黃世席

中國移動應(yīng)用程序海外被禁的問題，一直是近年來國際高科技領(lǐng)域新聞所關(guān)注的焦點。以印度為例，2022年2月中旬，印度政府以“對印度人的隱私和安全構(gòu)成威脅”為由禁止54款手機應(yīng)用程序(以下簡稱“App”)的下載，其中很大一部分是中國大型科技公司騰訊、阿里巴巴、網(wǎng)易公司的產(chǎn)品。相關(guān)報道指出，自2020年6月以來，印度進(jìn)行了五輪打擊中國App的行動，共有超過300多款A(yù)pp被禁，這是中印兩國因邊境糾紛導(dǎo)致雙方關(guān)系緊張的大背景下，印方采取的最新步驟。中國政府也多次表示，堅決反對印方一再以“國家安全”為借口對擁有中國背景的App采取禁用措施，有關(guān)做法違反世界貿(mào)易組織(以下簡稱“WTO”)非歧視性原則以及市場經(jīng)濟(jì)公平競爭原則，嚴(yán)重?fù)p害中國企業(yè)合法權(quán)益。(1)參見王逸：《印度再禁54款中國App》，載《環(huán)球時報》2022年2月15日。印度政府不斷發(fā)出的此類禁令表明國家安全正在對各國貿(mào)易和投資政策產(chǎn)生重要的影響，同時高科技領(lǐng)域開始成為國家安全的一個突出而重要的目標(biāo)。(2)參見林桂軍、Tatiana Prazeres：《國家安全問題對國際貿(mào)易政策的影響及改革方向》，載《國際貿(mào)易問題》2021年第1期。因此，除了圍繞該禁令的政治爭議之外，從國際經(jīng)貿(mào)規(guī)制的角度首先需要了解的是，國際貿(mào)易協(xié)議中的承諾，尤其是WTO中成員方的承諾是否涵蓋了手機應(yīng)用程序。另外，印度禁止中國應(yīng)用程序跨境使用的舉措伴隨著與國際貿(mào)易有關(guān)的自身復(fù)雜性，此類措施似乎專門針對中國App開發(fā)商，并減少了中國開發(fā)商的市場準(zhǔn)入。同時，此類行動導(dǎo)致中國在印度技術(shù)領(lǐng)域的投資受到限制，合同和經(jīng)營業(yè)務(wù)受到干擾甚至中斷，所有這些都可能對兩國之間的經(jīng)貿(mào)關(guān)系產(chǎn)生影響。據(jù)推斷，此類措施可能與中印雙方2020年發(fā)生的加勒萬河谷邊境沖突和緊張關(guān)系有關(guān)，因為在該事件發(fā)生后生效的印度外國直接投資政策明顯對來自中國的外國直接投資施加了更高的限制。(3)參見Nishtha Yadav, “India Proposes Scrutiny of New Portfolio Investors from China, Hong Kong”, India Briefing Official website (last visited February 2, 2022).印度官員也指出，由于印度沒有在WTO上對數(shù)字服務(wù)作出任何單獨的承諾，中國可能會發(fā)現(xiàn)很難提出反對禁令的理由。印度在服務(wù)領(lǐng)域作出的任何有限承諾都包含在《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》(以下簡稱“GATS”)減讓表(GATS schedule)中。因此，如果有必要，印度可以根據(jù)GATS援引其安全例外條款抗辯，以證明對中國App施加的禁令具有正當(dāng)性。(4)參見Anish Jaipuriar and Sayantika Ganguly, “India: The ‘Essential Security Exceptions’ Under GATT: Curbing the Subjectivity”, Mondaq Official website (last visited February 2, 2022).鑒于此，需要從WTO相關(guān)貿(mào)易規(guī)制的角度，分析印度禁用中國應(yīng)用程序的做法是否合理，以及潛在的援引國家安全例外抗辯的可行性。

一、 應(yīng)用程序貿(mào)易性質(zhì)的識別

前已述及，針對印度政府頒布的禁用中國App的措施，中國外交部和駐印使館發(fā)言人均指出，印方相關(guān)措施違反了WTO規(guī)則，限制了跨境貿(mào)易服務(wù)。這引發(fā)的一個問題是，如果中國向WTO爭端解決機構(gòu)(DSB)提起訴求，其前提是，只有把應(yīng)用程序識別為貿(mào)易或者與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)性質(zhì)，才能適用世界貿(mào)易組織的相關(guān)規(guī)則，該爭議才能被列入WTO爭端解決機制的范圍，而適用的規(guī)則主要是GATS。

(一) GATS的適用

根據(jù)GATS第1條，其規(guī)范的主要是影響成員服務(wù)貿(mào)易的措施，涵蓋了以跨境服務(wù)、境外消費、商業(yè)存在和自然人流動四種方式提供的服務(wù)貿(mào)易。該規(guī)定似乎意味著其涵蓋任何行業(yè)的服務(wù)，毫無疑問也應(yīng)當(dāng)包括電子傳輸和數(shù)據(jù)交換等跨國貿(mào)易。問題是，盡管其定義似乎很寬泛，但是其僅適用于GATS分類清單下的服務(wù)貿(mào)易，即其僅適用于列表中提到的那些服務(wù)。公認(rèn)的是，以電子方式提供服務(wù)屬于GATS的范圍，因為該協(xié)定適用于所有的服務(wù)，不用考慮其提供方式，因而因特網(wǎng)的服務(wù)和傳統(tǒng)服務(wù)處于相同的地位，涉及電子服務(wù)的數(shù)據(jù)供應(yīng)及其自身并不能否定GATS的適用，而且通過電子手段提供服務(wù)也已經(jīng)得到了美國WTO代表的贊成。(5)參見WTO, Work Programme on Electronic Commerce—Submission by the United States, WT/GC/16, 12 February 1999, p.3.換句話說，其并不區(qū)分是以數(shù)據(jù)還是實體的方式提供服務(wù)，強調(diào)的是服務(wù)的實際功能而非該服務(wù)的提供方式，并且會員承諾的服務(wù)部門可以解釋為包括以數(shù)字化方式的服務(wù)也得到了相關(guān)專家組的認(rèn)可。(6)參見Appellate Body Report, United States—Measures Affecting the Cross-Border Supply of Gambling and Betting Services, WT/DS285/R, 20 April 2005, para. 164.那種認(rèn)為數(shù)字服務(wù)是不受GATS任何承諾約束的新服務(wù)的觀點是錯誤的，并且WTO裁決也承認(rèn)GATS應(yīng)當(dāng)與時俱進(jìn)，適時納入一些新出現(xiàn)的數(shù)字服務(wù)。譬如上訴機構(gòu)在“中國—出版物案”的裁決中指出，專家組所作出的“中國入世時其國內(nèi)和國際監(jiān)管框架的缺乏并不能阻止其在GATS減讓表中作出電子傳輸錄音的承諾”的裁決是正確的。(7)參見Appellate Body Report, China-Measures Affecting Trading Rights and Distribution Services for Certain Publication and Audiovisual Entertainment Products, WT/DS363/AB/R, 21 December 2009, paras. 407-410.

移動應(yīng)用程序通常被理解為“新服務(wù)或數(shù)字服務(wù)”，允許使用者通過存放在線上服務(wù)器的資訊數(shù)據(jù)庫，以文字、圖形、錄音或影像等形式的電子傳輸進(jìn)行互動，因此未明確包含在服務(wù)部門分類清單(W / 120)中，《服務(wù)貿(mào)易減讓指南》也沒有對此類服務(wù)規(guī)定明確的識別方法。而在服務(wù)貿(mào)易爭端中，對WTO成員具體服務(wù)承諾清單的正確解讀的前提之一是將所涉服務(wù)進(jìn)行分類，并結(jié)合承諾清單中的義務(wù)來判斷成員措施的合法性。(8)參見余勁松主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社2019年版，第173頁。對于應(yīng)用程序而言，即使基于該服務(wù)的最終用途，其并不能完全屬于服務(wù)行業(yè)分類清單下的任一傳統(tǒng)服務(wù)定義，但專家組仍可能會認(rèn)為其包含計算機相關(guān)服務(wù)、在線信息和數(shù)據(jù)處理服務(wù)、在線信息和數(shù)據(jù)庫的組成部分檢索服務(wù)等。即便如此，也存在性質(zhì)識別方面的挑戰(zhàn)。

WTO具體承諾委員會已經(jīng)意識到了這些新的數(shù)字服務(wù)分類識別中存在的問題，包括如何從真正的新服務(wù)中區(qū)分新的交付或供應(yīng)服務(wù)，未規(guī)定在分類中的服務(wù)是否意味著該服務(wù)就是新服務(wù)，以及“新服務(wù)”對現(xiàn)有承諾的影響等。(9)參見Committee on Specific Commitments: Note by Secretariat: Report on Meeting held on 18 September 2014, WTO Doc. S/CSC/M/71(Oct. 15, 2014), paras 1.2.但是，由于缺乏對此類新服務(wù)應(yīng)該如何進(jìn)行分類的共識，此類新服務(wù)的性質(zhì)識別存在不確定性，GATS是否適用于應(yīng)用程序跨境服務(wù)應(yīng)當(dāng)由WTO專家組根據(jù)具體承諾減讓表進(jìn)行解釋，同時要參考以往專家組和上訴機構(gòu)對相關(guān)新類型服務(wù)貿(mào)易爭端的裁決，以評估這種“新服務(wù)”是否屬于成員方的承諾范圍。印度和美國的GATS具體承諾減讓表包括對服務(wù)的承諾，例如與計算機相關(guān)的服務(wù)、視聽、分銷(distribution)、語音郵件、在線信息以及數(shù)據(jù)庫檢索和數(shù)據(jù)處理服務(wù)。(10)“United States’ GATS Schedule of Specific Commitments”, 參見WTO Official Website (last visited 2 February 2022).類似TikTok這樣的應(yīng)用程序允許用戶通過在線服務(wù)器中存儲的數(shù)據(jù)庫，以文本、圖像、視頻或音頻等電子傳輸方式進(jìn)行交互，初步應(yīng)認(rèn)定為屬于GATS項下的新服務(wù)類型。

此外，從技術(shù)進(jìn)步的層面來講，GATS的具體承諾減讓表在制定之時，無法預(yù)見到以數(shù)字方式提供服務(wù)的移動應(yīng)用程序在未來會產(chǎn)生，例如TikTok等社交媒體服務(wù)。由于應(yīng)用程序服務(wù)具有多種服務(wù)類型的特性，在對服務(wù)部門進(jìn)行分類時，可以根據(jù)識別服務(wù)性質(zhì)的功能性方法而非提供之手段作為分類依據(jù)，以確定將其識別為何種服務(wù)的范疇。功能性識別方法已經(jīng)得到了WTO裁判機構(gòu)承認(rèn)，譬如，在“美國—博彩案”中，上訴機構(gòu)重申，除非另有專門規(guī)定，對某項服務(wù)部門的承諾應(yīng)適用于該行業(yè)內(nèi)的所有服務(wù)，包括分部門。(11)Appellate Body Report, see note ⑥, para. 180.在“中國—出版物案”中，專家組承認(rèn)，GATS減讓表中有關(guān)服務(wù)部門的列舉并非窮盡式包含了該服務(wù)范圍內(nèi)的所有活動——減讓表中的服務(wù)部門或分部門不僅應(yīng)當(dāng)包括所有具體列入的服務(wù)活動，而且也應(yīng)當(dāng)包括減讓表的部門或分部門定義范圍內(nèi)的任何服務(wù)活動。(12)Panel Report, see note ⑦, para. 7.1014.尤其是，“中國—電子支付案”專家組指出，即使有關(guān)服務(wù)沒有明確列入相關(guān)服務(wù)的分部門類別中，其也應(yīng)當(dāng)因為經(jīng)營方式而必然納入相關(guān)分部門的定義范圍中，至于其是否被具體列入相關(guān)分部門內(nèi)的事實是無關(guān)緊要的。(13)參見Panel Report, China—Certain Measures Affecting Electronic Payment Services, WT/DS413/R, 31 Aug. 2012, para. 7.180.此外，鑒于科技發(fā)展日新月異，成員過去按照分類清單作出承諾時可能無法預(yù)見通過應(yīng)用程序所提供的服務(wù)。(14)參見WTO Economic Research and Statistics Division, Covered or Not Covered: That Is the Question—Services Classification and Its Implication for Specific Commitment under the GATS, WTO Staff Working Paper No. ERSD-2015-11 (Dec. 7, 2015), pp. 17-19.因此，按照GATS裁判實踐，似乎可以將應(yīng)用程序納入GATS的服務(wù)范圍。

(二) GATS最惠國待遇的適用

在確定了App程序適用GATS之后的下一個問題是，應(yīng)用程序被禁的開發(fā)商，能否請求本國政府以被申訴方的禁用措施違反GATS最惠國條款為由向WTO 提起申訴。GATS第2(1)條規(guī)定了最惠國待遇，即每一成員對于任何其他成員的服務(wù)和服務(wù)提供者應(yīng)立即和無條件地給予不低于其給予任何其他國家同類服務(wù)和服務(wù)提供者的待遇。根據(jù)該條規(guī)定，最惠國待遇也應(yīng)當(dāng)適用于那些通過電子方式提供的服務(wù)，包括應(yīng)用程序。關(guān)于是否規(guī)范電子方式的問題，WTO服務(wù)貿(mào)易委員會早在1999年就指出，“在各部門和供應(yīng)方式的限制范圍內(nèi)，判斷服務(wù)的相似性不取決于服務(wù)的提供方式，即是否以電子方式或其他方式提供服務(wù)”。(15)參見WTO Council for Trade in Services, Work Programme on Electronic Commerce—Progress Report to the General Council, S/L/74, 27 July 1999.而且，根據(jù)前述技術(shù)中立原則，協(xié)定中并沒有任何內(nèi)容可以推斷出因為服務(wù)的提供方式不同而導(dǎo)致服務(wù)的非相似性判斷，服務(wù)和服務(wù)提供者相似性的裁定取決于其競爭關(guān)系。(16)參見Appellate Body Report, Argentina—Measures Relating to Trade in Goods and Services, WT/DS453/AB/R, 9 May 2016, para. 6.24.因此，在線和離線服務(wù)不具有相似性的觀點已經(jīng)過時，GATS最惠國待遇可以適用于影響數(shù)字服務(wù)貿(mào)易的措施。

綜上，WTO成員方禁用中國應(yīng)用程序的措施有可能會違反GATS第2(1)條規(guī)定的“最惠國待遇”義務(wù)，為此，必須證明被申訴方的禁令措施是第1(1)條意義上的“影響”成員服務(wù)貿(mào)易的措施，而不僅僅限于“管制”或“規(guī)范”服務(wù)貿(mào)易的措施。(17)參見 “WTO Analytical Index: GATS - Article I (Jurisprudence)”, WTO Official Websit (last visited 2 February 2022).因而，申訴方必須證明這種影響對其服務(wù)提供者的應(yīng)用程序尤為不利。從表面上看，印度禁止中國應(yīng)用程序的行為似乎違反了最惠國待遇的原則——即使印度未根據(jù)GATS對數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域作出任何具體承諾，但從其承諾減讓表也可以明顯看出，其有義務(wù)在給予待遇方面不得區(qū)分中國應(yīng)用程序開發(fā)商與其他外國和本國開發(fā)商。因此，為證明被申訴方違反最惠國待遇，必須證明相關(guān)措施影響到GATS范圍內(nèi)的服務(wù)貿(mào)易。在“歐共體—香蕉III案”中，上訴機構(gòu)指出，GATS第1(1)條規(guī)定的“影響服務(wù)貿(mào)易的措施”應(yīng)當(dāng)做廣義解釋，并同意專家組的觀點，即GATS適用范圍包括成員方發(fā)布的任何影響服務(wù)貿(mào)易的措施，不管此類措施直接規(guī)范服務(wù)的提供還是規(guī)范其他問題，并且應(yīng)當(dāng)包括政府當(dāng)局之外的任何行業(yè)的服務(wù)，只要影響服務(wù)貿(mào)易即可。(18)參見Appellate Body report, European Communities—Regime for the Importation, Sale and Distribution of Bananas, WT/DS27/AB/R, 9 September 1997, para. 220.也即，任何措施都應(yīng)在GATS的適用范圍之列。在“美國—博彩案”中，美國全面禁止跨境提供遠(yuǎn)程賭博服務(wù)，專家組認(rèn)為首要的問題就是GATS是否適用于相關(guān)的影響服務(wù)貿(mào)易的措施，相關(guān)禁令被認(rèn)為正在影響美國的賭博貿(mào)易。(19)Panel Report, see note ⑥, para 6.250-6.253.同樣，在當(dāng)前情況下，需要證明的是，完全禁止中國應(yīng)用程序提供服務(wù)會影響締約方之間的服務(wù)貿(mào)易。

當(dāng)一項措施對服務(wù)貿(mào)易的供應(yīng)產(chǎn)生影響時，該措施即被視為“影響”服務(wù)貿(mào)易的措施，無論該措施是否直接支配服務(wù)的提供。由于印度的封鎖令對位于印度的應(yīng)用程序的運作形式和運作程序有重大影響，因此可能構(gòu)成違反GATS規(guī)定的最惠國義務(wù)。但是，在影響問題上，WTO裁判機構(gòu)需要進(jìn)行一次獨立審查，才能真正確定該應(yīng)用禁令是否符合構(gòu)成不公平待遇。

需指出的是，最惠國待遇義務(wù)規(guī)定，除某些例外情況外，成員對另一成員投資者的待遇不得低于任何其他外國投資者。印度可以根據(jù)GATS第14條之二的規(guī)定，以國家安全例外進(jìn)行抗辯。鑒于全球政治動蕩以及中印邊界2020年6月的沖突，這種國家安全例外主張可能具有一定程度的合理性。但是，由于國家安全抗辯具有高度的政治性，其接受度將取決于未來專家組或上訴機構(gòu)的審查。

此外，除了GATS之外，WTO成員方政府對應(yīng)用程序的禁令可能會違反《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(以下簡稱“TRIPS”)規(guī)定的義務(wù)。申訴成員可能會辯稱，禁止應(yīng)用程序不僅是禁止應(yīng)用程序提供的服務(wù)，而且還會影響應(yīng)用程序的源代碼以及與應(yīng)用程序有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等問題。根據(jù)TRIPS，軟件源代碼被視為《伯爾尼公約》下的文學(xué)作品。(20)參見TRIPs第10(1)條：“計算機程序，無論是源代碼還是目標(biāo)代碼，應(yīng)作為《伯爾尼公約》(1971)項下的文字作品加以保護(hù)。”全面禁止應(yīng)用程序?qū)⒅苯佑绊懘祟愔R產(chǎn)權(quán)的使用，包括從中獲得商業(yè)利益，因而印度政府的禁令可能會導(dǎo)致TRIPS協(xié)議下的權(quán)利無效或被剝奪，而類似于TikTok這樣的應(yīng)用程序由于主要以數(shù)字格式提供服務(wù)，原則上也可以援引TRIPS的相關(guān)規(guī)定。但是，鑒于TRIPS第73條也規(guī)定了類似于GATT1994第21條以及GATS第14條之二的“國家安全例外條款”，以下僅以GATT和GATS裁判實踐為例，分析成員方在違反WTO義務(wù)時援引國家安全例外抗辯的可行性。

二、 WTO安全例外抗辯的實證分析

到目前為止，中印兩國之間的政治局勢稍微緩和，中國尚未就應(yīng)用程序被禁問題正式要求與印度進(jìn)行磋商或要求WTO成立專家組。不過，鑒于WTO在國際貿(mào)易法框架內(nèi)為成員方的監(jiān)管自主提供了一定的空間，因而成員方可以援引安全例外為自己的監(jiān)管措施進(jìn)行抗辯，安全例外允許成員方出于國家安全的目的背離其承諾的WTO義務(wù)。在WTO一攬子協(xié)定中，多個協(xié)定中均規(guī)定了安全例外，例如GATT1994第21條和GATS第14條之二規(guī)定的條款，主要內(nèi)容如下：一是本協(xié)定不得解釋為：(a) 要求任何締約方提供其認(rèn)為公開后會違背其基本安全利益的任何資料；(b) 阻止任何締約方采取其認(rèn)為保護(hù)其基本安全利益所必需的任何行動：(i) 直接或間接地為建立軍事設(shè)施而提供服務(wù)；(ii) 有關(guān)裂變或聚變材料或提煉這些材料的原料；(iii) 在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中其他緊急情況期間采取的行動；(c) 阻止任何成員為履行聯(lián)合國憲章下的維護(hù)國際和平與安全的義務(wù)而采取的行動。二是根據(jù)第1款(b)(c)兩項規(guī)定所采取的措施及其終止，應(yīng)盡可能充分地通知服務(wù)貿(mào)易理事會。(21)參見GATT1994第21條、GATs第14條之二以及TRIPs第73條。

在2019年之前，專家組或上訴機構(gòu)很少有機會詳細(xì)討論這一例外情況，因為大多數(shù)案件要么通過外交方式解決，要么仍未處理。(22)WTO中涉及國家安全例外的爭端，除了本文重點討論的已經(jīng)作出專家組報告的“俄羅斯—過境運輸措施案”(DS512)和“沙特—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)案”外(DS567)，還有若干目前正在進(jìn)行的爭端，包括“阿聯(lián)酋—貨物、服務(wù)和技術(shù)措施案”(DS526)；“美國—鋼鋁關(guān)稅案”(DS544，DS547，DS548，DS550，DS551，DS552，DS554，DS556，以及DS674，分別由中國、印度、歐盟、加拿大、墨西哥、挪威、俄羅斯、瑞士和土耳其等9個國家針對美國鋼鋁產(chǎn)品特定措施提起，被合并審理)；“卡塔爾—阿聯(lián)酋貨物進(jìn)口措施案”(DS576)以及“日本—出口韓國產(chǎn)品和技術(shù)措施案”(DS590)。到2022年初，專家組討論安全例外的實例只有2019年的“俄羅斯—過境運輸措施案”(23)參見Panel Report, Russia—Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/7, 29 April 2019.以及2020年的“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”。(24)參見Panel Report, Saudi Arabia—Measures concerning the Protection of Intellectual Property Rights, WT/DS567/8, 16 June 2020.根據(jù)相關(guān)裁決，結(jié)合本文所要討論的主要內(nèi)容，可能出現(xiàn)的問題是，印度能否在必要的國家安全例外下為其禁令措施進(jìn)行辯護(hù)，這就需要根據(jù)涉案措施進(jìn)行分析。根據(jù)GATT1994第21條的規(guī)定，不得要求任何締約方提供“其認(rèn)為”與其“基本安全利益”相關(guān)的任何信息，并且不得阻止任何締約方采取“其認(rèn)為”對保護(hù)其基本國家安全利益所必需的任何行動，包括在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中的其他緊急情況下采取的行動。該條使用的某些特定術(shù)語，尤其是“其認(rèn)為”“必要”“基本安全利益”和“國際關(guān)系中的緊急情況”等都存在內(nèi)在的歧義。同時，根據(jù)專家組在“俄羅斯—過境運輸案”裁決中的推定合理性標(biāo)準(zhǔn)，被申訴方首先需要證明相關(guān)措施符合保護(hù)其基本安全利益的目標(biāo)，符合“誠實信用”義務(wù)，同時需要滿足“國際關(guān)系緊急狀態(tài)”的要求。

(一) GATT1947下的國家安全例外條款解釋

早在起草階段，在對GATT1947中的安全例外條款進(jìn)行討論時，起草者就指出，“不能將所有與成員安全利益有關(guān)的措施納入監(jiān)管，否則這樣就會將任何事情都置于嚴(yán)密監(jiān)督之下，因此我們認(rèn)為起草條款要好好考慮實際的安全權(quán)益，同時，應(yīng)盡可能地限制例外情況，以防止成員國任意采用產(chǎn)業(yè)保護(hù)措施……采取安全措施必須有一定的自由度，這實際上是一個平衡問題。我們必須有一些例外，但又不能太嚴(yán)格，不能禁止純粹出于安全原因而需要采取的措施。另一方面，我們不能做得如此廣泛，以至于在安全的幌子下，各國將采取真正具有商業(yè)目的的措施”。(25)參見WTO Official website, “Article XXI: Security Exception” (last visited February 2, 2022).因此，國家安全例外的適用實際上是對成員國的安全利益與商業(yè)措施之間的一種平衡，防止各國以保護(hù)國家安全利益為名而行產(chǎn)業(yè)保護(hù)之實。也即，是否援引國家安全例外應(yīng)當(dāng)是由援引成員方進(jìn)行自我裁判(self-judging)，但也要有一定的限制。

1949年，針對美國政府要求某些國家管理的可以用于軍事目的商品的出口要獲得許可的規(guī)定，捷克斯洛伐克提起申訴，要求對美國1948年出口特許控制政策進(jìn)行審查，其認(rèn)為美國基于安全理由而對供應(yīng)短缺管制以及出口管制實施區(qū)別對待，違反了WTO的相關(guān)條款。關(guān)于成員方基于國家安全理由而采取的管制措施的正當(dāng)性，相關(guān)討論指出，“每個國家都應(yīng)當(dāng)是有關(guān)其安全問題的最終裁判者。另一方面，每個締約國都應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎行事而不得采取任何可能損害總協(xié)定效果的行動”。(26)See note .該案中，美國認(rèn)為其安全管制僅僅適用于一小部分的可供軍事用途的出口貨物，并指出，就任何出于安全原因而施加的限制而言，相關(guān)條款并不要求適用于不同國家的措施要有統(tǒng)一的手續(xù)。(27)See note .該申訴最終被駁回，美國證明了根據(jù)GATT1947第21條采取安全措施的合理性。

1961年出現(xiàn)了類似的情況，當(dāng)時非洲的安哥拉是葡萄牙殖民地，在20世紀(jì)50年代開始出現(xiàn)民族獨立運動，并在1961年開始武裝斗爭。加納認(rèn)為其根據(jù)GATT1947第21(b)(iii)條實施的針對葡萄牙進(jìn)口貨物的抵制是合理的，即“對于什么是一個國家的基本安全利益，每個締約方都是唯一的裁判者，因此不能對加納以安全利益為由抵制貨物的合理性提出異議……加納政府認(rèn)為，安哥拉的情勢對于非洲大陸的和平是個持久的威脅，通過對葡萄牙政府施加壓力而采取的任何行動都可能會減少此類威脅，因此維護(hù)加納的基本安全利益方面是合理的”。(28)See note .

1982年，在阿根廷和英國就福克蘭/馬爾維納斯群島發(fā)生沖突的背景下，有關(guān)中止阿根廷產(chǎn)品向澳大利亞、加拿大以及歐洲經(jīng)濟(jì)共同體進(jìn)口的文件中也出現(xiàn)了類似的關(guān)于國家安全例外的爭議。在實施國家安全措施的合理性方面，歐洲共同體代表認(rèn)為，歐共體及其成員根據(jù)固有權(quán)利采取的某些措施是總協(xié)定第21條的體現(xiàn)，這些權(quán)利的行使是一種既不需要通知也不需要理由和核準(zhǔn)，并得到總協(xié)定35年來執(zhí)行程序所確認(rèn)的普遍的例外，而且有關(guān)程序表明每個締約方都是實施這些權(quán)利的最終裁判者。加拿大代表指出，GATT1947不是解決政治問題的合理場所，其對于發(fā)生的政治問題既沒有管轄權(quán)也沒有責(zé)任。澳大利亞代表認(rèn)為，其相關(guān)措施遵守了GATT1947第21(c)條的規(guī)定，即不需要通知或核準(zhǔn)。美國代表亦指出，關(guān)貿(mào)總協(xié)定在軍事危機中沒有任何作用，總協(xié)定授權(quán)每個締約方可以就什么是保護(hù)其安全利益所必要的措施進(jìn)行裁判，締約國無權(quán)對該裁判提出質(zhì)疑。(29)See note .

鑒于國家安全例外通常都與政治和軍事利益有關(guān)，GATT1947時代各成員方通常不愿將與安全例外解釋有關(guān)的爭端提交給GATT專家組進(jìn)行裁定，而且GATT專家組因為其獨特的“積極一致”(active consensus)規(guī)則也很難就相關(guān)裁決達(dá)成成員國一致接受的意見，因為只有在獲得締約方全體同意時才能通過專家組報告，如果被訴方投了反對票，專家組報告便不能產(chǎn)生法律效力。(30)參見[美]戴維·帕爾米特、[希臘]佩特羅斯·C. 馬弗魯?shù)谒梗骸禬TO中的爭端解決：實踐與程序》，羅培新、李春林譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第8頁。在1985年的“尼加拉瓜案”中，雖然設(shè)立了審查美國相關(guān)措施的專家組，但專家組不能審查美國援引第21(b)(iii)條的有效性或動機，清楚地說明了專家組在處理國家安全例外問題上的不情愿態(tài)度。(31)參見Panel Report, United States—Trade Measures affecting Nicaragua, L/6053, 13 October 1986 (not adopted), para.5.3.

(二) GATT1994下國家安全例外條款的解釋

WTO成立后處理的第一個與國家安全例外有關(guān)的案例是“俄羅斯—過境運輸措施案”。由于俄羅斯對烏克蘭的過境運輸實行限制，烏克蘭于2016年要求與俄羅斯進(jìn)行磋商。此后，烏克蘭于2017年要求建立WTO專家組，俄羅斯則通過援引第21條所規(guī)定的基本安全例外來捍衛(wèi)自己的行動，認(rèn)為2014年發(fā)生的國際關(guān)系中的緊急情況(俄羅斯與烏克蘭關(guān)于克里米亞的軍事沖突)對俄羅斯的國家安全利益構(gòu)成了威脅，根據(jù)第21條采取的措施是正當(dāng)?shù)模驗镚ATT第21條實質(zhì)上是“自我裁判”的規(guī)定，不能由世貿(mào)組織專家組審查。俄羅斯根據(jù)GATT第21(b)(iii)條指出，專家組缺乏進(jìn)一步審理該爭端的管轄權(quán)，因此專家組應(yīng)當(dāng)將其對該爭端的調(diào)查結(jié)果局限于俄羅斯援引該條的事實，而不能進(jìn)一步受理烏克蘭訴求的實體問題。(32)Panel Report, see note , para.7.4.

WTO專家組在2019年4月5日的報告中指出，鑒于與“國際關(guān)系中的緊急狀態(tài)”有關(guān)的普遍情況，俄羅斯的措施是合理的，從而滿足了第21(b)條的第三項規(guī)定。但是，WTO專家組在仔細(xì)分析了GATT1994第21(b)條中的“其認(rèn)為”一詞時，區(qū)分了其句首部分和第(i)項至第(iii)項中所述的具體情況。雖然GATT1994第21(b)條的句首部分允許成員方采取任何“其認(rèn)為必要的行動”來保護(hù)基本安全利益，而且專家組將“必要”解釋為“由援引該條的成員確定這種必要性的含義”，但這種酌處權(quán)僅限于客觀上屬于GATT1994第21(b)(i)條至第(iii)條之一的情況，而且要確定是否存在其中的一項特定情況也必須由WTO專家組客觀作出，而不是由被申訴方自己作出。(33)See note , para.7.100.也即，專家組確認(rèn)該條規(guī)定并不完全是“自我判斷”，被訴方能否成功援引該條規(guī)定有待專家組的審查。這是一個更為寬松的標(biāo)準(zhǔn)，使各國能夠主觀確定其采取相關(guān)措施的必要性，將必要的判斷權(quán)留給了WTO成員。然而，在成員無須承擔(dān)權(quán)衡義務(wù)的前提下，很難保證安全例外條款不被濫用。(34)參見彭岳：《中美貿(mào)易戰(zhàn)的美國法根源與中國的應(yīng)對》，載《武漢大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2021年第2期。

至于“基本安全利益”一詞，一般的理解是那些涉及國家至關(guān)重要利益的問題，如戰(zhàn)爭與和平或主權(quán)等，在此情況下，一國可擁有高于貿(mào)易規(guī)則的權(quán)力。(35)參見前引②，林桂軍文。專家組指出，與“安全利益”相比，“基本安全利益”的范圍較窄，即其是與國家的典型職能有關(guān)的那些利益，即保護(hù)其領(lǐng)土和人口不受外部威脅，并在內(nèi)部維護(hù)法律和公共秩序。而與保護(hù)某國免受外來或內(nèi)部威脅直接相關(guān)的具體利益，將取決于具體情形和與該國家有關(guān)的認(rèn)知看法，根據(jù)具體案情可能會有所不同。因此，一般而言應(yīng)由每個成員方來決定什么是其所謂的基本安全利益。但是，成員方并不能將其所擔(dān)憂的任何事情都上升為“基本安全利益”，對此酌處權(quán)的唯一限制是，成員要遵守作為一般國際法基本原則之一并由《維也納條約法公約》加以規(guī)范化的誠實信用原則。(36)See note , paras.7.130-7.132.《維也納條約法公約》(VCLT)第31條第1款所確立的誠信義務(wù)不僅適用于成員方所界定的、源于特定的國際關(guān)系緊急情勢的基本安全利益的定義，而且最重要的是還要適用于所采取的相關(guān)措施。(37)參見《維也納條約法公約》第31(1)條規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！币虼耍瑢τ诘?1條的適用，要求成員方所采取的措施應(yīng)與其所保障的基本安全利益具有最低的合理性聯(lián)系的要求，并不過分。(38)Panel Report, see note , para 7.138.該案專家組裁決明確表達(dá)了對締約國在國家安全問題上的自我裁判權(quán)的限制，可以被視為在維護(hù)國家主權(quán)與防止國家以此為借口采取貿(mào)易保護(hù)主義措施之間的一種平衡。

另外一個與基本安全利益相關(guān)的案例是2020年6月6日裁定的“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”。(39)See note .該案涉及沙特阿拉伯與卡塔爾之間的體育賽事廣播權(quán)方面的爭端?？ㄋ枏V播公司beIN已獲得向包括沙特阿拉伯在內(nèi)的海灣地區(qū)轉(zhuǎn)播國際足聯(lián)、歐冠和英超等足球比賽的權(quán)利，但沙特阿拉伯和卡塔爾出于與這一具體爭端無關(guān)的其他地緣政治的原因而相互封鎖和抵制。因此，沙特阿拉伯完全封鎖了卡塔爾王國境內(nèi)的廣播。此外，沙特阿拉伯廣播公司beoutQ在自己的節(jié)目中盜播了卡塔爾beIN享有轉(zhuǎn)播權(quán)的那些足球賽事，同時沙特阿拉伯政府否認(rèn)了beIN有權(quán)在王國法院對beoutQ提起民事訴訟的權(quán)利，而且還以國家安全問題為由，拒絕其對beoutQ盜版廣播提起的刑事訴訟。(40)See note , para.7.221.卡塔爾根據(jù)TRIPS提起訴求，沙特阿拉伯根據(jù)第73條國家安全例外條款提出抗辯。專家組同意沙特阿拉伯的觀點，即其有權(quán)封鎖廣播節(jié)目。盡管沙特阿拉伯出于國家安全原因有權(quán)限制向沙特阿拉伯廣播，但根據(jù)TRIPS協(xié)議第61條的規(guī)定，沙特阿拉伯必須維護(hù)beIN廣播的專有權(quán)，并對beoutQ進(jìn)行盜版審判，無論其盜版是否事關(guān)國家安全問題。也即，沙特阿拉伯阻止beIN轉(zhuǎn)播以及在民事執(zhí)行程序中阻礙其聘請律師的行為違反了TRIPS協(xié)定第41條和第42條，但沙特阿拉伯有權(quán)援引第73(b)(iii)條規(guī)定的國家安全例外為自己的違約行為進(jìn)行抗辯；沙特阿拉伯未能對盜版公司beoutQ實施刑事制裁的行為違反了TRIPS協(xié)定第61條，但其無權(quán)根據(jù)第73(b)(iii)條規(guī)定的國家安全例外對其未能對beoutQ實施刑事制裁而違反第61條的行為進(jìn)行抗辯。(41)See note , para.8.1.該案裁決作出后，沙特阿拉伯提出上訴，后于2022年1月10日撤回上訴申請。

縱觀國際貿(mào)易規(guī)制的發(fā)展，在從貿(mào)易保護(hù)主義到自由化的演變過程中，雖然世界貿(mào)易組織的成員方普遍同意開放各自的貿(mào)易壁壘，但在涉及“基本安全利益”例外時，考慮到安全例外的敏感性，各國不肯輕易對安全例外作出明確解讀，而爭議所涉成員則往往根據(jù)自身在具體案件中的利益作出選擇，(42)參見劉瑛、張璐：《論GATT 安全例外對美國232鋼鋁措施的適用》，載《國際經(jīng)貿(mào)探索》2019年第12期。導(dǎo)致國家確實擁有一定程度上的自由裁量余地。無論是GATT第21條、GATS 第14條之二還是TRIPs第73條，都允許成員方采取任何行動，以保護(hù)“其認(rèn)為”必要的基本安全利益?；蛘哒f，盡管各國在國家安全例外情況下對該術(shù)語的解釋具有主觀性，(43)參見Anish Jaipuriar， Sayantika Ganguly. “India: The ‘Essential Security Exceptions’ Under GATT: Curbing the Subjectivity”, (last visited February 2, 2022).但WTO專家組在“俄羅斯—過境運輸措施案”和“沙特—保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)措施案”的報告中已在很大程度上闡明了法律立場。成員方的此類行動必須與列舉的安全利益有關(guān)，譬如“在戰(zhàn)時或國際關(guān)系中發(fā)生其他緊急情況時”，可以采取相關(guān)措施以規(guī)避WTO下的相關(guān)義務(wù)。即便如此，最終也要受到專家組的審查。無論如何，國家安全本身是一個彈性極高的概念，各國都不愿意將是否屬于“基本安全利益”事項的認(rèn)定交由第三方來審查，并且在實踐中，國家安全范疇從傳統(tǒng)安全擴展至非傳統(tǒng)安全，使得國家安全例外的外延更加模糊和不穩(wěn)定，更容易導(dǎo)致適用中的失衡。(44)參見梁詠：《論國際貿(mào)易體制中的安全例外再平衡》，載《法學(xué)》2020年第2期。因此，在適用過程中，需要對國家安全例外進(jìn)行一定程度的規(guī)制和約束。

(三) 識別國際關(guān)系中的緊急情況

前已述及，在WTO成立之前由GATT1947專家組處理的相關(guān)案件中，有個別涉及由戰(zhàn)爭引起的緊急情況，但是在專家組報告中，國際關(guān)系中的緊急狀態(tài)是否必須與國家之間的戰(zhàn)爭相聯(lián)系，并沒有形成一致的做法，畢竟專家組不是一個有能力裁決是否存在國際政治或軍事關(guān)系緊急狀態(tài)的機構(gòu)。

在“俄羅斯—過境運輸措施案”中，專家組報告支持烏克蘭提出的客觀評估的要求，以證明成員方已真誠地適用了本條例外條款。在證明的內(nèi)容方面，成員方必須提交客觀事實來證明其采取的措施是在本條規(guī)定的情況下，包括要證明采取措施的時間與實際發(fā)生的國際關(guān)系中的緊急事件之間具有時間上的一致性(chronological concurrence)。(45)Panel Report, see note , paras.7.70-7.71.譬如，“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組在評估俄羅斯采取相關(guān)措施是否存在GATT1994第21條所指的“國際關(guān)系中的戰(zhàn)爭或其他緊急情況”時，將其解釋為“武裝沖突、緊張局勢或危機加劇，或籠罩或包圍國家的普遍動蕩”。(46)See note , para.7.111.問題是，對“國際關(guān)系緊急狀態(tài)”廣泛的理解不能僅僅局限于類似于國家之間的戰(zhàn)爭事件那樣客觀存在的情形，因為戰(zhàn)爭狀態(tài)是一個較易證明的客觀狀態(tài)，而緊急事件的寬泛的含義則只能根據(jù)其嚴(yán)重程度來進(jìn)行客觀衡量。毫無疑問，戰(zhàn)爭是國際關(guān)系中較易進(jìn)行客觀裁定的一種緊急情況，但是，GATT1994第21(b)條前兩項闡述的情勢從上下文進(jìn)行分析，戰(zhàn)爭之外的“國際關(guān)系中的緊急情況”也同樣可以根據(jù)客觀事實作出判定。在對GATT第21(b)(iii)條文本進(jìn)行解釋時，“戰(zhàn)爭”與“國際關(guān)系中的其他情況”之間用的是詞語“或者”，意味著成員方之間的政治或經(jīng)濟(jì)沖突與戰(zhàn)爭并列為“國際關(guān)系中的緊急情況”。(47)See note , para.7.72.在某些情況下，政治和軍事利益上的沖突也可能會與戰(zhàn)爭具有同樣的緊迫性的情形。然而，這種寬泛的認(rèn)定也應(yīng)該有一定的邊界，因為畢竟WTO成員方之間會不可避免地發(fā)生政治或經(jīng)濟(jì)沖突，甚至有時此類沖突會被認(rèn)定為政治意義上的緊急狀態(tài)，但其并不一定就是GATT1994第21(b)(iii)條意義上的“國際關(guān)系中的緊急狀態(tài)”，除非其威脅到國防和軍事利益，或者法律和公共秩序的維護(hù)。因此，國際關(guān)系中的緊急情況似乎一般是指武裝沖突或潛在的武裝沖突、緊張局勢或危機加劇，或籠罩或吞并一個國家的普遍不穩(wěn)定情況，此類情況引起了特別的后果，即涉及國家的國防或軍事利益，或涉及法律和公共秩序的維護(hù)。(48)Panel Report, see note , para.7.75-7.77.故，國際關(guān)系中緊急狀態(tài)的存在是一種客觀的狀況，成員方根據(jù)GATT1994第21(b)(iii)條確定有關(guān)措施是否構(gòu)成“國際關(guān)系緊急狀態(tài)”下及時采取的措施，還有待于WTO專家組根據(jù)客觀情況判定。

不過，此類對國際關(guān)系緊急情況的解釋也和1947年美國就“國際貿(mào)易組織憲章草案”第21條提供的籌備工作資料相一致，其當(dāng)時特別提到“國際關(guān)系中的緊急情況”是1939年至1941年間存在的情況，彼時美國尚未參加第二次世界大戰(zhàn)，但由于這種緊急情況存在，美國仍然認(rèn)為有必要采取某些措施保護(hù)其基本安全利益。(49)See note , para.7.76, footnote 152.以“俄羅斯—過境運輸措施案”為例，2014年俄羅斯出兵克里米亞，俄羅斯和烏克蘭之間存在戰(zhàn)爭狀態(tài)，在此期間，俄羅斯采取的針對烏克蘭的相關(guān)措施可以被認(rèn)為是這種緊急情況的客觀例子。(50)See note , paras.7.124-7.126.類似地，沙特阿拉伯采取的針對卡塔爾及其投資者的措施，也是以兩國之間斷交和存在軍事緊張關(guān)系為前提的。專家組報告認(rèn)為，爭端當(dāng)事方之間存在“一種高度緊張或危急的情形”，沙特阿拉伯針對卡塔爾投資者實施的反同情措施和不適用于刑事程序與處罰的行為是在“緊急情形期間”采取的措施，因為其與沙特阿拉伯的“國防或軍事利益，或維持法律和公共秩序的利益”相關(guān)，這足以證明至少自2017年6月5日起持續(xù)存在“國際關(guān)系中的緊急情勢”。(51)See note , paras.7.257.因為自該時間起，沙特阿拉伯中斷了與卡塔爾的外交和領(lǐng)事關(guān)系，并采取了多項結(jié)束與卡塔爾的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易關(guān)系的綜合性措施。

原則上，WTO裁決僅約束本案，但這并不意味著專家組可以無視其他裁決中的法律解釋和裁判理由。而且，爭端裁決實踐表明，WTO成員非常重視以往專家組和上訴機構(gòu)報告中體現(xiàn)的說理，并且經(jīng)常援引專家組和上訴機構(gòu)報告以支持自己在爭端解決程序中的法律抗辯，甚至在制定國內(nèi)貿(mào)易立法和條例時參考已經(jīng)通過的專家組和上訴機構(gòu)報告對相關(guān)貿(mào)易協(xié)定的法律解釋。(52)See note , para.160.故，在禁用中國應(yīng)用程序的爭端提交WTO之前，本文擬在分析以往涉及國家安全例外的WTO裁決的基礎(chǔ)之上，從國家安全例外抗辯的角度分析其是否具有合理性。

三、 WTO下印度禁用中國移動應(yīng)用程序的安全例外抗辯

前已述及，應(yīng)用程序的跨境服務(wù)可以被視為GATS項下的服務(wù)貿(mào)易。GATS旨在為服務(wù)貿(mào)易提供規(guī)則，以期擴大此類貿(mào)易，同時確保透明度和逐步自由化，以促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長。盡管該協(xié)議希望實現(xiàn)更高水平的自由化，但它仍然承認(rèn)會員國有權(quán)對其領(lǐng)土內(nèi)的服務(wù)供應(yīng)進(jìn)行監(jiān)管，以實現(xiàn)國家的政策目標(biāo)。GATS對市場準(zhǔn)入和國民待遇的保護(hù)符合成員方在其承諾減讓表中作出的特定承諾，各國可以借此擴大或限制某些服務(wù)部門。譬如，印度對“通信服務(wù)”(例如“語音郵件”“在線信息和數(shù)據(jù)庫檢索”等)采取了特定的市場準(zhǔn)入和國民待遇承諾。(53)India: Schedule of Specific Commitments, See WTO GATS/SC/42 (15 April 1994).根據(jù)此承諾，提供類似服務(wù)的應(yīng)用程序不得受到這兩項規(guī)定的限制。但是，對于數(shù)字服務(wù)的應(yīng)用程序，尚未作出任何此類具體承諾。

(一) GATS安全例外條款的適用

GATS第14條之二規(guī)定了安全例外，允許成員方在戰(zhàn)時或國際關(guān)系的其他緊急情況下采取任何行動來維護(hù)其國家的主權(quán)和國家安全利益。印度禁用中國應(yīng)用程序的主要理由就包括相關(guān)活動有損于印度的主權(quán)和完整性，并且對印度的國家安全和國防不利。(54)參見Indian Ministry of Electronics & IT. “Stealing and Mining of App Data Can Lead Even to Unanticipated National Security Risks”, Government of India Official Website (last visited 2 February 2022).至少從表面上看，在通信服務(wù)方面，印度禁止這些應(yīng)用程序的行為違反了GATS市場準(zhǔn)入待遇。即使印度未對數(shù)字服務(wù)領(lǐng)域作出任何具體承諾，其亦應(yīng)承擔(dān)在給予待遇方面不得區(qū)分中國申請人與其他外國和本國申請人的義務(wù)。此外，前已述及，需要證明的是，印度政府的禁令措施必須影響到服務(wù)貿(mào)易。譬如在“美國—博彩案”中，美國認(rèn)為賭博是一種特別的服務(wù)活動，可以將其歸入減讓表第10.E分部門的類別(沒有產(chǎn)品分類的其他服務(wù))，對此分部門，美國不承擔(dān)任何市場準(zhǔn)入義務(wù)。(55)Panel Report, see note ⑥, para.6.39.但專家組認(rèn)為，根據(jù)條約解釋原則，美國GATS減讓表(第10.D部分)中含有對賭博和博彩服務(wù)的具體承諾，也即美國作出了對博彩服務(wù)市場準(zhǔn)入的特定承諾。(56)See note ⑥, paras.6.110-6.112.因此，有關(guān)禁止在美國提供跨境賭博和博彩服務(wù)的涉案措施與GATS不一致，在這種情況下，涉案措施與美國的預(yù)先承諾及GATS的相關(guān)規(guī)定相抵觸。(57)Panel Report, see note ⑥, para.7.4.但是，上訴機構(gòu)對前述專家組裁決作了一點修正，即裁定美國減讓表第10.D分部門含有對賭博和博彩服務(wù)的承諾。(58)Appellate Body Report, see note ⑥, para.213.同樣，在當(dāng)前情況下，完全禁止這些應(yīng)用程序提供服務(wù)會影響服務(wù)貿(mào)易。而且，該禁令的影響甚至已經(jīng)開始顯現(xiàn)，因為許多公司由于該禁令而蒙受了巨大損失，(59)參見Nidhi Singal. “TikTok Influencers in a Fix Post Ban on the App; Expect Huge Cut in Earnings”, Business Today Official Website (last visited 2 February 2022).這進(jìn)一步證明了該項禁令影響了服務(wù)貿(mào)易的事實。

至于GATS第14條之二，根據(jù)該條規(guī)定，為了國家安全利益，成員方可以采取并執(zhí)行任何措施，并不得阻止任何成員為保護(hù)其基本安全利益而有必要采取的行動。本質(zhì)上，與前述GATT第21條類似，GATS第14條之二賦予成員不受限制的自由裁量權(quán)，以發(fā)布與GATS相抵觸的國家安全措施。這里可以根據(jù)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定的解釋原則進(jìn)行理解。(60)《維也納條約法公約》第31條規(guī)定了通常意義解釋、上下文解釋以及善意解釋等條約解釋原則。首先，從通常意義的解釋原則來講，對第14條之二條文的通讀，尤其是第1款第1部分“其認(rèn)為”的使用，意味著“基本安全利益”一詞的使用應(yīng)當(dāng)由成員方自由裁定，這些行為本質(zhì)上是政治性的，(61)參見Roger P. Alford. “The Self-Judging WTO Security Exception”, Utah Law Review 2011, No. 3 (2011).只有相關(guān)成員才能正確評估。其次，從第14條的上下文來看，包括解釋的補充手段即準(zhǔn)備工作資料，也可以認(rèn)為第14條之二中使用的“其認(rèn)為”措辭表明了其自我裁判的性質(zhì)。在解釋該條時，可以借鑒GATT第21條的準(zhǔn)備工作，因為這兩項規(guī)定在語言表述上幾乎是相同的。GATT的發(fā)展歷史表明，成員有權(quán)采取保護(hù)其基本安全利益的措施，這在原則上屬于成員方自我裁判的事項。但是，WTO“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組和“沙特—保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)專家組”的裁決表明，成員在國家安全問題上的自我裁判應(yīng)與其面臨的緊急狀況相關(guān)，并且要接受專家組的審查。

(二) 潛在國家安全例外的抗辯

在中國應(yīng)用程序被禁的背景下，印度政府的相關(guān)禁令措施可以解釋為專門針對中國投資，并阻礙了中國投資者的市場準(zhǔn)入。(62)參見Riddhi Joshi. “India’s Ban on Chinese Apps: A Tryst with the Security Exception in GATS”, OpinioJuris Official Website (last visited 2 February 2022).雖然個別中國應(yīng)用程序的設(shè)計本身確實存在一些問題，可能對數(shù)據(jù)安全和隱私帶來風(fēng)險，(63)以TikTok為例，一些國家在近年對TikTok已經(jīng)提起訴訟或者進(jìn)行審查。例如，2021年2月TikTok支付9200萬美元和解解決了其在美國因為侵犯個人隱私數(shù)據(jù)而被起訴的案件，參見Joel Rosenblatt. “TikTok to pay $92 million to settle privacy lawsuits”, Fortune Official Website (last visited 2 February 2022). 又如，美國國家安全審查部門早在2019年11月就開始對TikTok進(jìn)行了國家安全審查，參見Taylor Walshe， Shining Tan. “TikTok on the Clock: A Summary of CFIUS’s Investigation into ByteDance”, CSIS Official Website (last visited 2 February 2022). 再如，意大利數(shù)據(jù)保護(hù)機構(gòu)因為一個十歲女孩參加TikTok游戲死亡而在2021年1月底表示將禁止TikTok獲取任何年齡未核實的用戶的數(shù)據(jù)，并對其發(fā)出屏蔽指令，參見《TikTok在意大利有麻煩了》，載“觀察者網(wǎng)”，最后訪問日期：2022年2月3日。但是，中國仍然可以主張這些應(yīng)用程序違反了WTO規(guī)則。而無論最終審查的結(jié)果如何，中國應(yīng)用程序最終可能會被他國作為國家安全威脅的借口，并因此而援引相關(guān)WTO條約的規(guī)定而為自己辯護(hù)，這是不言而喻的?？紤]到印中邊界在2020年6月發(fā)生的緊張局勢，印度政府濫用國家安全而禁用中國應(yīng)用程序的可能性非?，F(xiàn)實。而GATS第14條之二規(guī)定的例外為印度的禁令提供了抗辯理由，因為它給予成員完全的自由裁量權(quán)，成員有權(quán)決定其面臨的國家安全威脅，盡管若訴諸WTO還需要專家組根據(jù)具體案情進(jìn)行審查。不過，在根據(jù)第14條之二提出安全例外的抗辯時，結(jié)合前述WTO相關(guān)裁判分析，需要解決以下幾個關(guān)鍵問題。

1. 自我裁判的性質(zhì)

根據(jù)GATS第14條之二第1(b)(iii)款規(guī)定，在成員方遇到“國際關(guān)系中的戰(zhàn)爭或其他緊急情況”時，可以采取任何必要的行動來保護(hù)“其認(rèn)為”所謂的“基本安全利益”。在實踐中，爭論的焦點是各成員方對該條規(guī)定的“其認(rèn)為”，即“自我裁判”的性質(zhì)。前述圍繞GATT1994國家安全例外的相關(guān)裁判實踐表明，一些國家，譬如在“美國—鋼鋁關(guān)稅案”中，美國在其陳述意見中指出，與鋼鋁案專家組意見相反，無論是從整體上還是上下文中，美國政府談判者的內(nèi)部文件表明，大多數(shù)美國談判代表認(rèn)為GATT1994第21(b)條是自我裁判的性質(zhì)，不但包括成員方可以自我裁判某些行為是否“必要”，而且可以自己裁定有關(guān)行為與該條款的其他要素之間是否有合理的聯(lián)系。(64)參見United States—Certain Measures on Steel and Aluminum Products, WT/DS552/13, U.S. First Written Submission, 12 June 2019, para.88.同樣，歐盟的前身歐共體早在1982年就指出，成員方可以主張安全例外是國家“固有的權(quán)利”，從而實施相關(guān)措施。(65)參見GATT. “Trade Restrictions Affecting Argentina Applied for Non-Economic Reasons” (L/5319/Rev.1, 18 May 1982), WTO official website (last visited 2 February 2022).而在晚近，歐盟指出，將國家安全例外條款解釋為不可訴求的條款將使得WTO成員而非專家組可以單方面裁定某一爭端，導(dǎo)致專家組不能根據(jù)DSU第11條完成任務(wù)，這將會對以規(guī)則為基礎(chǔ)的國際貿(mào)易帶來阻礙，因而，最終決定某成員是否享有酌處權(quán)的裁決權(quán)應(yīng)在于WTO爭端解決機構(gòu)。(66)See note , paras.8-12.可見，歐美兩大貿(mào)易實體都承認(rèn)國家安全例外具有自我裁判的性質(zhì)，但歐盟又比美國前進(jìn)了一步，承認(rèn)其是可以提起訴求的。

2. 國際關(guān)系中的緊急情況

關(guān)于如何理解“國際關(guān)系中的緊急情況”的含義，至少從文本上來講是模糊的，因而在“緊急情況”的識別問題上也存在意見的分歧。(67)參見Michael J. Hahn. “Vital Interests and the Law of GATT: An Analysis of GATT’s Security Exception”, Michigan Journal of International Law 12, No.3 (1991).“俄羅斯—過境運輸案”專家組裁定，無論成員方如何為“其認(rèn)為”成立的緊急情況提出抗辯，都應(yīng)由專家組通過對事實進(jìn)行獨立、客觀的調(diào)查，然后得出結(jié)論。專家組認(rèn)為，將安全例外的裁判權(quán)毫無保留地賦予成員方會破壞國際貿(mào)易制度的可預(yù)測性和穩(wěn)定性。因此，盡管承認(rèn)緊急情況可能是“加劇緊張局勢”的任何情況，包括政治或經(jīng)濟(jì)危機，但必須有軍事或公共秩序利益的因素。按照這種觀點，“沙特—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”專家組也同意沙特的觀點，即一成員方斷絕與另一成員方的所有外交和經(jīng)濟(jì)關(guān)系可以被認(rèn)為“國際關(guān)系中存在緊急情況的最終國家表示”。(68)See note , paras.7.259.但是，該案申訴方和被申訴方以及大多數(shù)第三方都承認(rèn)，是否存在“戰(zhàn)爭或國際關(guān)系中的其他緊急情況”應(yīng)當(dāng)由專家組“客觀”決定。(69)See note , para.7.267.專家組最終承認(rèn)，基于有關(guān)爭端的事實，本案中存在“國際關(guān)系中的緊急情況”。(70)See note , para.7.268.

關(guān)于什么是國際關(guān)系緊急情況，前已述及，“俄羅斯—過境運輸案”專家組將所謂的“國際關(guān)系緊急情況”解釋為“武裝沖突、潛在的武裝沖突、緊急情勢或危機加劇，或是籠罩國家的普遍不穩(wěn)定”等情況。(71)Panel Report, see note , para.7.76.“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”專家組同意前述觀點，認(rèn)為根據(jù)該專家組報告，沙特阿拉伯與卡塔爾的外交，領(lǐng)事和經(jīng)濟(jì)聯(lián)系被切斷是足夠嚴(yán)重的，可以認(rèn)為是緊急情況。因此，國際關(guān)系之緊急情況的抗辯必須滿足三個條件：存在有戰(zhàn)時或其他國際關(guān)系的緊急情況，涉案措施是戰(zhàn)時或處于國際關(guān)系緊急時所采取，涉案措施與被申訴方之基本安全利益有合理關(guān)聯(lián)性。(72)See note , paras.7.229-230.考慮到中印邊境日漸加劇的緊張情勢，印度可能會相對容易地證明滿足前兩個條件，即存在國際關(guān)系緊急情況以及涉案措施是在此種緊急情況下所采取的。

在確定是否存在國際關(guān)系中的緊急情況，以及確定是否有必要采取措施禁止某些中國應(yīng)用程序以保護(hù)其基本安全利益方面，印度具有一定的靈活性。在確定是否存在國際關(guān)系中的“戰(zhàn)爭或其他緊急狀態(tài)”問題上，考慮到印度和中國之間反復(fù)發(fā)生軍事沖突而導(dǎo)致的“緊張局勢加劇”這一大局，需要審視印度對其“基本安全利益”的主觀判斷。事實上，中印邊境地區(qū)動蕩加劇，前述2020年6月的加勒萬河谷沖突也被描述為兩國之間數(shù)十年來最嚴(yán)重的沖突，該沖突的嚴(yán)重程度可能會超越“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組所指的成員方之間的政治或經(jīng)濟(jì)沖突。雖然國際經(jīng)貿(mào)條約中的“安全例外”傳統(tǒng)上被限定為國家的國防安全和國際和平與安全，其目的與經(jīng)濟(jì)并不直接相關(guān)，然而這種嚴(yán)格解釋顯然已經(jīng)不能適應(yīng)實際需要了。(73)參見余勁松：《國際投資條約仲裁中投資者與東道國權(quán)益保護(hù)平衡問題研究》，載《中國法學(xué)》2011年第2期。

3. 必要性

至于涉案禁令對于保護(hù)印度的重大安全利益是否具有必要性，如依照“沙特—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”專家組報告的分析，成員方必須證明涉案措施對于保護(hù)其主張的基本安全利益有必要性。(74)Panel Report, See note , para.7.252.“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組把基本安全利益解釋為與國家最重要功能有關(guān)的利益，即保護(hù)領(lǐng)土及人民免受外來威脅，以及維持國內(nèi)的法律和公共秩序。(75)Panel Report, see note , para.7.130.因此，印度需要證明涉案措施有關(guān)的兩百多款應(yīng)用程序與中印邊境沖突存在關(guān)聯(lián)，與保護(hù)其領(lǐng)土和人民免受外在威脅的重大利益存在必要性。

4. 遵守誠信原則

GATS第14條之二第1(b)款句首部分也承認(rèn)，定義其“基本安全利益”屬于成員方的自我判斷范圍。但是，如果不加任何限制，這將為濫用自我判斷提供機會。為此，“俄羅斯—過境運輸措施案”專家組在確定其安全利益時對成員方施加了誠信義務(wù)。專家組認(rèn)為“誠信義務(wù)”不僅適用于被申訴方對其“基本安全利益”的描述，誠信義務(wù)也應(yīng)擴大適用于涉案措施與基本安全利益之間的關(guān)系，因此專家組指出，“所討論的相關(guān)措施應(yīng)與基本安全利益具有最低的合理性關(guān)聯(lián)”。(76)See note , para.7.138.尤其是專家組必須確定“這些措施是否與緊急情況相距甚遠(yuǎn)或無關(guān)，即被申訴方為保護(hù)緊急情況所危及的基本安全利益所采取的措施，是否與緊急情況相適稱”。(77)See note , para.7.145.“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”專家組也認(rèn)識到，沙特阿拉伯的“基本安全利益”明顯與國家的基本職能有關(guān)，即需要保護(hù)自己的領(lǐng)土和人民免受外部的威脅，以及維持內(nèi)部的法律和公共秩序，因此需要援引安全例外的成員方充分舉證，以證明源于國際關(guān)系緊急情況的國家安全利益的真實性。(78)See note , paras.7.280.此類誠信的要求也得到了該案一些第三方國家的認(rèn)可，譬如澳大利亞、巴西、歐盟、俄羅斯和烏克蘭等，這些國家都承認(rèn)在適用第73(b)(iii)條時，誠信義務(wù)應(yīng)當(dāng)發(fā)揮一定的作用。(79)See note , paras.7.255.

5. 相關(guān)措施的合法性

考慮到相關(guān)措施的透明度和正當(dāng)程序要求，申訴方首先必須證明相關(guān)措施的合法性。印度采取相關(guān)措施的依據(jù)主要是印度電子和信息技術(shù)部的新聞稿，(80)參見Ministry of Electronics & IT. “Government Bans 59 Mobile Apps which are Prejudicial to Sovereignty and Integrity of India, Defense of India, Security of State and Public Order”, Government of India official website (last visited 2 February 2022).其認(rèn)為有必要徹底禁止這些應(yīng)用程序構(gòu)成的數(shù)據(jù)挖掘威脅，以確保印度的主權(quán)和公共秩序。新聞稿指出，制定相關(guān)措施的根據(jù)是《信息技術(shù)法》第69A條以及2009年《信息技術(shù)規(guī)則》的相關(guān)規(guī)定，但其措辭相當(dāng)不透明，顯然不符合法定要求。譬如，2009年《信息技術(shù)規(guī)則》規(guī)定在采取緊急措施時要考慮采取一些保障措施，例如由特別委員會進(jìn)行審議以及以最終命令的形式記錄原因。(81)參見Indian Information Technology (Procedure and Safeguards for Blocking for Access of Information by Public) Rules (2009), The Centre for Internet and Society (CIS) official website (last visited 2 February 2022), Rule 9.然而，至少到目前為止，沒有證據(jù)表明印度遵循了這些規(guī)定，而未遵守這些明確的規(guī)定可能會損害涉案措施本身的程序完整性。因為，對成員方涉案措施的任何審查都需要評估其是否符合國內(nèi)法、符合法定程序要求以及是否遵守WTO法律，尤其是透明度要求的通報義務(wù)。譬如，根據(jù)GATS第3(3)條要求，成員方在制訂或修改對作出具體承諾的服務(wù)貿(mào)易行業(yè)有重大影響的法律、法規(guī)或行政規(guī)則時，應(yīng)立即或至少每年向服務(wù)貿(mào)易理事會進(jìn)行通知。通知義務(wù)是一種事前義務(wù)，也是善意原則的要求，更是多邊條約下成員方的透明度義務(wù)的要求，而且已經(jīng)得到了GATT時代相關(guān)成員的認(rèn)可。(82)參見何華：《知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的安全例外研究：由TRIPs協(xié)定第73條展開》，載《中外法學(xué)》2019年第3期。另外，WTO詞匯表將透明度解釋為“貿(mào)易政策和慣例以及確立這些政策和慣例過程的開放和可預(yù)測性的程度”。(83)參見WTO. “Glossary of Terms: An informal guide to ‘WTO speak’ Contents”, WTO official website (last visited 2 February 2022).故，印度政府的相關(guān)措施沒有遵守國內(nèi)法律的要求，也沒有遵守世貿(mào)組織法律規(guī)定的成員方及時宣傳并通知其貿(mào)易政策的任何變化的要求。

6. 正當(dāng)程序問題

WTO的相關(guān)裁決已經(jīng)認(rèn)識到正當(dāng)程序在實施貿(mào)易措施中的重要性。譬如在“美國—蝦產(chǎn)品案”中，上訴機構(gòu)指出，一般來講，對于按照WTO義務(wù)實施的措施都有正當(dāng)程序的要求，因此，成員方在實施和管理一項看來是合理的措施時，只有在嚴(yán)格遵守正當(dāng)程序的基本要求的情況下才是合理的。(84)參見Appellate Body Report, United States—Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, WT/DS58/23, 12 October 1998, para.198.因此，可以基于兩個理由對印度實施的禁用中國應(yīng)用程序的措施起訴，即不遵守國內(nèi)法定要求以及不遵守WTO法律本身。在沒有證據(jù)表明印度已經(jīng)遵守了這些保障措施的情況下，前述印度政府新聞稿引發(fā)了對其采取措施的透明度和正當(dāng)程序的嚴(yán)重質(zhì)疑。

四、 潛在爭議下的中國對策

近年來，科技的發(fā)展日新月異，一些新類型的服務(wù)貿(mào)易也層出不窮，這為GATS的法律規(guī)制提出了挑戰(zhàn)，例如，應(yīng)用程序能否納入現(xiàn)有WTO框架中的某協(xié)定之內(nèi)仍然存在爭議。同時，在WTO的實踐中，盡管一個新的專家組可能會從“俄羅斯—過境運輸措施案”或“沙特—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”的專家組報告中尋求某些指導(dǎo)，但考慮到這需要將“安全”的概念擴展到俄羅斯案所設(shè)想的傳統(tǒng)軍事關(guān)切以及協(xié)議之外，因此可能很難直接對這個案件應(yīng)用相同的法律推理?！岸砹_斯—過境運輸措施案”和“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”專家組的許多觀點和解釋為成員方提供了國家安全自我判斷的酌處權(quán)，但是這種權(quán)利仍然要受到專家組的審查。而且，無論是通過GATS還是TRIPS協(xié)議，WTO規(guī)范并沒有提供立即、明確、有效的方法，對成員方禁用他國應(yīng)用程序的行為進(jìn)行法律評價。WTO現(xiàn)行法律規(guī)范能否被用來解決此議題，仍取決于未來爭端解決個案中申訴方與被訴方的主張和意愿。

印度禁用中國的應(yīng)用程序，引發(fā)的一個令人擔(dān)憂的問題，即國家可能會通過經(jīng)濟(jì)手段謀取政治利益，典型的例證即是無限制援引安全例外條款作為逃避公約義務(wù)的理由。國家安全例外之所以能夠成為流行的政策工具，這同地緣政治有著密切的關(guān)系，而不斷高漲的反全球化、貿(mào)易保護(hù)主義和經(jīng)濟(jì)民族主義也起到了推波助瀾的作用。(85)參見前引②，林桂軍文。WTO前述裁決朝著正確方向邁出了一步，對成員方援引國家安全例外給予了一定程度上的規(guī)制，從而保持了貿(mào)易體制的平衡。但是，WTO在國家安全例外抗辯方面仍然缺乏一套固定的法理實踐，對成員方來說可能是“一個硬幣的兩面”，既可能是好事，也可能是壞事。當(dāng)援引國家安全例外條款有利可圖時，一些國家總是極力將國家安全例外作為佐證其貿(mào)易措施合規(guī)性的工具。(86)參見譚觀福：《WTO國家安全例外視角下的網(wǎng)絡(luò)安全》，載《中國高校社會科學(xué)》2018年第2期。成員方欲援引國家安全例外將其措施正當(dāng)和合理化，則其必須證明這些措施是在國際關(guān)系緊急情況中所采取的行動，以及與保護(hù)其基本安全利益具有合理的關(guān)聯(lián)性。國家安全的范圍已經(jīng)擴展，影響國家安全的不僅包括傳統(tǒng)的軍事或恐怖威脅，而且還包括疾病傳播、自然災(zāi)害、內(nèi)亂、嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機以及重要產(chǎn)業(yè)受外國控制等。(87)參見UNCTAD, The Protection of National Security in IIAs, UN 2009 National Security Report, p.7.后兩種情況，即嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機以及重要產(chǎn)業(yè)受外國控制是近些年影響國家安全的兩種重要情勢。(88)參見前引，余勁松文。因此，國家安全例外抗辯中的誠信要求非常重要。但是與此同時，誠信原則亦是一個非常具有彈性的原則，在適用中存在一定的困難。就印度禁用中國的應(yīng)用程序而言，被禁應(yīng)用程序的范圍非常廣泛，印度若想抗辯成功，需要提供事實上的證據(jù)來說明被禁用的應(yīng)用程序何以對印度重大安全利益構(gòu)成威脅。從另一個角度來看，中國可以采取如下相關(guān)措施，以應(yīng)對印度潛在的國家安全例外抗辯。

首先，無論是把跨境應(yīng)用程序識別為服務(wù)貿(mào)易還是知識產(chǎn)權(quán)問題，當(dāng)前國際貿(mào)易法對各國政府禁止應(yīng)用程序的措施均沒有有效的規(guī)則予以規(guī)制，現(xiàn)有的貿(mào)易協(xié)定經(jīng)常缺乏應(yīng)對新數(shù)字經(jīng)濟(jì)帶來的挑戰(zhàn)的能力?，F(xiàn)有的法律工具是否可以解決這個問題，取決于具體的事項以及裁判者的創(chuàng)造力和想象力，甚至可能需要考慮政治意愿。面對新一輪科技革命和數(shù)字經(jīng)濟(jì)變革帶來的機遇和要求，中國政府可以堅持已有的意見，即國際社會也應(yīng)以開放、透明、包容、務(wù)實、靈活的方式，建立回應(yīng)時代發(fā)展和業(yè)界需求、充分考慮成員發(fā)展階段和能力水平的國際貿(mào)易投資規(guī)則，(89)參見《中國關(guān)于世貿(mào)組織改革的建議文件》，載“商務(wù)部網(wǎng)”，最后訪問日期：2021年3月3日。以應(yīng)對高科技發(fā)展帶來的挑戰(zhàn)。因此，中國應(yīng)以積極的姿態(tài)應(yīng)對跨境應(yīng)用程序被禁為國際貿(mào)易體制帶來的挑戰(zhàn)，支持類似爭端由WTO爭端解決機構(gòu)管轄。

其次，在國家安全例外的適用方面，根據(jù)GATT 1994第21條、GATS第14條之二或者TRIPS第74條的國家安全例外條款規(guī)定，重申2019年5月中國向WTO提交的改革建議是非常重要的。鑒于當(dāng)前有一些國家為保護(hù)其國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和實施出口管制而濫用國家安全例外條款、不恰當(dāng)?shù)財U大其適用范圍、以不透明或不公正的方式實施其措施，應(yīng)在世貿(mào)組織框架下對援引國家安全例外條款予以進(jìn)一步澄清和規(guī)范，敦促成員方應(yīng)秉承善意和克制原則援引安全例外條款。(90)參見前引，“商務(wù)部網(wǎng)”文。在WTO實踐中，中國政府在前述“俄羅斯—過境運輸措施案”和“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”中的第三方陳述意見也大致表明了中國政府的態(tài)度，即GATT1994第21條是一個敏感的涉及國家主權(quán)和安全問題的條款，WTO專家組對于成員方提出的第21條的適用以及成員方相關(guān)措施的有審查權(quán)，同時專家組有權(quán)對案件事實以及與相關(guān)協(xié)定之間的適用關(guān)系進(jìn)行客觀評估，并應(yīng)當(dāng)合理區(qū)分成員方濫用第21條逃避WTO義務(wù)的行為與成員方善意保護(hù)其基本安全利益免受損害而采取相關(guān)措施的行為。(91)Panel Report, see note , Addendum, Annex D-4, Executive Summary of the Arguments of China, paras.3-10.而在“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”中，中國提交的第三方陳述意見表達(dá)了類似的觀點，即中國不支持沙特阿拉伯所指出的WTO專家組無權(quán)受理與成員方基本安全利益有關(guān)的問題，專家組有權(quán)闡釋爭端當(dāng)事方援引的TRIPS協(xié)定的相關(guān)條款，以及客觀評估有關(guān)的事實與TRIPS協(xié)定的一致性。(92)See note , Addendum, Annex C-5, Integrated Executive Summary of the Arguments of China, paras.3-9.在未來的跨境應(yīng)用程序爭端中，中國亦應(yīng)當(dāng)支持專家組對相關(guān)案件中成員方援引國家安全例外條款的合法性判斷享有管轄權(quán)和審查權(quán)。

再次，中國也可以援引“誠信”原則來對抗印度的國家安全例外抗辯。在技術(shù)迅猛發(fā)展的形勢下，印度可能會以中國應(yīng)用程序侵犯公民數(shù)據(jù)和隱私以及公共秩序為由禁用中國的應(yīng)用程序，并主張國家安全例外抗辯，但是，根據(jù)GATS第14條之二的規(guī)定，數(shù)據(jù)存儲活動絕對不能稱為“緊急情況”。而且，成員方在援引第21條的國家安全例外時要遵守《維也納條約法公約》規(guī)定的善意原則?？梢哉J(rèn)為，印度所謂的“基本安全利益”的訴求并不源自“國際關(guān)系中的緊急狀態(tài)”，而且印度在實施相關(guān)措施時并未給予受影響的中國應(yīng)用程序開發(fā)商提供申訴的機會，這也從另一面證明了印度發(fā)布相關(guān)措施時的惡意和缺乏正當(dāng)程序。因此，即使考慮到中印2020年6月的邊界沖突，鑒于其并沒有達(dá)到國際關(guān)系中的戰(zhàn)爭或緊急情況，印方所稱的對印度數(shù)據(jù)安全和主權(quán)的威脅也沒有達(dá)到迫切要求立即禁止中國應(yīng)用程序的程度，因此有關(guān)措施也不是維持其基本安全利益所必要的。

最后，中國應(yīng)用程序的開發(fā)商或投資者也可以在國際貿(mào)易的救濟(jì)途徑之外，通過國際投資爭端解決機制維護(hù)自己的權(quán)益。這里需要解決的幾個問題，一是中印BIT的適用，二是中國應(yīng)用程序的投資者是否是受該BIT保護(hù)的投資者，三是印方援引國家安全例外抗辯的前景。具體來講，印度于2018年10月單方面終止有效期尚余10年的“中國—印度雙邊投資協(xié)定”(BIT)，然而，該條約第16(2)條同時規(guī)定，“本協(xié)定終止之日前所作出或取得的投資，本協(xié)定應(yīng)自本協(xié)定終止之日起繼續(xù)適用15年”，因此，中國應(yīng)用程序的投資者可以據(jù)此提起投資仲裁訴求。關(guān)于中國投資者受條約保護(hù)資格的問題，中印BIT第1(2)條對“投資”采納的是一種廣義的開放式定義，包括投資者根據(jù)締約一方的國內(nèi)法在其境內(nèi)設(shè)立或取得的各種財產(chǎn)，因此根據(jù)國際投資仲裁實踐，原則上中國投資者只要對印度的應(yīng)用程序開發(fā)商有參股、知識產(chǎn)權(quán)或相關(guān)特許權(quán)等，都是有資格提起訴求的投資者。關(guān)鍵是，即使在投資仲裁過程中印度政府根據(jù)中印BIT第14條提出“基本安全利益”或“緊急情況下采取的措施”的抗辯，中國投資者也可以結(jié)合以往印度政府作為被訴方的相關(guān)案例進(jìn)行抗辯，(93)參見CC/Devas (Mauritius) Ltd., Devas Employees Mauritius Private Limited and Telecom Devas Mauritius Limited v. India, PCA Case No. 2013-09, Award on Jurisdiction and Merits, 25 July 2016; Deutsche Telekom v. India, PCA Case No. 2014-10, Interim Award, 13 December 2017.前一個裁決部分支持了印度政府提出的國家安全抗辯，后者駁回。找出維護(hù)自己投資權(quán)益的最佳辦法，包括根據(jù)以往的仲裁經(jīng)驗選擇那些自己認(rèn)為比較合適的仲裁員。

歸根結(jié)底，國家安全的含義解釋不能過于隨意和寬泛，否則任何關(guān)于經(jīng)濟(jì)的擔(dān)憂都可能被納入國家安全的范疇，結(jié)果將使成員方的國家安全利益考量凌駕于貿(mào)易規(guī)則之上。(94)參見前引②，林桂軍文。如果不對國家安全的范圍進(jìn)行一定的限制，可能會導(dǎo)致安全例外的濫用，甚至背離GATT第21條理念和文本規(guī)定的要求，使本來對安全例外援引高度謙抑的成員方隨意援引該條款。(95)參見前引，梁詠文。因此，在國家安全例外的問題上，中國可建議WTO爭端解決機構(gòu)采用嚴(yán)格的解釋方法，包括增強國家安全事項認(rèn)定的客觀性，考慮后果的嚴(yán)重性以及增加對相關(guān)措施“必要性”的審查。(96)參見丁麗柏、陳喆：《論WTO 對安全例外條款擴張適用的規(guī)制》，載《廈門大學(xué)學(xué)報》(哲學(xué)社會科學(xué)版)2020年第2期。安全例外條款的存在事實上也向成員方表明，對安全例外的援引和裁斷均要審慎。(97)參見前引，何華文。總而言之，對國家安全例外的適用應(yīng)當(dāng)是有節(jié)制的，應(yīng)進(jìn)行更加有效的規(guī)制。

五、 結(jié) 語

鑒于“俄羅斯—過境運輸措施案”以及“沙特阿拉伯—知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)措施案”兩個案件中兩國達(dá)成和解的情況，再加上WTO報告的調(diào)查結(jié)果對未來的專家組也沒有法律約束力的實踐，即使中印之間的應(yīng)用程序爭端提交WTO，針對印度提出國家安全例外的抗辯，未來專家組也可能會依據(jù)國家安全例外的自我裁判性質(zhì)以及可訴求性的支持，重新審查國家安全例外的抗辯。如果中國政府愿意，其有可能在世貿(mào)組織正式質(zhì)疑印度的禁令。但是到目前為止，中國尚未提起投資仲裁或WTO爭端解決。未來發(fā)展如何，仍然需考察成員方的政治意愿和爭端解決意向。