李 軍

典型的外資安全審查制度發(fā)軔于1988年美國國會通過的《?？松?佛羅里奧修正案》(Exon-Florio Amendment)。之后許多國家借鑒美國的外資安全審查模式構(gòu)建了本國的外資安全審查制度。隨著國際環(huán)境的不斷變化,外資安全審查制度也不斷演進和升級。2007年美國國會通過了《外國投資與國家安全法》,以單部立法的方式全面修改了其外資安全審查制度,成為外資安全審查制度2.0版的典型代表。2017年以來,許多國家進一步升級了外資安全審查制度。2021年英國議會通過《國家安全與投資法案》,在美國模板的基礎(chǔ)上再次升級了外資安全審查制度,成為外資安全審查制度3.0版的典型代表。在當前我國外向型經(jīng)濟深入發(fā)展的階段,國外不斷升級的外資安全審查制度必然對我國的境外投資乃至全球戰(zhàn)略產(chǎn)生重大影響。

一、國際視角下外資安全審查制度的演進

(一)外資安全審查制度1.0版

1988年美國《?？松?佛羅里奧修正案》首次構(gòu)建了獨立的、自成體系的外資安全審查制度,這便是外資安全審查制度1.0版本。之前各國在外資領(lǐng)域?qū)野踩年P(guān)注主要集中于軍事、國防、間諜等方面,大多通過軍事、國防、間諜方面的立法或者國家戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)的準入控制來保護國家安全,安全審查并沒有成為外資領(lǐng)域一個獨立的常規(guī)工具?！栋？松?佛羅里奧修正案》后,外資安全審查制度逐漸被許多國家效仿而成為外資監(jiān)管的常規(guī)手段。外資安全審查制度1.0版的主要特征有:設(shè)立獨立的外資審查主管機構(gòu),設(shè)置單獨的外資安全審查程序,規(guī)定適用于外資并購的投資形式,主要針對外資實際控制的情形,影響國家安全的判斷標準以傳統(tǒng)安全觀為主。國家安全仍然限于以軍事或國防為主的傳統(tǒng)安全范疇,是外資安全審查制度1.0版最主要的特征。

美國外資安全審查制度出臺的經(jīng)濟發(fā)展背景是:20世紀七八十年代美國經(jīng)濟的持續(xù)下滑,西歐國家的復(fù)興,日本等新興發(fā)達國家的出現(xiàn),石油國家財富的暴增,新加坡、韓國、南非等新興經(jīng)濟體的興起。20世紀五六十年代美國GDP達到了世界GDP總量的40%以上(鐘禾,1985),美國依靠其強大的經(jīng)濟實力在全球推行經(jīng)濟自由主義。20世紀七八十年代美國GDP世界占比下降到30%,而西歐國家、日本等的GDP世界占比則不斷增加,大量的外國資本開始逆流進入美國,1988年美國外國資本輸入首次超過資本輸出(吳勇紅,1997)。美國經(jīng)濟地位的下降削弱了其放任經(jīng)濟自由的信心,大量的資本輸入使美國輿論擔心外資影響、控制美國經(jīng)濟的獨立性,并且部分外國資本被懷疑帶有政治目的(Kang,1997)。在國際經(jīng)濟形勢變換的背景下,美國國內(nèi)經(jīng)濟保護主義的氛圍變濃,開始探索新的外資監(jiān)管路徑,最終出臺了《?？松?佛羅里奧修正案》。

(二)外資安全審查制度2.0版

外資安全審查制度2.0版的典型代表是美國2007年的《外國投資與國家安全法》,其他國家結(jié)合本國的特色在美國版本的基礎(chǔ)上貢獻了部分內(nèi)容。《外國投資與國家安全法》使美國外資法從《國防生產(chǎn)法》和《綜合貿(mào)易與競爭力法案》中獨立出來,并對外資安全審查制度進行了全面升級。修改的內(nèi)容主要包括:審查主體外國投資委員會的職權(quán)法定化;建立了強制申報、單邊啟動機制;增加、完善了審查程序;細化了外資控制標準;增加了對外國政府投資的監(jiān)管;擴大了安全風險因素。

在美國2007年《外國投資與國家安全法》出臺前后,許多國家也構(gòu)建了本國的外資安全審查制度。如加拿大2009 年通過《加拿大投資法》,在原先外資“凈利益”審查制度的基礎(chǔ)上增加了安全審查制度。2004年法國出臺了外資領(lǐng)域的改革法案,明確對損害公共安全、公共秩序或國防利益的外資并購進行監(jiān)管。2008年俄羅斯頒布《國家安全戰(zhàn)略意義產(chǎn)業(yè)外國投資規(guī)制法》,規(guī)定在42個涉及國家安全的戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域進行外資審查。這些國家大多在本國原有的外資監(jiān)管體系中嫁接了外資安全審查程序,與美國完全獨立的外資安全審查制度并不相同,而是將外資安全審查與公共秩序?qū)彶?、公共安全審查、?jīng)濟利益審查混合或混同。

外資安全審查制度2.0版與1.0版相區(qū)別的最典型特征是對傳統(tǒng)國家安全觀的解構(gòu)。美國2007年《外國投資與國家安全法》將影響安全的因素擴展至11項,較之前的立法增加了6項:外國政府所控制的投資;對關(guān)鍵設(shè)施潛在的安全影響;對關(guān)鍵技術(shù)潛在的安全影響;對能源、關(guān)鍵資源國內(nèi)需求的影響;外資來源國與美國的關(guān)系,是否遵守不擴散體制,是否支持恐怖主義等;其他安全因素。從上述安全因素的擴張可以看出,美國外資安全審查制度中國家安全的外延不再限于軍事和國防領(lǐng)域,而是擴展至關(guān)涉公共秩序或公共安全的基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)涉經(jīng)濟安全的關(guān)鍵資源、關(guān)涉技術(shù)安全的關(guān)鍵技術(shù)等眾多領(lǐng)域。美國外資安全審查制度通過對國家安全的解構(gòu)而兼容了經(jīng)濟安全、公共安全等內(nèi)容。上述加拿大、法國、俄羅斯等國外資安全審查制度,也在不同程度上將傳統(tǒng)的軍事或國防安全與公共安全、公共秩序、經(jīng)濟安全等安全因素混合,從與美國制度不同的方向解構(gòu)了傳統(tǒng)國家安全觀。

外資安全審查制度2.0版的第二個主要特征是適用的投資形式由外資并購擴展至綠地投資。雖然大多數(shù)國家的外資安全審查針對外資并購,但是部分國家,如加拿大、澳大利亞,外資安全審查涵蓋了綠地投資?！都幽么笸顿Y法》第25條規(guī)定,外資安全審查適用于以下外國人計劃或者實施的投資:在加拿大建立新企業(yè)、對加拿大企業(yè)進行控制、獲得加拿大經(jīng)營實體的全部或一部分。很明顯,加拿大的外資安全審查包含建立新企業(yè)形式的綠地投資。根據(jù)澳大利亞《外資收購和接管法》及外資政策,澳大利亞外資安全審查并不限于外資并購,而是適用于對澳大利亞企業(yè)或資產(chǎn)取得控制權(quán)的所有投資類型,既包含獲得10%以上股權(quán)等權(quán)益的投資,也包含低于10%權(quán)益但是獲得特殊表決權(quán)或其他決策權(quán)的投資。

外資安全審查制度2.0版的第三個主要特征是將外國政府控制的投資作為特別關(guān)注的對象。20世紀末以來,新興經(jīng)濟體的對外投資不斷增多,這些對外投資中主權(quán)財富基金、國有企業(yè)等政府控制主體的投資占有重要比重。政府控制的投資因其投資主體身份的敏感性,許多投資接受國擔憂其帶有國家戰(zhàn)略等非商業(yè)目的,因此在外資安全審查立法和政策中予以特別關(guān)注。2008年美國發(fā)布的《國家安全審查指南》就外國政府控制的投資作了專門解釋,在美國外資安全審查中,外國政府控制的投資直接被視為一個影響國家安全的因素,外國政府投資者一般需要證明其投資對美國國家安全沒有損害或威脅。加拿大2007年發(fā)布的《國有企業(yè)投資指南》明確指出,政府應(yīng)在所有領(lǐng)域?qū)ν鈬鴩衅髽I(yè)的投資進行嚴密監(jiān)控。

二、外資安全審查制度3.0版的主要特征

2017年以來,許多國家,特別是部分歐美發(fā)達國家進一步收緊了外資政策,升級了外資安全審查制度。2021年英國議會通過了《國家安全與投資法案》,將外資審查從市場競爭審查中分離,構(gòu)建了獨立的外資安全審查體系。英國外資安全審查制度借鑒了美國等國的制度,全面系統(tǒng)、獨具特色,并發(fā)展了一些新內(nèi)容,是外資安全審查制度3.0版的典型代表。2018年美國出臺了《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》,再次全面修改了其外資安全審查制度。2019年歐盟通過了《歐盟建立外國直接投資審查框架條例》,在歐盟組織層面上構(gòu)建了外資安全審查合作體制。2018年以來法國連續(xù)頒布法令對外資審查制度進行了系列改革。2020年德國修改了其《對外貿(mào)易與支付法》,對外資審查制度也進行了全面修改,2021年又擴大和明確了外資審查的部分產(chǎn)業(yè)部門或技術(shù)。2020年意大利也頒布一系列法令擴充其外資審查的戰(zhàn)略部門。綜合這些國家外資安全審查立法的修改,外資安全審查制度3.0版的主要特征如下:

(一)域外長臂管轄

外資安全審查制度3.0版最典型的特征是域外長臂管轄。從外資安全審查制度的發(fā)展史來看,大多數(shù)國家的外資安全審查遵循了屬地管轄原則,即對外國人在本國領(lǐng)域之內(nèi)的投資進行管轄,對于外國人在本國之外的投資則不予管轄。而脫胎于市場競爭審查的英國外資安全審查制度則借用了市場競爭審查中的長臂管轄原則,對于外國人在英國領(lǐng)域之外的投資也進行管轄。英國《國家安全與投資法案》規(guī)定了較廣泛的長臂管轄范圍,主要包括5個方面(見表1)。英國外資安全審查立法構(gòu)建的長臂管轄體系,突破了傳統(tǒng)外資安全審查的屬地管轄原則,極可能成為外資安全審查制度的新標桿。

表1 英國外資安全審查的域外長臂管轄范圍

(二)外資控制標準不斷降低

外資安全審查制度3.0版的第二個特征是外資控制標準極限下降。一般而言,多數(shù)國家規(guī)定了觸發(fā)安全審查的外資控制標準,在新一輪的外資安全審查制度升級中,許多國家進一步加嚴了該標準,將外資控制權(quán)益比例降至10%。另外,部分國家還推出了新的外資控制標準,包含政策實質(zhì)影響標準、資產(chǎn)使用標準、接觸標準等,進一步擴大了外資安全審查的范圍。外資控制標準變化的具體內(nèi)容詳見表2。

表2 部分國家外資控制標準的變化情況

(三)投資形式全覆蓋

外資安全審查制度3.0版的第三個特征是投資形式的全覆蓋。美國所構(gòu)建的外資安全審查制度1.0版將投資形式限于對實體的并購,不涉及資產(chǎn)并購、綠地投資、間接投資。但是隨著外資安全審查制度在各國的發(fā)展,外資安全審查的投資形式也不斷擴大。美國《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》將投資形式擴展至不動產(chǎn)投資。英國《國家安全與投資法案》明確將土地和動產(chǎn)(包含知識產(chǎn)權(quán))的外資并購納入安全審查范圍,還將貸款等間接投資也納入安全審查,例如資產(chǎn)擔保的貸款,如果外國出借人能夠控制該資產(chǎn)損害國家安全,該類投資也應(yīng)該接受安全審查(the Secretary of State for Business, Energy and Industrial Strategy of UK,2018)。綜合而言,外資安全審查制度3.0版將直接投資(綠地投資和外資并購)以及部分間接投資形式皆囊括其內(nèi)。

(四)新興技術(shù)及產(chǎn)業(yè)部門的控制

外資安全審查制度3.0版的第四個特征是納入新興技術(shù)及產(chǎn)業(yè)部門。2021年英國發(fā)布了實施《國家安全與投資法案》的條例——《申報性并購適格實體條例》。該條例明確了外資安全審查強制申報的17個產(chǎn)業(yè)部門,其中包含部分新興技術(shù)和新興產(chǎn)業(yè)部門,如人工智能、高級材料、高級機器人、量子技術(shù)、衛(wèi)星與空間技術(shù)、合成生物技術(shù)等。美國《外國投資風險審查現(xiàn)代化法案》也進一步明確了影響國家安全的新興技術(shù)、網(wǎng)絡(luò)安全等因素。法國2018年通過法令擴大了外資審查的新興產(chǎn)業(yè)部門,包含空間活動、網(wǎng)絡(luò)安全、人工智能、機器人、半導體、增材制造等領(lǐng)域,之后又基于新冠疫情將生物技術(shù)列入特殊控制的產(chǎn)業(yè)部門(Schmucker et al.,2021)。意大利也在2020年通過一系列法令將敏感信息及個人數(shù)據(jù)、人工智能、機器人、半導體、納米技術(shù)、生物技術(shù)等新興技術(shù)領(lǐng)域納入特殊控制的產(chǎn)業(yè)部門(Freehills,2021)。

(五)引入刑事處置措施

外資安全審查制度3.0版的第五個特征是單獨及針對性的刑事處置措施。英國《國家安全與投資法案》不僅規(guī)定了違反外資安全審查法律的民事處罰程序,而且詳細規(guī)定了違法行為的定罪量刑以及刑事處罰程序。對于不經(jīng)批準完成申報性并購、不遵守臨時命令和最終命令、不遵守調(diào)查取證及信息分享程序等違法行為可以處一定期限的監(jiān)禁、罰金或兩者并罰,刑期從不超過6個月至不超過5年。在英國頒布《國家安全與投資法案》之前,多數(shù)國家外資安全審查立法規(guī)定了暫停和解除投資的處置措施,部分國家規(guī)定了罰款措施,但是沒有國家在外資安全審查立法中單獨明確規(guī)定違法行為的刑事程序和罪刑。英國《國家安全與投資法案》使外資安全審查制度的實施獲得了強制機制和保障措施。

三、外資安全審查制度3.0版對中國的影響

外資安全審查制度2.0版、3.0版升級的一個主要動因是中國等新興經(jīng)濟體的興起,在此背景下我國的境外投資必然會因此受到影響,并且這種影響會蔓延至我國經(jīng)濟、政治等社會各方面。本文主要探討外資安全審查制度3.0版對我國投資引起的明顯、直接的經(jīng)濟影響,不涉及政治影響及其他社會影響。

(一)遲滯我國境外投資的增長

首先,外資安全審查制度3.0版對我國境外投資影響的直觀表現(xiàn)是遲滯我國境外投資的增長,我國在采用3.0版外資審查制度國家的投資,尤其是在其特別關(guān)注的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域的投資將遭遇重重障礙。在外資安全審查制度3.0版醞釀產(chǎn)生的2016—2020年期間,我國在相關(guān)國家和地區(qū)的投資呈遲緩或劇烈下降趨勢(見表3)。雖然中國在這些國家或地區(qū)投資下降的原因可能有很多,如中國2016年開始規(guī)制境外投資的亂象,但外資安全審查制度的升級也是其中一個重要原因。

表3 2016—2020年中國在歐洲及部分國家投資流量的高峰期與低谷期的額度

(二)阻礙我國企業(yè)對境外投資目標的控制權(quán)

外資安全審查制度3.0版將使我國企業(yè)對境外投資目標的控制權(quán)下降,特別是在3.0版關(guān)注的產(chǎn)業(yè)、技術(shù)領(lǐng)域?？梢灶A(yù)見的是,在采用3.0版的國家和地區(qū),鑒于投資權(quán)益比例標準的極度降低,我國企業(yè)對境外投資目標的股權(quán)比例或控制權(quán)將進一步下降。如中國長江三峽集團公司并購EDP(葡萄牙電力公司)案例,2018年之前三峽集團已獲得EDP 21%的股份,成為最大股東,2018年三峽集團計劃繼續(xù)收購EDP,但是其附加投票權(quán)超過25%的條件卻遭到了反對(CMVM,2019)。在目前許多國家將特殊產(chǎn)業(yè)投資權(quán)益控制比例降至10%的情形下,我國企業(yè)對外投資謀求較高的股權(quán)、投票權(quán)等控制權(quán)將會被嚴格限制。

(三)我國境外投資將在全球范圍內(nèi)面臨長臂管轄的圍困

外資安全審查制度3.0版將使我國境外投資在全球范圍面臨長臂管轄的圍困,我國外向型企業(yè)的國內(nèi)并購也面臨長臂管轄的風險。外資安全審查長臂管轄使審查國將外資安全監(jiān)管之手伸到本國領(lǐng)域之外,長臂管轄如若流行,將在全球范圍形成安全審查的圍籠。另外,我國企業(yè)即使在本國領(lǐng)域內(nèi)并購,如果被并購的實體或資產(chǎn)在國外有營業(yè)活動或者貿(mào)易,那么也會受到外國安全監(jiān)管的篩查。在中國等新興經(jīng)濟體被視為競爭對手的背景下,眾多發(fā)達國家外資安全審查的長臂管轄必然使我國企業(yè)境外投資束手束腳。

(四)增加了我國境內(nèi)外投資者遭遇刑事處罰的風險

在貿(mào)易領(lǐng)域,美國等國以國家安全為由通過刑事措施來實施出口控制。而外資安全審查制度3.0版又在投資領(lǐng)域填補了以國家安全為由的刑事措施。由此,美國等發(fā)達國家在經(jīng)濟領(lǐng)域以國家安全為由構(gòu)建了較全面的管制網(wǎng)絡(luò)。在此背景下,我國進出口貿(mào)易和投資者將面臨更多刑事風險,特別是2018年持續(xù)至2021年的“孟晚舟事件”給我國外貿(mào)和投資者提供了深刻警示。

(五)擾亂我國境外投資及產(chǎn)業(yè)鏈的全球布局

外資安全審查制度3.0版將影響我國企業(yè)投資及產(chǎn)業(yè)鏈的全球布局,從而在一定程度上影響我國企業(yè)“走出去”的全球化戰(zhàn)略。這種布局的變化包含投資地域、投資形式、產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域等多方面的變化。如在歐洲區(qū)域,2018—2020年我國在英國、德國、法國等外資安全審查趨嚴歐洲國家的投資下降較多,但是在荷蘭、瑞典、瑞士、盧森堡、俄羅斯等歐洲國家的投資上升較多。從投資形式來看,2019—2020年我國境外投資并購項目的數(shù)量雖然持續(xù)增加,但是并購金額卻持續(xù)下降,安全審查相對較嚴格的外資并購在我國對外投資總額中的占比下降,而外資安全審查相對較寬松的綠地投資比例上升(商務(wù)部、國家統(tǒng)計局、國家外匯管理局,2020、2021)。

(六)延緩我國企業(yè)技術(shù)升級和新興技術(shù)發(fā)展的進程

外資安全審查制度3.0版將影響我國企業(yè)的技術(shù)升級和新興技術(shù)的發(fā)展,從而在一定程度上影響我國的“創(chuàng)新驅(qū)動發(fā)展”戰(zhàn)略。從技術(shù)發(fā)展進程來看,除自主創(chuàng)新外,我國技術(shù)發(fā)展的動力還來自正向技術(shù)溢出和反向技術(shù)溢出。正向技術(shù)溢出是指通過技術(shù)進口、外商投資、人才引進等方式獲得國外的先進技術(shù)。反向技術(shù)溢出是指通過境外投資、域外技術(shù)合作等方式獲得國外先進技術(shù)。境外投資,特別是在發(fā)達國家的外資并購,是我國企業(yè)獲得國外先進技術(shù)、先進管理經(jīng)驗、高端產(chǎn)業(yè)鏈的一個重要途徑。部分發(fā)達國家推出的外資安全審查制度3.0版,在阻礙我國企業(yè)投資的同時,很大程度上降低了境外投資的反向技術(shù)溢出效應(yīng),在一定程度上會遲緩我國技術(shù)發(fā)展的進程。

四、中國的因應(yīng)策略

面對外資安全審查制度3.0版的升級,我國政府和投資者應(yīng)依據(jù)國際法,以競爭與合作的邏輯,從宏觀戰(zhàn)略和微觀策略上進行積極應(yīng)對。

(一)政府層面的主要策略

1.競爭與合作的合理邏輯

從外資安全審查制度3.0版升級的動因來看,中國作為獨具特色的新興經(jīng)濟體被部分發(fā)達國家視為僅在某些方面可以合作或者不友好的競爭對手,因此,我國政府應(yīng)該將該動因作為一個主要因素而選擇競爭與合作的邏輯,以此處理國際關(guān)系和構(gòu)架全球戰(zhàn)略。在對外投資方面,堅持“走出去”戰(zhàn)略,以國際法為基礎(chǔ),特別就長臂管轄、刑事措施等外資安全審查制度3.0版升級的主要內(nèi)容開展國際談判,通過簽訂國際投資條約以及其他國際合作方式,最大程度降低外資安全審查制度3.0版對我國境外投資的負面效應(yīng)。另外,以“一帶一路”探索的合作方式為模版,涉及公共利益領(lǐng)域的重大對外投資適當通過政府層面合作的方式進行,從而避免境外投資被東道國政府過度干涉。

2.政府保險與救濟措施

政治風險保險制度是國際投資領(lǐng)域一種常用的投資風險救濟措施,投資者向母國政府或世界銀行集團多邊投資擔保機構(gòu)投保,當外國投資者在東道國遭遇征收等政治風險時,可以獲得多邊投資擔保機構(gòu)或母國政府的補償。我國可充分利用政治風險保險制度,將境外投資遇到的外資安全審查風險列為政治風險予以保障。從國際司法救濟的層面看,可以考慮利用WTO爭端解決方式、投資條約中的國際爭端解決方式等,將外資安全審查的糾紛提交國際爭端解決機構(gòu),由國際機構(gòu)來澄清外資安全審查的合法性及其邊界,避免外資安全審查淪為經(jīng)濟保護主義的工具。另外,在國際上批判和抵制部分國家濫用外資安全審查的政治、經(jīng)濟保護主義現(xiàn)象,促使外資安全審查回到國際法軌道中。

3.對等措施

2020年12月19日我國整合原有外資安全審查文件,發(fā)布了《外商投資安全審查辦法》。從該辦法的內(nèi)容來看,我國外資安全審查相對寬松,既沒有規(guī)定域外管轄權(quán),也沒有規(guī)定任何行政處罰程序和刑事處罰程序;外資控制方面,采用50%的股權(quán)比例標準和重大影響標準;外資形式方面,沒有明確綠地投資、動產(chǎn)收購以及間接投資是否適用外資安全審查;對新興技術(shù)及產(chǎn)業(yè)部門的控制也沒有明確的規(guī)定。綜合來看,我國構(gòu)建的外資安全審查制度不具備外資安全審查制度3.0版的大部分特征。相對寬松的外資安全審查制度,使我國無法從法律層面制衡其他國家對我國境外投資的干預(yù)。因此,從競爭、公平、制衡的角度來看,我國或者向外資安全審查制度3.0版看齊,全面升級我國的外資安全審查規(guī)范;或者規(guī)定詳細的對等條款,對于嚴控和歧視我國資本的國家采取對等措施,抗衡部分國家借國家安全理由來干預(yù)我國境外投資。

(二)投資者層面的策略

1.關(guān)注安全風險點,充分利用風險緩解措施

就我國投資者而言,首先應(yīng)熟悉東道國的外資安全審查立法,充分利用東道國法律規(guī)定的安全風險緩解措施。我國投資者對外投資時需要辨清東道國外資安全審查立法中關(guān)注的安全風險點,如戰(zhàn)略產(chǎn)業(yè)、權(quán)益控制比例等等,盡量避開這些風險點。另外從實踐來看,大部分國家通過外資安全審查阻止的外國投資相對較少,投資大多可以借助降低安全風險的緩解措施通過審查。綜合而言,這些常見的緩解措施主要有:不控制、不接觸管制的設(shè)施、設(shè)備、技術(shù)、信息等;降低外資控制;不進入特定的安全區(qū)域;設(shè)置專門的安全保障制度和安全崗位,由東道國國民擔任安全人員;保障有關(guān)物資、服務(wù)的供應(yīng);保障技術(shù)研發(fā)力量。

2.預(yù)先調(diào)研投資目標的全球經(jīng)營行為,合法申報

我國投資者應(yīng)充分意識到長臂管轄和刑事制裁的風險,做好外資安全審查長臂管轄在發(fā)達國家逐漸流行的準備,投資前需要充分調(diào)研投資目標的全球經(jīng)營行為以及所涉國家,并了解這些國家的外資安全審查立法。投資前可與投資所涉國家的主管部門進行咨詢交流,理清該投資是否落入強制申報的范圍。投資進程中遵守所涉國家外資安全審查的程序,合法申報,以防范因未申報投資或其他違法行為而被刑事處罰。

3.降低外資控制,切換投資形式

我國投資者在東道國嚴控的領(lǐng)域應(yīng)該改變外資控制的策略,對于投資目標的權(quán)益及經(jīng)營與管理,可從控制目的變?yōu)閰⑴c及合作的目的,可以將控制比例降到25%直至10%以下,或者避免對投資標的經(jīng)營與管理施加實質(zhì)影響,或者減少敏感安全信息的接觸,或者放棄任何控制而將投資策略轉(zhuǎn)換至僅為分享投資利潤的目的。當前大多數(shù)國家外資審查中更關(guān)注外資并購的投資形式,雖然部分國家將外資審查的范圍擴展至間接投資,但是該類審查一般限于利用間接投資控制投資目標的情形。鑒于此,我國投資者宜改變投資策略,在外資嚴控的國家或產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域?qū)⑼顿Y變?yōu)榫G地投資或間接投資,同時避免對投資標的過度控制。

4.調(diào)整全球投資和產(chǎn)業(yè)鏈布局

面對外資安全審查制度3.0版的全球圍困,我國投資者可采取的另一條重要途徑是在必要時調(diào)整投資布局和策略。可以通過切換投資區(qū)域、投資領(lǐng)域等方式來實現(xiàn)全球戰(zhàn)略。如美國、英國、法國等部分發(fā)達國家的外資安全審查趨嚴,可以切換為投資其他政策較為寬松的發(fā)達國家;如荷蘭、瑞典等,也可以切換為投資印度、巴西、俄羅斯等新興經(jīng)濟體。另外,在特殊控制產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的投資,如果審查較嚴格,則可以選擇相關(guān)上下游產(chǎn)業(yè)中限制較少的領(lǐng)域進行投資。

5.采用技術(shù)合作策略,選擇技術(shù)替代地

在技術(shù)發(fā)展方面,部分發(fā)達國家意圖通過外資安全審查切斷我國通過投資獲得先進技術(shù)的途徑,在這些國家投資很難實現(xiàn)反向技術(shù)溢出效應(yīng)。為此,我國投資者應(yīng)該調(diào)整對外投資的策略,一方面通過投資合作和技術(shù)合作的方式來降低這些國家對我國投資安全風險的疑慮;另一方面應(yīng)合理切換投資地域,尋找同類技術(shù)的替代地,如投資于較自由寬松的發(fā)達國家、新興經(jīng)濟體或者其他技術(shù)發(fā)展較先進的國家。