和信息納入行政處罰的范圍，以保障保密規(guī)則的實施。但是，僅有律師法上的行政處罰還不夠，還需要刑事訴訟法、刑法作出相應的修改，確立相關的制度和刑罰措施，才能有力保障律師保密規(guī)則的落實。一是在刑事訴訟法上應當確立律師——委托人拒絕作證權。域外刑訴法普遍確立了律師免證特權，不僅對于律師與委托人之間的秘密交流內(nèi)容，包括會見和通信信息，律師有權拒絕披露，而且對于委托人基于信任關系委托律師代為保管的物品，律師有拒絕扣押的權利。例如，我國臺灣地區(qū)“刑事訴訟法”第182條規(guī)定：“證人為醫(yī)師、藥師、助產(chǎn)士、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其業(yè)務上佐理人或曾任此等職務之人，就其因業(yè)務所知悉有關他人秘密之事項受訊問者，除經(jīng)本人允許者外，得拒絕證言?！薄度毡拘淌略V訟法》第105條規(guī)定：“醫(yī)師、牙科醫(yī)師、助產(chǎn)士、護士、律師、代辦人、公證人、宗教職業(yè)者或者曾經(jīng)擔任以上職務的人，對由于受業(yè)務上的委托而保管或者持有的有關他人秘密的物品，可以拒絕扣押?！雹?68)② 宋英輝譯：《日本刑事訴訟法》，北京：中國政法大學出版社，2000年，第26頁以下?！兜聡淌略V訟法典》第53條規(guī)定了律師基于職業(yè)原因的拒絕證言權。該法第97條規(guī)定了對拒絕證言權人的扣押禁止。③(69)③ 參見宗玉琨譯注：《德國刑事訴訟法典》，北京：知識產(chǎn)權出版社，2013年，第27頁、第51頁。在法國，如果律師與其顧客之間交換的信件涉及辯護的內(nèi)容，則預審法官不得扣押這些信件。①(70)① 參見卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》，羅結(jié)珍譯，北京：中國政法大學出版社，1999年，第577頁。該權利的理念基礎在于，律師需要獲得其客戶的完全信任，而如果客戶擔心他們在未來的刑事訴訟程序中將被迫作出對其不利的證言，這種信任程度將會降低。而且，律師應當免受在法庭上講述真相之義務與保守客戶秘密之義務二者之間沖突的影響。②(71)② 參見托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第108頁。律師免證特權是保守當事人秘密的基本形式，也是最主要形式，目的是為了防止公權機關的披露要求。我國刑事訴訟法第62條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務?！甭蓭煟鳛橹喇斒氯饲闆r和案件信息的人，也不例外。刑訴法和律師法上關于律師保密的規(guī)定并不能免除其“作證的義務”。因此，刑訴法需要就律師免證權問題作出特別規(guī)定。如此，方能保障律師保密義務落到實處，律師保密規(guī)則才能獲得強有力的制度保障。二是刑法修改時建議對嚴重泄露當事人秘密的行為“入罪”。刑法增加“律師泄露案件秘密罪”或者對現(xiàn)在的“泄露案件信息罪”進行修改，將保護對象延展至所有案件中的秘密信息，從而以嚴厲的刑事責任促進律師履行守密規(guī)則。我國刑法修正案(九)規(guī)定了“泄露案件信息罪”。但該罪名保護的是“依法不公開審理案件中不應當公開的信息”，且系“結(jié)果犯”，要求造成信息公開傳播或者其他嚴重后果。如果不是“依法不公開審理案件”，即使律師泄露了案件信息，也不會被追究刑事責任。放眼域外，日本《刑法》第134條第1項即規(guī)定了“泄露秘密罪”，該項規(guī)定：“律師或者曾經(jīng)從事這些職業(yè)的人員，沒有正當理由向他人泄露因業(yè)務獲取的他人秘密，處六個月以下的拘役或者十萬日元以下的罰金。”律師公開案件秘密也為刑法所禁止。③(72)③ 參見參見森際康友：《司法倫理》，于曉琪等譯，北京：商務印書館，2010年，第23頁。在德國，辯護人絕對不能泄露從當事人處獲知的秘密甚至表面看起來無傷大雅的信息，否則他就不能有效地工作。違反這一義務即構(gòu)成刑事犯罪(刑法典第203條)。④(73)④ 參見托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，北京：中國政法大學出版社，2004年，第62頁。我國臺灣地區(qū)“刑法”第316條規(guī)定：“醫(yī)師、藥師、藥商、助產(chǎn)士、心理師、宗教師、律師、辯護人、公證人、會計師或其他業(yè)務上佐理人，或曾任此等職務之人，無故泄露因業(yè)務知悉或持有他人秘密者，處一年以下有期徒刑、拘役或五萬元以下罰金?！睘榱思訌娐蓭煂ΡＣ芤?guī)則的遵守，宜將我國公開審理案件中的秘密信息納入刑法保護范圍。律師泄密既可能有故意構(gòu)成，也可能由于疏忽大意的過失所致。因此，在主觀罪過方面，不應僅限于故意，還應包括過失。在行為形態(tài)方面，既可能是作為，也可能是不作為。

律師保密規(guī)則若要得到真正的遵守，需要改變傳統(tǒng)的以查明真相為目的的“實體真實觀”，代之以權利保障的“程序正義觀”，否則律師有可能淪為公權機關查明事實真相的工具。

六、結(jié)語

律師保密義務具有相對性。對委托人而言，律師保密是義務，相對于國家公權力和第三人而言，律師保密具有權利屬性。對委托人義務的履行，既需要律師嚴格遵守保密規(guī)則，也需要公權力的克制。律師保守秘密既是維護委托人對律師的信賴關系，也是保障委托人人格尊嚴和律師獨立辯護的需要，特別是委托人對律師的信任，是律師有效辯護和代理的前提，也是委托人采納律師建議的保證，更是法治國家實現(xiàn)的前提。因此，律師保密規(guī)則是律師職業(yè)規(guī)則中的核心規(guī)則。我國立法關于律師保密規(guī)則的規(guī)定，無論是保密主體、標的還是保密期限、例外設置均有可檢討之處。值班律師和代理律師也應當納入保密主體之中；諸如被調(diào)查取證人員等第三人信息也應予以保密，而不是僅限于委托人的信息；保密范圍中，除言詞交流信息外，文件、資料等物品亦屬于保密的范圍；保密期限既包括在律師辯護、代理職責的過程中，也包括辯護、代理事務終結(jié)和簽訂委托協(xié)議之前的咨詢階段，在保密信息成為“公共信息”之前，律師均負有保密義務；例外設置中應當將“律師自我保護”作為對當事人義務的例外情形，允許律師對相關信息披露；在披露“度”的把握上，我國立法并未作出規(guī)定，應當從“范圍”度和“量”度兩個方面進行限制，防止超越披露目的的過度披露。我國保密例外規(guī)則中關于“告知司法機關”的規(guī)定，可以修改為既“可以告知司法機關”，也可以“告知潛在的被害人”。實踐中律師泄密事件以過失形態(tài)為主，也有少量的故意泄密問題。例如，轟動一時的李某某等人強奸案中的辯護律師和代理律師違規(guī)披露當事人的隱私信息和其他秘密信息。如今律師出書成為一種時尚，律師在出版之前應當征得案件當事人的同意，否則有可能因泄露案件秘密而遭到懲戒。當前，守密的重點主體是值班律師和法律援助辯護律師，因為他們與當事人之間更缺乏信任關系，“官方”色彩較濃，更容易配合公安司法機關的工作。否則，法律幫助和法律援助質(zhì)量不可能得到提高。為了促進律師遵守保密規(guī)則，應當通過修改律師法、刑事訴訟法和刑法，保障守密規(guī)則的落實。律師因泄露委托人和其他人的信息，是否應當進行職業(yè)懲戒，律師法語焉不詳，可能導致追究行政責任的困難，對此，需要律師法修改時予以明確。刑事訴訟法修改，應當增設律師免證特權規(guī)則，而不是當前“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務”。借鑒德國、日本的立法例，在刑法中增設律師泄露案件信息罪，將刑法修正案(九)中泄露“不公開審理的案件信息”擴大至所有案件秘密信息。以刑罰的嚴厲性保障律師保密規(guī)則的落實。