蔡 虹 王瑞祺

(中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

懲罰性賠償功能特殊，通常被認(rèn)為在防止重犯、懲戒及警示他人等方面具有重要作用，因此又被稱為示范性賠償或報(bào)復(fù)性賠償。(1)楊立新：《侵權(quán)責(zé)任法》(第三版)，法律出版社2018年版，第179頁(yè)。其制度功能似與公益訴訟之程序目的相契合，在公益訴訟愈熱的當(dāng)下，兩者互相成全，不僅在實(shí)踐領(lǐng)域發(fā)展迅速，理論研究成果亦與日俱增?？隙☉土P性賠償于公益訴訟中的適用是主流觀點(diǎn)。就消費(fèi)公益訴訟而言，有人認(rèn)為在競(jìng)爭(zhēng)法等新興領(lǐng)域中違法行為侵害的是作為公益客體的經(jīng)濟(jì)秩序，只有懲罰性賠償才可實(shí)現(xiàn)懲罰功能。(2)劉水林：《消費(fèi)者公益訴訟中的懲罰性賠償問題》，《法學(xué)》2019年第8期。還有人從請(qǐng)求權(quán)配置的角度提出，“可以另行創(chuàng)設(shè)形式性實(shí)體請(qǐng)求權(quán)，授權(quán)消費(fèi)者協(xié)會(huì)、檢察機(jī)關(guān)以自己名義提起懲罰性賠償消費(fèi)公益訴訟”(3)黃忠順：《懲罰性賠償消費(fèi)公益訴訟研究》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第1期。。在環(huán)境公益訴訟方面，《民法典》第1232條確立了污染環(huán)境、破壞生態(tài)的懲罰性賠償責(zé)任，為懲罰性賠償在環(huán)境公益訴訟中的適用提供了實(shí)體法依據(jù)。將懲罰性賠償納入環(huán)境公益訴訟，對(duì)生態(tài)環(huán)境的保護(hù)無疑是一把“利劍”。(4)柴冬梅、田漫：《生態(tài)環(huán)境公益訴訟中懲罰性賠償適用條件與規(guī)則》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年9月11日。而對(duì)于檢察公益訴訟，激活懲罰性賠償制度也被認(rèn)為有助于全面落實(shí)檢察機(jī)關(guān)在新時(shí)代的法定職責(zé)。(5)劉俊海：《為何要全面激活公益訴訟懲罰性賠償制度》，《檢察日?qǐng)?bào)》2020年11月9日。在此背景下，雖然沒有明確的規(guī)范加以支持，但在刑事附帶民事公益訴訟中出現(xiàn)了很多適用懲罰性賠償?shù)陌咐５贫纫M(jìn)不能僅以其功能作為依據(jù)，也不能以公益保護(hù)的司法熱度代替法理論證，有關(guān)刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)姆治鰬?yīng)從兩方面展開，一是實(shí)體性質(zhì)與程序機(jī)理的配適，二是實(shí)體功能與程序效能的最優(yōu)發(fā)揮。

一、問題緣起：實(shí)踐中的做法及引發(fā)的思考

通過實(shí)證研究，筆者發(fā)現(xiàn)，由于缺乏明確的規(guī)范指引，懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中的適用呈現(xiàn)出肯定與否定兩種截然相反的做法，且同一做法的理由也存在較大的差異。因此，筆者擬通過對(duì)3個(gè)典型案例(6)案例一參見四川省樂山市中級(jí)人民法院(2020)川11刑終67號(hào)刑事附帶民事判決書。案例二參見四川省成都市郫都區(qū)人民法院(2019)川0124刑初591號(hào)刑事附帶民事判決書。案例三參見湖北省武漢市中級(jí)人民法院(2019)鄂01刑終200號(hào)刑事附帶民事判決書。的展開分析，以具體展現(xiàn)實(shí)踐中的做法，并提出本文所要解決的問題。

3個(gè)典型案例集中反映了兩個(gè)方面的問題：其一，司法實(shí)踐對(duì)刑事附帶民事公益訴訟中懲罰性賠償?shù)倪m用認(rèn)識(shí)不一，做法對(duì)立。案例一支持了懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求，但判決理由并未對(duì)附帶民事公益訴訟賠償范圍與懲罰性賠償之間的關(guān)系進(jìn)行說明，二審法院僅以被告的行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任為由判處懲罰性賠償，模糊了補(bǔ)償性賠償與懲罰性賠償?shù)年P(guān)系。案例二與案例一的案情相似，且均以《食品安全法》第148條第2款作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，但兩案對(duì)懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求卻采取了完全相反的處理方案。案例二的判決首先對(duì)懲罰性賠償與補(bǔ)償性賠償?shù)年P(guān)系作了論述，與案例一回避此問題的做法不同，其明確了前者須以后者的存在為前提，因?yàn)楸景笡]有發(fā)生實(shí)際損害，所以不存在補(bǔ)償性賠償，不應(yīng)另處懲罰性賠償。應(yīng)當(dāng)看到的是，案例二的判決從懲罰性賠償?shù)拇嬖诨A(chǔ)入手，擺脫了單純強(qiáng)調(diào)功能的窠臼，為判斷懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中能否適用提供了可靠的思考路徑，但對(duì)《食品安全法》第148條第1款、第2款之間是什么關(guān)系尚有爭(zhēng)議，(7)黃婭琴：《我國(guó)懲罰性賠償制度的司法適用問題研究》，《法學(xué)論壇》2016年第4期。有學(xué)者認(rèn)為，《食品安全法》中的損失非經(jīng)濟(jì)上的損失或財(cái)產(chǎn)上的損害，也不以損害為懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件；也有學(xué)者認(rèn)為，既然懲罰性賠償以補(bǔ)償性賠償為基礎(chǔ)，則受害人必須證明已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際損害。且最新的司法解釋也明確了未造成人身?yè)p害并非適用該條款的抗辯理由，因此還須結(jié)合刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍作進(jìn)一步分析。另外，公平原則可作為個(gè)案裁判的理由，但若作為制度存立的判斷基準(zhǔn)很難立足。案例三的案情、請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)與前兩個(gè)案件不同，該案懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》(以下簡(jiǎn)稱《消保法》)第55條第1款，通常認(rèn)為該款規(guī)定的懲罰性賠償依托于合同關(guān)系的存在，屬于合同之訴的懲罰性賠償或違約的懲罰性賠償；(8)馬強(qiáng)：《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法懲罰性賠償條款適用中引發(fā)問題之探討——以修訂后的我國(guó)〈消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法〉實(shí)施一年來之判決為中心》，《政治與法律》2016年第3期。且該款提及的“損失”并非固有利益的損害，即不是實(shí)際造成的損失。(9)楊立新：《我國(guó)消費(fèi)者保護(hù)懲罰性賠償?shù)男掳l(fā)展》，《法學(xué)家》2014年第2期。這一點(diǎn)與以《食品安全法》或《民法典》侵權(quán)責(zé)任編為基礎(chǔ)，性質(zhì)為侵權(quán)責(zé)任的懲罰性賠償所不同，但案例三同樣對(duì)懲罰性賠償采取了否定的態(tài)度。這表明，懲罰性賠償能否在刑事附帶民事公益訴訟中適用，與請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的選擇無關(guān)。因此，該問題的解決還是要回到實(shí)體與程序的配適上來。其二，否定懲罰性賠償?shù)睦碛刹町愋源?、片面性?qiáng)。案例二、案例三同為否定懲罰性賠償?shù)陌咐?，但前者的裁判理由僅從實(shí)體的角度展開分析，并沒有說明該制度在刑事附帶民事公益訴訟中不能適用的原因，依據(jù)該案的裁判理由，若案件不是附帶型訴訟，而是獨(dú)立的民事訴訟，也同樣不能適用懲罰性賠償。而后者僅從刑事附帶民事公益訴訟賠償范圍的角度出發(fā)，只在程序?qū)用孀鼋忉?，忽略了懲罰性賠償?shù)奶厥庑?，使得出的結(jié)論基礎(chǔ)薄弱。除了案例二和案例三，實(shí)踐中還有直接以懲罰性賠償不符合法律規(guī)定為由駁回起訴的案例。理由的各異在突出裁判者認(rèn)知差異的同時(shí)，也反映出片面思考問題的缺陷，體現(xiàn)出實(shí)體與程序兩維思考并重的必要性。

通過上述分析可以發(fā)現(xiàn)，首先，懲罰性賠償?shù)墓δ苁侵纹湓谛淌赂綆袷鹿嬖V訟中適用的主要理?yè)?jù)。其次，刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍不包含懲罰性賠償，實(shí)踐中部分法院以此為據(jù)否定該制度的適用。再次，過罰相當(dāng)原則(公平原則)是處理懲罰性賠償?shù)闹匾瓌t，(10)懲罰性賠償雖為超額懲罰，但同樣需要遵循過罰相當(dāng)原則，數(shù)額的計(jì)算應(yīng)按照一定的比例，同時(shí)結(jié)合案件的性質(zhì)、影響等判處。雖然個(gè)案的賠償能力不同，但在刑事附帶民事公益訴訟中，需要考慮懲罰性賠償與刑罰及補(bǔ)償性賠償?shù)年P(guān)系，尤其應(yīng)當(dāng)注意金錢罰數(shù)額的適當(dāng)性。由此，可以提出以下幾方面的問題：第一，懲罰性賠償具有怎樣的功能？在刑事附帶民事公益訴訟中這些功能是否只能通過懲罰性賠償來實(shí)現(xiàn)？第二，刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍及確立的依據(jù)是什么？規(guī)范和實(shí)踐層面是怎樣認(rèn)識(shí)這一范圍的？其對(duì)懲罰性賠償是絕對(duì)否定還是尚有適用空間？第三，懲罰性賠償?shù)倪m用是否會(huì)帶來負(fù)面作用？有哪些負(fù)面作用？第四，刑事附帶民事公益訴訟現(xiàn)有的追責(zé)方式能否在實(shí)現(xiàn)公益保護(hù)目的之同時(shí)做到過罰相當(dāng)，以替代懲罰性賠償?shù)倪m用？上述問題構(gòu)成了刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償存廢判斷的基本架構(gòu)，對(duì)這些問題逐個(gè)展開分析就能夠發(fā)現(xiàn)，懲罰性賠償不適宜在刑事附帶民事公益訴訟中適用，應(yīng)謀求更好的替代方案。

二、實(shí)體否定：懲罰性賠償功能的重復(fù)與闕如

懲罰性賠償是美國(guó)法的重要制度，由于是“填平原則”的例外，且法官具有較大的自由裁量權(quán)，因此受到比較嚴(yán)格的限制。(11)王利明：《侵權(quán)責(zé)任法研究》(下)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第273頁(yè)。美國(guó)各州的法律一般強(qiáng)調(diào)懲罰性賠償?shù)呐袥Q需要有懲罰或威懾的理由，或兩者皆有。(12)Stephen Daniels &Joanne Martin，“Myth and Reality in Punitive Damages”，Minnesota Law Review.1，1990，p.7.各法院針對(duì)懲罰性賠償?shù)倪m用也形成了一系列法律標(biāo)準(zhǔn)。例如，有惡意漠視后果；有邪惡的心態(tài)，可能會(huì)產(chǎn)生邪惡、惡意行為，從而產(chǎn)生嚴(yán)重傷害；肆意地漠視安全等。(13)[美]小詹姆斯·A.亨德森、理查德·N.皮爾森、道格拉斯·A.凱薩、約翰·A.西里西艾諾：《美國(guó)侵權(quán)法實(shí)體與程序》(第七版)，王竹等譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第591頁(yè)?？梢?，具備特殊的功能(14)懲罰性賠償?shù)奶厥夤δ苁窍鄬?duì)于補(bǔ)償性賠償而言的，只有補(bǔ)償性賠償無法達(dá)到一定的效果時(shí)，懲罰性賠償才有出場(chǎng)的必要，功能是懲罰性賠償存在及適用的正當(dāng)性基礎(chǔ)。以及能夠并有必要發(fā)揮這種功能是懲罰性賠償存在及適用的前提。關(guān)于懲罰性賠償?shù)墓δ埽珽llis教授提出了7種情況：1.對(duì)被告懲罰；2.具體威懾，防止被告再犯；3.一般威懾，防止他人再犯；4.維護(hù)和平；5.誘導(dǎo)私人執(zhí)法；6.對(duì)被害人進(jìn)行一般賠償無法達(dá)到賠償效果；7.支付原告律師費(fèi)。(15)Dorsey D.Ellis，“Fairness and Efficiency in the Law of Punitive Damages”，56 S. CAL. L. REv.1，1982，p.3 .結(jié)合我國(guó)的懲罰性賠償理論，可將上述7種情況總結(jié)為以下幾種功能：懲罰(1)、威懾或遏制(2)、警示(3、4)、鼓勵(lì)起訴(5)、被害人補(bǔ)償(6、7)。這幾種功能實(shí)際上又可分為兩類，其一，實(shí)體功能：懲罰、威懾遏制、警示、對(duì)被害人的補(bǔ)償；其二，程序功能：鼓勵(lì)起訴。在刑事附帶民事公益訴訟中，懲罰性賠償?shù)膶?shí)體功能與已有追責(zé)方式發(fā)生重復(fù)，而無需另行適用；程序功能因起訴主體與訴訟收益之轉(zhuǎn)換而付之闕如。

(一)實(shí)體功能的重復(fù)

由于需超額補(bǔ)償被害人的情況較少，因此實(shí)體功能以懲罰、威懾遏制及警示為主。威懾遏制及警示功能以懲罰為基礎(chǔ)，當(dāng)懲罰具有足夠的力度時(shí)，行為人懼罰而不敢再犯，其他人畏威而不會(huì)違法。只要懲罰的功能有效達(dá)成，威懾遏制和警示的功能就基本能夠?qū)崿F(xiàn)。自刑法自成一體以來，國(guó)家?guī)缀跬耆珘艛嗔讼虿环ㄐ袨槿藢?shí)施懲罰的刑罰權(quán)，懲罰的需求只能通過刑法滿足。(16)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第3期。但刑法的有限功能決定了其在部分領(lǐng)域無法發(fā)揮足夠的作用，刑法的謙抑性原則也限制了其在社會(huì)生活各層面的擴(kuò)張適用。在此情況下，當(dāng)需要對(duì)某些不法行為進(jìn)行懲罰，但刑法又無法介入時(shí)，就需要“以私法來彌補(bǔ)刑法、刑事訴訟法在滿足懲罰需求上的立法或司法缺陷”(17)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第3期。。懲罰性賠償就是這種私法手段，其實(shí)質(zhì)“是一種利用私法機(jī)制實(shí)現(xiàn)本應(yīng)由公法擔(dān)當(dāng)?shù)膽土P與威懾目的的特殊懲罰制度，是一種旨在懲罰準(zhǔn)犯罪行為的私法制度”(18)朱廣新：《懲罰性賠償制度的演進(jìn)與適用》，《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2014年第3期。。Dobbs在描述這一制度時(shí)說：“有時(shí)它們像刑事罰金，有時(shí)卻又是民事?lián)p害賠償金?！?19)[美]Dan B. Dobbs:《侵權(quán)法》(下冊(cè))，馬靜等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第919頁(yè)。尤其在刑事附帶民事公益訴訟中，由于懲罰賠償金不歸私人所有，其與刑事罰金的相似性更加突出與明顯，我國(guó)的審判實(shí)踐中就時(shí)常出現(xiàn)法院以刑事罰金抵扣懲罰性賠償金的情況。

誠(chéng)然，懲罰性賠償?shù)乃椒ㄐ圆豢煞裾J(rèn)，刑、民責(zé)任一并承擔(dān)并不沖突，但這樣的制度設(shè)計(jì)是建立在公私法二分的前提下的。當(dāng)公法與私法之間涇渭分明，刑罰為維護(hù)國(guó)家、社會(huì)法益而判處，民事賠償為個(gè)人私益而存在時(shí)，這種做法不無道理。但當(dāng)公私法的界線模糊甚至重合，懲罰性賠償?shù)臏?zhǔn)公法性因?yàn)樾塘P的存在而削弱甚至消弭，私法屬性又因公益訴訟的存在而不對(duì)應(yīng)私益?zhèn)€人時(shí)，這一制度的功能就會(huì)異化。實(shí)際上，美國(guó)法從不回避懲罰性賠償與公共處罰之間的關(guān)系。在北美寶馬公司訴戈?duì)柊钢?，阿拉巴馬州最高法院確立了3個(gè)衡量懲罰性賠償數(shù)額的路徑，其中一個(gè)即以可類比的不當(dāng)行為所導(dǎo)致的民事罰金作為基準(zhǔn)。(20)BMW of N. Am. Inc. v. Gore，517 U.S. 559，568 (1996).而Polinsky和Shavell教授更旗幟鮮明地指出，從懲罰性賠償中減去公共處罰是有明顯依據(jù)的，這樣的做法有利于確定被告支出的金額已經(jīng)達(dá)到足以產(chǎn)生震懾目的的標(biāo)準(zhǔn)。(21)A. Mitchell Polinsky & Steven Shavell，“Punitive Damages：An Economic Analysis”，Harvard Law Review，Vol.111:869，1998，p.927.

在刑事附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償，其實(shí)體功能與刑罰重復(fù)。刑事附帶民事公益訴訟中的刑事責(zé)任以自由刑和罰金為主。(22)刑事附帶民事公益訴訟多因消費(fèi)者權(quán)益受害及環(huán)境污染而提起，這兩類犯罪行為在《刑法》中對(duì)應(yīng)的罪名的刑罰基本以自由刑和罰金為主，而不涉及死刑。首先，自由刑可以有效實(shí)現(xiàn)懲罰、威懾遏制和警示的功能。就價(jià)值觀而言，刑事古典學(xué)派以報(bào)應(yīng)主義與威嚇主義為刑罰價(jià)值觀，刑事實(shí)證主義則以個(gè)別預(yù)防為追求，(23)陳興良：《刑法的價(jià)值構(gòu)造》(第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第80頁(yè)。這些價(jià)值觀對(duì)應(yīng)著懲罰、威懾遏制、警示預(yù)防等功能。刑罰基于上述價(jià)值觀進(jìn)行設(shè)置，目的在于實(shí)現(xiàn)對(duì)應(yīng)的功能，其在存立正當(dāng)性、內(nèi)容嚴(yán)密性和適用效果性上比脫胎于刑罰、具有替補(bǔ)功能的懲罰性賠償要好。就制裁力度而言，自由刑是最普遍的刑罰，強(qiáng)制力、嚴(yán)厲性比行政、民事法律責(zé)任要強(qiáng)，懲罰效果也更好；自由刑直接剝奪或限制犯罪人一段時(shí)期的自由，使其不能再犯，對(duì)犯罪的遏制和預(yù)防效果也更直接有效；(24)敦寧：《自由刑的效益之維》，《甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第6期。在警示和預(yù)防上，自由刑的嚴(yán)厲性更強(qiáng)，對(duì)公眾心理影響力更大，效果通常也更優(yōu)。其次，罰金可以實(shí)現(xiàn)金錢罰的功能。罰金與懲罰性賠償具有相似性，利用罰金就能夠?qū)崿F(xiàn)金錢罰的功能，之所以采取抵扣的方式，更主要的是因?yàn)閼土P性賠償多歸于私人，可鼓勵(lì)起訴，但在刑事附帶民事公益訴訟中，這一功能也不復(fù)存在。對(duì)于單處罰金懲罰力度不足的問題，也可通過提高罰金數(shù)額以及輔以其他手段的方式解決。實(shí)際上，只要補(bǔ)償性賠償金與被告行為的全部收益相近，就能夠達(dá)到威懾遏制的最佳效果，懲罰性賠償存在的原因在于防止被告有足夠的能力應(yīng)對(duì)一般賠償而逃避不法責(zé)任。(25)Catherine M. Sharkey，“Punitive Damages as Societal Damages”，The Yale Law Journal ，Vol. 113: 347，2003，p.366.但這樣的情形顯然并非常態(tài)，故懲罰性賠償只是一個(gè)手段而非目的，在能夠充分利用罰金等手段達(dá)到目的的情況下，無需額外適用懲罰性賠償。此外，以銷售金額或損害結(jié)果為懲罰性賠償金的計(jì)算基準(zhǔn)，并非最科學(xué)的方式，難以得出最優(yōu)的數(shù)額，(26)孫效敏、張炳：《懲罰性賠償制度質(zhì)疑——兼評(píng)〈侵權(quán)責(zé)任法〉第47條》，《法學(xué)論壇》2015年第2期。因此對(duì)收益較高的惡意侵害行為，懲罰性賠償很難發(fā)揮相應(yīng)的功能，反之，充分利用自由刑和罰金是打擊惡意侵害消費(fèi)者權(quán)益和嚴(yán)重?fù)p害環(huán)境行為最有效的手段。

(二)程序功能的闕如

懲罰性賠償是美國(guó)“私人總檢察長(zhǎng)”制度的具體化。通常懲罰性賠償金可起到賞金的作用，鼓勵(lì)受害人提起訴訟，使刑法和檢察官所不能及的刑事司法限制領(lǐng)域得到補(bǔ)救，受害人因此擔(dān)當(dāng)了“私人檢察官”的身份。這種激勵(lì)受害人起訴的功能被稱為程序性功能，程序性功能的發(fā)揮又能夠促進(jìn)懲罰、威懾等實(shí)質(zhì)性功能的實(shí)現(xiàn)。(27)David G. Owen，“A Punitive Damages Overview: Functions，Problems and Reform”，Villanova Law Review，Vol. 39:363，1994，p.380-381.程序性功能是我國(guó)引進(jìn)懲罰性賠償制度的原因之一，我國(guó)現(xiàn)在規(guī)定的懲罰性賠償是一種具有獎(jiǎng)勵(lì)性質(zhì)的多倍賠償，多倍賠償對(duì)原告具有獲利性質(zhì)，而獲利的基礎(chǔ)與正當(dāng)性即在于對(duì)其訴訟行為的獎(jiǎng)勵(lì)。(28)李友根：《懲罰性賠償制度的中國(guó)模式研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。由此可知，懲罰性賠償以超出實(shí)際損失的額度達(dá)到一種懸賞效用，以“利誘”的方式幫助受害者克服訴訟成本高、獲益低的起訴障礙，以激勵(lì)起訴。這其中包含著兩重行為邏輯。其一，存在訴訟成本高、收益低的私人起訴效益問題，否則無需獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制，受害者也會(huì)提起訴訟；其二，獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制以原告收獲超額懲罰性賠償金為路徑。

在刑事附帶民事公益訴訟中，面對(duì)第一重行為邏輯，檢察機(jī)關(guān)基于職責(zé)起訴，其自身與訴訟利益無涉，有犯罪行為發(fā)生，必須追究；有公益損害存在，必須制止。在公訴層面，“國(guó)家追訴主義”使國(guó)家壟斷追訴權(quán)，(29)[日]田口守一：《刑事訴訟法》(第七版)，張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第197頁(yè)。檢察官代表國(guó)家進(jìn)行公訴，具有不可替代性與不可轉(zhuǎn)讓性。追訴是否啟動(dòng)僅以法律為標(biāo)準(zhǔn)，而不以檢察機(jī)關(guān)是否獲益為參考。在公益保護(hù)層面，基于法律監(jiān)督職能，檢察機(jī)關(guān)是最佳的公益代表人，(30)劉華英：《檢察機(jī)關(guān)提起民事公益訴訟的制度設(shè)計(jì)》，《當(dāng)代法學(xué)》2016年第5期。而非公益享有人，同樣不存在成本收益比的問題。面對(duì)第二重行為邏輯，環(huán)境公益訴訟的賠償金一般專款專用，直接用于環(huán)境修復(fù)，若不能修復(fù)也多上繳國(guó)庫(kù)，納入財(cái)政收入；消費(fèi)公益訴訟的賠償金也以上繳為主，不會(huì)歸檢察機(jī)關(guān)所有。在不需要懲罰性賠償激勵(lì)，又無法激勵(lì)的情況下，懲罰性賠償?shù)某绦蚬δ苤荒芨吨I如。

三、程序否定：賠償范圍的填平性及訴訟效能的受阻

懲罰性賠償?shù)男再|(zhì)與規(guī)范構(gòu)造特殊，與刑事附帶民事公益訴訟存在一定的抵牾，進(jìn)而會(huì)干擾和阻礙訴訟效能的實(shí)現(xiàn)，出現(xiàn)實(shí)體與程序的失和。

(一)填平性賠償范圍對(duì)懲罰性賠償?shù)呐懦?/h3>

現(xiàn)有規(guī)則未單獨(dú)設(shè)定刑事附帶民事公益訴訟的賠償范圍，基本沿用刑事附帶民事訴訟的規(guī)定，因此刑事附帶民事訴訟賠償范圍對(duì)懲罰性賠償?shù)呐懦渤蔀樾淌赂綆袷鹿嬖V訟區(qū)別于一般檢察民事公益訴訟而不適宜懲罰性賠償?shù)脑蛑弧?/p>

1.規(guī)范及實(shí)踐層面對(duì)懲罰性賠償?shù)呐懦?/p>

《刑事訴訟法》第101條規(guī)定，被害人因犯罪行為遭受物質(zhì)損失的可提起刑事附帶民事訴訟；《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《刑訴法解釋》)第175條將之進(jìn)一步限制為因人身權(quán)利受到犯罪侵犯或者財(cái)物被犯罪分子毀壞而遭受的物質(zhì)損失，并明確對(duì)精神損害賠償請(qǐng)求不予支持；第192條第2款將人身?yè)p害的物質(zhì)損失明確為醫(yī)療費(fèi)、護(hù)理費(fèi)、交通費(fèi)等，從而將死亡賠償金和殘疾賠償金排除在外。

刑事附帶民事訴訟的賠償范圍被嚴(yán)格限制為犯罪行為直接造成的物質(zhì)損失，屬補(bǔ)償性賠償，用以填平損失。精神損害同樣不在賠償范圍之內(nèi)，雖然金錢賠償無法完全對(duì)應(yīng)精神損失，但精神損害賠償依然以填補(bǔ)心靈傷害為主，僅兼具一定的懲罰性。(31)張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學(xué)》2009年第4期。以填平性為主的精神損害賠償尚不在刑事附帶民事訴訟賠償之列，遑論懲罰性賠償?！缎淘V法解釋》第192條第2款對(duì)人身?yè)p害賠償范圍的列舉，阻斷了民事原告請(qǐng)求死亡賠償金和殘疾賠償金之可能，“兩金”的性質(zhì)究竟屬于精神損害賠償還是物質(zhì)損害賠償尚有爭(zhēng)議，(32)宋高初：《刑事附帶民事訴訟中死亡賠償金的性質(zhì)界定及執(zhí)行困境之破解》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第4期。但作用均主要在于對(duì)損失的填平，此“兩金”不得主張，懲罰性賠償則更無適用余地。刑事附帶民事訴訟賠償范圍的填平性規(guī)定對(duì)懲罰性賠償?shù)呐懦憩F(xiàn)在實(shí)踐層面就是案例的缺失，筆者采取各種手段亦未能檢索到相關(guān)案例。上述分析反映了兩方面的問題：在規(guī)范層面，刑事附帶民事公益訴訟沿用刑事附帶民事訴訟的填平規(guī)則，導(dǎo)致現(xiàn)有規(guī)范無法為懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中的適用提供制度供給，倘堅(jiān)持適用懲罰性賠償，就可能存在違反法律的問題。在實(shí)踐層面，司法實(shí)務(wù)總體上恪守了以物質(zhì)損失為賠償范圍的規(guī)定，基本沒有懲罰性賠償?shù)膶?shí)踐，因此刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償不僅在實(shí)務(wù)領(lǐng)域沒有實(shí)踐基礎(chǔ)，還可能與現(xiàn)有司法經(jīng)驗(yàn)發(fā)生沖突，畢竟允許檢察機(jī)關(guān)在附帶民事公益訴訟中提起懲罰性賠償，卻禁止被害人在附帶民事訴訟中提起同樣的賠償是缺乏理?yè)?jù)的。雖然刑事附帶民事公益訴訟有其特殊性，但就程序機(jī)理而言，依然屬于附帶型訴訟，在法律沒有特殊授權(quán)的情況下，需要遵守刑事附帶民事訴訟的基本規(guī)范。可以說，刑事附帶民事公益訴訟中的懲罰性賠償在賠償范圍方面遭遇著規(guī)范與實(shí)踐的雙重困境。

2.賠償范圍質(zhì)辨后對(duì)懲罰性賠償?shù)呐懦?/p>

理論界對(duì)刑事附帶民事訴訟賠償范圍的規(guī)定存在諸多批判，集中表現(xiàn)為賠償范圍過窄，應(yīng)予擴(kuò)大，主要理?yè)?jù)是附帶民事訴訟的賠償范圍應(yīng)與普通民事訴訟相同。(33)楊立新、劉洪林：《刑事附帶民事訴訟的基礎(chǔ)理論問題》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第6期。將此觀點(diǎn)進(jìn)一步展開，就能夠提出懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中適用的可能。因此，需要對(duì)刑事附帶民事訴訟與一般民事訴訟的賠償范圍進(jìn)行質(zhì)辨，在程序語(yǔ)境下認(rèn)識(shí)法律責(zé)任承擔(dān)的內(nèi)因。

其一，刑事附帶民事訴訟與一般民事訴訟存在區(qū)別，賠償范圍不能等同。法國(guó)法明確區(qū)分犯罪引起的民事訴訟與民事過錯(cuò)導(dǎo)致的訴訟，認(rèn)為這是兩種完全不同的訴訟。(34)[法]貝爾納·布洛克：《法國(guó)刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第127頁(yè)。向刑事法院提起的民事訴訟，必須基于犯罪造成的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，其根源具有違反刑法的性質(zhì)，因此與民事侵權(quán)責(zé)任訴訟存在明顯差別。(35)[法]貝爾納·布洛克：《法國(guó)刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第176頁(yè)。而在德國(guó)法中，附帶民事訴訟原告一致被認(rèn)定為因犯罪獲得金錢債權(quán)的人。由此可知，附帶民事訴訟對(duì)刑事公訴的依附不僅是程序?qū)用娴?，它首先源于?shí)體上的牽連性。這意味著，附帶民事賠償不能不考慮刑事因素及刑罰的實(shí)現(xiàn)。雖然這種模式因使被害人的依附地位更加突出，合法權(quán)益難以獲得有效保障而廣受批評(píng)，(36)劉少軍：《論“先民后刑”刑事附帶民事訴訟程序的構(gòu)建——兼論〈刑事訴訟法修正案〉對(duì)附帶民事訴訟制度的改革》，《政治與法律》2012年第11期。但實(shí)體機(jī)理上的依附性決定了此問題無法依靠程序改造或強(qiáng)調(diào)民事獨(dú)立性解決。陳瑞華教授指出，刑事附帶民事訴訟其實(shí)是一種畸形的，不符合民事侵權(quán)訴訟最低標(biāo)準(zhǔn)的侵權(quán)訴訟。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，只有將民事侵權(quán)之訴從刑事訴訟中徹底分離，才可以按照民事侵權(quán)法的一般標(biāo)準(zhǔn)，將精神損害賠償和懲罰性賠償納入賠償范圍。(37)陳瑞華：《程序性制裁理論》(第三版)，中國(guó)法制出版社2017年版，第79頁(yè)。

其二，不同法系借鑒產(chǎn)生的矛盾導(dǎo)致法律責(zé)任交叉適用尚有障礙。懲罰性賠償是美國(guó)法的制度，而刑事附帶民事訴訟則是大陸法系的制度。大陸法系嚴(yán)格恪守“填平原則”，因此刑事附帶民事訴訟的賠償范圍以損失為限。在德國(guó)法中，被害人在附帶民事程序中提起的是補(bǔ)償請(qǐng)求權(quán),即因犯罪行為而產(chǎn)生的財(cái)產(chǎn)法上的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。(38)[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》(第24版)，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第590頁(yè)。對(duì)于肉體痛苦和精神折磨的賠償，德國(guó)聯(lián)邦法院也以賠償涵蓋所有已經(jīng)發(fā)生并可客觀確定的損害后果，或者在任何情況下都可以預(yù)見并在決定中考慮到的損害后果為限。在法國(guó)法中，刑事附帶民事訴訟的賠償范圍以本人受到的損失為界。(39)[法]貝爾納·布洛克：《法國(guó)刑事訴訟法》(原書第21版)，羅結(jié)珍譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2009年版，第132頁(yè)。產(chǎn)生于大陸法系的刑事附帶民事訴訟于內(nèi)在機(jī)理上以填平為賠償原則，我國(guó)的懲罰性賠償則是對(duì)美國(guó)法的借鑒，若不考慮制度的匹配性，簡(jiǎn)單地把法條進(jìn)行堆攏，盲目地結(jié)合適用，不僅存在規(guī)范運(yùn)用上難以契合的問題，還會(huì)出現(xiàn)法理上的排異。

(二)懲罰性賠償損害結(jié)果要件阻礙訴訟效能的實(shí)現(xiàn)

“節(jié)約訴訟資源，提高訴訟效率，妥善確定犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任和民事責(zé)任”(40)江必新：《認(rèn)真貫徹落實(shí)民事訴訟法、行政訴訟法規(guī)定 全面推進(jìn)檢察公益訴訟審判工作——〈最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，《人民法院報(bào)》2018年3月5日。是刑事附帶民事公益訴訟的訴訟目的,也是其訴訟效能，程序建設(shè)應(yīng)在不違法的前提下，盡量實(shí)現(xiàn)這一效能。由于懲罰性賠償具有超額懲罰性，因此其損害結(jié)果要件較一般侵權(quán)損害賠償?shù)囊蟾??！断７ā返?5條第1款提及損失，第55條第2款要求具備造成死亡或嚴(yán)重健康損害的要件；《民法典》第1207條要求具備造成死亡或健康嚴(yán)重?fù)p害的要件，第1232條要求具備造成嚴(yán)重后果的要件。(41)本文僅討論懲罰性賠償在刑事附帶民事公益訴訟中的適用問題，其他懲罰性賠償法條因與公益訴訟無關(guān)，在此不予討論。除《食品安全法》第148條第2款外，懲罰性賠償?shù)南嚓P(guān)規(guī)范均以存在一定損害為要件。由于刑事附帶民事公益訴訟的案件范圍被主要限制在生態(tài)環(huán)境維護(hù)、眾多消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)等方面，所以其刑事部分所涉的罪名通常為《刑法》分則第三章第一節(jié)的“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”及分則第六章第六節(jié)的“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”。但“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中的大部分罪名不以存在損害結(jié)果為要件，只要行為足以嚴(yán)重危害人體健康，就構(gòu)成犯罪，實(shí)際造成人體健康損害的后果不是該類犯罪的構(gòu)成要件。(42)張明楷：《刑法學(xué)》(第二版)，法律出版社2003年版，第583頁(yè)。

由此可知，懲罰性賠償損害結(jié)果要件的標(biāo)準(zhǔn)普遍高于“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”中的大部分罪名，其需證明的要件事實(shí)更多，難度更高。這意味著，檢察機(jī)關(guān)在刑事附帶民事公益訴訟中僅依靠刑事偵查所獲取的證據(jù)資料也許無法證明符合懲罰性賠償?shù)倪m用條件，還需證明存在符合規(guī)范構(gòu)成要件的損害結(jié)果，訴訟成本因此增加，效率因此降低，從而與刑事附帶民事公益訴訟的效能相悖。不僅如此，若需另行調(diào)查收集證據(jù)，則只能由檢察機(jī)關(guān)在審查起訴階段對(duì)民事部分補(bǔ)充取證，但檢察機(jī)關(guān)的公益訴訟調(diào)查取證權(quán)制度尚不完善，在具體的取證實(shí)踐中，也存在缺乏專業(yè)知識(shí)或技術(shù)人員的問題，調(diào)查能力多不如行政機(jī)關(guān)。(43)曹明德：《檢察院提起公益訴訟面臨的困境和推進(jìn)方向》，《法學(xué)評(píng)論》2020年第1期。在訴訟中，法院對(duì)損害結(jié)果構(gòu)成要件的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)也因懲罰性賠償?shù)奶岢龆岣撸纱藥淼某绦蜇?fù)擔(dān)也會(huì)阻礙效能的實(shí)現(xiàn)。

“破壞環(huán)境資源保護(hù)罪”雖以造成實(shí)際損害為構(gòu)成要件，但《民法典》第1232條對(duì)“造成嚴(yán)重后果”的規(guī)定過于抽象和模糊，使得是否構(gòu)成破壞環(huán)境保護(hù)罪和適用懲罰性賠償，主要取決于法官的自由裁量，兩者的對(duì)接存在較大的主觀隨意性。這不僅對(duì)進(jìn)一步完善環(huán)境懲罰性賠償?shù)囊?guī)則提出了要求，也意味著刑事附帶民事公益訴訟的實(shí)踐必須與制度建設(shè)保持一致。

四、替代方案：加強(qiáng)行政罰款與刑事罰金的適用

在從實(shí)體與程序兩方面否定刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)那闆r下，應(yīng)利用既能與程序兼容又能實(shí)現(xiàn)懲罰性賠償功能和司法價(jià)值的替代方案來優(yōu)化程序結(jié)構(gòu)，以實(shí)現(xiàn)對(duì)公益的維護(hù)。

(一)強(qiáng)化訴前行政罰款的適用頻度

行政處罰一般被認(rèn)為具有懲罰和預(yù)防的雙重功能，一方面對(duì)義務(wù)違反者實(shí)施懲戒并預(yù)防再犯，另一方面也具有預(yù)防義務(wù)違反者以外人違反義務(wù)的功能。(44)[日]市橋克哉、榊原秀訓(xùn)、本多滝夫、平田和一：《日本現(xiàn)行行政法》，田林、錢蓓蓓、李龍賢譯，法律出版社2017年版，第211頁(yè)。行政罰款除兼具行政處罰懲罰和預(yù)防的功能外，還有剝奪利益的功能。(45)張紅：《行政罰款設(shè)定方式研究》，《中國(guó)法學(xué)》2020年第5期。美國(guó)罰款監(jiān)管機(jī)關(guān)在計(jì)算罰款金額時(shí)，會(huì)充分考慮兩部分因素，一是違法收益，二是違法嚴(yán)重程度，前者旨在消除通過違法行為收益的可能，后者則將主觀因素結(jié)合進(jìn)來，增強(qiáng)罰款威懾力度。(46)蘇苗罕：《美國(guó)聯(lián)邦政府監(jiān)管中的行政罰款制度研究》，《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第3期。就制度功能而言，行政罰款與懲罰性賠償很相近。由于行政管理是公共秩序得以維持的基礎(chǔ)，(47)劉長(zhǎng)興：《論行政罰款的補(bǔ)償性——基于環(huán)境違法事件的視角》，《行政法研究》2020年第2期。加之長(zhǎng)期以來行政職能強(qiáng)化的傾向，就適用頻度和實(shí)踐效果而言，我國(guó)的行政罰款在維護(hù)社會(huì)公益方面比民事賠償發(fā)揮了更重要的作用，“我國(guó)法中懲罰與遏制功能由罰款制度承擔(dān)”(48)李友根：《懲罰性賠償制度的中國(guó)模式研究》，《法制與社會(huì)發(fā)展》2015年第6期。。我國(guó)已形成完整的行政罰款規(guī)范體系。如《食品安全法》第123條規(guī)定，對(duì)使用非食品原料生產(chǎn)食品的行為，可處以貨值金額15倍到30倍的罰款，這樣的處罰力度顯然強(qiáng)于懲罰性賠償。

除了規(guī)范的詳實(shí)完備外，行政罰款的及時(shí)性和實(shí)用性也更優(yōu)。在及時(shí)性方面，行政機(jī)關(guān)是執(zhí)法者，與法律運(yùn)行的關(guān)系最為密切，對(duì)公益侵害事件的發(fā)生通常最先了解、最為熟悉，又具有首先介入的職能，因此能夠在第一時(shí)間制止侵害行為，維護(hù)公共利益。同時(shí)，罰款決定具有先定力與強(qiáng)制力，決定一經(jīng)作出即發(fā)生法律效力，(49)陳太清：《行政罰款與環(huán)境損害救濟(jì)——基于環(huán)境法律保障乏力的反思》，《行政法學(xué)研究》2012年第3期?？杉皶r(shí)剝奪侵害者的違法利益，防止以此為資的進(jìn)一步侵害，并可籌措資金對(duì)公益進(jìn)行修補(bǔ)，比通過訴訟判處懲罰性賠償金更有效率。不僅如此，行政罰款的及時(shí)性有利于對(duì)侵害人以外的人產(chǎn)生足夠的威懾和預(yù)防作用。公眾對(duì)違法行為的關(guān)注具有時(shí)效性，隨著時(shí)間的推延，違法行為的受關(guān)注度會(huì)逐漸降低。立查立罰既體現(xiàn)了維護(hù)公益的堅(jiān)決態(tài)度，也避免了利用訴訟追求懲罰性賠償，卻因耗時(shí)較長(zhǎng)而導(dǎo)致出現(xiàn)公眾關(guān)注度下降、警示作用降低的問題。在實(shí)用性方面，行政罰款因與懲罰性賠償?shù)臉?gòu)成要件不同，效果存在區(qū)別。相較于懲罰性賠償，行政罰款的構(gòu)成要件有兩個(gè)特點(diǎn)：一是除個(gè)別法律要求行為人“明知”“故意”外，行為違反行政管理秩序即可處罰；二是除例外規(guī)定外，行政罰款不以發(fā)生實(shí)際損害為構(gòu)成要件。(50)趙鵬：《懲罰性賠償?shù)男姓ǚ此肌罚斗▽W(xué)研究》2019年第1期。這就意味著只要違反行政規(guī)范，侵害公共利益，不論行為人主觀上是否具有嚴(yán)重的惡意，也不論客觀上是否造成了損害后果，均可處罰。同時(shí)，由于行政罰款的倍數(shù)比例高且裁量幅度大，其在保證懲罰效用的同時(shí)更能結(jié)合具體情況設(shè)置合理數(shù)額。

基于堅(jiān)實(shí)的規(guī)范基礎(chǔ)與突出的實(shí)踐效果，行政罰款應(yīng)作為我國(guó)公益保護(hù)的首選手段和基本路徑。民事公益訴訟應(yīng)以行政執(zhí)法的實(shí)施情況為先決條件，只有當(dāng)行政機(jī)關(guān)怠于環(huán)境行政執(zhí)法時(shí)，才應(yīng)以環(huán)境民事公益訴訟為補(bǔ)充。(51)羅麗：《我國(guó)環(huán)境公益訴訟制度的建構(gòu)問題及解決對(duì)策》，《中國(guó)法學(xué)》2017年第3期。同時(shí)，行政罰款與刑罰同時(shí)適用不違反一事不再理原則，所以在提起刑事附帶民事公益訴訟前，應(yīng)優(yōu)先利用行政罰款進(jìn)行訴前保護(hù)，并建立長(zhǎng)效的訴前罰款督促機(jī)制，以提高制度的適用頻度與效用。具體方法如下：檢察機(jī)關(guān)在提起刑事附帶民事公益訴訟前，若行政機(jī)關(guān)已經(jīng)采取了行政措施，公益得到維護(hù)，而無提起公益訴訟的必要，則僅提起刑事公訴即可。若必須提起刑事附帶民事公益訴訟，對(duì)已經(jīng)處以行政罰款的，檢察機(jī)關(guān)不應(yīng)在訴訟中主張懲罰性賠償，而應(yīng)根據(jù)罰款額度合理提出公益損害賠償金的數(shù)額以及向法院提出罰金數(shù)額的建議。在訴訟過程中，訴前的行政罰款決定對(duì)訴訟產(chǎn)生一定的預(yù)決效力，檢察機(jī)關(guān)提出行政罰款決定書的，法院應(yīng)推定為真。此種做法的依據(jù)是《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第114條關(guān)于公文書推定為真實(shí)的規(guī)定。行政罰款決定書是標(biāo)準(zhǔn)的公文書，訴訟中一般推定為真，可直接適用，能夠節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，與刑事附帶民事公益訴訟的效能相契合。對(duì)沒有處以行政罰款的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)積極借鑒檢察行政公益訴訟的訴前程序，在提起刑事附帶民事公益訴訟前向相關(guān)行政機(jī)關(guān)發(fā)出檢察建議，督促其履行行政職能。在不違反法律規(guī)定的前提下，可向行政機(jī)關(guān)提供已經(jīng)收集的證據(jù)資料，以提高行政效率。由于檢察行政公益訴訟與檢察民事公益訴訟訴前程序的時(shí)限相同，檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行訴前公告的同時(shí)，也可以進(jìn)行訴前檢察建議程序，兩程序同時(shí)進(jìn)行，同時(shí)結(jié)束，不致降低訴訟效率。倘若行政機(jī)關(guān)在期滿后未予回應(yīng)，或未采取措施，檢察機(jī)關(guān)可直接提起刑事附帶民事公益訴訟，而無需另提檢察行政公益訴訟。原因在于，檢察建議的發(fā)出不以提起行政公益訴訟為必然結(jié)果，此處對(duì)檢察建議訴前程序的適用類同一種行民程序的嫁接，目的在于最大限度地維護(hù)公益，而非對(duì)侵權(quán)者責(zé)任的重復(fù)追究。(52)檢察行政公益訴訟主要目的也是希冀通過訴訟的方式判令行政機(jī)關(guān)履職，追究侵權(quán)行為人的責(zé)任，對(duì)行政機(jī)關(guān)不當(dāng)行政行為的糾正居于其次。因此，如果檢察機(jī)關(guān)必然提起刑事附帶民事公益訴訟，通常沒有必要額外提起行政公益訴訟。

(二)增強(qiáng)刑事罰金刑的制裁力度

“罰金刑裁量總的原則是根據(jù)犯罪情節(jié)和犯罪人的經(jīng)濟(jì)狀況確定罰金數(shù)額”(53)陳興良：《本體刑法學(xué)》(第三版)，中國(guó)人民大學(xué)出版社2017年版，第608頁(yè)。，同時(shí)需要注意罰金刑與自由刑的協(xié)調(diào)問題。如在張某界、劉某麗生產(chǎn)、銷售假藥案中，張、劉二人生產(chǎn)、銷售假藥共計(jì)60余萬元，一審法院判處張某界有期徒刑10年3個(gè)月，劉某麗有期徒刑3年，緩刑5年，并分別判處罰金100萬元和33萬元，二人共同支付懲罰性賠償190余萬元。(54)參見江蘇省南通市中級(jí)人民法院(2019)蘇06刑終26號(hào)刑事附帶民事判決書。該案中金錢罰近330萬，為銷售金額的5倍之多，且承擔(dān)主要責(zé)任的被告被判處有期徒刑10年，為生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪法定刑可責(zé)的最高層次。實(shí)際上刑事罰金已經(jīng)較好地發(fā)揮了懲罰、威懾遏制的功能。該案為生產(chǎn)、銷售、提供假藥罪，《刑法》對(duì)該罪的罰金并未作數(shù)額上的限制，以自由裁量為主，由于涉案金額較大，倘若判處過高倍數(shù)的罰金，可能造成空判。法官參照“生產(chǎn)、銷售偽劣商品罪”一節(jié)中其他有罰金數(shù)額限制的罪名，處以最高的2倍罰金，制裁力度可能更為適當(dāng)。若行政機(jī)關(guān)再依據(jù)《藥品管理法》第115條對(duì)此類未取得藥品生產(chǎn)證照的行為處以貨值15至30倍的罰款可完全實(shí)現(xiàn)懲罰、威懾等功能，而無須懲罰性賠償。又如在韋某某等生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品案中，涉案問題食品共計(jì)2.7萬余元，法院判處罰金12萬元。(55)參見廣西壯族自治區(qū)南寧市興寧區(qū)人民法院(2019)桂0102刑初279號(hào)刑事判決書。該案中，生產(chǎn)、銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品罪同樣未限制罰金數(shù)額，因涉案金額較小，法官結(jié)合實(shí)際情況，判處的罰金數(shù)額為銷售金額的3至4倍也具有合理性。若行政機(jī)關(guān)再依據(jù)《食品安全法》處以高倍罰款，同樣可以達(dá)到期望的效果。

以此為參照，在消費(fèi)類刑事附帶民事公益訴訟中，若行為涉及的是有罰金數(shù)額限制的罪名，且情節(jié)較為嚴(yán)重，需要加大處罰力度的，通?？煽紤]處以2倍的最高罰金。若行為涉及的是沒有罰金數(shù)額限制的罪名，通常應(yīng)處以倍以上的罰金，情節(jié)較嚴(yán)重的，可處以高倍罰金。2011年《刑法修正案(八)》對(duì)此類犯罪降低入罪門檻，取消罰金范圍限制，就是為了加大處罰的力度，(56)郎勝：《〈刑法修正案(八)〉解讀》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第2期。因此判處2倍以上或高倍罰金符合立法本意。在環(huán)境類刑事附帶民事公益訴訟中，我國(guó)《刑法》對(duì)環(huán)境資源犯罪的罰金數(shù)額并未設(shè)置范圍，在實(shí)踐中更多依賴法官的自由裁量?？稍趯?duì)生態(tài)環(huán)境損害進(jìn)行評(píng)估的基礎(chǔ)上，以損害評(píng)估結(jié)果為基準(zhǔn)處以相應(yīng)倍數(shù)的處罰。該數(shù)額應(yīng)采取限額罰金制，但不宜過低，同時(shí)應(yīng)考慮造成嚴(yán)重?fù)p害及大型企業(yè)作為犯罪主體時(shí)的懲處需要，適當(dāng)提高罰金刑的上限。(57)侯艷芳、陳望舒：《生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域行政執(zhí)法權(quán)的配置對(duì)行刑銜接的影響及其應(yīng)對(duì)》，《山東社會(huì)科學(xué)》2021年第9期。

五、余論

相較于懲罰性賠償，刑事罰金和行政罰款的配合適用更加靈活多變，既能夠避免懲罰過重的問題，又可以在事后金錢罰的層面實(shí)現(xiàn)公益保護(hù)之目的。但金錢罰存在對(duì)規(guī)范意識(shí)遲鈍之人作用效果差的缺點(diǎn)，(58)[日]大谷實(shí)：《刑事政策學(xué)》(新版)，黎宏譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第144頁(yè)。應(yīng)適度使用。在刑事附帶民事公益訴訟中適用懲罰性賠償，可能因金錢罰過重而倒逼法官在金錢罰與自由刑之間進(jìn)行量刑平衡。公益訴訟過高的勝訴率可能帶來濫訴，(59)秦前紅：《檢察機(jī)關(guān)參與行政公益訴訟理論與實(shí)踐的若干問題探討》，《政治與法律》2016年第11期。濫訴又進(jìn)一步促使大量懲罰性賠償?shù)恼?qǐng)求被提出，法官由此可能陷入極力平衡量刑的泥沼中。實(shí)際上，公益訴訟追求的不是獲得金錢，而是在社會(huì)生活中發(fā)揮“預(yù)防保護(hù)和監(jiān)督的功能”(60)周翠：《民事公益訴訟的功能承擔(dān)與程序設(shè)計(jì)》，《北方法學(xué)》2014年第5期。。相較于懲罰性賠償，在消費(fèi)公益侵害案件中，《民法典》第1206條的產(chǎn)品召回制度，不僅是一種補(bǔ)救措施，還是一種預(yù)防措施，(61)李友根：《論產(chǎn)品召回制度的法律責(zé)任屬性——兼論預(yù)防性法律責(zé)任的生成》，《法商研究》2011年第6期。更利于第一時(shí)間控制可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，并及時(shí)預(yù)防實(shí)際損害的產(chǎn)生。在環(huán)境公益侵害案件中，《民法典》第1234條的生態(tài)環(huán)境修復(fù)責(zé)任更能通過迫使侵害人參與漫長(zhǎng)修復(fù)工作的方式，增加其金錢支出以外的時(shí)間成本和精力成本來加強(qiáng)懲戒，也能夠使侵權(quán)人通過親身參與，提升規(guī)范意識(shí)，以達(dá)至教育的目的。這些責(zé)任方式不僅不會(huì)與刑事附帶民事公益訴訟的原理相悖，適用效果通常也比金錢賠償更優(yōu)。總而言之，公益訴訟案件的處理應(yīng)盡量擺脫依賴民事賠償?shù)呐f思維，應(yīng)針對(duì)公益保護(hù)的特點(diǎn)適用責(zé)任承擔(dān)方式。刑事附帶民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)姆穸ㄅc普通民事公益訴訟懲罰性賠償?shù)倪m用并不沖突，但如何根據(jù)公益訴訟的類型區(qū)別適用懲罰性賠償是后續(xù)研究的重點(diǎn)。