●賀 輝

一、問題的緣起

為了減少進(jìn)出口貿(mào)易商之間的買賣糾紛，將國際買賣契約之各式貿(mào)易條件定型化，明確規(guī)定雙方之義務(wù)（obligations）、風(fēng)險(xiǎn)（risks）、費(fèi)用（costs），使進(jìn)出口業(yè)者得以在相同認(rèn)知的基礎(chǔ)上進(jìn)行交易，國際商會于1936 年制定了《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》（Incoterms），旨在規(guī)避貿(mào)易爭議，保障國際貿(mào)易的順暢運(yùn)行，明確厘清貿(mào)易糾紛之基準(zhǔn)。〔1〕參見黃培真：《Incoterms 2010?之研究》，載《臺灣海洋學(xué)報(bào)》2011 年第2 期，第1-28 頁。但是，國際商會屬于民間組織，并不具有立法者的法律地位及相應(yīng)的立法權(quán)限，制定出的Incoterms 并無直接的法律效力，〔2〕參見張錦源：《貿(mào)易條件詳論》，三民書局2003 年版，第2 頁。而且該規(guī)則已隨國際貿(mào)易實(shí)踐的發(fā)展及需要更新了若干版本。〔3〕2020 版本是其最新版本，標(biāo)志著國際貿(mào)易合同進(jìn)入了一個(gè)新的歷史階段。作為典型之商業(yè)慣例，Incoterms 對買賣雙方的責(zé)任、交付以及風(fēng)險(xiǎn)等內(nèi)容相對確定，但未能解決合同當(dāng)事人在未約定適用Incoterms 或者何種版本的Incoterms 時(shí)該如何適用的問題。

《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》（CISG）的介入可優(yōu)化Incoterms 的適用，使其契約性效力更加彰顯。從某種程度上說，CISG 第9 條是賦予Incoterms 法律適用地位的重要依據(jù)?！?〕該條源于國際統(tǒng)一私法協(xié)會組織并經(jīng)多國代表參加的外交會議上通過的《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（Convention relating to a Uniform Law on the International Sale of Goods） （《第一海牙公約》第9條）、《國際貨物買賣合同成立統(tǒng)一法公約》（Convention relating to a Uniform Law on the Formation of Contracts for the International Sale of Goods）（《第二海牙公約》第13 條）。參見《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議正式記錄》，聯(lián)合國出版物1981 年，第21 頁。A/CONF.97/19.第9 條分為兩款，第1 款規(guī)定：“雙方當(dāng)事人業(yè)已同意的任何慣例和他們之間確立的任何習(xí)慣做法，對雙方當(dāng)事人均有約束力?！币簿褪钦f，如果當(dāng)事人明示同意某個(gè)國際商事慣例，那么這個(gè)國際商事慣例就明示地被并入當(dāng)事人之間的合同，依據(jù)意思自治的基本原則對當(dāng)事人直接發(fā)生法律約束力。第2 款規(guī)定：“除非另有協(xié)議，雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例，而這種慣例，在國際貿(mào)易上已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守?！睆墓δ苌峡矗@一規(guī)定將特定貿(mào)易同類合同當(dāng)事人“廣泛知道”“通常遵守”的慣例直接視為對涉案當(dāng)事人有約束力的規(guī)則?！?〕參見宋陽：《“一帶一路”商事仲裁中國際商事慣例適用問題研究》，載《法商研究》2020 年第2 期，第183-196 頁。基于該規(guī)定，國內(nèi)學(xué)者提出Incoterms 作為一種國際商事慣例是當(dāng)然的國際商事的法律淵源，對當(dāng)事人具有直接的法律約束力，〔6〕參見陳晶瑩：《論CISG 項(xiàng)下國際慣例的效力——兼論我國〈民法通則〉第142 條的改良》，載《國際貿(mào)易問題》2011 年第4 期，第157-165 頁。而且由于這種任意性的國際商事習(xí)慣和慣例更貼近當(dāng)事人的意思，規(guī)則內(nèi)容更為具體，更能體現(xiàn)商人的合理期待，所以理當(dāng)優(yōu)先于任意性國際商事條約和國內(nèi)法任意性規(guī)定進(jìn)行適用。〔7〕參見左海聰：《國際商事條約和國際商事慣例的特點(diǎn)及相互關(guān)系》，載《法學(xué)》2007 年第4 期，第97-100 頁；左海聰主編：《國際商法》，法律出版社2013 年版，第18-19 頁。此種認(rèn)知雖在某種程度和范圍內(nèi)有其合理性，但忽視了Incoterms 作為國際商事慣例最為核心的屬性，且已對司法產(chǎn)生了較為深遠(yuǎn)的影響。

中美是世界上最大的兩個(gè)貨物貿(mào)易國，從相關(guān)的司法裁判入手考察兩國法院適用Incoterms 的實(shí)況，能夠發(fā)現(xiàn)裁判者存在依據(jù)CISG 第9 條將Incoterms 直接歸屬于CISG 一部分的誤區(qū)，借助條約解釋法對CISG 第9 條進(jìn)行分析，有助于我們進(jìn)一步討論Incoterms 何以能在國際貿(mào)易中適用、Incoterms 與成文法之間的適用順位關(guān)系及優(yōu)先適用條件等問題。

二、中美法院適用Incoterms 中存在的問題

梳理中美相關(guān)案例可以發(fā)現(xiàn)，不論是中國法院還是美國法院，在對Incoterms 認(rèn)知和適用上均存在諸多值得懷疑之處。

（一）中國法院適用Incoterms 存在的問題

與國際慣例接軌是中國司法審判的基本理念，最高人民法院在《第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要》中甚至考慮不再將公共秩序保留制度指向國際海商事慣例。〔8〕參見李健男：《論國際慣例在我國涉外民事關(guān)系中的適用——兼評〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉》，載《太平洋學(xué)報(bào)》2011年第6 期，第17-22 頁。在此思路的指引下，司法機(jī)構(gòu)在裁審過程中對國際商事慣例的適用往往不加甄別，尤其是對于Incoterms 這種非常著名的國際商事慣例，法院更多的是以尊重為根本原則。

比如，當(dāng)事人在合同中明確引用某個(gè)貿(mào)易術(shù)語作為價(jià)格條件時(shí)，法院往往會將貿(mào)易術(shù)語的功能范圍人為地?cái)U(kuò)大，將其作為解釋合同的基本規(guī)則來進(jìn)行運(yùn)用。在“Landmann（Macao Commercial Oあshore）Limited 與江蘇惠寶翔鷹金屬制品有限公司買賣合同糾紛案”中，廣州市中級人民法院以當(dāng)事人選擇了FOB 貿(mào)易術(shù)語為由，直接適用了Incoterms2000 的規(guī)定，將貨物越過船舷的時(shí)間認(rèn)定為雙方約定的交貨時(shí)間，既未考慮雙方約定的FOB 術(shù)語只是出現(xiàn)在成交價(jià)格條款中，與交貨時(shí)間沒有必然聯(lián)系，也未考慮Incoterms 的版本問題。〔9〕參見廣東省廣州市中級人民法院（2011）穗中法民四初字第35 號民事判決書。在“福州閩勝砂石有限公司訴中國人民保險(xiǎn)公司福建省分公司營業(yè)管理部、中國人民保險(xiǎn)公司福建省分公司海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)合同糾紛案”中，福建省高級人民法院根據(jù)當(dāng)事人在貨物發(fā)票中注明的貨物價(jià)格條件——“CIF 鹿島”——這一信息作出認(rèn)定：“在CIF 價(jià)格條件下，貨物滅失或損壞的風(fēng)險(xiǎn)以及因貨物交至承運(yùn)人之后發(fā)生意外而產(chǎn)生的額外費(fèi)用則應(yīng)由買方承擔(dān)。因此，自貨物裝上‘PIA FRONTIER’號輪后，案涉貨物的所有權(quán)和風(fēng)險(xiǎn)已經(jīng)全部轉(zhuǎn)移給了買方。所以，只有買方才有權(quán)依據(jù)保險(xiǎn)合同就貨物的滅失向答辯人索賠，被答辯人無權(quán)向答辯人提起訴訟?！薄?0〕福建省高級人民法院（2003）閩經(jīng)終字第232 號民事判決書。法院不但直接根據(jù)Incoterms 的規(guī)定確定了貨物保險(xiǎn)利益的轉(zhuǎn)移時(shí)間，甚至連貨物所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時(shí)間也根據(jù)Incoterms 對CIF 術(shù)語的字面規(guī)定一并確定了。

上述司法實(shí)踐完全沒有顧及當(dāng)事人選擇貿(mào)易術(shù)語時(shí)的真實(shí)意思，而且超越了貿(mào)易術(shù)語的功能范圍和調(diào)整范圍對當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行了分配，是完全錯(cuò)誤的做法。同時(shí)，在適用Incoterms 時(shí)，法院幾未對適用Incoterms 的理由作出說理和論證，而是將這種民間組織制定的規(guī)則認(rèn)作是“理所應(yīng)當(dāng)”的裁判依據(jù)。〔11〕這樣的例子太多，此處僅挑選幾個(gè)典型性案例，如最高人民法院（2017）最高法民申1902 號民事裁定書、最高人民法院（2015）最高法民四終字第37 號民事判決書、陜西省高級人民法院（2016）陜民終205 號民事判決書、浙江省寧波市中級人民法院（2012）浙甬商外初字第75 號民事判決書、廣東省高級人民法院（2016）粵民終734 號民事判決書、江蘇省高級人民法院（2011）蘇商外終字第0031 號民事判決書等。與之相較，在適用相關(guān)國內(nèi)法和國際公約時(shí)，法院的態(tài)度則表現(xiàn)得比較謹(jǐn)慎，通常會仔細(xì)審查這些法律和條約的適用范圍，但基于CISG 的法律體系定位及缺乏統(tǒng)一適用的機(jī)制等原因排除CISG 的適用轉(zhuǎn)而錯(cuò)誤援引中國國內(nèi)法?！?2〕參見賀輝：《我國法院適用CISG 的問題、成因及改進(jìn)》，載《法學(xué)》2019 年第4 期，第181-192 頁。

（二）美國法院適用Incoterms 存在的問題

美國的司法實(shí)踐情況與中國類似。在“St. Paul Guardian Insurance Co. v. Neuromed Medical Systems ＆ Support, GmbH 案”〔13〕See No.00 CIV. 9344（SHS）, 2002 WL 465312, at *1 （S.D.N.Y. Mar. 26, 2002）.的判決中，法院犯了較為嚴(yán)重的推理錯(cuò)誤，對該案的論證和分析亦不夠充分且存疑。詳言之，一家德國的醫(yī)療器械公司將一套昂貴的醫(yī)療設(shè)備出售給買方（案外人），并向原告保險(xiǎn)公司投保。交貨后由于不可歸因于賣方的原因而致貨物毀損滅失，于是原告在向買方理賠后代位向被告提起訴訟。審理此案的美國紐約南區(qū)法院認(rèn)為，買賣合同中明確約定“CIF 紐約港”作為交易條件，那么根據(jù)本案準(zhǔn)據(jù)法CISG 第9.2 條，Incoterms1990 的規(guī)定應(yīng)視為被當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道的國際商事慣例，即便書面合同中并未明確約定其作為解釋CIF 的規(guī)則，也應(yīng)認(rèn)為Incoterms可以被整合（incorporated）成CISG 的一部分，對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。根據(jù)Incoterms1990 對CIF術(shù)語的規(guī)定，在貨物自裝運(yùn)港越過船舷后，賣方將不再承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，因此原告在向買賣合同的買方理賠后無權(quán)向被告代位求取保險(xiǎn)金。筆者認(rèn)為，據(jù)此作出的判決至少忽略了以下三個(gè)重要事實(shí)：一是沒有任何法律依據(jù)能夠認(rèn)定Incoterms 可整合成CISG 的一部分。本案原告并不是買賣合同的當(dāng)事人，雖然繼承了買方的權(quán)利義務(wù)，但并沒有完全參與買賣合同的談判，那么讓原告直接受Incoterms 約束的結(jié)論就值得重新考慮。二是CISG 本身也有關(guān)于貨物風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移之具體規(guī)定（如第30～34 條、第60 條、第66～69 條），但法院完全沒有考慮這些規(guī)定就直接適用了Incoterms1990 的規(guī)定。雖然根據(jù)CISG 第6 條的規(guī)定，當(dāng)事人可以約定不適用CISG 或變更減損CISG 的規(guī)定，但其有一個(gè)“當(dāng)事人需要有明確排除或改變CISG 規(guī)定的意思表示”的前提。〔14〕參見“中化國際（新加坡）有限公司訴蒂森克虜伯冶金產(chǎn)品有限責(zé)任公司國際貨物買賣合同糾紛案”，最高人民法院指導(dǎo)性判例第107 號，2019 年2 月25 日公布。若將Incoterms1990 的規(guī)定作為當(dāng)事人明確的意思表示引入合同之中，則根據(jù)CISG 第9.1 條的要求，也需要當(dāng)事人在合同中作出明示同意并明確引用Incoterms1990 才可以改變CISG 的默認(rèn)規(guī)則。然而本案雙方簽訂的書面合同中根本未以任何方式提及Incoterms1990。三是退一步說，即便根據(jù)CISG 第9.2 條的規(guī)定，將Incoterms 視為當(dāng)事人默示同意的條款來約束當(dāng)事人，仍然無法解決原告并非買賣合同當(dāng)事人這一重要障礙。除此之外，法院也未根據(jù)CISG 第9.2 條的要求對Incoterms 進(jìn)行“三步法檢驗(yàn)”，即當(dāng)事人是否知道或應(yīng)該知道Incoterms1990 作為一種商事慣例存在；與當(dāng)事人從事同樣貿(mào)易活動的商人是否廣泛知道Incoterms 1990 作為一種商事慣例存在；與當(dāng)事人從事同樣商業(yè)活動的商人是否通常遵守Incoterms1990 的要求。在法無明文規(guī)定的情況下，案件當(dāng)事人任何權(quán)利義務(wù)的增減都應(yīng)該通過合法合理的程序進(jìn)行，而不應(yīng)當(dāng)僅以法官的主觀經(jīng)驗(yàn)為依據(jù)。〔15〕該案件的影響較大，也被寫入我國教育部推薦各大高校使用的馬工程教材中并成為典型教學(xué)案例。參見余勁松、左海聰主編：《國際經(jīng)濟(jì)法學(xué)》，高等教育出版社2019 年版，第78 頁；左海聰主編：《國際商法》，法律出版社2013 年版，第19 頁。

在“BP Oil International, Ltd. v. Empresa Estatal Petroleos de Ecuador 案”中，營業(yè)地在美國的英國BP 石油公司將140 000 桶無鉛汽油出售給厄瓜多爾的一家公司，合同約定了汽油中橡膠的最高含量，并約定了貿(mào)易條件為“CFR 拉利貝塔德港”。貨物在出貨港的檢驗(yàn)中沒有發(fā)現(xiàn)問題，但在到達(dá)港檢驗(yàn)時(shí)發(fā)現(xiàn)了橡膠的含量明顯超標(biāo)，買方遂拒絕接受貨物。法院在最終的上訴程序中同樣適用了CISG 作為買賣合同的準(zhǔn)據(jù)法，但犯了與前述紐約南區(qū)法院同樣的錯(cuò)誤，即根據(jù)公約第9.2 條將Incoterms1990直接整合到CISG 中，使Incoterms 被整合成為CISG 的一部分發(fā)揮法律效力。在本案中，值得肯定的是，第五巡回法院對Incoterms 的著名性以及被廣泛熟知性進(jìn)行了調(diào)查和論證，〔16〕See 332 F.3d 333 （5th Cir. 2003）.但遺憾的是，法院同樣得出了視Incoterms 為CISG 一部分的錯(cuò)誤結(jié)論。作為紐約南區(qū)法院的上訴法院，第五巡回法院的裁決本不必受到紐約南區(qū)法院的約束，但其還是基本原封不動地援引了紐約南區(qū)法院的結(jié)論。

在“Cedar Petrochemicals, Inc. v. Dongbu Hannong Chemical Co., Ltd 案”中，美國紐約南區(qū)法院更是作出了一個(gè)讓人迷惑的裁決。在該案中，營業(yè)地位于美國的雪松石化公司和韓國的東部韓農(nóng)化學(xué)株式會社簽訂了一份提供苯酚的書面合同，雙方選擇的貿(mào)易條件是“FOB 蔚山港”。與前述兩個(gè)案件相同的是，本案的爭議也是源自到達(dá)時(shí)的貨物與裝運(yùn)時(shí)相比出現(xiàn)了質(zhì)量嚴(yán)重劣化的情況；與前述兩個(gè)案件不同的是，本案的涉訴雙方明確選擇了Incoterms2000 作為FOB 貿(mào)易條件的解釋依據(jù)。法院認(rèn)為，當(dāng)事人東部株式會社未能解釋為何Incoterms 在整合進(jìn)CISG 后還可以減損CISG 的規(guī)定。因?yàn)楦鶕?jù)GISG 第6 條的規(guī)定，當(dāng)事人若想減損公約規(guī)定必須要采取明示的方法，但該案雙方簽訂的合同中并未明確約定雙方有意減損CISG 第36 條的規(guī)定，所以不能認(rèn)為當(dāng)事人有意排除了CISG 的默認(rèn)規(guī)則?；诖?，法院直接根據(jù)CISG 第36 條等公約中默認(rèn)的交貨責(zé)任規(guī)則作出了裁決，而完全沒有顧及雙方在合同中已經(jīng)明示選擇Incoterms2000 的約定?！?7〕See No. 06 Civ. 3972（LTS）（JCF）, 2011 WL 4494602 （S.D.N.Y. Sept. 28, 2011）.

（三）評論

從兩國的司法實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)，裁判機(jī)構(gòu)存在超越Incoterms 功能和調(diào)整范圍對當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)進(jìn)行錯(cuò)配的情況，不論是中國法院還是美國法院，似乎都犯了一個(gè)共同的錯(cuò)誤，即將Incoterms 與成文法視為性質(zhì)相同的法律規(guī)則，從而將Incoterms 直接整合到CISG 或國內(nèi)法的條文中加以適用，完全沒有慮及Incoterms 不同于成文法的屬性。正是由于缺乏對上述事實(shí)清晰的認(rèn)知，才導(dǎo)致法院出現(xiàn)了裁判理由和結(jié)果相互矛盾的情況，顯然有邏輯不能自洽之嫌?！?8〕參見陳曉慶、張斌峰：《試論法律價(jià)值邏輯》，載《湖北大學(xué)學(xué)報(bào)（哲社版）》2019 年第5 期，第85-91 頁。那么，Incoterms 作為國際商事慣例，其法律屬性究竟該如何確定有必要通過對CISG 第9 條的條約法解讀來進(jìn)一步釋明。

三、Incoterms 法律屬性判斷：基于CISG 的條約解釋

前文述及案例之所以出現(xiàn)裁判者對Incoterms 適用錯(cuò)誤和混亂的情形，很大程度上是基于對CISG 第9 條的解釋與理解錯(cuò)誤造成的。前文提及的法官和學(xué)者大多對CISG 第9 條中“同意”的字眼視而不見，甚至認(rèn)為第9 條中的當(dāng)事人同意要求是一種“法律擬制”?！?9〕參見左海聰、孫莉：《論〈聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約〉中商事慣例的規(guī)范性效力——基于公約第9 條第2 款的分析》，載《法學(xué)評論》2017 年第2 期，第114-125 頁。要破除上述令人迷惑的法律認(rèn)知，有必要回到CISG 文本中使用公認(rèn)的條約解釋方法對第9 條的真正含義作一解釋。

目前最為權(quán)威的條約解釋法律文件是《維也納條約法公約》，被廣泛應(yīng)用于解釋各種條約文件。該公約第31 條第1 款規(guī)定：“條約應(yīng)依其用語按其上下文并參照條約之目的及宗旨所具有之通常意義，善意解釋之?！钡?2 條規(guī)定：“依第31 條作解釋而意義仍屬不明或難解時(shí)為確定其意義起見，得使用解釋之補(bǔ)充資料，包括條約之準(zhǔn)備工作及締約之情況在內(nèi)?！备鶕?jù)該兩條規(guī)定并結(jié)合CISG 第9 條解釋之客觀需求，筆者析取并通過四類解釋方法來對之加以法律解釋。

（一）文義解釋

《維也納條約法公約》規(guī)定在對條約解釋時(shí)必須根據(jù)條約文字通常的含義進(jìn)行解釋。很顯然，根據(jù)CISG 第9 條不論是第1 款還是第2 款都有“同意”這一明確的限定語。不同之處僅在于第1 款的同意是基于締約雙方當(dāng)事人的明示同意，而第2 款則是在符合前置的事實(shí)狀態(tài)要求的情況下將Incoterms 作為合同的默示條款來對當(dāng)事人發(fā)生法律約束力。作為締約國代表簽署并經(jīng)過締約國立法機(jī)關(guān)批準(zhǔn)的正式國際法律文件，CISG 第9 條的規(guī)定事實(shí)上是一種程序與實(shí)體規(guī)則相結(jié)合的二元規(guī)則結(jié)合體。不論是法官還是學(xué)者都不能將其中的任何字眼和詞匯予以無視或刪除，司法機(jī)關(guān)亦無權(quán)改變條約文本的字面含義。

從程序?qū)用婵?，該條首先要求當(dāng)事人證明雙方同意受到慣例的約束。具體可分為如下三種情況：第一種是雙方當(dāng)事人明示選擇受Incoterms 的約束。根據(jù)Incoterms2010 的要求：“如果要使合同適用Incoterms?規(guī)則2010，應(yīng)在合同中明確表明，例如，所選擇的Incoterms 規(guī)則（含指定地點(diǎn)）適用Incoerms?規(guī)則2010?！蹦敲矗朔N情況下根據(jù)CISG 第6 條的規(guī)定，基于當(dāng)事人明確約定適用Incoterms 的規(guī)定，在術(shù)語所能涵蓋的射程范圍內(nèi)當(dāng)然可以減損或改變CISG 的默認(rèn)規(guī)則。在此意義上說，前述美國雪松石化公司案中法院的裁決顯然存在不小的問題，因?yàn)槠錈o視了當(dāng)事人對Incoterms2000 的明示選擇。第二種是當(dāng)事人雖未明示選擇Incoterms，但當(dāng)事人有證據(jù)能夠證明對方當(dāng)事人已然同意了Incoterms 作為一種商事慣例而對雙方產(chǎn)生合同約束力。在美國，要想證明上述事實(shí)，其實(shí)難度是比較大的，因?yàn)榉ㄔ涸诎讣徖磉^程中會受到言詞證據(jù)原則（parole evidence principle）的約束，〔20〕See Christopher R. Drahozal, Usages and Implied Terms in the United States, in Fabien Gélinas ed., Trade Usages and Implied Terms in the Age of Arbitration, Oxford University Press, 2016, p. 118-120.正式合同文本以外的相關(guān)證據(jù)線索往往無法被法院采信，或許正是上述原因使美國法官傾向于將商事慣例視為一種法律而予以適用。在我國，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，任何查證屬實(shí)的證據(jù)都可以成為認(rèn)定案件事實(shí)的根據(jù)，所以不會出現(xiàn)美國法院的上述問題?！?1〕參見李娟：《習(xí)近平領(lǐng)導(dǎo)中國特色社會主義法治建設(shè)的成就、規(guī)律及實(shí)踐意義》，載《探索》2018 年第1 期，第13-20 頁。也就是說，只要當(dāng)事人能夠證明在履約過程中對方當(dāng)事人已然同意Incoterms 對合同的履行具有約束力，那么根據(jù)公約第9.1 條的規(guī)定就可以直接判定Incoterms 對其產(chǎn)生約束力。第三種情況則較為復(fù)雜，但最為重要，即在沒有證據(jù)證明合同當(dāng)事人已然同意Incoterms 對交易具有約束力時(shí)，必須按照CISG 第9.2 條的要求進(jìn)行“三步法檢驗(yàn)”〔22〕關(guān)于“三步法檢驗(yàn)”的內(nèi)容，參見前述對“St. Paul Guardian Insurance Co. v. Neuromed Medical Systems ＆ Support, GmbH案”評論時(shí)所作的論述。以驗(yàn)證Incoterms 是否已被從事相關(guān)貿(mào)易的當(dāng)事人普遍知道并遵守進(jìn)而成為合同的默示條款?！?3〕需特別說明的是，在進(jìn)行“三步法檢驗(yàn)”的過程中應(yīng)當(dāng)引入專家證人制度，根據(jù)專家證言來客觀判斷上述事實(shí)。See Orsolya Toth, Lex Mercatoria: Theory and Practice, Oxford University Press, 2017, p. 57-58.

從實(shí)體層面看，CISG 第9 條的含義反倒變得非常簡單。如前所述，一旦當(dāng)事人能夠證明前述事實(shí)的存在，那么Incoterms 就會自動被整合到當(dāng)事人的合同之中，成為合同條款的一部分，從而對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。并且，基于當(dāng)事人意思自治優(yōu)先之法則， Incoterms 的實(shí)體內(nèi)容規(guī)則會在其調(diào)整范圍內(nèi)優(yōu)先于CISG 以及國內(nèi)合同法的默認(rèn)規(guī)則，對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力。

（二）整體解釋

根據(jù)《維也納條約法公約》第31 條的規(guī)定，在解釋條約時(shí)應(yīng)該參照條約的上下文進(jìn)行解釋。換言之，在解釋CISG 第9 條時(shí)我們可以參考條約的其他條文來解釋該條文的真實(shí)含義。那么，在CISG 的規(guī)定中究竟哪些條文可以為理解第9 條提供依據(jù)呢？經(jīng)過梳理和研究，筆者發(fā)現(xiàn)以下幾個(gè)條款可以作為理解第9 條含義之依據(jù)。

1. 第8.3 條：該條對國際商事慣例提供了目的論依據(jù)。該條規(guī)定在確定當(dāng)事人的行為意旨時(shí)，要合理考慮“當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣做法、慣例”。很明顯，該條將慣例和當(dāng)事人的主觀意圖緊密銜接，將慣例設(shè)定為理解當(dāng)事人意圖的一種客觀根據(jù)。因此，我們在解釋第9 條時(shí)完全沒有理由人為割裂慣例的內(nèi)容和當(dāng)事人的意圖，這有可能導(dǎo)致對公約中不同條款的解釋發(fā)生沖突。

2. 第4 條：根據(jù)該條的規(guī)定，公約的適用范圍明確排除了“慣例的效力”的認(rèn)定問題，因?yàn)椤皯T例的效力”認(rèn)定問題被視為締約國國內(nèi)法才能處理的“保留事項(xiàng)”。既然公約不能賦予慣例以“法律效力”，那么對于第9 條最為合理的解釋只能是商事慣例的約束力來源是當(dāng)事人對協(xié)議的同意，是“同意”使作為合同一部分的商事慣例對當(dāng)事人產(chǎn)生了法律約束力。

3. 第18.3 條：該條款強(qiáng)調(diào)了當(dāng)事人主觀意思與慣例的相關(guān)性特征，即當(dāng)事人可以通過“當(dāng)事人之間確立的習(xí)慣做法和慣例……來表示對要約的同意”，再一次將慣例和當(dāng)事人的主觀意圖緊緊捆綁在一起。這也再次印證了慣例與主觀意圖之間具有高度的相關(guān)性。

綜上，我們可以很清楚地看到商事慣例從來沒有和當(dāng)事人的同意這種主觀意思區(qū)別開來，這也從另一個(gè)角度證明了CISG 第9 條不可能也無理由單獨(dú)在這個(gè)層面拋棄當(dāng)事人的主觀意思這一相關(guān)要素。

（三）目的宗旨解釋

《維也納條約法公約》要求對條約解釋時(shí)考慮條約的宗旨和目的，也就是必須考慮條約意圖實(shí)現(xiàn)的根本目標(biāo)。針對CISG 目的和宗旨解釋，應(yīng)根據(jù)第7.2 條的規(guī)定，首先考慮根據(jù)其所依據(jù)的“一般原則”來解釋公約。

1. 締約自由

締約自由和當(dāng)事人意思自治可謂是CISG 的一項(xiàng)基本原則，〔24〕See Laura Lassila, General Principles and Convention on Contracts for The International Sale of Goods-Uniformity Under an Interpretation Umbrella?, 5 Russian Law Journal 115 （2017）.根據(jù)其第6 條的規(guī)定，當(dāng)事人可以任意改變和減損本公約的規(guī)定，而這種改變和減損僅受公約第12 條的限制。第12 條僅僅是當(dāng)事人所在國對合同的形式做出保留的情況下，才不得對這種保留進(jìn)行變更?？梢钥闯鲞@種禁止改變的范圍事實(shí)上非常狹窄，幾乎允許當(dāng)事人對合同的任何方面進(jìn)行改變，由此得出CISG 中的締約自由能夠被視為該條約一項(xiàng)根本目標(biāo)和一般原則的結(jié)論。〔25〕See William P. Johnson, The Hierarchy That Wasn’t There: Elevating “Usage” to its Rightful Position For Contracts Governed by the CISG, 32 Northwestern Journal of International Law and Business 281, 283（2012）.

在此語境下，將Incoterms 作為一種優(yōu)先適用的法律直接納入CISG 中的做法顯然會阻卻上述目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。當(dāng)事人在簽訂合同時(shí)可能不會想到，會有合同條款以及準(zhǔn)據(jù)法之外的規(guī)則在未經(jīng)他們同意的前提下直接對他們產(chǎn)生法律約束力，更不會想到，對價(jià)格術(shù)語的選擇會對他們的保險(xiǎn)義務(wù)以及買賣合同本身產(chǎn)生根本的影響，〔26〕See Leonardo Graき, Remarks on Trade Usages and Business Practices in International Sales Law, 29 Belgrade Law Review 102-123（2011）.這些問題的出現(xiàn)顯然有損于締約自由這一根本價(jià)值和目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2. 對當(dāng)事人意志的尊重

CISG 第8.1 條“為本公約的目的，一方當(dāng)事人所作的聲明和其他行為，應(yīng)依照他的意旨解釋”的規(guī)定，將尊重當(dāng)事人的意志上升為“實(shí)現(xiàn)公約目的”的層次高度。第8.3 條對如何確定當(dāng)事人的意志進(jìn)行了路徑規(guī)定——“在確定一方當(dāng)事人的意旨或一個(gè)通情達(dá)理的人應(yīng)有的理解時(shí)，應(yīng)適當(dāng)?shù)乜紤]到與事實(shí)有關(guān)的一切情況，包括談判情形、當(dāng)事人之間確立的任何習(xí)慣做法、慣例和當(dāng)事人其后的任何行為?！边@其中雖然提及了慣例可作為一種證據(jù)來應(yīng)用和參考，但最終目的卻是發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的真實(shí)意志。為了實(shí)現(xiàn)此目的，我們實(shí)在無法想象在解釋CISG 第9 條的時(shí)候完全不去考慮當(dāng)事人的意志，而是直接把一個(gè)民間組織制定的規(guī)則凌駕于當(dāng)事人的意志之上，很顯然不合乎常理。

3. 促進(jìn)公約的統(tǒng)一適用

根據(jù)CISG 第7.1 條的規(guī)定，促進(jìn)公約的統(tǒng)一適用也是公約所追求的根本價(jià)值之一?！?7〕參見［奧］恩斯特?克萊默：《法律方法論》，周萬里譯，法律出版社2018 年版，第272-274 頁。目前主流的學(xué)術(shù)觀點(diǎn)認(rèn)為，貿(mào)易術(shù)語是全球普遍認(rèn)同的國際商事慣例，但實(shí)際情況遠(yuǎn)比前述理論來得復(fù)雜。以CIF 術(shù)語為例，就存在國際商會的Incoterms 解釋、美國統(tǒng)一商法典的解釋以及國際法學(xué)會的華沙—牛津規(guī)則的解釋。即便承認(rèn)國際商會Incoterms 的解釋影響力更大，但也應(yīng)注意其自身存在的版本沖突問題，尤其是在版本更替時(shí)期該問題更加突出；即便是能夠統(tǒng)一版本，Incoterms 規(guī)則內(nèi)部也不是完全不存在沖突。〔28〕See Leonardo Graき, Remarks on Trade Usages and Business Practices in International Sales Law, 29 Belgrade Law Review 102-123（2011）.

（四）條約籌備歷史材料解釋

根據(jù)《維也納條約法公約》 第32 條的規(guī)定，在文本解釋之下，應(yīng)考慮條約的輔助材料或起草歷史。具體來說，確認(rèn)條約的起草歷史與條約的文本、背景、目標(biāo)和目的，可在很大程度上解決歧義，防止解釋“明顯荒謬或不合理”。在條約解釋方法上這被稱為歷史籌備材料解釋方法（travaux préparatoires）。

聯(lián)合國貿(mào)易法委員會秘書處在CISG 第9 條的評注中述及了該條之藍(lán)本《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》（《第一海牙公約》）第9 條第2 款曾規(guī)定，可適用的慣例與統(tǒng)一法沖突時(shí)，除非各當(dāng)事人另有協(xié)議，應(yīng)適用慣例。這項(xiàng)規(guī)定被認(rèn)為與某些國家的憲法原則相沖突，且違反一些國家的政府政策，實(shí)無必要，所以不再保留?！?9〕參見《聯(lián)合國國際貨物銷售合同會議正式記錄》，聯(lián)合國出版物1981 年，第22 頁?；诋?dāng)事人意思自治的優(yōu)先性，對于商事慣例與商事統(tǒng)一實(shí)體法相沖突，原則上應(yīng)優(yōu)先適用慣例，但I(xiàn)ncoterms 規(guī)則并未列入成文法的CISG 文本中，因此還需要裁判機(jī)構(gòu)依據(jù)具體案情進(jìn)行識別和判斷。

考察審議CISG 草案的過程，曾經(jīng)有國家代表提出應(yīng)明確貿(mào)易術(shù)語在CISG 中的適用地位，但是該版本的條約草案最終未獲通過。瑞典代表對于CISG 第9 條提出的修改方案是：在“慣例”和“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)知道”之間增加一個(gè)短語——“或者對貿(mào)易術(shù)語的解釋”或者是重新采用《國際貨物買賣統(tǒng)一法公約》第9 條第3 款的內(nèi)容也即采用商業(yè)慣例中常用的合同表達(dá)方式、條款或者合同形式的，應(yīng)按照與貿(mào)易有關(guān)的通常賦予的含義進(jìn)行解釋。那么，根據(jù)瑞典代表的建議CISG 第9 條的規(guī)定就可能是：“雙方當(dāng)事人應(yīng)視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當(dāng)事人已知道或理應(yīng)知道的慣例或?qū)Q(mào)易術(shù)語的解釋，而這種慣例和對貿(mào)易術(shù)語的解釋，在國際貿(mào)易上，已為有關(guān)特定貿(mào)易所涉同類合同的當(dāng)事人所廣泛知道并為他們所經(jīng)常遵守。”〔30〕同上注，第104 頁。

埃及代表提出的修改草案是在第9 條下增加一款，即“在商業(yè)實(shí)踐中經(jīng)常采用的合同含義、條款以及形式應(yīng)當(dāng)按照具體貿(mào)易中有關(guān)行業(yè)的習(xí)慣用法予以解釋?！薄?1〕各國和國際組織對于CISG 草案的評論和建議，同上注，第84 頁。很明顯，兩國的動議都有將Incoterms 直接引入CISG 的想法。瑞典代表明確指出，他提起這項(xiàng)修改提案的目的是“涵蓋貿(mào)易術(shù)語解釋的問題，如‘FOB’‘CIF’‘CIF 卸至岸上’（CIF Landed）和‘凈重’等術(shù)語的解釋問題”。埃及代表持完全相同的看法。這兩條修改意見雖然得到了比利時(shí)代表的支持，但是也受到蘇聯(lián)、美國和日本代表的強(qiáng)烈反對。其中蘇聯(lián)代表和日本代表認(rèn)為，這兩個(gè)國家的提案“過分含糊”而不可取，美國代表則認(rèn)為廣泛熟知的貿(mào)易術(shù)語解釋會產(chǎn)生歧義，《美國統(tǒng)一商法典》同樣有對貿(mào)易術(shù)語的解釋。最終，瑞典、埃及代表針對草案修改的動議沒能通過，而是美國針對草案的修改建議稿獲得通過，形成了現(xiàn)今CISG 第9 條第2 款。〔32〕See William P. Johnson, Analysis of Incoterms as Usage Under Article 9 of the CISG, 35 University Pennsylvania Journal of International Law 426,429（2013）.所以，對CISG 進(jìn)行解讀和適用時(shí)必須將上述條約的起草背景以及準(zhǔn)備資料納入考慮范圍，通過考察聯(lián)合國貿(mào)易法委員會歷次會議記錄，針對是否明確CISG 第9 條第2 款就是Incoterms，各國爭議很大，筆者認(rèn)為最終的討論結(jié)果應(yīng)該是Incoterms 不宜直接被視為法律，也不能直接作為CISG 的一部分適用，商事慣例的優(yōu)先適用性根本上還是因?yàn)槠涫呛贤?dāng)事人意思自治的合適表達(dá)。

（五）結(jié)論

由上分析不難得出如下結(jié)論：國際商事慣例不能被視為CISG 規(guī)則的一部分，也不直接具有法律的約束功能，其對于合同當(dāng)事人的效力來源主要因?yàn)樗魇净蛘吣镜夭⑷牒贤Ｆ浯?，國際商事慣例之所以能對當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，從根本上來說是因?yàn)镃ISG 的規(guī)定將國際商事慣例和當(dāng)事人的交易意旨和交易意圖聯(lián)系起來，因?yàn)閲H商事慣例更能體現(xiàn)商人的實(shí)踐及合理期待，所以其適用具有其自身的特點(diǎn)，只是裁判機(jī)構(gòu)在合同當(dāng)事人同為CISG 締約國或者合同當(dāng)事方國內(nèi)法與Incoterms產(chǎn)生沖突或出現(xiàn)不同解釋時(shí)，遵循條約法解釋的方法分析CISG 第9 條的立法原意以及其與國際商事慣例的互動關(guān)系，CISG 第9 條架設(shè)了CISG、國內(nèi)法與Incoterms 合乎邏輯適用的橋梁，尤其是通過前文述及的CISG 官方記錄資料更能予以佐證。因此，國際商事慣例發(fā)揮作用的根本原理在于其是一種可以被整合到具體合同中的“標(biāo)準(zhǔn)條款”。〔33〕這與2021 年1 月1 日施行的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）第496 條所規(guī)定的單方提供未與相對方協(xié)商的格式合同不同，這種標(biāo)準(zhǔn)條款是由第三方提供，對合同雙方當(dāng)事人來說是相對公平公正的。

不管是CISG 還是部分國家的國內(nèi)法均明確了國際商事慣例的補(bǔ)缺地位，在當(dāng)事人明示或默示同意Incoterms 的內(nèi)容后，Incoterms 的相應(yīng)規(guī)定就會視為被合同雙方當(dāng)事人整合到已經(jīng)生效的合同之中，進(jìn)而發(fā)揮約束當(dāng)事人的法律功能。在此思路的指引下，若想確認(rèn)Incoterms 的法律約束力，就必須從客觀證據(jù)出發(fā)推斷當(dāng)事人在交易時(shí)的真實(shí)意圖。裁判機(jī)構(gòu)必須結(jié)合合同的條款、合同的上下文語境以及合同的具體履行過程來判斷當(dāng)事人是否真正接受了國際商事慣例中所包含的規(guī)則。作為國際商事慣例的Incoterms 也應(yīng)當(dāng)如此，合同當(dāng)事人選擇了某個(gè)貿(mào)易術(shù)語并不意味完全接受Incoterms中所規(guī)定的當(dāng)事人的所有權(quán)利義務(wù)，必須結(jié)合合同的具體情況以及當(dāng)事人的意思乃至合同的締約目的來綜合判斷Incoterms 是否對當(dāng)事人具有約束力。

四、Incoterms 作為國際商事法律淵源的優(yōu)先適用

根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋：“法律淵源通常指法官從何處獲得裁決案件的規(guī)則……通過對法律來源的討論可以確定在處理爭議時(shí)的不同種類法律的適用條件和范圍?！薄?4〕Byan Garner ed., Black Law Dictionary （10th edition）, West Publishing, 2014, p. 1892.此外，其還有一個(gè)功能——“通過了解和分析各類法源適用的效力等級和范圍，可以消除它們之間的沖突，達(dá)到各種法律規(guī)則的和諧統(tǒng)一?！薄?5〕張文顯主編：《法理學(xué)》（第4 版），高等教育出版社?北京大學(xué)出版社2011 年版，第53-54 頁。基于此，Incoterms 作為國際商事慣例在具體裁判時(shí)發(fā)揮法律效力的等級是什么？進(jìn)一步說，同樣作為國際商法的法律淵源，當(dāng)Incoterms 的內(nèi)容與相關(guān)成文法發(fā)生沖突時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)秉承何種思路進(jìn)行處理？這些問題將成為本文最終要解決的核心問題。

（一）Incoterms 與成文法內(nèi)容的潛在沖突

作為一種自治性的法律淵源，Incoterms 與成文法雖在大多數(shù)情況下并不發(fā)生交叉，但這不意味兩者在所有領(lǐng)域不會發(fā)生任何的潛在沖突，筆者通過梳理發(fā)現(xiàn)，它們至少在以下三個(gè)層面會發(fā)生沖突。

其一，交貨義務(wù)沖突。以Incoterms 中的D 組術(shù)語為例，該組術(shù)語要求賣方將貨物運(yùn)送到買方所在地才算完成交貨。這就與CISG 第31 條和我國《合同法》（已廢止）第62 條〔36〕該條相關(guān)內(nèi)容被2021 年1 月1 日施行的《中華人民共和國民法典》第511 條吸收。的規(guī)定發(fā)生了沖突。

其二，風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移規(guī)則沖突。Incoterms 不同組別的術(shù)語都有各自不同的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移界限，以最為常用的CIF 術(shù)語為例，根據(jù)Incoterms 下CIF 術(shù)語A5 條款和B5 條款的規(guī)定，在賣方自裝運(yùn)港船上完成交貨時(shí)，風(fēng)險(xiǎn)就歸買方承擔(dān)。然而根據(jù)CISG 第67 條的規(guī)定，貨物交給第一承運(yùn)人時(shí)風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生轉(zhuǎn)移。設(shè)想一下，如果賣方將貨物交給第一承運(yùn)人后，由于不可抗力導(dǎo)致貨物在運(yùn)往港口的途中毀損，那么買方很可能會依據(jù)CIF 術(shù)語條件主張由賣方承擔(dān)貨物毀損滅失的風(fēng)險(xiǎn)，而賣方則會依據(jù)CISG 第67條的規(guī)定主張免責(zé)，進(jìn)而引發(fā)爭議。

此外，根據(jù)CISG 第30 條的規(guī)定，賣方有義務(wù)轉(zhuǎn)移貨物的所有權(quán)，在賣方保留所有權(quán)的情況下，法院可能據(jù)此判斷賣方也同時(shí)保留貨物的風(fēng)險(xiǎn)。在前述“St. Paul Guardian Insurance Co. v. Neuromed Medical Systems ＆ Support, GmbH 案”中，原告正是以被告明示保留所有權(quán)為由，主張風(fēng)險(xiǎn)也應(yīng)由被告承擔(dān)，而被告則以買賣合同中選擇的CIF 價(jià)格術(shù)語為抗辯，主張貨物風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)該由案外的投保人也就是買方承擔(dān)，由此引發(fā)爭議。

其三，投保義務(wù)規(guī)則沖突。根據(jù)CIF 術(shù)語的規(guī)定，賣方有義務(wù)按照最低保險(xiǎn)險(xiǎn)別進(jìn)行投保，但同時(shí)要求“最低投保金額為所定價(jià)款中加一成（即 110%）”，這就在客觀上讓賣方承擔(dān)了“超額保險(xiǎn)”的義務(wù)。然而，根據(jù)大多數(shù)國家的合同法及保險(xiǎn)法，賣方完全沒有如此投保的義務(wù)，甚至根據(jù)我國《保險(xiǎn)法》第55 條的規(guī)定這種投保亦屬于無效的投保。那么，在雙方約定CIF 術(shù)語的情況下，關(guān)于賣方是否有義務(wù)進(jìn)行超額投保以及超額投保后的法律后果很可能成為爭議的一個(gè)潛在誘因?！?7〕See Tribunal of International Commercial Arbitration at the Russian Federation Chamber of Commerce and Industry, Award 406/1998.

可見，Incoterms 作為一種法律淵源很可能會與同樣作為法律淵源的成文法沖突。在此情形下，裁判機(jī)構(gòu)須結(jié)合合同當(dāng)事人的履行情況及締約意圖，通過法律推理分析相互沖突的兩類規(guī)則優(yōu)先適用哪種法律淵源的問題。

（二）Incoterms 優(yōu)先于成文法適用的法律空間

根據(jù)我國法律的相關(guān)規(guī)定，只有在成文法未作規(guī)定時(shí)，才可以適用相關(guān)的國際商事慣例，我國《民法典》第10 條也規(guī)定了處理民事糾紛，應(yīng)當(dāng)依照法律；法律沒有規(guī)定的，可以適用習(xí)慣，但是不得違背公序良俗，但該條更多是基于國內(nèi)民事法律糾紛解決的視角，未來《民法典》涉外編抑或是可能的國際私法法典是否沿襲原《民法通則》第142 條之規(guī)定還不可知?？梢?，從既往我國國內(nèi)立法來看，國際商事慣例起到的僅僅是一種補(bǔ)充成文法不足的功能?！?8〕參見已失效的《中華人民共和國民法通則》第142 條、《中華人民共和國民法總則》第10 條，以及現(xiàn)行有效的《中華人民共和國海商法》第268 條、《中華人民共和國票據(jù)法》第95 條、《中華人民共和國民用航空法》第184 條。但是，在國際商事交易的語境下，上述規(guī)則將不再有效。根據(jù)CISG 第9.2 條的規(guī)定，當(dāng)某種國際商事慣例被法院查明為“當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道”且“該慣例為從事同類貿(mào)易的當(dāng)事人所廣泛知道和通常遵守”時(shí)，該慣例就被認(rèn)為“默示地為當(dāng)事人所同意”。換言之，符合前述條件的話，慣例就直接被納入當(dāng)事人所簽訂的合同中，成為合同的一項(xiàng)“默示條款”（implied terms）。此際，根據(jù)當(dāng)事人約定優(yōu)于法律一般規(guī)定之原則，該慣例就應(yīng)該優(yōu)先于CISG 和相關(guān)國家合同法的一般規(guī)定。作為典型的國際商事慣例，Incoterms 亦概莫能外。

此外，根據(jù)《國際商會仲裁規(guī)則》《斯德哥爾摩仲裁院仲裁規(guī)則》《英國國際仲裁院仲裁規(guī)則》等國際仲裁機(jī)構(gòu)仲裁規(guī)則的規(guī)定，在國際商事仲裁中，仲裁員可以直接適用其認(rèn)為合適的法律規(guī)則作為解決爭議的實(shí)體依據(jù)，而且要求在任何情況下都必須考慮國際商事慣例的要求?！?9〕參見《國際商會仲裁院仲裁規(guī)則》第21 條、《斯德哥爾摩商會仲裁院仲裁規(guī)則》第22 條、《倫敦國際仲裁院仲裁規(guī)則》第14.2 條等。其中值得特別注意的是仲裁規(guī)則中所說的是“法律規(guī)則”（rule of law），這與法律的概念完全不同，國際商事慣例就是這樣一種存在，其雖不能歸入法律的范疇，但完全可以歸入法律規(guī)則的范疇。此種準(zhǔn)據(jù)法適用方法被稱為實(shí)體法直接選擇方法（Voie directe）。〔40〕See Loukas Mistelis, Unidroit Principles Applied as “Most Appropriate Rules of Law” in a Swedish Arbitral Award, 8 Uniform Law Review 631,637（2003）.也就是說，在國際商事仲裁中，仲裁員在確認(rèn)Incoterms對當(dāng)事人有約束力且更有利于解決國際商事爭端的情況下，可能會越過相關(guān)成文法之規(guī)定，直接根據(jù)Incoterms 的規(guī)定對當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)進(jìn)行分配。

（三）Incoterms 優(yōu)先適用的條件

前文論證了Incoterms 作為一種國際商事慣例與相關(guān)成文法存在沖突的客觀事實(shí)以及優(yōu)先適用Incoterms 的可能性。但是，優(yōu)先適用Incoterms 還需要有嚴(yán)格的前置條件。根據(jù)CISG 的規(guī)定以及相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，筆者歸納了以下三個(gè)優(yōu)先適用的前提條件。

1. 確認(rèn)交易當(dāng)事人屬于相同的商業(yè)群體

與成文法相同，國際商事慣例也有嚴(yán)格的屬人適用范圍。根據(jù)CISG 第9.2 條的規(guī)定，商事慣例發(fā)生法律約束力的前提是“該慣例被特定貿(mào)易所涉同類合同當(dāng)事人廣泛知道且通常遵守”。由此可知，當(dāng)事人屬于相同的商業(yè)群體（relevant business community）是優(yōu)先適用國際商事慣例的根本前提。法國著名學(xué)者伊曼紐爾?蓋拉德將國際商事慣例的適用范圍界定為國際商業(yè)社會（de commerce internationale）。〔41〕See Emmanuel Gaillard, La distinction des principes generaux du droit et des usages du commerce international, in Etudes oあertes à Pierre Bellet, Litech, 1991, p. 206-211.但實(shí)際上，國際商事慣例的作用范圍會因地域和行業(yè)被劃分為更細(xì)致的子區(qū)間。例如，泰賽根法（Tegernseer Gebr?uche）作為一種商事慣例就只適用于德國和奧地利的木材商之間?！?2〕See Oberster Gerichtsh of Austria, 21 March 2000, http://www.cisg.law.pace.edu/cases/000321a3.html, last visit on March 25,2022.在“西屋公司仲裁案”中，國際商會仲裁員指出，雙方當(dāng)事人都是長期從事軍事裝備交易的企業(yè)，這也是他們熟知相應(yīng)的軍事裝備交易的商事慣例的根本前提。同樣基于該理由，適用軍事裝備交易領(lǐng)域的國際商事慣例顯然比適用伊朗或美國的國內(nèi)法更具中立性，更能夠保護(hù)美伊雙方的合理期待利益?！?3〕See ICC International Court of Arbitration, Paris 7375, 1996, http://www.unilex.info/case.cfm?pid=2%20＆do=case＆id=625＆step=FullText, last visit on July 7, 2021.同理，在適用Incoterms 時(shí)，要注意雙方當(dāng)事人的貿(mào)易背景和是否來自相同的貿(mào)易區(qū)域，這決定了他們對Incoterms 的內(nèi)容是否存在共同的認(rèn)知。假如案件中一方當(dāng)事人來自美國，就需要特別注意合同中所選擇的貿(mào)易術(shù)語是否有可能特指《美國統(tǒng)一商法典》中的貿(mào)易術(shù)語，因?yàn)樵撔g(shù)語中的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容與Incoterms 的幾乎完全不同?！?4〕參見U.C.C § 2-319..§ 2-320. § 2-321 的相關(guān)規(guī)定。

2. 尊重Incoterms 規(guī)則的射程范圍限制

即便明確了Incoterms 對當(dāng)事人的約束力，從調(diào)整范圍的角度看，國際商會對Incoterms 的調(diào)整范圍作了非常明確之限定，即該規(guī)則的射程范圍僅限于解釋被縮寫后的某些貿(mào)易合同條款，如從賣方到買方的運(yùn)輸條件條款、進(jìn)出口清關(guān)事宜的安排條款以及雙方約定的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)移時(shí)間的條款。該術(shù)語解釋明確排除了物權(quán)轉(zhuǎn)移、不可抗力或意外事件造成的免責(zé)及違約責(zé)任等。該官方文件還特別明確指出：“商人們通常認(rèn)為Incoterms 規(guī)則可以解決實(shí)踐中可能出現(xiàn)的大多數(shù)問題。實(shí)際上，向國際商會專家組提交的關(guān)于Incoterms 規(guī)則的大多數(shù)的解釋要求所涉及的問題已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了Incoterms 的調(diào)整范圍。這些問題通常涉及銷售合同關(guān)系本身的問題，如各方在文件信用證、運(yùn)輸和儲存合同下的義務(wù)。許多問題涉及合同當(dāng)事方的實(shí)體義務(wù)，這超出了與貨物交付條件有關(guān)的事項(xiàng)。因此，有必要強(qiáng)調(diào)的是，Incoterms 只能處理有關(guān)貨物交付的問題，并不涉及貨物買賣合同本身以及與貨物交付有關(guān)的其他合同?！薄?5〕Jan Ramberg, ICC Guide to Incoterms 2010, ICC Services Publication, 2011, p. 16-18.

對于超出Incoterms 調(diào)整范圍的諸事項(xiàng)，只能依據(jù)合同的準(zhǔn)據(jù)法來進(jìn)行調(diào)整。例如，在某仲裁案件中，希臘的買方當(dāng)事人申請仲裁并指責(zé)法國的賣方?jīng)]有盡到妥善交付貨物的義務(wù)。但是，法國的賣方抗辯說，雙方的合同選擇了CIF 貿(mào)易術(shù)語，貨物是在買方承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)間內(nèi)發(fā)生毀損滅失的。仲裁庭承認(rèn)合同中的CIF 條件受Incoterms 的調(diào)整，但同時(shí)指出，賣方在簽訂合同后的附隨性義務(wù)并不在Incoterms 的調(diào)整范圍內(nèi)。賣方?jīng)]能保證承運(yùn)人船舶的適航性，因此必須承擔(dān)違約責(zé)任?！?6〕See Buyer （Greece） v. Seller （France）, Final Award, CAP Award No. 3174, in Albert Jan van den Berg （ed）, Yearbook Commercial Arbitration 2013, Kluwer Law International , Vol. 38 , 2013, p. 53.

3. 認(rèn)定Incoterms 優(yōu)先適用的路徑方法

承前所述，Incoterms 乃是基于當(dāng)事人的同意進(jìn)而成為國際商事交易合同的“默示條款”從而發(fā)揮法律約束力的。那么，確認(rèn)當(dāng)事人對Incoterms 內(nèi)容的同意范圍就成為Incoterms 得以優(yōu)先適用的根本條件。為達(dá)此目的，在第一種情況下，如果當(dāng)事人明示選擇了具體版本的Incoterms，就特別需要注意合同條款中對Incoterms 的使用是基于何種目的。如果當(dāng)事人使用Incoterms 僅僅是為了進(jìn)行報(bào)價(jià)或者價(jià)格評估，此時(shí)就不應(yīng)該用Incoterms 關(guān)于運(yùn)輸和風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)的規(guī)則去約束買賣雙方當(dāng)事人?！?7〕例如，在“韓國栗村化學(xué)、天津高盛科技發(fā)展有限公司國際貨物買賣合同糾紛案”［參見天津市高級人民法院（2017）民終21 號民事判決書］中，雙方當(dāng)事人選擇“FOB 釜山”的貿(mào)易術(shù)語價(jià)格條件。根據(jù)任何版本的Incoterms 的規(guī)定，此種貿(mào)易條件下都應(yīng)由買方安排運(yùn)輸，然而在本案中，雙方卻均認(rèn)可雙方已然合意由賣方韓國栗村化學(xué)來安排運(yùn)輸完成交貨，且交貨地點(diǎn)最后法院認(rèn)定為中國新港。只有當(dāng)術(shù)語的使用明確是為了安排交貨事宜時(shí)，才可以直接按照Incoterms 的規(guī)定來確定雙方當(dāng)事人的相應(yīng)權(quán)利義務(wù)。在第二種情況下，如果當(dāng)事人沒有明示約定選擇Incoterms 作為解釋合同的依據(jù)，那么就要依據(jù)CISG 第9.2 條規(guī)定所要求的“三步法檢驗(yàn)”來審查當(dāng)事人是否可被視為已然默示地同意了Incoterms，進(jìn)而有義務(wù)遵守Incoterms 中的規(guī)定。對此的舉證責(zé)任由主張適用Incoterms 的當(dāng)事人來承擔(dān)。

五、結(jié)語

必須承認(rèn)的是，Incoterms 與CISG 始終處于一種共生和互動的關(guān)系中。〔48〕See Juana Coetzee, The Interplay Between Incoterms and the CISG, 32 Journal of Law ＆ Commerce 20, 21 （2013）.經(jīng)過對CISG 第9 條的分析不難發(fā)現(xiàn)，Incoterms 作為典型的國際商事慣例本身并不具有強(qiáng)制效力，之所以對國際貨物貿(mào)易的當(dāng)事人產(chǎn)生法律約束力，并不是因?yàn)槠涫钦揭饬x上的法律，而是由于其作為一種標(biāo)準(zhǔn)合同模塊可被當(dāng)事人明示或默示地整合進(jìn)國際貿(mào)易合同中，進(jìn)而被裁判者推定為合同的一個(gè)組成部分。基于意思自治原則，其法律效力應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于CISG 和相關(guān)國內(nèi)法默認(rèn)的任意性規(guī)定。但因Incoterms 并不天然是CISG 的一部分，CISG 第9 條對于Incoterms 為代表的國際商事慣例的契約性效力作了進(jìn)一步補(bǔ)強(qiáng)，故在國內(nèi)法未賦予Incoterms 強(qiáng)制性效力或授權(quán)替補(bǔ)性效力的情況下，法院不考慮當(dāng)事人的意圖和對解釋標(biāo)準(zhǔn)的選擇態(tài)度就直接對Incoterms 進(jìn)行適用的做法顯然值得商榷。

此外，在當(dāng)事人只是選擇了某個(gè)貿(mào)易術(shù)語作為價(jià)格條件的情況下，未明確Incoterms 具體版本或者是否是Incoterms 術(shù)語的情況下，裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)依據(jù)當(dāng)事人舉證以及締約意圖等綜合因素予以確定，不應(yīng)直接將Incoterms 認(rèn)定為合同的默示條款。裁判者同時(shí)應(yīng)尊重該貿(mào)易術(shù)語的射程范圍，涉及CISG 的相關(guān)條款、國內(nèi)法有關(guān)規(guī)定與Incoterms 產(chǎn)生沖突理解的情況下，可以根據(jù)CISG 第9 條的規(guī)定并結(jié)合合同的約定及履約過程依次判斷Incoterms 相關(guān)條款是否優(yōu)先適用。首先，應(yīng)當(dāng)調(diào)查當(dāng)事人有無明示選擇Incoterms 作為解釋貿(mào)易術(shù)語的依據(jù)，并根據(jù)當(dāng)事人選擇的版本在貿(mào)易術(shù)語的限定范圍內(nèi)對合同進(jìn)行解釋。其次，若當(dāng)事人沒有明示選擇Incoterms 作為解釋規(guī)則，那么就應(yīng)該根據(jù)當(dāng)事人的履約過程和先前的習(xí)慣性做法判斷當(dāng)事人是否已然同意將某個(gè)版本的貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則作為合同術(shù)語的解釋規(guī)則。最后，如果上述情況都不存在，則裁判機(jī)構(gòu)應(yīng)通過咨詢專家證人的證言，通過“三步法檢驗(yàn)”來調(diào)查、確認(rèn)在合同涉及的貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)哪個(gè)版本的貿(mào)易術(shù)語解釋規(guī)則屬于“為交易當(dāng)事人廣泛熟知并經(jīng)常遵守的商事慣例”。

總之，相較于具有強(qiáng)制法律效力的國際及國內(nèi)立法，Incoterms 的適用地位和適用方法與成文法完全不同。在沒有確認(rèn)當(dāng)事人對其內(nèi)容同意之前，該規(guī)則對當(dāng)事人無任何法律約束力。一旦確定當(dāng)事人通過明示或默示的方式接受了Incoterms，那么Incoterms 的規(guī)定便轉(zhuǎn)化為當(dāng)事人合同中的“默示條款”，進(jìn)而優(yōu)先于CISG 以及其他準(zhǔn)據(jù)法中的規(guī)則發(fā)揮約束力。誠然，在CISG 生效之前，不同版本的Incoterms 已在司法和仲裁實(shí)踐中被適用，〔49〕在CISG 生效之前，ICC 頒布了1923 年版、1936 年版、1953 版、1967 版、1974 版共計(jì)5 個(gè)版本的Incoterms。但作為當(dāng)今世界上有巨大影響力且深刻影響許多國家國內(nèi)合同法的商事實(shí)體法公約，其體現(xiàn)的不僅僅是商事規(guī)范的契約性效力，還體現(xiàn)了某種程度上的規(guī)范性效力。即便對當(dāng)事人是否接受Incoterms 難以識別，CISG 締約國的司法和仲裁裁判者亦可以依據(jù)具體案情，運(yùn)用條約法解釋等方法對CISG 第9 條作善良合理解釋，能夠?qū)ncoterms 解釋為合同當(dāng)事人之間達(dá)成的“默示”合同條款，進(jìn)而進(jìn)一步促進(jìn)和擴(kuò)大Incoterms 在國際貿(mào)易糾紛中的適用，打破商事慣例與商事統(tǒng)一實(shí)體法之間的藩籬，基于CISG 第9 條的規(guī)范分析，有助于進(jìn)一步厘清司法和仲裁實(shí)踐中對于Incoterms 的誤用。