周寓先

近幾年，法學(xué)界激烈討論夫妻共同債務(wù)?！吨腥A人民共和國民法典》第一千零六十四條基本吸收了前期理論討論成果和實踐經(jīng)驗，確定了夫妻之間的舉債合意以及舉債用途的這兩大夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，并且特別注重保護(hù)未舉債配偶的合法權(quán)益。(1)參見夏吟蘭：《婚姻家庭編的創(chuàng)新和發(fā)展》，《中國法學(xué)》2020年第4期；夏吟蘭：《〈民法典·婚姻家庭編〉男女平等原則之發(fā)展與思考》，《中華女子學(xué)院學(xué)報》2020年第4期。但相關(guān)爭論并未就此結(jié)束，一個批評意見就在于：《中華人民共和國民法典》確定的規(guī)則雖然可以解決“被負(fù)債”的問題，但卻可能會出現(xiàn)債權(quán)人一方“討債難”問題(2)汪家元：《我國民法典夫妻共同債務(wù)規(guī)則評析》，《東方法學(xué)》2020年第5期。，將使債權(quán)人在選擇是否建立法律關(guān)系時更加謹(jǐn)慎，從而增加交易成本(3)參見彭誠信：《〈民法典〉夫妻債務(wù)規(guī)則的應(yīng)然理解與未來課題》，《政法論叢》2020年第6期。。學(xué)者的擔(dān)憂并非杞人憂天，實踐中經(jīng)常出現(xiàn)“債權(quán)人僅獲得針對夫妻一方的生效給付判決與對夫妻共同財產(chǎn)進(jìn)行強制執(zhí)行之間的緊張關(guān)系”，被執(zhí)行人沒有財產(chǎn),其配偶卻有財產(chǎn)的情形也并不少見，以至于能否在執(zhí)行程序中追加、如何追加配偶成為被執(zhí)行人也是一個需要專門研究的問題。(4)任重：《民事訴訟法教義學(xué)視角下的“執(zhí)行難”：成因與出路——以夫妻共同財產(chǎn)的執(zhí)行為中心》，《當(dāng)代法學(xué)》2019年第3期；趙大偉、張興美：《民事執(zhí)行視域下夫妻個人債務(wù)清償規(guī)則重塑》，《蘭州大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》2021年第6期；陳國欣：《強制執(zhí)行中債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)的認(rèn)定》，《天府新論》2022年第3期。夫妻共同債務(wù)的法律爭議，本來就蘊含著未舉債配偶利益保護(hù)和債權(quán)人利益保護(hù)之間的沖突，如何達(dá)致兩者的利益平衡也圍繞著夫妻共同債務(wù)展開。有關(guān)夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，無論是“用途標(biāo)準(zhǔn)”還是“時間標(biāo)準(zhǔn)”，再到“共債共簽” “用于共同生活”，無不是為了能夠更好地平衡各方利益。(5)李洪祥：《論日常家事代理權(quán)視角下的夫妻共同債務(wù)構(gòu)成》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第5期。夫妻共同債務(wù)作為一個法律概念，既要承擔(dān)維護(hù)債權(quán)的合同法任務(wù)，還要承擔(dān)維護(hù)家庭財產(chǎn)關(guān)系的婚姻法任務(wù)。甚至侵權(quán)責(zé)任確定也受到這一概念的影響。(6)參見葉名怡：《民法典視野下夫妻一方侵權(quán)之債的清償》，《法商研究》2021年第1期。如果這一概念在法律邏輯上并不能成立，對相關(guān)研究和實踐會有什么影響呢？本文所要闡明的主旨為：夫妻共同債務(wù)為什么是不能成立的法律概念？這一概念為什么會存在，又帶來了什么問題？夫妻共同債務(wù)承載的問題應(yīng)當(dāng)如何解決？債權(quán)人和未舉債配偶的利益平衡如何相對公平地實現(xiàn)？

一、涉?zhèn)ㄒ饬x的夫妻共同債務(wù)概念難以成立

法律概念可以被視為以一種簡略的方式，辨識那些具有相同或共同要素的典型情形的工作性工具。(7)博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，2004年，第501頁。法律概念并不是日常用語意義上的純粹“觀念性概念”，而是從法律規(guī)范的保護(hù)目的與規(guī)范之間的聯(lián)系之中才獲得了具體的含義。(8)魏德士：《法理學(xué)》，吳越、丁曉春譯，法律出版社，2005年，第91頁。法律概念既需要反映社會生活，又需要對社會生活進(jìn)行評價、施加法律影響。夫妻共同債務(wù)具有雙重含義，在其作為法律概念時，卻是自相矛盾、難以成立的。

(一)夫妻共同債務(wù)的雙重含義

夫妻共同債務(wù)有兩層含義，分別存在于兩種情形：一是在夫妻關(guān)系間存在，二是在債權(quán)人及夫妻之間存在。前者主要是，在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻內(nèi)部如何分配債務(wù)；后者主要是，在債權(quán)糾紛中，債權(quán)人對夫妻雙方提出共同債務(wù)主張。

第一種夫妻共同債務(wù)，在《中華人民共和國民法典》施行之前，調(diào)節(jié)婚姻中的財產(chǎn)關(guān)系，《中華人民共和國婚姻法》第四十一條有比較清楚的規(guī)定，“離婚時，原為夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)，應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償?shù)?，或財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成時，由人民法院判決?！边@類夫妻共同債務(wù)，與其說是一種法律概念，還不如說是一種現(xiàn)象描述，主要是解決在離婚時，夫、妻如何分擔(dān)夫妻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的對外債務(wù)。為了維持圓滿的婚姻共同生活，于夫妻間設(shè)定種種權(quán)利義務(wù)，夫妻之財產(chǎn)面上的義務(wù)履行，是維持婚姻生活繼續(xù)存在不可缺乏的要件(9)林秀雄：《夫妻財產(chǎn)制之研究》，中國政法大學(xué)出版社，2001年，第203-204頁。。此時，夫妻共同債務(wù)要解決的是，夫妻之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。婚姻關(guān)系存續(xù)期間產(chǎn)生的債務(wù)，無論是誰舉債，都可以由夫妻雙方協(xié)商確定負(fù)擔(dān)，協(xié)商不成的，作為夫妻共同財產(chǎn)中的消極財產(chǎn)，準(zhǔn)用共有原則。共有原則要求共同享受權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)(10)孫若軍：《論夫妻共同債務(wù)“時間”推定規(guī)則》，《法學(xué)家》2017年第1期。，或者按照是否享有舉債利益進(jìn)行分配。

第二種夫妻共同債務(wù)，則主要涉及債權(quán)人，在夫妻及債權(quán)人之間存在。這時，夫妻既是獨立的個體，又不單單是獨立的個體；夫妻既要分別與債權(quán)人產(chǎn)生關(guān)系，還要作為整體與債權(quán)人產(chǎn)生關(guān)系。這種意義上的夫妻共同債務(wù)在法律上原本沒有規(guī)定，2004年，最高人民法院施行的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》為解決婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所欠債務(wù)如何處理的問題，規(guī)定“債權(quán)人就婚姻關(guān)系存續(xù)期間夫妻一方以個人名義所負(fù)債務(wù)主張權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理”。這時，夫妻共同債務(wù)才成為一個調(diào)節(jié)債權(quán)人和配偶權(quán)利義務(wù)關(guān)系的特定法律概念。

兩種意義上的夫妻共同債務(wù)并不相同，卻總被法條一體對待。涉?zhèn)鶛?quán)意義上的夫妻共同債務(wù)，一開始就建立在婚姻家庭意義夫妻共同債務(wù)的基礎(chǔ)之上。之所以推定夫妻關(guān)系存續(xù)期間的一方舉債為共同債務(wù)，其理由正在于：“根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》第十七條的規(guī)定，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的工資、獎金、生產(chǎn)經(jīng)營的收益、知識產(chǎn)權(quán)的收益等均歸夫妻共同所有，同樣，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方以個人名義所負(fù)的債務(wù)也應(yīng)當(dāng)按夫妻共同債務(wù)處理。因此，夫妻一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間以個人名義所負(fù)的債務(wù)，債權(quán)人可以向夫妻雙方主張權(quán)利，并要求按夫妻共同債務(wù)處理。”(11)最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，人民法院出版社，2015年，第256-257頁。《中華人民共和國民法典》又將婚姻家庭意義上的夫妻共同債務(wù)納入涉?zhèn)鶛?quán)意義上的夫妻共同債務(wù)范圍之內(nèi)。《中華人民共和國民法典》第一千零八十九條規(guī)定：“離婚時，夫妻共同債務(wù)應(yīng)當(dāng)共同償還。共同財產(chǎn)不足清償或者財產(chǎn)歸各自所有的，由雙方協(xié)議清償；協(xié)議不成的，由人民法院判決?！薄吨腥A人民共和國民法典》中的夫妻共同債務(wù)并不存在內(nèi)外之別，和債法意義上的含義完全一致，如果說以前面臨著婚姻法要回歸合同法的問題，(12)參見賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產(chǎn)制為重點》，《中外法學(xué)》2014年第6期。那么以后就可能產(chǎn)生債法退出婚姻法的問題。

夫妻共同債務(wù)在婚姻家庭意義上是成立的，它所研究的內(nèi)容是，夫妻之間如何負(fù)擔(dān)對外債務(wù)。它與夫妻共同財產(chǎn)息息相關(guān)，可以看成夫妻共同財產(chǎn)制的消極內(nèi)容。不過，這時夫妻共同債務(wù)更多可以看成一種描述，而并非一種法律概念。涉?zhèn)鶛?quán)意義的夫妻共同債務(wù)，承載著債權(quán)人、夫與妻利益的保護(hù)和平衡，是在復(fù)雜的法律實踐中抽象出的一個法律概念，并且以此法律概念去追求復(fù)雜法律實踐的具體利益平衡。只是，這種意義上的夫妻共同債務(wù)是不成立的。以下若無特別說明，都是在涉?zhèn)鶛?quán)意義上使用夫妻共同債務(wù)概念。

(二)夫妻共同債務(wù)法律概念難以成立

夫妻共同債務(wù)認(rèn)定難題，誠如學(xué)者坦言，也許并不存在過多深刻而復(fù)雜的理論，至少在實體規(guī)范上是沒有多大爭議的：“夫妻共同債務(wù)的爭議實質(zhì)上屬于事實爭議，如果夫妻負(fù)擔(dān)的某項債務(wù)系用于夫妻共同生活，無論該項債務(wù)是以夫妻雙方名義還是以夫妻一方的名義負(fù)擔(dān)，都屬于夫妻共同債務(wù)；反之，則為夫妻一方的個人債務(wù)。民事裁判中，要判斷某項債務(wù)是否屬于夫妻共同債務(wù)這一法律問題，前提是必須查證該項債務(wù)是否被用于夫妻共同生活，這是一個純粹事實問題。”(13)姚輝：《民法適用中的價值判斷》，《中國法律評論》2019年第3期；另參見王雷：《〈民法典(草案)〉婚姻家庭編夫妻共同債務(wù)制度的舉證責(zé)任配置》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第3期。夫妻共同債務(wù)是為夫妻共同生活所產(chǎn)生的債務(wù)，這點在當(dāng)前不存在爭議。依照判斷標(biāo)準(zhǔn)不同，可以劃分為不同類型。這種類型化劃分實質(zhì)上涉及配偶一方個人財產(chǎn)不足以清償債務(wù)的風(fēng)險如何在配偶另一方和債權(quán)人之間分配，可以區(qū)分為配偶雙方行為所形成的債務(wù)、一方行為基于家庭日常生活需要所負(fù)債務(wù)、一方行為超出家庭日常生活需要所負(fù)債務(wù)。(14)朱虎：《夫妻債務(wù)的具體類型和責(zé)任承擔(dān)》，《法學(xué)評論》2019年第5期；另一種觀點認(rèn)為，還應(yīng)當(dāng)包括一方侵權(quán)形成債務(wù)，詳見冉克平：《夫妻財產(chǎn)制度的雙重結(jié)構(gòu)及其體系化釋論》，《中國法學(xué)》2020年第6期。這三種類型的夫妻共同債務(wù)，還可以整合為兩類：一類是合意形成的夫妻共同債務(wù)；另一類是單方舉債但因日常生活和共同生活、生產(chǎn)經(jīng)營產(chǎn)生的夫妻共同債務(wù)。有研究將這兩種夫妻共同債務(wù)區(qū)分為共同意思表示型夫妻共同債務(wù)與共同利益型夫妻共同債務(wù)。前者體現(xiàn)了對意思自治的尊重，反映了婚姻并不消解自然人人格的觀念，對夫妻共同意思表示是否成立的判斷應(yīng)當(dāng)回到意思表示本身；而后者反映了家庭作為客觀利益共同體的團(tuán)體屬性。(15)參見劉征峰：《共同意思表示型夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定》，《法學(xué)》2021年第11期。然而，這些夫妻共同債務(wù)一旦超越夫妻關(guān)系內(nèi)部范圍用于調(diào)整債法關(guān)系都是不能成立的。

1. 不存在合意形成的夫妻共同債務(wù)。

第一，如果存在合意形成的夫妻共同債務(wù)，將推導(dǎo)出“不是與夫妻共同生活有關(guān)的”的夫妻共同債務(wù)。比如，夫妻雙方基于友情共同無償為他人提供的擔(dān)保，這與家庭共同生活無關(guān),并不符合為夫妻共同生活所需負(fù)債的夫妻共同債務(wù)本質(zhì)特征。但依照“共債共簽”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又足以認(rèn)定為夫妻共同債務(wù)。夫妻雙方共同作出法律行為，并不都與家庭生活有關(guān)，依照本質(zhì)特征這些行為都應(yīng)當(dāng)被排除在夫妻共同債務(wù)之外；但從“共債共簽”認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)來判定又是典型的夫妻共同債務(wù)。

第二，如果存在夫妻合意舉債，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)沒有任何法律意義。夫妻一旦存在舉債合意，僅有該合意，債權(quán)人即可以向配偶雙方主張權(quán)利，而并不需要借助任何其他規(guī)范。夫妻共同法律行為，就產(chǎn)生共同權(quán)利義務(wù)，認(rèn)定夫妻共同債務(wù)屬多此一舉。

第三，夫妻共同債務(wù)通過《中華人民共和國民法典》予以直接規(guī)定，那么，應(yīng)當(dāng)屬于法定之債。夫妻共同債務(wù)被看成夫妻的消極共同財產(chǎn)，“在當(dāng)事人沒有約定的情形下，夫妻間當(dāng)然適用共同財產(chǎn)制。夫妻共同財產(chǎn)包括積極財產(chǎn)和消極財產(chǎn)，夫妻共同債務(wù)作為夫妻共同的消極財產(chǎn)，雙方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶的清償責(zé)任?！?16)夏吟蘭：《我國夫妻共同債務(wù)推定規(guī)則之檢討》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。法定之債以是否存在合意作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，實屬“創(chuàng)新”，只是這種“創(chuàng)新”尚需邏輯梳理檢驗，并非不證自明。

夫妻共同向債權(quán)人作出債務(wù)意思表示，本身就是共同債務(wù)，完全沒有必要臆造一個法學(xué)概念，即夫妻共同債務(wù)。如果夫妻之間共同作出意思表示，需要創(chuàng)設(shè)夫妻共同債務(wù)的法學(xué)概念，那么，就還應(yīng)當(dāng)有父(母)子(女)共同債務(wù)、師生共同債務(wù)、朋友共同債務(wù)、合伙人共同債務(wù)。法學(xué)概念存在的意義是，總結(jié)某種法學(xué)現(xiàn)象，通過經(jīng)驗的總結(jié)，歸納并表述出當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系?！肮矀埠灐被蛘呤潞笞氛J(rèn)，共簽使債務(wù)人之間成為共同債務(wù)人，而無論主體是不是夫妻，夫妻共同債務(wù)作為債權(quán)意義上的法學(xué)概念都沒有任何價值。

2. 不存在單方舉債的夫妻共同債務(wù)。

配偶單方舉債構(gòu)成共同債務(wù)，包括因日常家庭生活負(fù)債、非因日常家庭生活但因共同生活負(fù)債及共同生產(chǎn)經(jīng)營負(fù)債。針對單方舉債成為夫妻共同債務(wù)，存在一些不同看法，比如日常家事代理制度能否成為其理論基礎(chǔ)(17)參見王戰(zhàn)濤：《日常家事代理之批判》，《法學(xué)家》2019年第3期。，日常生活所需和超過日常生活所需舉證標(biāo)準(zhǔn)差異(18)參見冉克平：《論因“家庭日常生活需要”引起的夫妻共同債務(wù)》，《江漢論壇》2018年第7期。，共同生產(chǎn)經(jīng)營的單方舉債轉(zhuǎn)化為夫妻共同債務(wù)是否會侵犯未舉債配偶權(quán)益(19)參見蔣月、陳璐：《論夫妻一方生產(chǎn)經(jīng)營債務(wù)的性質(zhì)與清償責(zé)任分配：婚姻家庭法與商法的交叉分析——兼議〈中華人民共和國民法典(草案)〉第 1064 條》，《現(xiàn)代法治研究》2020年第1期。，共同經(jīng)營構(gòu)成夫妻共同債務(wù)是否屬于偽命題(20)參見陳凌云：《夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則中的偽命題：共同生產(chǎn)經(jīng)營》，《當(dāng)代法學(xué)》2020年第2期。，如何界定共同生活應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步深入研究(21)參見張學(xué)軍：《〈民法典〉用于夫妻共同生活所負(fù)的債務(wù)研究》，《當(dāng)代法學(xué)》2022年第2期；石佳友：《夫妻共同債務(wù)的例外規(guī)則：以法國法為參照》，《法商研究》2022年第1期。，等等。然而，比較一致的認(rèn)識是，只要未舉債配偶享受了舉債所帶來的利益，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于夫妻共同債務(wù)?！斑@符合權(quán)利與義務(wù)相一致的基本法理。沒有無義務(wù)的權(quán)利，也沒有無權(quán)利的義務(wù)。在婚姻家庭關(guān)系領(lǐng)域亦是如此。從所負(fù)債務(wù)中獲取利益是權(quán)利，承擔(dān)債務(wù)的清償責(zé)任是義務(wù)。當(dāng)債務(wù)用于夫妻共同生活時，無疑雙方均從債務(wù)中獲益，共同承擔(dān)清償責(zé)任即債務(wù)構(gòu)成夫妻共同債務(wù)自不待言?！?22)李洪祥：《我國夫妻共同債務(wù)構(gòu)成依據(jù)的反思》，《江漢論壇》2018年第7期。

構(gòu)成夫妻共同債務(wù)的，對外是承擔(dān)連帶債務(wù)還是承擔(dān)共同債務(wù)，承擔(dān)責(zé)任的財產(chǎn)是夫或妻個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)都還存在爭議：連帶債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)是配偶雙方的共同財產(chǎn)還是配偶雙方的個人財產(chǎn)；共同債務(wù)的責(zé)任財產(chǎn)是配偶雙方的共同財產(chǎn)還是導(dǎo)致債務(wù)發(fā)生的配偶一方的個人財產(chǎn)。(23)朱虎：《夫妻債務(wù)的具體類型和責(zé)任承擔(dān)》，《法學(xué)評論》2019年第5期。然而，目前沒有疑問的一點在于，通過認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，未舉債配偶與債權(quán)人直接發(fā)生債法上之關(guān)系，直接承擔(dān)還款責(zé)任。

婚姻關(guān)系一旦締結(jié)，正常情況下，配偶雙方的對外民事活動最后往往會轉(zhuǎn)化成家庭成果。但確立分享舉債利益作為認(rèn)定夫妻共同債務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)，并在夫妻共同債務(wù)的基礎(chǔ)上，認(rèn)定未舉債配偶直接對債權(quán)人產(chǎn)生還款法律責(zé)任，在邏輯上是不能成立的。其理由如下：

第一，利益分享并不當(dāng)然導(dǎo)致責(zé)任承擔(dān)，舉輕以明重：某甲向某乙借款后，全部交由“第三者”揮霍。從利益分享角度，“第三者”享有了某甲借款的全部利益；從法律結(jié)果角度，“第三者”不會因此而對某乙承擔(dān)還款責(zé)任。和“第三者”享有舉債利益不同，某甲的配偶享有舉債利益更為理所當(dāng)然。因為配偶幫助料理家務(wù)、有對家庭的協(xié)助付出及貢獻(xiàn)。(24)參見貝克爾：《人類行為的經(jīng)濟(jì)分析》，王業(yè)宇、陳琪譯，上海人民出版社，2015年，第210頁；另參見王智波、李長洪：《好男人都結(jié)婚了嗎?——探究我國男性工資婚姻溢價的形成機制》，《經(jīng)濟(jì)學(xué)(季刊)》2016年第3期。某甲借款使“第三者”受益，“第三者”尚且不會對債權(quán)人承擔(dān)直接還款責(zé)任；而某甲借款一旦配偶受益，為家庭做出貢獻(xiàn)的未舉債配偶卻要承擔(dān)通過夫妻共同債務(wù)確定的直接還款責(zé)任。舉輕以明重，前述理解，在法律適用上是不合理的。

第二，即使承擔(dān)責(zé)任也不等于還款責(zé)任，舉重以明輕：某甲向某乙借錢后，全部交由“第三者”揮霍。債權(quán)人某乙掌握了交給“第三者”使用借款的證據(jù)，“第三者”也不會因為受益而向某乙承擔(dān)還款責(zé)任。某甲將借款全部交由“第三者”使用，自身又不能償還債務(wù)，債權(quán)人對于債務(wù)人所為有害債權(quán)之行為，得申請法院予以撤銷之權(quán)利。(25)楊與齡：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第131頁；王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第270頁。債權(quán)人依法可以撤銷某甲對“第三者”的贈與。“第三者”承擔(dān)責(zé)任的形式是返還無償取得財物，責(zé)任范圍最多在某甲贈與財產(chǎn)范圍內(nèi)，受益人“第三者”不會直接就此與債權(quán)人建立還款關(guān)系。舉重以明輕，讓配偶承擔(dān)共同或連帶之責(zé)，合理依據(jù)何在呢？

反對意見可能會主張：未舉債配偶，相對于其他人承擔(dān)連帶或共同責(zé)任的合理性在于，夫妻關(guān)系具有私密性。這樣的推論也是不成立的。因為，從債權(quán)人的角度來看，交由任何一人享有利益之時(債務(wù)人從債權(quán)人處取得)，債務(wù)人與該任何一人之間的私密關(guān)系，都是不為債權(quán)人所掌握的。如此來看，夫妻關(guān)系雖然具有私密性，但尚有跡可循，而將負(fù)債帶來的利益交由任何一人享有的情況，債務(wù)人甚至連債務(wù)人與此人是什么關(guān)系都很難掌握，更難說知道是否存在無償轉(zhuǎn)讓情形。即使債權(quán)人十分幸運或者用盡方法找到債務(wù)人與此人關(guān)系的證據(jù)或線索，最理想的狀況也只在受讓財產(chǎn)范圍內(nèi)行使撤銷權(quán)，而無法直接讓該人承擔(dān)連帶還款責(zé)任或共同還款責(zé)任。

二、夫妻共同債務(wù)存在的原因理解

夫妻共同債務(wù)作為法學(xué)概念時，既不能因為合意而成立，也不能因為無合意享有舉債利益而成立，作為債法概念的夫妻共同債務(wù)是不成立的。那么，這個概念為什么會在實踐和理論中存在呢？

(一)夫妻共同債務(wù)可以提供一種簡單的裁判標(biāo)準(zhǔn)

夫妻共同債務(wù)作為法學(xué)概念時，不僅關(guān)涉夫妻之間的權(quán)利義務(wù)和債權(quán)人的利益，而且涉及夫妻之間的共同財產(chǎn)、個人財產(chǎn)等法律問題，不可謂不復(fù)雜?！拔覈蚱薰餐敭a(chǎn)與個人財產(chǎn)的歸屬劃分非常復(fù)雜，所遵循的是婚姻家庭編而非物權(quán)編的原則和邏輯；且夫妻關(guān)系具有私密性，夫妻雙方的財產(chǎn)可能登記在一方名下，財產(chǎn)形態(tài)也可能不斷發(fā)生變化，因此，通常夫妻共同債務(wù)的債權(quán)人難以證明哪些屬于舉債方的責(zé)任財產(chǎn)、哪些屬于舉債方配偶的個人財產(chǎn)，這非常不利于債權(quán)人利益的保護(hù)?！?26)冉克平：《夫妻財產(chǎn)制度的雙重結(jié)構(gòu)及其體系化釋論》，《中國法學(xué)》2020年第6期。如果沒有圍繞夫妻共同債務(wù)構(gòu)建的法律規(guī)則，除了合意形成債務(wù)外，法官處理這些問題將面臨以下難題： (1)夫妻之間是否可以認(rèn)定存在舉債合意；(2)如果不能認(rèn)定存在舉債合意，未舉債一方是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；(3)如果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，將承擔(dān)什么責(zé)任；(4)如果應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，是應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任還是承擔(dān)以共同財產(chǎn)為基礎(chǔ)的連帶責(zé)任；(5)如果不是承擔(dān)連帶責(zé)任，那么共同責(zé)任是否以共同財產(chǎn)范圍為限，是否及于未舉債配偶的其他個人財產(chǎn)，等等。要判斷前述問題，除了民事行為問題之外，還涉及合同、物權(quán)和婚姻家庭內(nèi)容，甚至還涉及訴訟法上的種種證明難題。(27)參見任重：《夫妻債務(wù)規(guī)范的訴訟實施——兼論民法典與民事訴訟的銜接》，《法學(xué)》2020年第12期?？梢哉f，舍棄圍繞夫妻共同債務(wù)的形式法律規(guī)則，目前，個案中法官是很難合理進(jìn)行處理的。

事實上，也是法院最早通過司法解釋的形式將夫妻共同債務(wù)上升為一個法律概念。最高人民法院曾發(fā)布《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》，將夫妻關(guān)系存續(xù)期間的債務(wù)推定為夫妻共同債務(wù)，后又確定合意、家庭生活所需、共同生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)，直至《中華人民共和國民法典》再次確認(rèn)該標(biāo)準(zhǔn)，都是給法官一個簡單的判斷標(biāo)準(zhǔn)。即使認(rèn)定屬于夫妻共同債務(wù)，對于責(zé)任承擔(dān)方式或承擔(dān)范圍，理論上雖并非沒有異議(28)參見王軼、包丁裕睿：《夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定與清償規(guī)則實證研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第1期；關(guān)淑芳、郭子圣：《夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則辨析》，《華東政法大學(xué)學(xué)報》2021年第1期。，實踐還是一以貫之地采用了“一旦認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，就一并確定連帶承擔(dān)債務(wù)”的方式(29)江蘇省高級人民法院2016年公布了一則案例，雖然認(rèn)定夫妻共同債務(wù)但未舉債一方責(zé)任范圍限于夫妻共同財產(chǎn)范圍，可惜并未引起最高人民法院和學(xué)界的充分重視。參見曲超彥：《夫妻共同債務(wù)清償規(guī)則探析》，《法律適用》2016年第11期。，不認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，未舉債配偶就沒有責(zé)任。這樣處理，法官的所有難題都將不再存在，獲得某種形式上的正當(dāng)性，將案情涵攝入夫妻共同債務(wù)的大前提，適用三段論的司法推理，“法律規(guī)則表述在大前提中，同時小前提表明某具體案件受到該規(guī)則調(diào)整。結(jié)論則表明適用于大前提案件類型的謂語項，同樣也適用于小前提中的案件?！?30)菲特麗絲：《法律論證原理——司法裁決之證立理論概覽》，張其山等譯，商務(wù)印書館，2005年，第26頁?？v然在具體個案中的處理可能存在不妥，但保持處理上的一致性，也未必不妥。最高人民法院就曾在確定登記與約定擔(dān)保范圍不一致如何處理的規(guī)則時坦言，規(guī)則一旦確立，對所有債權(quán)人都是公平的。(31)最高人民法院民事審判第二庭編著：《〈全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要〉理解與適用》， 人民法院出版社， 2019年， 第358頁。夫妻共同債務(wù)概念下建立的夫妻共同債務(wù)規(guī)則，既包含了認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，也確立了法律后果。其在降低法院審判難度的同時，還可以維持裁判標(biāo)準(zhǔn)在外觀上的一致性。

(二)科學(xué)界定夫妻共同債務(wù)對理論界的吸引力

比利時法學(xué)者卡內(nèi)岡考察了法官、立法者及法學(xué)者在不同法律傳統(tǒng)國家法律形成中的作用。整體上，他認(rèn)為，相較于法官和立法者，法學(xué)者對國家法律的影響有限?！皩W(xué)者法的情況又是怎樣的呢？與法官和立法者相比，法學(xué)家沒有直接的權(quán)力，他們不能判某人去坐牢，也不能頒布法律。他們所能做到的，就是盡力對當(dāng)權(quán)者施加影響，或者干脆直接為他們服務(wù)。”(32)卡內(nèi)岡：《法官、立法者與法學(xué)教授——歐洲法律史篇》，薛張敏敏譯，北京大學(xué)出版社，2006年，第150-151頁。既然法官需要確定一種簡單的處理夫妻與債務(wù)人關(guān)系的裁判標(biāo)準(zhǔn)，就為法學(xué)者發(fā)揮自身作用留下了可能和機會。

夫妻共同債務(wù)本身蘊含著保護(hù)債權(quán)人和婚姻家庭的矛盾，這種矛盾也很容易成為理論話題。學(xué)界批評夫妻共同債務(wù)中夫妻關(guān)系存續(xù)期間推定規(guī)則，主張合意標(biāo)準(zhǔn)、用于家庭共同生活標(biāo)準(zhǔn)、共同生產(chǎn)經(jīng)營標(biāo)準(zhǔn)。除了構(gòu)建夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)外，又爭論夫妻共同債務(wù)的結(jié)果，如是否區(qū)分夫妻共同債務(wù)和夫妻連帶債務(wù)，是否限定責(zé)任范圍，等等。(33)除前引資料外，還可參見葉名怡：《“共債共簽”原則應(yīng)寫入〈民法典〉》，《東方法學(xué)》2019年第1期；田韶華：《論共同財產(chǎn)制下夫妻債務(wù)的清償》，《法律科學(xué)》2019年第5期。學(xué)者們以夫妻共同債務(wù)中要合理平衡債權(quán)和婚姻家庭關(guān)系為起點，討論夫妻共同債務(wù)的問題；討論清楚夫妻共同債務(wù)問題，也就處理好了債權(quán)和婚姻家庭關(guān)系的利益平衡問題。理論既可能影響《中華人民共和國民法典》的編撰，還可以為法院確立統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)施加影響，而這些因素也激勵了理論對夫妻共同債務(wù)的進(jìn)一步研究。然而，即使假設(shè)涉及債法時存在夫妻共同債務(wù)，這也是一個極不確定的概念。其既需要強調(diào)個人自由和財產(chǎn)獨立，還要葆有以致中和的夫妻債務(wù)認(rèn)定理念，構(gòu)建防范債權(quán)風(fēng)險的制度和與之相配套的財產(chǎn)責(zé)任體系，且重視夫妻共同債務(wù)認(rèn)定中司法裁量的救濟(jì)弱者功能，才可以避免司法為經(jīng)濟(jì)地位強的一方站臺，從而真正發(fā)揮其救濟(jì)弱者的作用，解決夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的根源問題。(34)參見崔蘭琴：《夫妻共同債務(wù)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的中西法傳統(tǒng)比較》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2021年第2期?？梢?，有這個概念仍然無法回應(yīng)現(xiàn)實問題。

(三)“福禍共享”樸實認(rèn)知的影響

夫妻共同債務(wù)能夠成為一個嚴(yán)肅的法學(xué)概念，很大程度上與人們樸實的“福禍共享”認(rèn)識有關(guān)?；诜蚱蕖巴砸豢阱仭惫识?dāng)“有福同享，有難同當(dāng)”，即使不能作為夫妻共同債務(wù)的法律基礎(chǔ)，也會與夫妻共同債務(wù)的法律理論基礎(chǔ)相結(jié)合，為夫妻共同債務(wù)成為法律概念的正當(dāng)性提供證據(jù)。(35)參見時明濤：《夫妻共同債務(wù)認(rèn)定的困境與出路——以心理文化學(xué)作為分析工具》，《學(xué)術(shù)探索》2020年第7期。最高人民法院也曾用這一理由回應(yīng)“撤銷《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》第24條的建議”。其陳述道：“既然結(jié)婚后夫妻的收入是共同的，那么為共同生活所負(fù)債務(wù)也就應(yīng)當(dāng)共同償還?！?36)佚名：《關(guān)于“撤銷婚姻法司法解釋(二)第24條的建議 ”的答復(fù)》，載最高人民法院官方網(wǎng)站“院長信箱”，2016-03-17， http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-18292.html，訪問日期：2022-06-05。司法認(rèn)定規(guī)則從“有福同享，有難同當(dāng)”的福禍共享中尋找正當(dāng)性。

涉及債權(quán)人的時候，“有福同享”在法律上是可以的，然而“有難同當(dāng)”卻未必成立。夫妻關(guān)系存續(xù)期間，除約定財產(chǎn)制的，一方所得財產(chǎn)由雙方共享。共同財產(chǎn)生成的基本邏輯是：夫妻共同財產(chǎn)必須由一方所得財產(chǎn)轉(zhuǎn)化而來，成為一方財產(chǎn)后再成為共同財產(chǎn)?！霸谏婕胺蚱薰餐敭a(chǎn)的情形，物權(quán)變動包括兩個過程：首先，夫妻一方依據(jù)《中華人民共和國物權(quán)法》，基于法律行為(第9條、第23條)或非基于法律行為(第28-30條)而取得物權(quán)，成為該物的單獨權(quán)利人；同時，經(jīng)‘邏輯上的一秒’，夫妻一方的配偶又基于《中華人民共和國婚姻法》的規(guī)定，成為該物的共有權(quán)人”(37)賀劍：《論婚姻法回歸民法的基本思路——以法定夫妻財產(chǎn)制為重點》，《中外法學(xué)》2014年第6期。。夫妻共同財產(chǎn)從財產(chǎn)轉(zhuǎn)化角度上看，總是在成為夫或妻的一方所得之后，再成為夫妻雙方所得。從夫或妻一方所得轉(zhuǎn)變?yōu)楣餐敭a(chǎn)還需要一個在觀念上的法律行為。純獲利行為正好可以回答這一過程。法律上的純獲利行為，核心在于行為僅取得權(quán)利，而不負(fù)擔(dān)義務(wù)。(38)史尚寬：《民法總論》，中國政法大學(xué)出版社，2000年，第369-371頁；黃立：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社，2002年，第211-213頁。雙方共享來源于一方所得，一方所得雙方共享并不增加另一方的負(fù)擔(dān)，這正是構(gòu)建夫妻共同財產(chǎn)制度的核心所在。簡單類比共同財產(chǎn)生成模式(權(quán)利義務(wù)相一致)解釋夫妻共同財產(chǎn)的形成是不妥當(dāng)?shù)摹Ｒ驗槊袷铝x務(wù)具有保障權(quán)利實現(xiàn)的功能，義務(wù)一旦存在，對于義務(wù)人來說是一種不可選擇的須強制履行的不利益。(39)參見王愛琳：《民事義務(wù)的構(gòu)成分析》，《政治與法律》2007年第5期；左傳衛(wèi)：《論債與責(zé)任的關(guān)系》，《法商研究》2003年第5期。義務(wù)的存在必須以本人同意為前提，這也是意思自治原則中自我決定權(quán)的要求。(40)參見維爾納·弗盧梅：《法律行為論》，遲穎譯，法律出版社，2013年，第11頁；山本敬三：《民法講義Ⅰ》，解亙譯，北京大學(xué)出版社，2012年，第87頁；朱慶育：《民法總論》，北京大學(xué)出版社，2016年，第112頁。相對于債權(quán)人來說，夫妻未舉債一方與舉債一方“有福同享”，只要未舉債一方不反對，在法律上是成立的；但“有難同當(dāng)”，更多是道德義務(wù)，而不能成為法律要求。

需要區(qū)分的是，在夫妻關(guān)系內(nèi)部，“有難同當(dāng)”還是應(yīng)當(dāng)成為判斷夫妻權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律標(biāo)準(zhǔn)。夫妻共同生活形成了一定的共同體，一方對外借債用于共同體，這時借債一方本身就為家庭生活做出了貢獻(xiàn)，另一方也知道這一利益由借債方提供，苛以享有利益一方義務(wù)與單純?yōu)樗嗽O(shè)定負(fù)擔(dān)是不同的。由此帶來的問題既可以在婚姻關(guān)系中解決，比如，如果舉債方可以完全償還債務(wù)，由于多做出貢獻(xiàn)可以多分共同財產(chǎn)；還可以在債的關(guān)系中解決，如果舉債方不能完全償還債務(wù)，則首先需要考慮如何清償債務(wù)，這正是下一部分需要闡述的內(nèi)容。

處理夫妻外部債法關(guān)系時，建立在夫妻共同債務(wù)這一法律概念基礎(chǔ)之上的司法實踐抑或理論研究，并不能真正達(dá)到公正的目的。在這個概念下試圖達(dá)到的債權(quán)人和未舉債配偶利益的平衡，注定無法實現(xiàn)。

三、夫妻共同債務(wù)蘊含的問題如何解決

夫妻共同債務(wù)這個概念是難以成立的，它所蘊含的問題卻是真實存在的，這個問題就在于如何找到債權(quán)人、未舉債配偶之間的利益平衡?！胺蚱迋鶆?wù)規(guī)范體系既不應(yīng)當(dāng)優(yōu)待也不應(yīng)當(dāng)損害債權(quán)人的利益，而是應(yīng)當(dāng)盡量趨近夫妻雙方無婚狀態(tài)下的利益格局。”(41)劉征峰：《夫妻債務(wù)規(guī)范的層次互動體系——以連帶債務(wù)方案為中心》，《法學(xué)》2019年第6期。讓婚姻法和民商事財產(chǎn)法各自回歸其體系定位，從“一山二虎”轉(zhuǎn)變?yōu)椤案魉酒渎殹保蚱挢敭a(chǎn)和債務(wù)領(lǐng)域諸多“山重水復(fù)疑無路”的難題就終能迎來“柳暗花明又一村”的時刻。(42)薛啟明：《夫妻財產(chǎn)和債務(wù)關(guān)系的解構(gòu)與重構(gòu)——以〈民法典〉第 1062-1065 條的解釋論為中心》， 《法學(xué)論壇》2022年第1期。一個比較理想的結(jié)果是，回歸傳統(tǒng)民法，并將非舉債方配偶的責(zé)任限定在一定的財產(chǎn)范圍內(nèi)。(43)裴樺：《夫妻財產(chǎn)制與財產(chǎn)法規(guī)則的沖突與協(xié)調(diào)》，《法學(xué)研究》2017年第4期；龍?。骸斗蚱薰餐敭a(chǎn)的潛在共有》，《法學(xué)研究》2017年第4期。通過現(xiàn)有的債法體系解釋，是能夠?qū)崿F(xiàn)這一目標(biāo)的。

(一)合意或者認(rèn)定存在合意的夫妻舉債

承擔(dān)義務(wù)的意思表示如果由夫妻雙方共同作出，與是否應(yīng)當(dāng)認(rèn)定夫妻共同債務(wù)沒有任何聯(lián)系，夫妻雙方都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?；蛘唠m然承擔(dān)義務(wù)的意思表示僅由一方作出，但可以認(rèn)定對債權(quán)人而言存在夫妻合意的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。比如，其行為構(gòu)成對另一方的表見代理的，雙方當(dāng)事人承擔(dān)連帶責(zé)任。屬于“日常家務(wù)，互為代理人，雖一人從事行為，得對夫妻雙方產(chǎn)生法律效力”(44)王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學(xué)出版社，2003年，第622頁。。日常家事代理的法律后果原則上對夫妻雙方發(fā)生效力。其原因在于，首先，在合同法上，實施行為的夫妻一方是合同當(dāng)事人;其次，基于婚姻法上的日常家事代理，在觀念上，夫妻另一方亦成為合同當(dāng)事人。夫妻雙方承擔(dān)連帶債務(wù)、享有連帶債權(quán)。(45)賀劍：《〈民法典〉第1060條(日常家事代理)評注》，《南京大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2021年第4期。

日常家事代理制度，并不能解決夫妻共同債務(wù)的認(rèn)定問題，代理的本意就是被代理人為代理人的行為承擔(dān)責(zé)任。在日常家務(wù)范圍內(nèi)的，債權(quán)人無須證明表見代理存在；超出日常家事代理范圍的，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)證明存在表見代理。這些情形當(dāng)中，夫妻共同承擔(dān)的并不是夫妻共同債務(wù)，而是經(jīng)由代理或者表見代理的合意之債。同時，夫妻共同經(jīng)營，可以視為夫妻雙方在對外經(jīng)濟(jì)交往過程中形成了一般性質(zhì)的共同體，對外行為具有合意性質(zhì)。此時的債務(wù)，依照合意規(guī)則認(rèn)定，夫妻應(yīng)當(dāng)連帶負(fù)擔(dān)。

(二)不能認(rèn)定存在舉債合意的情形

沒有舉債合意或者不能認(rèn)定存在舉債合意時，防止債務(wù)人利用夫妻關(guān)系轉(zhuǎn)移財產(chǎn)逃避債務(wù)、損害債權(quán)人利益的情況發(fā)生，是法律的主要任務(wù)。假如配偶一方負(fù)債，而未舉債一方卻享有大量財產(chǎn)；或者有大量夫妻共同財產(chǎn)，卻在離婚時將大部分甚至全部財產(chǎn)分配給未舉債一方。這些情形都是法律必須介入糾正的。

債法關(guān)系中，為了保護(hù)債權(quán)人利益，特設(shè)合同(債的)保全制度。存在合同以外第三人影響債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)狀況，并且由此阻礙債權(quán)實現(xiàn)時，法律規(guī)定債權(quán)人有權(quán)行使代位權(quán)或者撤銷權(quán)，實現(xiàn)債的保全。代位權(quán)應(yīng)對的是，債務(wù)人怠于行使權(quán)利、消極不增加財產(chǎn)；撤銷權(quán)應(yīng)對的則是，債務(wù)人無對價或者以不合理對價積極減少財產(chǎn)。(46)黃茂榮：《債法通則之三》，廈門大學(xué)出版社，2014年，第1頁；王利明：《債法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社，2018年，第690頁；朱廣新：《合同法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社，2018年，第435頁。債的保全制度在實體法上，為債權(quán)人避免舉債人利用夫妻關(guān)系侵犯債權(quán)提供了路徑。

債的保全制度結(jié)合夫妻共同財產(chǎn)的轉(zhuǎn)化和來源，可以起到規(guī)避利用夫妻關(guān)系損害債權(quán)的作用。夫妻共同財產(chǎn)由夫妻雙方共同取得時，這部分財產(chǎn)的一半當(dāng)然應(yīng)當(dāng)用于償還夫妻一方的債務(wù)。一般情形下，夫妻共同財產(chǎn)總是先由夫或妻一方取得，然后再轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)。如果是由未舉債配偶所得轉(zhuǎn)化而來的夫妻共同財產(chǎn)，依照純受益行為，舉債方對財產(chǎn)具有一半的權(quán)利；如果是由舉債方所得轉(zhuǎn)化而來的夫妻共同財產(chǎn)，未舉債配偶因共享財產(chǎn)而受益、使舉債方財產(chǎn)積極減少。夫妻共同財產(chǎn)的來源及轉(zhuǎn)化情況可以作為依據(jù)，對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間新增的夫妻共同財產(chǎn)分別進(jìn)行處理：(1)由舉債人所得而來的，舉債人所得轉(zhuǎn)變?yōu)榉蚱薰餐敭a(chǎn)，存在減少舉債人財產(chǎn)和增加未舉債配偶財產(chǎn)的情形，屬于典型的積極無償減少財產(chǎn)的行為，債權(quán)人可以行使撤銷權(quán)，以達(dá)到債權(quán)保全的目的和效果。(47)關(guān)于撤銷權(quán)行使的要件和效力，參見李永軍：《合同法》，中國人民大學(xué)出版社，2020年，第148-149頁；崔建遠(yuǎn)：《合同法總論(中卷)》，中國人民大學(xué)出版社，2016年，第293-308頁。(2)由未舉債配偶所得轉(zhuǎn)化而來的，財產(chǎn)轉(zhuǎn)化后一半財產(chǎn)權(quán)益屬于舉債人，該部分財產(chǎn)可用于償還債務(wù)?？梢姡蚱揸P(guān)系存續(xù)期間，無論是夫還是妻所得的財產(chǎn)，也不論該財產(chǎn)是否在舉債人名下，債權(quán)人都有權(quán)主張對該財產(chǎn)的權(quán)利(48)關(guān)于代位權(quán)行使的要件和效力，參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社，2011年，第328-343頁；楊立新：《債法》，中國人民大學(xué)出版社，2014年，第99-102頁。，只是債權(quán)人可以行使權(quán)利的范圍存在差異。(49)另外，單純從邏輯上看還存在婚內(nèi)是否可以主張財產(chǎn)分割的問題，不過婚內(nèi)分割財產(chǎn)已經(jīng)形成十分成熟的理論和實踐。在舉債人名下的財產(chǎn)，即使轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)，因撤銷權(quán)的行使，債權(quán)人可以要求這些財產(chǎn)全部用于清償債務(wù)。在未舉債配偶名下的財產(chǎn)，如果財產(chǎn)來源于舉債人，因撤銷權(quán)的保護(hù)，全部財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作為償債財產(chǎn)；如果財產(chǎn)來源于未舉債配偶，仍然有一半的財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)作為償債財產(chǎn)。

撤銷權(quán)可以保證舉債配偶所得(即使轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn))也應(yīng)當(dāng)全部用于償還債務(wù)；代位權(quán)可以保證未舉債配偶所得(舉債配偶基于婚姻關(guān)系所得)的一半用于償還債務(wù)。然而，還有兩個問題： (1)如果夫妻之間實行分別財產(chǎn)制，怎么保障債權(quán)人利益？ (2)債權(quán)人如何得知夫妻財產(chǎn)狀況。表面上的兩個問題，可以總結(jié)為一個問題，即夫妻財產(chǎn)狀況的查明。之所以兩個問題可以看成一個問題，是因為，即使夫妻之間實行分別財產(chǎn)制，也需要結(jié)合財產(chǎn)狀況的查明來確定權(quán)利義務(wù)。

(三)夫或妻財產(chǎn)來源情況的查明

涉及夫妻財產(chǎn)來源情況的查明，一個很突出的問題在于，債權(quán)人在舉證方面的能力欠缺。現(xiàn)有訴訟制度對處理這類問題是有規(guī)定的。《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第一百一十二條規(guī)定：“書證在對方當(dāng)事人控制之下的，承擔(dān)舉證證明責(zé)任的當(dāng)事人可以在舉證期限屆滿前書面申請人民法院責(zé)令對方當(dāng)事人提交。申請理由成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方當(dāng)事人提交，因提交書證所產(chǎn)生的費用，由申請人負(fù)擔(dān)。對方當(dāng)事人無正當(dāng)理由拒不提交的，人民法院可以認(rèn)定申請人所主張的書證內(nèi)容為真實?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第九十五條也規(guī)定：“一方當(dāng)事人控制證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提交，對待證事實負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于控制人的，人民法院可以認(rèn)定該主張成立?！边@兩條正是證明妨礙訴訟原理的應(yīng)用。(50)最高人民法院修改后民事訴訟法貫徹實施工作領(lǐng)導(dǎo)小組編著：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋理解與適用》，人民法院出版社，2015年，第370頁；最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院新民事訴訟證據(jù)規(guī)定理解與適用》，人民法院出版社，2020年，第828頁。通過證明妨礙規(guī)則的適用，可以解決債權(quán)人不持有證據(jù)但是卻需要查明夫或妻財產(chǎn)來源情況的不平衡問題。

證明妨礙，其基本含義是負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人雖然已經(jīng)盡到最大努力收集并提出證據(jù)，但由于對方當(dāng)事人故意或過失地?fù)p毀、隱匿相關(guān)證據(jù)等妨礙行為，最終導(dǎo)致無法判斷事實真?zhèn)?，不利結(jié)果由妨礙一方承擔(dān)。(51)王亞新、陳杭平、劉君博：《中國民事訴訟法重點講義》，高等教育出版社，2017年，第110-111頁。證明妨礙的理論發(fā)展和實踐適用，主要就是回應(yīng)證據(jù)片面存在，證明方法只集中于一方當(dāng)事人的現(xiàn)象。(52)高橋宏志：《民事訴訟法：制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社，2003年，第468頁。債權(quán)人需要以查明夫或妻財產(chǎn)來源狀況來實現(xiàn)權(quán)利，而這些證據(jù)債權(quán)人卻很難持有，同時夫或妻卻持有或者應(yīng)當(dāng)持有這些證據(jù)。證據(jù)的不平衡分布，讓處于更容易使用必要證據(jù)方法之地位的一方當(dāng)事人來承擔(dān)事實的證明責(zé)任，也是符合公平理念的。(53)參見新堂幸司：《新民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社，2008年，第399頁。財產(chǎn)的來源情況，債權(quán)人一般是不清楚的，夫或妻卻應(yīng)當(dāng)持有或者本身就持有其名下財產(chǎn)來源的證據(jù)，未舉債配偶主張不對債權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的，財產(chǎn)來源的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)。財產(chǎn)來源如果不能被證明，依照持有證據(jù)一方應(yīng)當(dāng)提出證據(jù)，拒不提交承擔(dān)不利推定的證明妨礙規(guī)則和當(dāng)事人誠實信用陳述義務(wù)，可以認(rèn)定財產(chǎn)來源于舉債一方。故此，兩種情況應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行處理：(1)未舉債配偶能夠證明夫妻共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)化來源為自己所得的，舉債配偶有基于夫妻財產(chǎn)制一半的財產(chǎn)權(quán)利。債權(quán)人可以以債權(quán)人代位權(quán)作為，對此一半財產(chǎn)主張權(quán)利，不足部分由舉債人繼續(xù)承擔(dān)。 (2)未舉債配偶不能證明夫妻共同財產(chǎn)轉(zhuǎn)化來源為自己所得的，可以推定夫妻共同財產(chǎn)由舉債人的所得轉(zhuǎn)化而來。債權(quán)人可以以債權(quán)人撤銷權(quán)作為依據(jù)對該財產(chǎn)全部主張權(quán)利，不足部分由舉債人繼續(xù)承擔(dān)。

四、可接受的弊端和利益的相對平衡

拋棄夫妻共同債務(wù)這一概念，結(jié)合夫妻共同財產(chǎn)的形成、合同保全制度以及證明妨礙程序規(guī)則，債權(quán)人的利益可以以體系形式予以維護(hù)。(1)夫妻共同法律行為或者可以認(rèn)定存在共同法律行為的，夫妻承擔(dān)連帶責(zé)任； (2)夫妻不存在或者不能認(rèn)定存在共同法律行為，未舉債配偶主張不承擔(dān)責(zé)任的，依照能否證明夫妻共同財產(chǎn)由自己的收入轉(zhuǎn)化而來，分別承擔(dān)不同責(zé)任：一是能證明的，該財產(chǎn)的一半用于清償債務(wù)；二是不能證明的，該財產(chǎn)全部用于清償債務(wù)。不足部分均由舉債人承擔(dān)責(zé)任。即使實行夫妻財產(chǎn)約定制，合同保全和證明妨礙規(guī)則也是適用的：舉債一方?jīng)]有或只有很少財產(chǎn)、未舉債一方卻擁有大量財產(chǎn)，訴訟中一樣可以要求擁有大量財產(chǎn)卻未舉債的配偶證明夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得財產(chǎn)的來源。但因夫妻共同財產(chǎn)結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，結(jié)果上有所差異：一是能證明財產(chǎn)由自己取得的，債權(quán)人對未舉債配偶財產(chǎn)沒有任何權(quán)利；二是不能證明由自己取得的，該財產(chǎn)則應(yīng)當(dāng)推定為舉債配偶財產(chǎn)，全部用于清償債務(wù)。

這樣的處理，仍然存在弊端。其主要弊端表現(xiàn)在兩方面： (1)仍然可能侵犯未舉債配偶權(quán)益。夫妻共同財產(chǎn)來源于未舉債配偶，正常的生活中其很難預(yù)見將來可能的訴訟，而對相關(guān)證據(jù)疏于保存，從而因舉證不能認(rèn)定財產(chǎn)來源失實，判斷償債財產(chǎn)失當(dāng)，使未舉債配偶的財產(chǎn)權(quán)益受到損害。 (2)依然存在侵犯債權(quán)人權(quán)益的可能。比如，夫妻串通偽造證據(jù)，將舉債配偶所得偽造為未舉債配偶所得，債務(wù)人責(zé)任財產(chǎn)范圍減小，債權(quán)人受償風(fēng)險增大。馬克思在《資本論》中論述商品交換過程的矛盾時就指出，運動不能消除矛盾，實際矛盾賴以得到解決的方法是創(chuàng)造矛盾能在其中運動的形式。(54)參見《資本論》第一卷，中共中央馬克思恩格斯列寧斯大林著作編譯局譯，人民出版社，2004年，第124頁。矛盾是難以消除的，因此要找到相對平衡的合理運動方式。夫妻財產(chǎn)來源可能查明失實，但是比起認(rèn)定夫妻共同債務(wù)，要么未舉債配偶沒有任何責(zé)任、要么未舉債配偶承擔(dān)直接還款責(zé)任(實踐中多數(shù)還表現(xiàn)為連帶責(zé)任)，與債權(quán)落空或者與一次婚姻讓無辜的未舉債配偶背負(fù)上沉重債務(wù)相比，是可以接受的。因為縱然債權(quán)落空，對于被發(fā)現(xiàn)的財產(chǎn)，未舉債配偶也必須給出經(jīng)過訴訟程序的“說法”；縱然無辜的未舉債配偶確受其害，他或她也最多以夫妻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)為限，回到“零”的狀態(tài)，而無須背負(fù)包袱繼續(xù)今后的人生。在夫妻共同債務(wù)的概念之下，法律要么給與債權(quán)人特別的關(guān)懷，要么給與未舉債配偶特別的關(guān)懷，都是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

夫妻共同債務(wù)作為債法上的偽概念，對于債權(quán)人而言，它蘊含的核心問題無非就是夫妻關(guān)系存續(xù)期間的責(zé)任財產(chǎn)問題。未舉債配偶或者舉債配偶都沒有財產(chǎn)，債權(quán)落空，債權(quán)人也不會覺得不公正。舉債一方?jīng)]有財產(chǎn)，未舉債配偶一方卻有大量財產(chǎn)，假設(shè)法律不要求未舉債配偶一方進(jìn)行一定的說明，是和人類最樸實的公平理念相左的。證明妨礙理論的基本法理，是對人類最原始的經(jīng)驗法則的發(fā)展，核心也正是建立在“公平”與“制裁”的政策考慮之上。(55)黃昌國：《民事訴訟理論之新開展》，北京大學(xué)出版社，2008年，第259頁；許世宦：《新民事訴訟法》，北京大學(xué)出版社，2013年，第283-286頁。有學(xué)者將證明責(zé)任區(qū)分為“說服責(zé)任”和“動搖責(zé)任”，(56)詳見周洪波：《證明責(zé)任分類的體系重構(gòu)》，《法制與社會發(fā)展》2020年第3期；周洪波：《客觀—主觀證明責(zé)任體系解構(gòu)》，《法學(xué)家》2021年第1期?！罢f服”抑或“動搖”責(zé)任不但更接近訴訟真實情形，更凸顯了裁判者的職責(zé)。當(dāng)面臨明顯的不合理情形，形成明顯不合理一方，裁判者應(yīng)當(dāng)給出一個交代和說法。債權(quán)人要么得到這個“說法”、要么得到相應(yīng)的受償責(zé)任財產(chǎn)，如此是相對公正的。

對于未舉債配偶而言，夫妻共同債務(wù)蘊含的核心問題則是，如何避免“被負(fù)債”?！霸诜蚱挢敭a(chǎn)法上，婚姻保護(hù)并非寬泛地鼓勵同甘共苦，增加夫妻間的凝聚力；也并非指夫妻分享的財產(chǎn)愈多愈好，或者所得原則上一律共有。其僅在消極層面提出底線要求：夫妻財產(chǎn)法應(yīng)當(dāng)提供適當(dāng)經(jīng)濟(jì)激勵，讓婚姻和家庭生活不受夫妻自利動機之妨礙?！?57)賀劍：《夫妻財產(chǎn)法的精神——民法典夫妻共同債務(wù)和財產(chǎn)規(guī)則釋論》，《法學(xué)》2020年第7期。虛構(gòu)出夫妻共同債務(wù)的概念，并且對未舉債配偶或債權(quán)人進(jìn)行特別保護(hù)，早已超過婚姻家庭法或者債法需要對婚姻家庭提供的基本保障。拋棄夫妻共同債務(wù)概念，在合同保全和證明妨礙規(guī)則構(gòu)建的制度下，未舉債配偶最差的情形是對于夫妻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)一無所有。這種一無所有不是法律適用帶來的結(jié)果，而是一場“遇人不淑”的婚姻帶來的風(fēng)險。

五、結(jié) 語

英國法哲學(xué)家哈特在《法律的概念》開篇就提到，探究詞的意義時，就詞論詞的做法不足為訓(xùn)，在各類型社會情境之間或者社會關(guān)系之間有許多重大差別通常并不是直接顯現(xiàn)出來，通過考察相應(yīng)詞語的標(biāo)準(zhǔn)用法，考察這些詞語如何取決于具體的社會聯(lián)系，就可以清晰地把握這些重大的差別。(58)哈特：《法律的概念》，張文顯等譯，中國大百科全書出版社，1996年，序言。夫妻共同債務(wù)作為法律概念時，其標(biāo)準(zhǔn)適用于夫妻舉債合意或者舉債帶來共同受益的情形。甚至，有學(xué)者將舉債合意和舉債共同受益作為夫妻共同債務(wù)的法理根基。(59)詳見李洪祥：《〈民法典〉夫妻共同債務(wù)構(gòu)成法理基礎(chǔ)論》，《政法論叢》2021年第1期。然而，合意并不能產(chǎn)生夫妻共同債務(wù)；分享舉債受益也無法解釋夫妻共同債務(wù)。當(dāng)前，仍然有很多研究著力于完善《中華人民共和國民法典》夫妻共同債務(wù)認(rèn)定規(guī)則、清償規(guī)則。這些研究都極具智慧和見地，可惜其歸屬都是夫妻共同債務(wù)，因而，難免“從錯誤開始，又到錯誤結(jié)束”。

拋棄作為法律概念的夫妻共同債務(wù)，結(jié)合夫妻共同財產(chǎn)制、合同保全制以及證明妨礙規(guī)則，能實現(xiàn)債權(quán)人和未舉債配偶利益的相對平衡。當(dāng)然，這里面也存在一些問題，比如債權(quán)人的訴訟形式，是否在任一案件中都可以一并向夫妻雙方主張權(quán)利？如果不是，債權(quán)人又在什么情況下可以向未舉債配偶主張權(quán)利？債權(quán)人是否需要先行申請執(zhí)行，才有權(quán)提起訴訟？等等。質(zhì)言之，具體的訴訟形態(tài)還需要后續(xù)詳細(xì)研究。