董長(zhǎng)春

自董仲舒提倡“春秋決獄”以后，“原情定罪”就成為中國(guó)古代司法，尤其是刑事司法方法的重要代名詞。但是，由于理解的不同，尤其是“情”字理解上的雜駁，使“原情定罪”的含義處于模糊狀態(tài)。如鄧曉芒先生認(rèn)為“原情定罪”中的“情”字主要是指以血緣關(guān)系和類血緣關(guān)系為內(nèi)容的“人情”。(1)參見鄧曉芒：《中西法制思想比較》，載《學(xué)術(shù)月刊》2000年第9期。李交發(fā)先生將“原情定罪”等同于“原心定罪”，認(rèn)為《鹽鐵論·刑德》中“志善而違于法者免，志惡而合于法者誅”的“志善”與“志惡”是指“情”之善惡。(2)參見李交發(fā)：《中國(guó)傳統(tǒng)訴訟法文化寬嚴(yán)之辨》，載《法商研究》2000年第3期。日本學(xué)者西田太一郎則認(rèn)為“原情定罪”中的“情”是指犯罪人的動(dòng)機(jī)和心情。(3)參見[日]西田太一郎：《中國(guó)刑法史研究》，段秋關(guān)譯，北京大學(xué)出版社1985年版，第71-72頁(yè)。上述幾位學(xué)者將“情”理解為“人情”“善惡”“動(dòng)機(jī)”和“心情”，范忠信先生則將“原情定罪”與“原心定罪”作了一定的區(qū)分，在評(píng)價(jià)唐代以后的法律思想時(shí)認(rèn)為“原情定罪者”注重從案件事實(shí)中去尋找可以適用的情理(倫理)，“原心定罪者”注重從動(dòng)機(jī)論善惡。(4)參見范忠信：《唐代以后中國(guó)法律思想的定型化或僵化》，載《湖南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2000年第6期。在他這里，“情”字是指“情理”或“倫理”。柳正權(quán)先生指出，“原情定罪”中“情”的內(nèi)涵為倫理與情感，要求定罪符合大多數(shù)人們的情感和價(jià)值。(5)參見柳正權(quán)：《中國(guó)古代定罪原則的法文化分析》，載《武漢大學(xué)學(xué)報(bào)》(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)2012年第6期。也有學(xué)者認(rèn)為“原情定罪”“執(zhí)法原情”中的“情”是指事實(shí)，即案件的實(shí)際情況。(6)參見陳遠(yuǎn)寧：《中國(guó)古代政治觀的批判總結(jié)》，載《求索》2000年第1期；任喜榮：《倫理刑法傳統(tǒng)與刑法民族性》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2002年第1期。對(duì)“情”字的不同理解，使“原情定罪”的解釋呈現(xiàn)出雜駁性的特征，進(jìn)而使人們對(duì)中國(guó)古代的司法活動(dòng)，尤其是刑事司法活動(dòng)的認(rèn)識(shí)在一定程度上處于模糊狀態(tài)，甚至不乏誤解之處。因而，通過史料考辨澄清“原情定罪”的含義指向，對(duì)于準(zhǔn)確認(rèn)識(shí)中國(guó)古代司法的特征，深入總結(jié)中國(guó)古代司法的經(jīng)驗(yàn)具有重要的意義。

一、 “原情定罪”中的“原”字考辨

“原”字的本意是指水泉，即今之“源”字，在此基礎(chǔ)上引申出事物的本原之意。(7)參見王宏治：《法律的原典與原典的法律》，載《南京大學(xué)法律評(píng)論》2010年第1輯。在后來的使用中，“原”字衍生出多種含義，其中與“原情定罪”可能相關(guān)的含義有三個(gè)。(8)參見《辭源》(上冊(cè))，商務(wù)印書館2010年版，第483頁(yè)。一是推其根源、推尋本原。如《易·系辭下》：“《易》之為書也，原始要終，以為質(zhì)也?！笨追f達(dá)疏曰：“原窮其事之初始……又要會(huì)其事之終末?！庇秩纭稘h書·薛宣傳》：“春秋之義，原心定罪。”顏師古注云：“原，謂尋其本也?！?9)《漢書》，中華書局1962年版，第3395-3396頁(yè)。二是考察、推究、研究。如《管子·戒》：“春出原農(nóng)事之不本者，謂之游?！碧瞥伦ⅲ骸霸?，察也。”(10)《辭?！?縮印本)，上海辭書出版社2010年版，第2342頁(yè)。三是諒情而寬赦其罪。如《后漢書·羊續(xù)傳》：“后安風(fēng)賊戴風(fēng)等作亂，續(xù)復(fù)擊破之，斬首三千余級(jí)，生獲渠帥，其余黨輩原為平民，賦與佃器，使就農(nóng)業(yè)。”(11)《后漢書》，浙江古籍出版社2000年版，第310頁(yè)。又如《后漢書·陳蕃傳》：“大司農(nóng)劉祐、廷尉馮緄、河南尹李膺，皆以忤旨，為之抵罪。蕃因朝會(huì)，固理膺等，請(qǐng)加原宥，升之爵任。”(12)前引，浙江古籍出版社書，第609頁(yè)。這兩處的“原”字均為原宥、寬恕之意。

與“原情定罪”的關(guān)聯(lián)來看，若將“原”字取原宥、寬恕之意，則文法不通。其一，當(dāng)“原”字取原宥、寬恕之意時(shí)，多與罪、過搭配使用，沒有與“情”字搭配使用的慣例。其二，“原情”與“定罪”在文法形式上為并列結(jié)構(gòu)，因而在語(yǔ)義上也應(yīng)當(dāng)是并列的。但是，當(dāng)“原”字指原宥、寬恕時(shí)，“原情”與“定罪”在語(yǔ)義上并不是并列的。其三，在語(yǔ)義邏輯上，“原情”與“定罪”是遞進(jìn)式結(jié)構(gòu)，即“原情”是“定罪”的基礎(chǔ)或前提，只有在“原情”的基礎(chǔ)上才能“定罪”。但當(dāng)“原”字指原宥、寬恕時(shí)，“原情”與“定罪”在語(yǔ)義邏輯上就不是遞進(jìn)關(guān)系，而是一種不倫不類的邏輯關(guān)系。因此，“原情定罪”中的“原”字不可能是原宥、寬恕之意。

若將“原”字取推其根源、推尋本原之意，則“原情”即為推究情之根源、本原之意。此時(shí)，“原情”之意的確定依賴于“情”字含義的確定，但依據(jù)“情”的根源、本原定罪量刑與刑事司法的要求不完全相符。

若將“原”字取考察、推究、研究之意，“原情”就是指考察、推究、研究“情”，這在語(yǔ)義上是明確而且合理的?！霸槎ㄗ铩钡暮x就是在考察、推究、研究“情”的基礎(chǔ)上確定行為人的罪與刑。這種取義，無(wú)論是在語(yǔ)義上和語(yǔ)序上，還是在語(yǔ)義的邏輯關(guān)系上，都可以使“原情定罪”得到合理的解釋。因此，我們認(rèn)為，“原情定罪”中“原”字最準(zhǔn)確的含義應(yīng)當(dāng)是考察、推究、研究之意。

二、 “原情定罪”中的“情”字考辨

“情”字在中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)境中有多重含義，《辭源》中列舉了六種義項(xiàng)。一是感情、情緒。所用例證為《荀子·正名》：“性之好、惡、喜、怒、哀、樂謂之情?！痹谶@一義項(xiàng)中，“情”還可以引申為事物的本性。二是愛情。例證有二：一為《后漢書·烏桓?jìng)鳌罚骸捌浼奕t先略女通情?！倍榘拙右住堕L(zhǎng)恨歌》：“唯將舊物表深情，鈿合金釵寄將去?！比钦媲椤＠C為《管子·君臣下》：“稱德度功，勸其所能，若稽之經(jīng)眾風(fēng)，若任以社稷之任，若此則士反于情矣?！彼氖乔闆r、實(shí)情。例證有二：一為《左傳·莊公十年》：“大小之獄，雖不能察，必以情。”二為《莊子·人世間》：“吾未至乎事之情?！蔽迨乔閼B(tài)、姿態(tài)。例證為唐代盧照鄰的《長(zhǎng)安古意》詩(shī)句：“鴉黃粉白車中出，含嬌含態(tài)情非一?！绷侨の?。例證為唐代段成式的《題谷隱蘭若》詩(shī)句：“鳥啄靈雛戀落暉，村情山趣頓忘機(jī)。”(13)參見前引⑧，商務(wù)印書館書，第1237頁(yè)。《辭源》列舉的六種義項(xiàng)，基本涵蓋了“情”字在中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)境中的含義。但當(dāng)“情”字用于“原情定罪”時(shí)，其含義可以縮限為三項(xiàng)：其一，感情、情緒；其二，真情；其三，情況、實(shí)情。同時(shí)，我們也注意到，《辭源》所列“情”字六種義項(xiàng)中，并沒有如前所述現(xiàn)代學(xué)者們所稱的以血緣關(guān)系為內(nèi)容的“人情”的含義，也沒有“志善”或“志惡”的動(dòng)機(jī)之義。

(一) “原情定罪”中“情”字的基本含義

綜合考察“原情定罪”在中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)境中的運(yùn)用，我們認(rèn)為“情”字在“原情定罪”中的基本含義只有一個(gè)：案件的真實(shí)情況，即案情。

依照案件的真實(shí)情況定罪量刑是刑事司法的天然要求。中國(guó)古代司法在“春秋決獄”之前已有千年歷史，無(wú)論是具體的司法實(shí)踐，還是抽象的理論言說，都表達(dá)了司法裁決對(duì)案情的重視?！吨芏Y·地官·小司徒》載：“地訟，以圖正之?！编嵭⒃疲骸暗卦A，爭(zhēng)疆界者。圖，謂邦國(guó)本圖?！薄吨芏Y·地官·士師》稱：“凡以財(cái)獄訟者，正之以傅別約劑。”即以“圖”“傅別”“約劑”為證據(jù)以定土地、財(cái)貨之獄訟。這些內(nèi)容說明了西周的司法裁決對(duì)證據(jù)和案件事實(shí)的重視。

在概念上，中國(guó)古代很早就用“情”字來指代事實(shí)、實(shí)情?！睹献印る墓稀氛f：“夫物之不齊，物之情也。”《墨子·尚同下》說：“上之為政，得下之情則治，不得下之情則亂?！薄盾髯印げ黄垺氛f：“故君子不下室堂，而海內(nèi)之情舉積此者，則操術(shù)然也?！薄豆茏印て叻ā氛f：“不明于敵人之情，不可約也?！薄俄n非子·奸劫?gòu)s臣》說：“而圣人者，審于是非之實(shí)，察于治亂之情也。”《慎子·民雜》說：“民雜處而各有所能，所能者不同，此民之情也。”《吳子·應(yīng)變》論水戰(zhàn)時(shí)說：“登高四望，必得水情?！蓖瑯樱袊?guó)古代很早就用“情”字來代指案件事實(shí)。《列子·說符》稱：“晉國(guó)苦盜，有郤雍者，能視盜之貌，察其眉睫之間，而得其情。”此處的“情”字當(dāng)指盜罪的案情?！稘h書·鄒陽(yáng)傳》載：“魯公子慶父使仆人(鄧扈樂)殺子般，獄有所歸，季友不探其情而誅焉?！鳖亷煿抛⒎Q：“不探慶父本情而誅(鄧)扈樂。”(14)前引⑨，中華書局書，第2355、2356頁(yè)。此處的“情”和“本情”是指慶父指使仆人殺人的事實(shí)?！肚睾?jiǎn)·封診式·治獄》稱：“治獄，能以書從跡其言，毋治(笞)諒(掠)而得人請(qǐng)(情)為上；治(笞)諒(掠)為下；有恐為敗?！?15)《睡虎地秦墓竹簡(jiǎn)》，文物出版社2001年版，第147頁(yè)。此處的“人情”顯然是指真情，即案件的真實(shí)情況。

漢代董仲舒倡導(dǎo)“春秋決獄”之后，人們將“春秋決獄”的方法總結(jié)為“原心定罪”，即“春秋之義，原心定罪”，“原心定罪，探意立情，故死者不抱恨而入地，生者不銜怨而受罪”。(16)前引⑨，中華書局書，第3395-3396、3501頁(yè)?；笇拰?duì)“原心定罪”的含義解釋最為精當(dāng)，其謂：“故春秋之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！?17)王貞珉：《鹽鐵論譯注》，吉林文史出版社1995年版，第477頁(yè)。桓寬的解釋看上去似乎是在說，定罪量刑的基礎(chǔ)不是犯罪事實(shí)，而是“心”和“志”，即只是行為動(dòng)機(jī)。但是我們必須清醒地認(rèn)識(shí)到，“原心定罪”的提出只是強(qiáng)調(diào)特殊案件中的行為動(dòng)機(jī)，即“心”“志”在定罪量刑中的作用，并不是說所有案件定罪量刑的基礎(chǔ)只是行為動(dòng)機(jī)。漢代也出現(xiàn)了“原情”之說，如《漢書·五行志》引漢元帝時(shí)經(jīng)學(xué)家京房的《易傳》說：“誅不原情，茲謂不仁”，“誅不原情，厥妖鼠舞門”。(18)前引⑨，中華書局書，第1427、1449頁(yè)。東漢王符《潛夫論·班祿》說：“先王議讞獄以制，原情論意，以救善人。”東漢順帝時(shí)，因舅舅被人誣告入獄，年僅十五歲霍谞上書給大將軍梁商說：“(霍)谞聞春秋之義，原情定過，赦事誅意……”(19)前引，浙江古籍出版社書，第457頁(yè)。東晉時(shí)史學(xué)家袁宏所作《后漢紀(jì)》在轉(zhuǎn)錄此事時(shí)，則將霍谞所說的“原情定過”改為“原情定罪”，其文謂：“時(shí)魏郡霍谞舅宋光，為人所誣，引[以]刊定詔書系洛陽(yáng)獄，考訊楚毒。谞年十五，奏記于(梁)商曰：‘谞聞春秋之義，原情定罪……’?！?20)周天游：《后漢紀(jì)校注》，天津古籍出版社1987年版，第516頁(yè)。

東漢以后，既有用“原心”“原心定罪”的，也有用“原情”“原情定罪”的，但“原情定罪”用得更多。二十五史中“原心”“原情”的使用情況如下表。

二十五史“原心”與“原情”出現(xiàn)次數(shù)統(tǒng)計(jì)表(21)二十五史中直接稱“原心定罪”和“原情定罪”的較少，而“原心”和“原情”運(yùn)用較多，且大多與法律實(shí)踐相關(guān)，故本表以“原心”和“原情”為關(guān)鍵詞進(jìn)行統(tǒng)計(jì)。

從上表可以看出，其一，就總量而言，二十五史中“原情”之用要多于“原心”。其二，隋唐以后以，“原情”之用要遠(yuǎn)多于“原心”，宋代以后就沒有“原心”之用?？疾鞚h代以后“原心”與“原情”的具體運(yùn)用，可以發(fā)現(xiàn)“原心”之用是確指“心”“志”之動(dòng)機(jī)。如南齊時(shí)江陵縣有茍蔣之、茍胡之兩兄弟，弟弟的妻子被僧人所淫，哥哥茍蔣之殺死僧人后被抓獲，兄弟倆爭(zhēng)相認(rèn)罪赴死。對(duì)于此案，袁彖說：“以蔣之、胡之殺人，原心非暴，辯讞之日，友于讓生，事憐左右，義哀行路……若陷以深刑，實(shí)傷為善?！逼埵Y之、茍胡之兄弟因此免死。(22)《南史》，中華書局1975年版，第708頁(yè)。此處的“原心”確指動(dòng)機(jī)。而“原情”之用既可指“心”“志”之動(dòng)機(jī)，也可指“案情”“情節(jié)”。如《新唐書·刑法》稱“故時(shí)，竊盜無(wú)死，所以原民情迫于饑寒也”。(23)《新唐書》，中華書局1975年版，第1418頁(yè)。此處的“情”即指向“迫于饑寒”的動(dòng)機(jī)?！霸椤敝赶颉鞍盖椤薄扒楣?jié)”的記載則更多。如《北史·長(zhǎng)孫儉傳》稱北周長(zhǎng)孫儉“有竊盜者，原情得實(shí)，誨而放之”。(24)《北史》，中華書局1974年版，第808頁(yè)。又如《隋書·刑法志》載：“二曰流刑，謂論犯可死，原情可降，鞭笞各一百，髡之，投于邊裔，以為兵卒，未有道里之差?！?25)《隋書》，中華書局1973年版，第705頁(yè)。

就概念的含義來說，“情”字有欲望之意，這與“心”“志”相通。《說文解字》解釋“情”字時(shí)稱：“人之陰氣有欲者?！?26)王貴元：《說文解字校箋》，學(xué)林出版社2002年版，第446頁(yè)。董仲舒說：“情者人之欲也”，“人欲之謂情，情非度制不節(jié)”。(27)前引⑨，中華書局書，第2501、2515頁(yè)。因此，當(dāng)“情”字指欲望時(shí)，“原情定罪”等同于“原心定罪”。但更重要的是，“情”字也有事情、事實(shí)之義。戰(zhàn)國(guó)時(shí)期就出現(xiàn)了“事情”連用的現(xiàn)象，如《韓非子·存韓》說：“臣視非之言，文其淫說靡辯，才甚，臣恐陛下淫非之辯而聽其盜心，因不詳察事情?！彼抉R遷評(píng)介韓非子說：“韓非揣事情，循勢(shì)理?！?28)《史記》，浙江古籍出版社2000年版，第995頁(yè)?！稇?zhàn)國(guó)策·秦策二》說：“義渠君之魏，公孫衍謂義渠君曰：‘道遠(yuǎn)，臣不得復(fù)過矣，請(qǐng)謁事情?！弊⒃疲骸扒?，實(shí)也?！?29)前引⑧，商務(wù)印書館書，第133頁(yè)。

東漢以后，“原情”之用多于“原心”之用，或者說以“原情定罪”代替“原心定罪”，是有其深刻的原因的。我們審慎地認(rèn)為，主要有四個(gè)方面的原因。其一，“情”字包含了“心”“志”等行為動(dòng)機(jī)。如南宋蔡久軒說：“決斷大辟公事，要見行兇起爭(zhēng)之因，所謂原情定罪者是也。”(30)《名公書判清明集》，中華書局1987年版，第330頁(yè)。此處的“情”字即是指犯罪動(dòng)機(jī)，即“心”“志”。其二，“情”字能較全面地涵蓋犯罪的主觀狀態(tài)。就犯罪的主觀狀態(tài)來說，不僅包括犯罪動(dòng)機(jī)之善惡，而且包括故意、過失，甚至是悔罪的狀態(tài)。但“心”字不能涵蓋“故”“失”“誤”“悔”等狀態(tài)，而“情”字不僅可以涵蓋“心”“志”，也可以涵蓋“故”“失”“誤”“悔”等狀態(tài)。如針對(duì)《漢書》所載張釋之依法處理的“犯蹕”一案，南朝宋何承天評(píng)述說：“獄貴情斷，疑則從輕。昔驚漢文帝乘輿馬者，張釋之劾以犯蹕，罪止罰金。何者？明其無(wú)心于驚馬也?！?31)《宋書》，中華書局1974年版，第1702頁(yè)。從文義看，何承天所說的“情”包含“無(wú)心”之誤。又如明世宗嘉靖七年(1528)，哈密番人兵敗后持文求貢，三邊之督王瓊認(rèn)為：“番人且悔，宜原情赦罪，以罷兵息民。”(32)《明史》，中華書局1974年版，第8525頁(yè)。此處所原之“情”，是番人的“悔罪”之心。其三，“情”字在概念內(nèi)涵上具有更大的涵蓋性。當(dāng)“情”指事實(shí)、實(shí)情時(shí)，不僅可以包含“心”“志”“故”“誤”“失”“悔”等主觀狀態(tài)，而且可以涵蓋犯罪的所有具體情節(jié)，諸如犯罪方法、犯罪地點(diǎn)、犯罪時(shí)間等，此時(shí)“原情定罪”等同于“原事定罪”。這可以從“原情”在唐律中的運(yùn)用得到證明。唐律《斗訟律》(總第341條)律文規(guī)定：“諸誣告謀反及大逆者，斬；從者，絞。若事容不審，原情非誣者，上請(qǐng)?！睂?duì)于律文中的“原情”，疏文解釋說：“本情初非誣告者，具狀上請(qǐng)，聽敕。”又如唐律《名例律》(總第8條)注文稱：“議者，原情議罪，稱定刑之律而不正決之?！痹摋l疏文解釋說：“原情議罪者，謂原其本情，議其犯罪?！?33)錢大群先生在《唐律疏義新注》一書中將“原其本情”譯為“推究其犯罪實(shí)情的各方面”。參見錢大群：《唐律疏義新注》，南京師范大學(xué)出版社2007年版，第48頁(yè)。兩段疏文中的“本情”無(wú)疑是指包括“心”“志”“故”“誤”“失”“悔”等主觀狀態(tài)在內(nèi)的案情、事實(shí)。其四，“原情”是“原心定罪”的主要方法?！靶摹薄爸尽敝畡?dòng)機(jī)掩藏在“事”中，“原心定罪”的方法則是通過案情、事實(shí)來尋找、推究其“心”“志”。首倡“春秋決獄”的董仲舒對(duì)此十分清楚，他在《春秋繁露·精華》中說：“春秋之聽獄也，必本其事而原其志?！薄氨酒涫隆奔词侵敢罁?jù)犯罪事實(shí)之意?！对湔隆氛f得更為清楚：“若非始末詳察，不能盡見過錯(cuò)?！?34)《大元圣政國(guó)朝典章》，中國(guó)廣播電視出版社1998年版，第169頁(yè)?！对湔隆冯m言文卷，但司法理同。因此，后世將“原心定罪”的方法總結(jié)為“尋事原心”(35)前引，中華書局書，第1702-1703頁(yè)?；颉翱际略摹薄?36)前引，中華書局書，第2080頁(yè)?！笆隆迸c“情”相通，則“原情定罪”與“原事定罪”等同，并涵蓋“尋事原心”“考事原心”。

或許正因?yàn)椤霸槎ㄗ铩迸c“原事定罪”等同，并符合刑事司法的天然要求，隋唐以后的文獻(xiàn)中，“原情定罪”中的“情”才更多地指案件的真實(shí)情況。如唐代王玙論及道士李國(guó)禎的罪行時(shí)說：“蓋以道士李國(guó)禎等動(dòng)眾則得人，興工則獲利，祭祀則受胙，主執(zhí)則弄權(quán)。是以鼓動(dòng)禁中，熒惑天聽逾越險(xiǎn)阻，負(fù)荷粢盛，以日系年，無(wú)時(shí)而息。曾不謂神功力，空止竭人膏血，以使人神胥怨，災(zāi)孽并生。罔上害人，左道亂政，原情定罪，非殺而何?！?37)《舊唐書》，中華書局1975年版，第3619-3620頁(yè)。此處“原情定罪”中的“情”，無(wú)疑是指李國(guó)禎犯罪的全部事實(shí)。宋代的鄭克說：“昔既酌情而立法，今當(dāng)原情以定罪?！?38)楊奉琨：《〈疑獄集〉〈折獄龜鑒〉校釋》，復(fù)旦大學(xué)出版社1988年版，第427頁(yè)。鄭克所用的兩個(gè)“情”字，即首要是指社會(huì)情況和案情。又如南宋高宗紹興年間的敕書說：“法一定而不易，情萬(wàn)變而不同，設(shè)法防奸，原情定罪，必欲當(dāng)其實(shí)而已?！?39)(宋)李心傳：《建炎以來系年要錄》，中華書局2013年版，第2898頁(yè)。即強(qiáng)調(diào)“原情定罪”的目的是“罪當(dāng)其實(shí)”，這里的“情”字很明顯是指案情。明朝來知德說：“始而問獄之時(shí)，法電之明以折其獄，是非曲直必得其情；終而定刑之時(shí)，法雷之威以定其刑，輕重大小必當(dāng)其罪?！?40)魯嵩岳：《慎刑憲點(diǎn)評(píng)》，法律出版社1998年版，第13頁(yè)。此處“必得其情”中的“情”，是指案件事實(shí)中的“是非曲直”。明代丘浚說：“如人之有罪，或犯于有司，則當(dāng)隨其事而用其明察，以定其罰焉；或重或輕，必當(dāng)其情，不可掩蔽也?！庇终f：“蓋獄以明照為主，必先得其情實(shí)，則刑不濫。……蓋用獄必明以照之，使人無(wú)隱情。……夫然后兌以議之，巽以緩之，原情定罪，至再至三?！?41)前引，魯嵩岳書，第15頁(yè)。丘浚所用的數(shù)個(gè)“情”字，均是指案件事實(shí)。

第三，是否經(jīng)得起時(shí)代考驗(yàn)、歷史考驗(yàn)和大自然的考驗(yàn)。民生水利是功在當(dāng)代、利在千秋的偉大事業(yè)。歷史上著名的水利工程不但造福當(dāng)代，為經(jīng)濟(jì)社會(huì)可持續(xù)發(fā)展、人民安居樂業(yè)提供了基礎(chǔ)保障，而且歷經(jīng)千年而不衰，像都江堰等等，經(jīng)歷了歷史和大自然考驗(yàn)，真正稱得上水利工程品牌，成為水利建設(shè)史上的一座座豐碑。

因此，雖然漢代以后“原情定罪”中的“情”字含義指向較多，有時(shí)甚至等同于“原心定罪”中的“心”字。但綜合刑事司法的應(yīng)然要求和中國(guó)古代“原情定罪”的運(yùn)用情況，我們認(rèn)為“原情定罪”中的“情”字的基本含義是指包括動(dòng)機(jī)在內(nèi)的案件真實(shí)情況，即案情。

(二) “原情定罪”中“情”字的具體含義

犯罪事實(shí)是一個(gè)綜合性的概念，它是由許多具體事實(shí)、情節(jié)綜合而成的?，F(xiàn)代刑法語(yǔ)言中既有表達(dá)綜合性犯罪事實(shí)的概念，如“案情”，也有表達(dá)具體事實(shí)的概念，如“情節(jié)”。中國(guó)古代的語(yǔ)言中，無(wú)論是綜合性的犯罪事實(shí)，還是具體的事實(shí)，經(jīng)常用“情”一個(gè)字來表達(dá)。對(duì)于綜合性的犯罪事實(shí)，《宋史·刑法志》載：“淮寧守趙子崧，靖康末，傳檄四方，語(yǔ)頗不遜。二年，詔御史置獄京口鞫之。情得，帝不欲暴其罪，以棄鎮(zhèn)江罪貶南雍州?！?42)《宋史》，中華書局1977年版，第5002頁(yè)。此處“情得”之“情”，無(wú)疑是指綜合性的犯罪事實(shí)。《宋史·包恢傳》載：“包恢，字宏父……有母愬(訴)子者，年月后狀作‘疏’字，恢疑之，呼其子至，泣不言。及得其情，母孀居，與僧通，惡其子諫，以不孝坐之，狀則僧為之也?！?43)前引，中華書局書，第12592頁(yè)。這里的“情”是指包含諸多內(nèi)容的案情。宋慈在《洗冤集錄》開篇即說：“獄事莫重于大辟，大辟莫重于初情，初情莫重于檢驗(yàn)。”(44)楊奉琨：《洗冤集錄校譯》，群眾出版社1980年版，第1頁(yè)。宋慈所說的“初情”無(wú)疑是指案情。“情”指綜合性犯罪事實(shí)時(shí)經(jīng)常與“理”字連在一起用以表達(dá)案情和道理、法理，如宋徽宗建中靖國(guó)元年(1101)頒布的《斗殺情理輕重格》?！端问贰ば谭ㄖ尽分小扒槔怼币辉~出現(xiàn)了14次，如宋神宗元豐八年(1085)詔曰：“諸州鞫訊強(qiáng)盜，情理無(wú)可憫，刑名無(wú)疑慮，而輒奏請(qǐng)，許刑部舉駁，重行朝典，無(wú)得用例破條。”(45)前引，中華書局書，第5011-5012頁(yè)。對(duì)于具體的犯罪事實(shí)，現(xiàn)代刑法理論總結(jié)出了許多名詞，如犯罪主體、犯罪動(dòng)機(jī)、犯罪故意、犯罪意圖、犯罪目的、犯罪手段、犯罪方法、犯罪對(duì)象、犯罪地點(diǎn)、犯罪結(jié)果等。中國(guó)古代沒有發(fā)達(dá)的刑法理論，也沒有豐富的語(yǔ)匯對(duì)應(yīng)于犯罪的各種具體情節(jié)，而是以“情”字來表達(dá)，甚至立法上也是如此。如唐律《雜律》“不應(yīng)得為”條(總第450條)疏文稱：“臨時(shí)處斷，量情為罪，庶補(bǔ)遺闕，故立此條。情輕者，笞四十；事理重者，杖八十?！痹撌栉闹械摹扒椤弊志蔷唧w案情、情節(jié)之意。因此，“原情定罪”中的“情”字在中國(guó)古代是指代綜合性犯罪事實(shí)和具體情節(jié)的概念，其具體含義則隨特定的案件和語(yǔ)境而確定。概括而言，與“情”相關(guān)的具體事實(shí)和情節(jié)主要有以下幾種。

一是犯罪動(dòng)機(jī)。犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激和促使犯罪人實(shí)施犯罪行為，以滿足某種需要的內(nèi)心起因。犯罪動(dòng)機(jī)決定著犯罪行為的惡性程度，是定罪量刑應(yīng)當(dāng)考慮的情節(jié)，現(xiàn)代刑事司法將犯罪動(dòng)機(jī)作為定罪量刑的酌定情節(jié)。中國(guó)古代自漢代開始強(qiáng)調(diào)“原心定罪”，因而動(dòng)機(jī)成為定罪量刑中必須考慮的重要情節(jié)，一如董仲舒所說：“志邪者，不待成；首惡者，罪特重；本直者，其論輕?！睗h代以后定罪量刑對(duì)犯罪動(dòng)機(jī)的重視，使之似乎成為定罪量刑的首要情節(jié)。中國(guó)古代雖然用“心”“志”來表達(dá)犯罪動(dòng)機(jī)，但也經(jīng)常用“情”來指代犯罪動(dòng)機(jī)?！缎绿茣ち信畟鳌酚涊d：“山陽(yáng)女趙者，父盜鹽，當(dāng)論死，女詣官訴曰：‘迫饑而盜，救死爾，情有可原；能原之邪？否則俱請(qǐng)死?！兴玖x之，許減父死?！?46)前引，中華書局書，第5831頁(yè)。此處山陽(yáng)女所稱“情有可原”中的“情”，是指“迫饑而盜，救死爾”這一特殊的犯罪動(dòng)機(jī)。宋代司法官員稱：“決斷大辟公事，要見行兇起爭(zhēng)之因，所謂原情定罪者是也。”(47)前引，中華書局書，第330頁(yè)。這就明確說明“行兇起爭(zhēng)之因”的動(dòng)機(jī)，是定罪量刑的必原之情。

中國(guó)古代涉及人倫關(guān)系的刑事案件的處理分為兩種類型，一類是破壞侵犯人倫關(guān)系的犯罪予以嚴(yán)懲，這也是“志惡而合于法者誅”的體現(xiàn)。西晉《泰始律》確立的“準(zhǔn)五服以制罪”使得這一類案件的處理在立法上得以原則化。至《唐律》時(shí)，親屬之間相犯的刑罰加減等使得這一類犯罪的處罰更具有操作性?？梢韵胍?，中國(guó)古代的社會(huì)是以家族聚居為主要形態(tài)的，或可稱之為“親族社會(huì)”，一旦出現(xiàn)傷害之類犯罪，司法官員首先要查清犯罪人與受害人之間是否有親屬關(guān)系，是什么樣的親等關(guān)系，是否是以卑犯尊，犯罪的原因是什么，等等。如此一來，以“父子之親”為核心的親屬等級(jí)關(guān)系的查明不僅是一種觀念上的要求，而且成為刑事司法活動(dòng)的必須。《大明律》所制的服制圖，不僅是“必原父子之親”觀念的要求，更是技術(shù)上、操作上的要求。另一類是因維護(hù)人倫關(guān)系而致罪的在刑罰予以減免，即“志善而違于法者免”。這一類案件又可以分為四種情況。一是孝子復(fù)仇案件。孝子復(fù)仇始于東漢趙娥，歷朝記載也較多，對(duì)其處罰雖有爭(zhēng)議，但大都予以減免。如宋朝“太祖、太宗以來，子有復(fù)父仇而殺人者，壯而釋之”。(49)前引，中華書局書，第13386頁(yè)。明太祖朱元璋也稱：“朕為孝子屈法，以勸勵(lì)天下?！?50)(明)余繼登輯：《皇明典故紀(jì)聞》，書目文獻(xiàn)出版社1995年版，第160-161頁(yè)。二是維護(hù)人倫關(guān)系的過失犯罪案件。前述唐朝康買得救父一案即是典型。三是親屬中有犯罪者，尤其是父子中有犯罪者，為求父子減免的犯罪案件?！睹魇贰ば谭ㄖ尽份d：有子犯法，父賄求免者，御史欲并論父。太祖曰：“子論死，父救之，情也，但論其子，赦其父。”(51)前引，中華書局書，第2287-2288頁(yè)。四是子代父刑、兄弟爭(zhēng)死的案件。子代父刑最著名的莫若漢代“緹縈救父”一案，引發(fā)了漢文帝的刑制改革?！缎绿茣ば⒂蚜袀鳌份d：“開元初，少卿廬崇道抵罪徙嶺南，逃還東都。(陸)南金居母喪，崇道偽稱吊客，入而道其情，南金匿之。俄為仇人跡告，詔侍御史王旭捕按，南金當(dāng)重法，弟(陸)趙璧詣旭自言：‘匿崇道者我也，請(qǐng)死。’南金固言弟自誣不情，旭怪之，趙璧曰：‘母未葬，妹未歸，兄能辦之，我生無(wú)益，不如死?！耋@，上狀。玄宗皆宥之。”(52)前引，中華書局書，第5584頁(yè)。為了倡導(dǎo)維護(hù)人倫親情，“志善而違于法者免”的案件在二十五史《孝友》《列女》等篇記載非常多。這些案件可以說明中國(guó)古代的刑事司法對(duì)人倫親情的維護(hù)達(dá)到了極致，甚至到了“屈法伸情”的地步。明建文帝即說：“明刑所以弼教，凡與五倫相涉者，宣皆屈法以伸情?！?53)前引，中華書局書，第2283頁(yè)。這些事例和言論掩蓋了“原情定罪”的本義，仿佛“原情定罪”中的“情”僅指維護(hù)或破壞人倫親情的動(dòng)機(jī)。

四是犯罪人的言辭、情態(tài)。犯罪人的口供、陳述在中國(guó)古代是犯罪事實(shí)的重要組成部分，也是定罪量刑的重要依據(jù)。這正如清代汪輝祖所說：“罪從供定，犯供最關(guān)緊要?！?60)陳重業(yè)主編：《〈折獄龜鑒補(bǔ)〉譯注》，北京大學(xué)出版社2006年版，第550頁(yè)。但在“人情莫不貪生惡死”“人情莫不自愛其身”“趨利避害”等動(dòng)機(jī)下，犯罪人的口供、陳述未必是真實(shí)的，因此辨別當(dāng)事人言辭的真?zhèn)问侵袊?guó)古代司法技術(shù)的重要內(nèi)容之一。中國(guó)的先民很早就認(rèn)識(shí)到了這一點(diǎn)，《周禮·秋官·小司寇》說：“以五聲聽獄訟，求民情。一曰辭聽，二曰色聽，三曰氣聽，四曰耳聽，五曰目聽?！彼纬嵖艘舱f：“蓋察獄之術(shù)有三：曰色，曰辭，曰情?！?61)前引，楊奉琨書，第58頁(yè)。在中國(guó)古代，當(dāng)事人的言辭經(jīng)常用“情”字來表達(dá)。如《左傳·莊公十年》稱：“大小之獄，雖不能察，必以情?！薄秶?guó)語(yǔ)·魯語(yǔ)上》說：“余聽獄雖不能察，必以情斷之?！边@兩段文字中的“情”，均是指當(dāng)事人的言辭。(62)“大小之獄，雖不能察，必以情”和“余聽獄雖不能察，必以情斷之”中的“情”，一般解釋為情況、實(shí)情。這樣的話，“不能察”就無(wú)法解釋。“不能察”無(wú)疑是指司法官員無(wú)法查清案件的事實(shí)，此時(shí)如果還依情況、實(shí)情來斷案，是前后矛盾的。我們認(rèn)為“必以情”中的“情”，并不是指情況、實(shí)情，而是指當(dāng)事人的言辭。這正如鄭玄注《周禮》“六曰以敘聽其情”時(shí)所稱：“情，爭(zhēng)訟之辭?！痹鷱堭B(yǎng)浩則明確說：“獄問初情，人之常言也。蓋獄之初發(fā)，犯者不暇藻飾，問者不暇鍛煉，其情必真而易見；威以臨之，虛心以詰之，十得七八矣。”(63)《吏學(xué)指南(外三種)》，楊訥點(diǎn)校，浙江古籍出版社1988年版，第294-295頁(yè)?！俺跚椤奔词欠缸锶俗畛醯墓┦鲋o?！扒椤弊值倪@種運(yùn)用可以在《北史·裴政傳》中得到證明：“右庶子劉榮，性甚專固。時(shí)武職交番，通事舍人趙元愷作辭見帳，未及成。太子再三催促，榮令元愷口奏，不須造帳。及奏，太子問：‘名帳安在？’元愷云：‘稟承劉榮，不聽造帳?！蛹匆栽憳s，榮便拒諱，太子付政推問。未及奏狀，阿附榮者先言于太子曰：‘政欲陷榮，推事不實(shí)?！诱儇?zé)之，政曰：‘凡推事有兩，一察情，一據(jù)證，審其曲直，以定是非。臣察榮位高任重，縱實(shí)語(yǔ)元愷，蓋是纖介之愆，計(jì)不須諱。又察元愷，受制于榮，豈敢以無(wú)端之言妄相點(diǎn)累。二人之情，理正相似。元愷引左衛(wèi)率崔蒨等證，蒨款狀悉與元愷符同。察情既敵，須以證定。臣謂榮語(yǔ)元愷非虛?！右嗖蛔飿s，而稱政平直。”(64)前引，中華書局書，第2612頁(yè)。這段文字中，“察情”“察情既敵”中的“情”，均是指雙方當(dāng)事人的言辭。人們?cè)谘哉f時(shí)經(jīng)常伴隨著各種表情、神情和姿態(tài)，即“情態(tài)”。從案件審理的經(jīng)驗(yàn)上來說，當(dāng)事人言真、言偽時(shí)的情態(tài)是不一樣的，中國(guó)古代司法官員早就開始觀察當(dāng)事人言說時(shí)的情態(tài)來判斷其言辭的真?zhèn)?，東漢鄭玄注《周禮》“五聽”稱：“觀其出言，不直則煩；觀其顏色，不直則赧然；觀其氣息，不直則喘；觀其聽聆，不直則惑；觀其眸子視，不直則眊然?！?65)《周禮注疏》，北京大學(xué)出版社1999年版，第914-915頁(yè)。西晉張斐則說：“情者，心神之使。心感則情動(dòng)于中，而形于言，暢于四支，發(fā)于事業(yè)。是故奸人心愧而面赤，內(nèi)怖而色奪?！?66)《晉書》，中華書局1974年版，第930頁(yè)。張斐所用的“情”字，無(wú)疑是指犯罪人的表情、神情。值得注意的是，觀察當(dāng)事人的情態(tài)既可以用于當(dāng)事人言說時(shí)，也可以單獨(dú)使用作出預(yù)判，然后進(jìn)一步偵查案件以得真相。裴松之注《三國(guó)志·吳書·滕胤傳》稱：“(滕)胤每聽辭訟，斷罪法，察言觀色，務(wù)盡情理?！?67)《三國(guó)志》，中華書局1959年版，第1443頁(yè)?！逗鬂h書·法雄傳》載：“(法)雄每行部[州]，錄囚徒，察顏色，多得情偽?！?68)前引，中華書局書，第360頁(yè)。此兩例都是綜合審察當(dāng)事人的言說?！侗笔贰ば两B先傳附》載北魏辛祥任并州平北府司馬時(shí)，“有白壁還兵藥道顯，被誣為賊，官屬咸疑之。詳曰：‘道顯面有悲色。察獄以色，其此之謂乎！’苦執(zhí)申之。月余，別獲真賊”。(69)前引，中華書局書，第954頁(yè)。這是單獨(dú)運(yùn)用作出預(yù)判之例。

五是犯罪行為。犯罪行為是犯罪事實(shí)最重要的組成部分之一，也是對(duì)犯罪人定罪量刑的主要依據(jù)。在中國(guó)古代，對(duì)犯罪行為更多的是用“情”字來指代。如元朝時(shí)，案犯李百一因與潘萬(wàn)三有嫌隙，將后者年僅9歲的幼女潘茂娘誘騙到家中，意圖奸污報(bào)復(fù)，“用右手第二指插入潘茂娘陰門內(nèi)，剜破血出”，因潘茂娘叫喊而撒手。依元朝律法，強(qiáng)奸九歲以下幼女應(yīng)處死刑，但此案因系手指插入破身，不同于強(qiáng)奸幼女，最終以“敗壞風(fēng)俗，原情尤重”，準(zhǔn)擬決杖一百七下。(70)前引，中國(guó)廣播電視出版社書，第1653-1654頁(yè)。此處“原情尤重”中的“情”，當(dāng)指“指奸幼女”的行為。又如《漢書·王尊傳》載：“初元中，……春正月，美陽(yáng)女子告假子不孝，曰：‘兒常以我為妻，妒笞我?！?王)尊聞之，遣吏收捕驗(yàn)問，辭服。尊曰：‘律無(wú)妻母之法，圣人所不忍書，此經(jīng)所謂造獄者也?！鹩谑浅鲎⑸希〔恍⒆涌h磔著樹，使騎吏五人張弓射殺之，吏民驚駭。”(71)前引⑨，中華書局書，第3227頁(yè)。此段文字中，雖無(wú)“原情定罪”的字樣，但正因?yàn)椤白右阅笧槠蕖边@一行為惡性極大，世所不容，即“律無(wú)妻母之法，圣人所不忍書”，王尊才在“原情”后“造獄”，以令人驚駭?shù)姆绞綄⒉恍⒆用髡湫獭?/p>

三、 “原情定罪”中的“罪”字考辨

“罪”在中國(guó)古代的語(yǔ)境中，其含義是多重的，這也使“原情定罪”的含義處于不確定的狀態(tài)。具體而言，中國(guó)古代的“罪”至少有以下幾種含義。(75)“原情定罪”中的“罪”字是名詞，本文只考察“罪”作為名詞的含義。

一是罪行。在中國(guó)古代，“罪”首先是指一種行為?！兑捉?jīng)·解卦》稱：“君子以赦過宥罪?！边@里的“罪”指犯了罪的行為?！渡袝た嫡a》稱：“人有小罪，非眚，乃惟終自作不典；式爾，有厥罪小，乃不可不殺。乃有大罪，非終，乃惟眚?yàn)?zāi)，適爾，既道極厥辜，時(shí)乃不可殺?！边@里的數(shù)個(gè)“罪”皆指犯罪行為?！盾髯印ね踔啤氛f：“無(wú)功不賞，無(wú)罪不罰。”這里的“罪”也是指犯罪行為。

二是罪名、法律。在傳統(tǒng)語(yǔ)境中，“罪”也指罪名、法律。如漢宣帝曾說：“聞古天子之名，難知而易諱也。今百姓多上書觸諱以犯罪者，朕甚憐之?！?76)前引⑨，中華書局書，第256頁(yè)。漢宣帝所稱的“罪”當(dāng)指罪名或法律。又如《后漢書·王吉傳》載：“凡殺人皆磔尸車上，隨其罪目，宣示屬縣?！?77)前引，浙江古籍出版社書，第710頁(yè)。這里的“罪目”即是指罪名。

三是罪人。中國(guó)古代的“罪”字還指“罪人”?！渡袝に吹洹份d：“流共工于幽州，放歡兜于崇山，竄三苗于三危，殛鯀于羽山，四罪而天下咸服?！薄渡袝つ潦摹份d：“乃惟四方之多罪逋逃，是崇是長(zhǎng)?！眱商幰闹械摹八淖铩薄岸嘧铩?，皆指罪人?！额伿霞矣?xùn)》載：“吾見強(qiáng)弩長(zhǎng)戟，誅罪安民，以取公侯者有矣。”顏之推所稱的“誅罪”，是指誅殺罪人之意。

四是罪過。在傳統(tǒng)語(yǔ)境中，“罪”的一個(gè)重要含義是指過錯(cuò)?！睹献印す珜O丑下》載：“王曰：‘此則寡人之罪也?！蔽闹兄白铩奔词侵浮斑^錯(cuò)”。項(xiàng)羽垓下兵敗后嘆曰：“此天之亡我，非戰(zhàn)之罪也?！?78)前引，浙江古籍出版社書，第66頁(yè)。項(xiàng)羽所稱的“罪”也是指過錯(cuò)。但過錯(cuò)并不等同于刑法上的罪過，刑法上的罪過是指達(dá)到了必須用刑罰制裁的過錯(cuò)。中國(guó)古代對(duì)此也有清晰認(rèn)識(shí)?！吨芏Y·秋官·司刑》載，西周的處罰分為三等，最重者為“五刑之罰”，“司刑掌五刑之法，以麗萬(wàn)民之罪。墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百”。其次“為圜土之罰”，“司圜掌收教罷民。凡害人者，弗使冠飾，而加明刑焉。任之以事，而收教之。能改者，上罪三年而舍，中罪二年而舍，下罪一年而舍，其不能改而出圜土者，殺。雖出，二年不齒。凡圜土之刑人也，不虧體，其罰人也，不虧財(cái)”。東漢鄭眾(鄭司農(nóng))解釋“司圜掌收教罷民”中的“罷民”說：“罷民，謂惡人不從化，為百姓所患苦而未入五刑者。”(79)前引，北京大學(xué)出版社書，第958頁(yè)。鄭玄注稱：“圜土所收教者，過失害人已麗于法者?！?80)前引，北京大學(xué)出版社書，第907頁(yè)。即過失害人者雖未入于“五刑之法”，但已附于“圜土之法”者入于圜土。再次為嘉石之罰，“凡萬(wàn)民之有罪過而未麗于法，而害于州里者，桎梏而坐諸嘉石，役諸司空?！碧瀑Z公彥疏稱：“云‘未麗于法’，只謂入圜土為法，此坐嘉石之罷民未入圜土，差輕故也。云‘害于州里者’，言語(yǔ)無(wú)忌，慢侮長(zhǎng)老?！?81)前引，北京大學(xué)出版社書，第907頁(yè)。即“言語(yǔ)無(wú)忌，慢侮長(zhǎng)老”等“害于州里”的行為，雖未附于“圜土之法”，但因其有害，故處嘉石之罰?？梢?，西周的五刑之罰、圜土之罰和嘉石之罰明確地說明了“罪過”與法律、刑罰之間的關(guān)系。《新唐書·刑法志》在論述律、令、格、式的關(guān)系時(shí)稱：“凡邦國(guó)之政，必從事于此三者(指令、格、式——引者注)。其有所違及人之為惡而入于罪戾者，一斷以律?！?82)前引，中華書局書，第1407頁(yè)?！白镬濉奔礊椤白镞^”，(83)前引⑧，商務(wù)印書館書，第2711頁(yè)。“入于罪戾”說明“人之為惡”達(dá)到法定“罪戾”的程度則“一斷于律”。眾所周知，無(wú)論是過錯(cuò)，還是罪過均有大小、輕重之分。如三國(guó)時(shí)劉備遺詔說：“勿以惡小而為之，勿以善小而不為?！?84)前引，中華書局書，第891頁(yè)?！缎绿茣ば谭ㄖ尽份d：“《周禮》曰：‘其奴，男子入于罪隸’，任之以事，寘之圜土而教之，量其罪之輕重，有年數(shù)而舍?！?85)前引，中華書局書，第1408頁(yè)。清代翟灝說得更清楚：“罪過字以大小別，不以公私別?！?86)(清)翟灝：《通俗編》，東方出版社2012年版，第100頁(yè)。誠(chéng)然，當(dāng)罪行、罪過、罪惡都以“罪”字表達(dá)時(shí)，其所指是罪行還是罪過、罪惡是難以精確地區(qū)分的，尤其是罪過、罪惡并不直接表現(xiàn)出來，而是通過罪行、后果、情節(jié)體現(xiàn)出來的。因此，如何確定有無(wú)罪過以及罪過的大小、輕重，則是中國(guó)古代司法活動(dòng)的重要任務(wù)了。中國(guó)古代的先民以自己獨(dú)特的智慧創(chuàng)造了多種確定罪過有無(wú)和罪過大小的方法，但通過犯罪事實(shí)來確定罪過大小無(wú)疑是最重要的、最基本的方法。正如《元典章》所說：“若非始末詳察，不能盡見過錯(cuò)?！?87)前引，中國(guó)廣播電視出版社書，第169頁(yè)。

五是懲罰、刑罰。在中國(guó)古代的語(yǔ)言表達(dá)中，“罪”也指懲罰、刑罰。如唐太宗曾說：“賞罰所以代天行法，今朕寬仁弘死，是自弄法以負(fù)天也。人臣有過，請(qǐng)罪于君，君有過，宜請(qǐng)罪于天。其令有司設(shè)藁席于南郊三日，朕將請(qǐng)罪。”(88)前引，中華書局書，第1412頁(yè)?！半迣⒄?qǐng)罪”實(shí)際上是“請(qǐng)罰”。明代鄭士利說：“國(guó)家立法，必先明示天下而后罪犯法者，以其故犯也?！?89)前引，中華書局書，第3997頁(yè)。鄭士利所言之“罪”即是懲罰?！白铩敝感塘P可以說始于《周禮》所載“墨罪五百，劓罪五百，宮罪五百，刖罪五百，殺罪五百”。這段文字中的“罪”即是指刑罰。唐律《名例律》序疏稱：“名者，五刑之罪名。”此處的“罪名”并不是指具體犯罪的罪名，而是指五種刑罰的名稱，即“刑名”。再如唐律《衛(wèi)禁律》(總第75條)規(guī)定：“諸宿衛(wèi)人，應(yīng)上番不到及因假而違者，一日笞四十，三日加一等；過杖一百，五日加一等，罪止徒二年。”律文中的“罪止徒二年”實(shí)際上是指“刑止徒二年”，即最高刑等為徒刑二年。

結(jié)合“原情定罪”的語(yǔ)義，我們認(rèn)為“原情定罪”中的“罪”，具有罪之有無(wú)、罪過大小、罪行(罪惡)輕重和具體刑罰這幾種含義，其具體含義的確定，需要借助言說者的特定語(yǔ)境進(jìn)行把握。

四、 “原情定罪”的三重含義指向

分析了“原”“情”“罪”在中國(guó)傳統(tǒng)語(yǔ)境中的具體含義之后，我們認(rèn)為，從語(yǔ)義組合以及司法的邏輯意義上，“原情定罪”有三重含義指向。

一是考察、推究具體案情、情節(jié)確定行為人是否有罪。依據(jù)犯罪事實(shí)確定行為人的行為是否有罪，這是刑事司法活動(dòng)的天然要求。即便是漢代的“原心定罪”也是強(qiáng)調(diào)在事實(shí)的基礎(chǔ)上“原心”，首倡“春秋決獄”的董仲舒還指出了定罪時(shí)不“本其事”的不良后果，他說：“誅名而不察實(shí)，為善者不必免，而犯惡者未必刑也?！?90)前引⑨，中華書局書，第2510頁(yè)。到西晉張斐那里，定罪須綜合審察、推究“心”“情(辭)”“事”，即“論罪者務(wù)本其心，審其情(辭)，精其事，近取諸身，遠(yuǎn)取諸物，然后乃可以正刑”。(91)前引，中華書局書，第930頁(yè)。雖然張斐所說的“事”實(shí)際上是指當(dāng)事人言說的姿態(tài)，但這也是事實(shí)的細(xì)節(jié)。明代丘浚則進(jìn)一步說：“蓋獄以明照為主，必先得其情實(shí)，則刑不濫?！w用獄必明以照之，使人無(wú)隱情?！蛉缓髢兑宰h之，巽以緩之，原情定罪，至再至三?！?92)前引，魯嵩岳書，第15頁(yè)。因此，全面地考察、審核、推究案件的事實(shí)、情節(jié)來確定行為人的行為是否構(gòu)成犯罪是“原情定罪”首要的、最基本的含義。

二是考察、推究具體案情、情節(jié)確定行為人罪過的大小。眾所周知，罪過有大小、輕重之分。但罪過是一種心理狀態(tài)，它是依附于事實(shí)而存在的，它必須通過事實(shí)體現(xiàn)出來。因而，通過事實(shí)確定行為人罪過之有無(wú)、輕重是中國(guó)古代“原情定罪”的重要內(nèi)容。許多案件中，罪過經(jīng)常隱匿在具體、細(xì)微的情節(jié)之中，它的大小、輕重需要司法官員仔細(xì)地甄別、考辨、比較，才能具體確定?！妒酚洝堘屩畟鳌份d：“有人盜高廟坐前玉環(huán)，捕得，文帝怒，下廷尉治。(張)釋之案律盜宗廟服御物者為奏，奏當(dāng)棄市。上大怒曰：‘人之無(wú)道，乃盜先帝廟器，吾屬廷尉者，欲致族之，而君以法奏之，非吾所以共承宗廟意也?！屩夤陬D首謝曰：‘法如是足也。且罪等，然以逆順為差。今盜宗廟器而族之，有如萬(wàn)分之一，假令愚民取長(zhǎng)陵一抔土，陛下何以加其法乎?！弥?，文帝與太后言之，乃許廷尉當(dāng)?！?93)前引，浙江古籍出版社書，第836頁(yè)。此處張釋之判斷“盜宗廟服御物”輕于“取長(zhǎng)陵一抔土”的理由，《史記》并未說明。對(duì)此，清代姚苧田解釋說：“盜宗廟器物者，尚無(wú)得罪于神靈，其情順；盜長(zhǎng)陵抔土者，直敢震驚乎體魄，其情逆。”因此，“盜長(zhǎng)陵抔土”的罪過重于“盜宗廟服御物”。(94)(清)姚苧田：《史記菁華錄》，中華書局2010年版，第114頁(yè)?？梢姡镞^的大小、輕重需要仔細(xì)地推究、甄別、考辨案情才能確定。必須承認(rèn)，在確定罪過輕重的各種情節(jié)中，維護(hù)、侵犯、破壞人倫道德、親情是必須考量的情節(jié)，在具體案件中甚至是最重要的情節(jié)，所以《禮記·王制》才有“凡聽五刑之訟，必原父子之親，立君臣之義以權(quán)之”之說。凡因維護(hù)人倫親情、道德而致的犯罪，應(yīng)當(dāng)減輕、免除處罰是“原情定罪”的應(yīng)有之義，前文所舉唐穆宗時(shí)“康買得救父”一案即是典型。破壞、侵犯人倫親情、道德的犯罪應(yīng)當(dāng)加重處罰，這也是“原情定罪”的應(yīng)有之義，唐代將“不孝”類犯罪入“十惡”即是加重處罰的立法表達(dá)。又如“罵人”是極輕的行為，但明代丘浚說：“罪莫輕于罵詈，然所罵父祖也，非適重乎？是故原情以定罪，而不拘于一定之法。”(95)前引，魯嵩岳書，第239頁(yè)。這就明確說明了“罵詈父祖”的行為應(yīng)當(dāng)重懲。中國(guó)古代的刑事司法中，由于對(duì)人倫道德、親情的重視，大量因維護(hù)家族人倫道德而犯罪的案件，經(jīng)常因其“志善”而“屈法伸情”，孝子復(fù)仇得赦、子代父罪得赦、兄弟爭(zhēng)死得免等事例不絕于史，(96)這類案件是否可以減免刑罰在中國(guó)古代也存在巨大的爭(zhēng)議，相關(guān)文獻(xiàn)可參見《晉書·范堅(jiān)傳》和《新唐書·孝友列傳》等。這使中國(guó)古代的刑事司法呈現(xiàn)出獨(dú)特而復(fù)雜的面相。但是，“屈法伸情”現(xiàn)象的大量存在并不能說明這是中國(guó)古代司法刑法的根本性特征，更不能說明這是“原情定罪”唯一含義。它只能說明是否侵犯、破壞人倫道德、親情是確定罪過輕重和定罪量刑必須考量的重要情節(jié)。

三是考察、推究具體案情、情節(jié)確定行為人應(yīng)受的具體刑罰。刑罰的確定必須依附于犯罪事實(shí)、情節(jié)，即“原情定罰”是刑事司法的應(yīng)然要求。中國(guó)古代早在西周就有“刑罪相當(dāng)”的思想，《尚書·立政》稱“茲式有慎，以列用中罰”，“中罰”即是“刑罪相當(dāng)”之義?！渡袝涡獭烦錆M著核查犯罪事實(shí)以實(shí)現(xiàn)“中罰”的思想和方法。在具體的司法活動(dòng)中，無(wú)論是“循名責(zé)實(shí)”的司法邏輯，還是“尋事原情”“尋事原心”的司法邏輯，都體現(xiàn)了通過具體的犯罪事實(shí)、情節(jié)確定刑罰的理念和要求。當(dāng)然，在中國(guó)古代的量刑情節(jié)中，行為人的主觀動(dòng)機(jī)和犯罪目的是最重要的情節(jié)之一，而這兩者與家族人倫關(guān)系的關(guān)聯(lián)尤為重要，故而才有“論心定罪，志善而違于法者免”之說。中國(guó)古代對(duì)這種關(guān)聯(lián)的強(qiáng)調(diào)，似乎違背了現(xiàn)代刑法的基本理念和要求，但是，我們必須承認(rèn)中國(guó)古代的犯罪構(gòu)成要件和量刑情節(jié)是不同于現(xiàn)代刑法的，對(duì)犯罪人的主觀動(dòng)機(jī)、行為目的與家族人倫關(guān)系關(guān)聯(lián)的強(qiáng)調(diào)，正是它區(qū)別于現(xiàn)代刑法的重要標(biāo)志。

總之，由于詞語(yǔ)含義的復(fù)雜和言說者語(yǔ)境的變化，“原情定罪”在中國(guó)古代社會(huì)是一個(gè)具有多元含義的論斷。但是，我們認(rèn)為其最基本的含義是通過犯罪事實(shí)、情節(jié)來確定是否有罪、罪過的大小和具體刑罰。當(dāng)然，在涉及家族人倫關(guān)系的犯罪中，行為人的主觀動(dòng)機(jī)、行為目的與家族人倫關(guān)系的關(guān)聯(lián)是定罪量刑必須考量的重要情節(jié)，但不是唯一情節(jié)。