劉方可

年齡分層框定下的罪錯未成年人區(qū)別處遇研究

劉方可

（湘潭大學(xué) 法學(xué)院，湖南 湘潭 411105）

專門矯治教育屬于保安處分，適用場所為專門學(xué)校。專門矯治教育適用年齡下限應(yīng)止于12周歲，上限應(yīng)調(diào)高至18周歲。因12周歲至18周歲罪錯未成年人的行為性質(zhì)復(fù)雜，不負(fù)刑事責(zé)任情形下不宜一概適用專門矯治教育，應(yīng)當(dāng)給予監(jiān)護(hù)人管教、治安管理處罰、刑事處罰選擇余地。依據(jù)罪錯未成年人的年齡上下限框定專門矯治教育適用的形式框架，輔之以行為性質(zhì)確定具體處遇措施，進(jìn)而建立罪錯未成年人之分類處遇體系。

專門矯治教育；刑事責(zé)任年齡；處遇體系

一、問題的提出

最新通過的刑法修正案（十一）在我國《刑法》第17條中增設(shè)第3款，原先第4款順勢成為第5款。此次修法有兩點(diǎn)改動，第3款規(guī)定：已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。第5款規(guī)定：因不滿十六周歲不予刑事處罰的，責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教；在必要的時候，依法進(jìn)行專門矯治教育?！额A(yù)防未成年人犯罪法》《未成年人保護(hù)法》兩法也正在配合刑法修訂對這兩部法律中的未成年人罪錯處遇進(jìn)行設(shè)計，其中也包含專門矯治教育的規(guī)定，且草案中明確指明專門矯治教育場所為專門學(xué)校。從本次修改來看，主要是回應(yīng)社會關(guān)切以及重構(gòu)我國罪錯未成年人處遇制度。眾所周知，以前我國針對罪錯未成年人的處遇措施主要是工讀學(xué)校及收容教養(yǎng)。專門矯治教育力圖整合兩種制度的優(yōu)勢，為罪錯未成年人的處遇尋找出路。以前，有論者將收容教養(yǎng)條件概括為前提條件、實(shí)質(zhì)條件和限制條件，具體是年滿12周歲的未成年人是適用的前提條件; 具有一定的人身危險性是適用的實(shí)質(zhì)條件；具有收容教養(yǎng)的不得已性是適用的限制條件[1]。作為一種新設(shè)立、處于新探索階段的制度，專門矯治教育的適用對象、適用條件探索更為迫切。目前，司法實(shí)踐中存在適用率低、適用效果差、適用標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一等問題。為回應(yīng)類似遼寧13歲少年殘忍殺害10歲女童并拋尸案(1)等嚴(yán)重暴力型犯罪行為中涉及未成年人處遇問題，本次修法一定程度上安撫了公眾憤懣情緒。似乎，專門矯治教育制度為處遇罪錯未成年人提供了一劑“靈丹妙藥”。但是，不可否認(rèn)，專門矯治教育適用對象的年齡有無上下限？只要不負(fù)刑事責(zé)任是否一律適用專門矯治教育？哪些行為類型適用矯治教育？還有哪些措施可供選擇？等等問題都還未得到令人滿意的解答。本文試圖拋磚引玉，對這些問題作些淺顯的探究。

二、專門矯治教育的性質(zhì)

專門矯治教育的性質(zhì)關(guān)乎專門矯治教育在刑法中的體系地位，也關(guān)乎罪錯未成年人的刑事責(zé)任能力。因此，厘清專門矯治教育的性質(zhì)，可以準(zhǔn)確定位專門矯治教育，為將來刑罰二分體系作理論準(zhǔn)備。刑事責(zé)任能力是刑罰適應(yīng)能力，是適用刑罰的資格，也是適用保安處分措施的資格。

(一)專門矯治教育性質(zhì)的既有爭論

鑒于專門矯治教育是針對未滿十六周歲不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人，與修法前收容教養(yǎng)的適用對象大體相當(dāng)。所以，關(guān)于專門矯治教育的性質(zhì)爭論與收容教養(yǎng)相差無幾。主要有以下幾種觀點(diǎn):1.刑事處罰說。該說認(rèn)為被專門矯治教育者系犯罪但不負(fù)刑事責(zé)任的少年，其本質(zhì)是對犯罪者的處遇措施，只不過未對該類少年采用刑罰措施而已。2.治安管理處罰說。該說認(rèn)為專門矯治教育的對象是不追究刑事責(zé)任的違法少年，不是犯罪少年，作出治安管理處罰的主體是公安機(jī)關(guān)，并且其作出專門矯治教育決定行為是具體行政行為，具有處罰性質(zhì)。還有的觀點(diǎn)認(rèn)為專門矯治教育是一種強(qiáng)制性的管教措施。本文認(rèn)為，上述幾種觀點(diǎn)都不妥。首先，被專門矯治教育者并不完全是犯罪少年，專門矯治教育對象是未經(jīng)審判程序而由專門教育指導(dǎo)委員會評估，教育部門會同公安機(jī)關(guān)決定是否送入專門學(xué)校，不能稱其為犯罪少年。而且專門矯治教育執(zhí)行場所是專門學(xué)校等開放式、半封閉式的教育機(jī)構(gòu)，故刑事處罰說不成立。其次，治安管理處罰說的理由也不成立。不追究刑事責(zé)任的違法少年固然可以適用專門矯治教育，但卻忽略不予刑事處罰的犯罪行為。治安管理處罰法中并沒有專門矯治教育措施的規(guī)定，不能說其屬于治安管理處罰。不能因?yàn)閷３C對象有對專門矯治教育決定不服提起行政訴訟的權(quán)利，就以此說明專門矯治教育是治安管理處罰。治安管理處罰作為輕緩處罰措施在國外是被用于違警罪，這類措施基本屬于保安處分措施。我國雖未將專門矯治教育作為違警罪之處遇措施，但本質(zhì)并沒有差別。強(qiáng)制性的管教措施觀點(diǎn)就更為勉強(qiáng)，其忽視專門矯治教育的本質(zhì)是教育未成年人而不是強(qiáng)制罪錯未成年人。

（二）本文觀點(diǎn)——專門矯治教育屬于典型的保安處分措施

本文認(rèn)為專門矯治教育應(yīng)當(dāng)屬于保安處分措施。

保安處分是西方國家對越軌少年所采取的一種社會措施。其具體內(nèi)容是把輕微犯罪少年、觸法但未達(dá)犯罪之少年等或者交付保護(hù)觀察所，或者移送教養(yǎng)院，或者移送少年院，或者采取其他教養(yǎng)及治療矯正措施等。保安處分最終目的在于防衛(wèi)社會，但是也有保護(hù)未成年人使其不再墮落的目的。國外關(guān)于未成年觸法分子的處遇制度由來已久，所以西方的保安處分適用對象更廣泛并且措施更細(xì)致。世界早期實(shí)踐中有兩部法律值得稱道。一部是關(guān)注少年司法審判的《少年法院法》，它是美國伊利諾斯州于19世紀(jì)末期通過的。該法規(guī)定：少年法院的職責(zé)不僅僅在于審判有關(guān)的少年案件，更重要的職責(zé)在于保護(hù)美利堅合眾國無人照料的兒童，以國家的名義承擔(dān)監(jiān)護(hù)教養(yǎng)之責(zé)。另外一部是內(nèi)容更為廣泛的《少年法》，它是20世紀(jì)初由英國人制定的。該法規(guī)定：對待不適應(yīng)社會的少年犯，我們的首要選擇不是適用嚴(yán)厲的刑罰而是保護(hù)、看護(hù)處分。這兩個典型的少年法充滿了“監(jiān)護(hù)”“教養(yǎng)”“保護(hù)”等詞匯，而這些詞匯所體現(xiàn)的精神正是保安處分的靈魂所在。

雖然保安處分的理念來源于英美國家，但是很快被大陸法系吸收并促進(jìn)刑罰二元主義，即刑事處罰與保安處分區(qū)別說。比如日本《少年法》規(guī)定，對不滿十四周歲不構(gòu)成犯罪行為的未成年人配置收容于少年院的處遇措施[2]。刑罰處罰即財產(chǎn)刑、自由刑、資格刑甚至是生命刑等主刑及附加刑；保安處分是著眼于人的危險性格，為了保護(hù)社會，改善行為人為目的實(shí)施的國家處分[3]，包括對人的保安處分，對物的保安處分。這樣看來，我國刑法規(guī)定的禁止令，第64條違法所得沒收、追繳，以及專門矯治教育、強(qiáng)制醫(yī)療等都屬于保安處分措施。

縱觀我國專門矯治教育制度的特點(diǎn)，同樣處處體現(xiàn)著對越軌少年的教育、保護(hù)之情。專門矯治教育的初衷在于一般預(yù)防與特殊預(yù)防，即通過教育罪錯未成年人，使本人能夠知善惡、知良恥，不再實(shí)施越軌行為，也可以警醒其它與之年齡相仿者“不越雷池”。專門矯治教育具有以下幾個鮮明的特點(diǎn)：（1）教育性。專門矯治教育的教育性是指力圖通過類似于學(xué)校教育的方式使罪錯未成年人能夠繼續(xù)接受教育，以學(xué)習(xí)科學(xué)知識、改造惡習(xí)。罪錯未成年人接受教育即是國家法律明確規(guī)定的適齡少年的基本權(quán)利也表明在對待少年違法犯罪分子時不能采用刑罰這種方式。在專門矯治教育工作中，教育性是最顯著的特征，是專門矯治教育能夠發(fā)揮作用的核心。（2）保護(hù)性。專門矯治教育的保護(hù)性體現(xiàn)在兩個方面，一方面專門矯治教育保護(hù)被專門矯治教育人免遭虐待、遺棄、歧視和污染，保障他們在專門矯治教育學(xué)校的成長；另一方面，專門矯治教育也可以預(yù)防觸法少年再次實(shí)施危害社會的行為，防衛(wèi)社會安全，保護(hù)國家利益，避免社會與公民的人身與財產(chǎn)遭受損失。

綜合來看，專門矯治教育無論從理念還是具體執(zhí)行的初衷都更契合保安處分的特點(diǎn)。將專門矯治教育定位于保安處分措施意味著專門矯治教育更注重社會防衛(wèi)目的，更注重提前介入，早預(yù)防，早矯治。其適用根據(jù)是越軌少年的人身危險性，著眼于防范、教育、矯正，防止其未然違法犯罪行為。專門矯治教育的適用不以行為人具有刑事責(zé)任能力等責(zé)任要素為限，即行為人即使是沒有刑事責(zé)任能力，未達(dá)刑事責(zé)任年齡的未成年人，只要存在社會防衛(wèi)或者專門矯治教育之必要性(2)，專門矯治教育就有適用的可能。

三、專門矯治教育適用對象年齡要素分析

與專門矯治教育密切關(guān)聯(lián)的一個問題就是適用對象的年齡，尤其是適用對象的刑事責(zé)任年齡。因?yàn)椴煌挲g段，身體、智力、行為方式不同，實(shí)施同樣行為，有的就以犯罪論處，沒有適用該制度的可能；有的則不能適用刑罰處罰，以免“用刑過度”從而適得其反。刑事責(zé)任年齡就是犯罪年齡。刑事責(zé)任年齡與刑事責(zé)任能力是矛盾統(tǒng)一關(guān)系。一般而言，達(dá)到刑事責(zé)任年齡就具有刑事責(zé)任能力，具有刑事責(zé)任能力就可以推定行為人達(dá)到刑事責(zé)任年齡。但是，兩者并不是絕對一一對應(yīng)關(guān)系。達(dá)到刑事責(zé)任年齡不一定具有刑事責(zé)任能力，比如行為人是已滿16周歲的精神病人就是適例。因?yàn)樾淌仑?zé)任能力有犯罪能力、意思表達(dá)能力的理解，也有刑罰承受能力、接受處罰資格的理解。一般而言，刑事責(zé)任年齡大者具有更強(qiáng)的犯罪能力及刑罰適應(yīng)能力，刑事責(zé)任年齡小者具有更弱的犯罪能力及刑罰適應(yīng)能力。一國關(guān)于少年刑事責(zé)任年齡的規(guī)定主要還是考慮本國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、教育發(fā)展水平以及青少年本身的心智發(fā)展程度、受教育程度等。

我國關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法》第17條。在修法之前，針對低齡少年侵犯他人人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利、社會法益的惡性案件，幾乎無強(qiáng)有力的應(yīng)對之策。降低刑事責(zé)任年齡，擴(kuò)大刑法打擊面成為一個選項(xiàng)。有人認(rèn)為，最低年齡應(yīng)當(dāng)降低到8歲[4]；有人認(rèn)為最低年齡應(yīng)當(dāng)降低到12歲；有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)降低刑事責(zé)任年齡，而是應(yīng)當(dāng)在收容教養(yǎng)、工讀學(xué)校等處遇措施上改進(jìn)。刑法修正案（十一）討論過程中，有人建議采用英美法系“惡意補(bǔ)足年齡”制度，但是由于該制度在起源國之一的英國也議論紛紛，最終于上個世紀(jì)末被英國議會決議廢除，暴露該制度的實(shí)施困境，故我國刑法直接運(yùn)用立法技術(shù)將刑事責(zé)任年齡附條件的降低為12周歲。根據(jù)我國《刑法》第17條規(guī)定，已滿16周歲的人就是具有刑事責(zé)任年齡的人，另外已滿14周歲不滿16周歲的人犯有《刑法》第17條第2款規(guī)定之8種行為者，也視為具有刑事責(zé)任能力，以上均不可以反證，除非具有精神疾病。另外，已滿12周歲不滿14周歲的附條件負(fù)擔(dān)刑事責(zé)任。其中不僅僅包括負(fù)刑事責(zé)任的年齡，還包括不負(fù)刑事責(zé)任年齡，不予刑罰處罰的少年處遇措施——管教、專門矯治教育。我國目前的刑事責(zé)任年齡階段可以分為已滿12周歲不滿14周歲，已滿14周歲不滿16周歲，已滿16周歲三個階段。不同年齡段的行為人實(shí)施行為性質(zhì)評價有所區(qū)別，與之對應(yīng)的處遇措施選擇也各不相同。

（一）未滿12周歲犯錯未成年人之處遇

世界各國少有將刑事責(zé)任年齡下限低于12周歲者，雖然從理論及規(guī)范文件上來看，對未滿14周歲的少年適用專門矯治教育沒有問題，實(shí)踐中個別情況下也對低于14周歲者適用了保安處分措施，但并不意味著適用年齡無下限。基于行為人認(rèn)識能力、控制能力、辨認(rèn)能力之不完全，通過犯罪意識、主觀責(zé)任之故意、過失歸責(zé)進(jìn)行非難之困難，該年齡段少年之不適法行為應(yīng)當(dāng)適用家長及監(jiān)護(hù)人管教為限，絕不可能適用專門矯治教育。根據(jù)義務(wù)教育法，12 周歲左右是我國未成年人完成小學(xué)教育的年齡，而對于不滿12 周歲的少年兒童，其心智發(fā)育、生理機(jī)能都尚處于初級階段，過早的進(jìn)入專門矯治教育場所，容易給少年兒童造成心理陰影。試想我們每個人在小學(xué)六年級之前，小偷小摸也好，上屋爬墻也好，“打架斗毆”也好，沒有哪個家長，沒有哪個機(jī)關(guān)會同意因這些行為就將小學(xué)義務(wù)教育階段的小學(xué)生送入專門學(xué)校，區(qū)別對待。再說，沒有哪個孩子天性老老實(shí)實(shí)，沒有做過任何一件“出格”的事，如果動輒送入專門學(xué)校，無異于充當(dāng)了犯錯未成年人走向“犯罪深淵”的幫兇。從保護(hù)兒童的立場看，其顯然不能適用專門矯治教育。域外對于12周歲以下兒童也不適用類似專門矯治教育措施。例如，英國對 10 周歲以下實(shí)施犯罪行為的，對其適用兒童安全令，家長予以配合執(zhí)行該命令，命令只具有約束及保護(hù)作用，不影響其正常上學(xué)，只是不能接觸有不良影響的同齡人以及從事特定活動需要有家長或監(jiān)護(hù)人的監(jiān)督。這個命令與其說是針對兒童，不如說是針對監(jiān)護(hù)人[5]。另外，根據(jù)《治安管理處罰法》第12條規(guī)定：已滿14周歲不滿18周歲的人違反治安管理的，從輕或者減輕處罰；不滿14周歲的人違反治安管理的，不予處罰，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教。該規(guī)定說明，對于該年齡段的犯錯未成年人也不能適用治安處罰。

故，該年齡段犯錯未成年人處遇措施只有一種：管教。

（二）已滿12周歲未滿14周歲罪錯未成年人之處遇

隨著近年來未滿14周歲少年惡性案件的多發(fā)，立法機(jī)關(guān)為回應(yīng)社會關(guān)切采用“兩條腿”走路的辦法，即一方面在特殊情況下降低刑事責(zé)任年齡，另一方面嚴(yán)格控制刑事責(zé)任年齡下限而輔之以專門矯治教育。同時，統(tǒng)籌考慮刑法修改和預(yù)防未成年人犯罪法修改相關(guān)問題，將收容教養(yǎng)修改為專門矯治教育。根據(jù)現(xiàn)行有效刑法文本第17條相關(guān)規(guī)定，我們可以得出以下幾個結(jié)論：（1）刑事責(zé)任年齡進(jìn)行個別下調(diào)，已滿12周歲也要負(fù)刑事責(zé)任，一定程度上堵塞懲罰漏洞，回應(yīng)保護(hù)法益需要；（2）罪名限定于故意殺人、故意傷害兩罪，因?yàn)檫@兩個罪名在該年齡段惡性案件中多發(fā)，且危害性大；（3）負(fù)刑事責(zé)任的實(shí)質(zhì)條件是情節(jié)惡劣，包括手段惡劣、后果嚴(yán)重、極端反社會性格等，并且要致人死亡或重傷、嚴(yán)重殘疾；（4）程序限定條件是報最高人民檢察院批準(zhǔn)，這也表明立法機(jī)關(guān)對該年齡段少年采取追究刑事責(zé)任是審慎的；（5）針對不負(fù)刑事責(zé)任的未成年人并沒有“一放了之”。

但是，如果已滿12周歲未滿14周歲少年實(shí)施故意殺人、故意傷害罪以外的，情節(jié)惡劣，致人死亡的行為時，如何處理？比如，行為人在學(xué)校教室安放易燃易爆裝置，導(dǎo)致爆炸事故，房毀人亡。爆炸罪的實(shí)行行為性及法益侵害性與故意殺人、故意傷害具有同質(zhì)性，按照現(xiàn)行刑法規(guī)定，不屬于犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任，不能科處刑罰。那如何處理呢？是否可以對其進(jìn)行專門矯治教育？2004年《最高人民法院對甘肅省高級人民法院[2003]甘行終字第98號請示的答復(fù)》雖然是關(guān)于收容教養(yǎng)的答復(fù)，對專門矯治教育也有啟示意義。《答復(fù)》指出：《刑法》第十七條第四款關(guān)于“因不滿十六周歲不予刑事處罰的……；在必要的時候，可以由政府收容教養(yǎng)”的規(guī)定，適用于因不滿十四周歲不予刑事處罰的情形。根據(jù)學(xué)者的調(diào)查，在我國中部地區(qū)B 省未成年人教養(yǎng)管理所2003—2013 年近10 年的未教人員數(shù)據(jù)中，就存在一定比例的年齡小于14周歲的未教人員[6]。所以，給予專門矯治教育是妥當(dāng)?shù)?，因?yàn)閷ｉT矯治教育是針對不予刑事處罰罪錯未成年人最為嚴(yán)格、最為嚴(yán)厲的處遇措施，可以體現(xiàn)行為與責(zé)任相當(dāng)。那么，行為人實(shí)施的違法犯罪行為與故意殺人、故意傷害罪致人死亡不具有相當(dāng)性時如何處理？比如，行為人猥褻同桌女同學(xué)1次。很難說，這種行為達(dá)到與故意殺人、故意傷害致人死亡等質(zhì)性，對其適用專門矯治教育就不太合適，此時，應(yīng)該根據(jù)行為性質(zhì)，行為人平時學(xué)習(xí)表現(xiàn)、家長及監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)條件，要求家長或者監(jiān)護(hù)人對其嚴(yán)加管教。

基于此，本文認(rèn)為，對該年齡段罪錯未成年人處遇體系應(yīng)當(dāng)構(gòu)建為管教-專門矯治教育-刑事責(zé)任（刑罰處罰）。

（三）已滿14周歲未滿16周歲罪錯未成年人之處遇

這個年齡段少年違法犯罪情況比較特殊，因?yàn)椤缎谭ā返?7條第2款規(guī)定了8種犯罪行為，行為人觸犯該8種行為者，依各自觸犯罪名定罪量刑，當(dāng)然受刑事處罰；另一方面，行為人實(shí)施《刑法》規(guī)定的犯罪行為，不在《刑法》第17條第2款規(guī)定的8種犯罪行為之內(nèi)的，就不能追究刑事責(zé)任，此時有適用專門矯治教育、治安管理處罰的可能。2007年公安部關(guān)于印發(fā)《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行＜中華人民共和國治安管理處罰法＞有關(guān)問題的解釋(二)》的通知中規(guī)定：對已滿14周歲不滿16周歲不予刑事處罰的，應(yīng)當(dāng)責(zé)令其家長或者監(jiān)護(hù)人加以管教；必要時，可以依照《治安管理處罰法》的相關(guān)規(guī)定予以治安管理處罰，或者依照《中華人民共和國刑法》第17條的規(guī)定予以收容教養(yǎng)。上述通知對已滿14周歲不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人提供三種處遇路徑選擇：嚴(yán)加管教、治安管理處罰或者收容教養(yǎng)（專門矯治教育）。問題是如何選擇治安管理處罰還是專門矯治教育呢？根據(jù)治安管理處罰法第2條的規(guī)定(3)，本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)依據(jù)行為是否符合犯罪構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，如果行為構(gòu)成犯罪(4)，只是因?yàn)樾淌仑?zé)任年齡不負(fù)刑事責(zé)任，則專門矯治教育，否則治安管理處罰。

1.根據(jù)刑法第17條第2款規(guī)定：已滿14周歲不滿16周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。這8類犯罪行為均屬于破壞性強(qiáng)，社會危害性大，犯罪主觀惡性明顯的情形。一般而言，該年齡段的未成年人實(shí)施上述犯罪行為都應(yīng)當(dāng)予以刑罰處罰。但是，例外情況是，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 6條、第 7條規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人偶爾與幼女發(fā)生性行為，情節(jié)輕微、未造成嚴(yán)重后果的，不認(rèn)為是犯罪；已滿14周歲不滿16周歲的人使用輕微暴力或者威脅，強(qiáng)行索要其他未成年人隨身攜帶的生活、學(xué)習(xí)用品或者錢財數(shù)量不大，且未造成被害人輕微傷以上或者不敢正常到校學(xué)習(xí)、生活等危害后果的，不認(rèn)為是犯罪。上述兩種情況下，既然不認(rèn)為是犯罪也就不能給予刑事處罰，但是行為人行為實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪，故應(yīng)當(dāng)予以專門矯治教育處理，不能放任不管。這種例外規(guī)定破壞刑法的穩(wěn)定性、安定性，不利于法律實(shí)施，不利于人民法規(guī)意識的養(yǎng)成，應(yīng)當(dāng)適時予以剔除。比如一般人都認(rèn)為強(qiáng)奸意味著違背婦女意志強(qiáng)行發(fā)生性關(guān)系，當(dāng)與幼女發(fā)生性關(guān)系，此時不論幼女是否同意；搶劫意味著壓制反抗，暴力取財。而上述例外規(guī)定則“節(jié)外生枝”，造成一定的規(guī)則混亂。

2.對于行為人實(shí)施《刑法》第17條第2款規(guī)定8種犯罪行為以外的構(gòu)罪行為，應(yīng)當(dāng)直接適用專門矯治教育，對于不構(gòu)成犯罪的違法行為適用治安管理處罰。比如，行為人15周歲，一次容留5人在自己家中吸食毒品，其行為如果不考慮有責(zé)性，符合容留他人吸毒罪的構(gòu)成要件，但是不屬于刑法規(guī)定的應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任年齡的8種犯罪行為，故應(yīng)當(dāng)給予專門矯治教育處理。相反，假如行為人15周歲，一次容留2人在自己家中吸食毒品，其行為不符合容留他人吸毒罪的構(gòu)成要件，自然不構(gòu)成犯罪，此時直接給予治安管理處罰即可。

3.根據(jù)2020年12月26日修訂通過的《預(yù)防未成人犯罪法》相關(guān)規(guī)定，上述1、2兩種情況并不必然排斥監(jiān)護(hù)人監(jiān)護(hù)職責(zé)。監(jiān)護(hù)人是教育未成年人的直接責(zé)任人，發(fā)現(xiàn)未成年人有不良行為、嚴(yán)重不良行為者需要及時制止、教育、引導(dǎo)，其不履行、不認(rèn)真履行監(jiān)護(hù)職責(zé)的，公安機(jī)關(guān)等可以督促其履行監(jiān)護(hù)職責(zé)，對其進(jìn)行訓(xùn)誡，接受家庭教育指導(dǎo)(5)。另外，專門矯治教育啟動有兩種方式，一種為申請啟動，一種為強(qiáng)制啟動。在罪錯未成年人實(shí)施嚴(yán)重不良行為時，監(jiān)護(hù)人、學(xué)校無力管教情形下，可以申請將其送入專門學(xué)校進(jìn)行矯治教育。在罪錯未成年人多次實(shí)施嚴(yán)重不良行為時，公安機(jī)關(guān)等可以直接會同專門教育委員會啟動評估工作并會同教育部門將其送入專門學(xué)校。故，監(jiān)護(hù)人的管教在一定程度上說處于前置地位。

基于此，本文認(rèn)為，對該年齡段罪錯未成年人處遇體系應(yīng)當(dāng)構(gòu)建為管教-治安管理處罰-專門矯治教育-刑事責(zé)任（刑罰處罰）。

（四）已滿16周歲未滿18周歲違法、犯罪少年之處遇

從《刑法》第17條第5款規(guī)定文義來看，16周歲是專門矯治教育的年齡上限。而從實(shí)際情況來看，年滿16周歲的未成年人實(shí)施不負(fù)刑事責(zé)任的犯罪行為是存在的，16周歲前后連續(xù)實(shí)施犯罪行為的情況也不少見。這部分未成年人如何處理？本文認(rèn)為，從保護(hù)未成年人的角度出發(fā)，從專門矯治教育的初衷出發(fā)，應(yīng)當(dāng)對這部分犯錯未成年人給予保護(hù)，以專門技能教育的方式培養(yǎng)其獨(dú)立自主，謀生自強(qiáng)的改過自新機(jī)會。事實(shí)上，對18周歲以下罪錯未成年人適用收容教養(yǎng)曾有過先例。1956 年關(guān)于《對少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問題的聯(lián)合通知》中就存在相關(guān)規(guī)定：“少年犯管教所僅限于收押管教十三周歲以上未滿十八周歲的少年犯?！薄叭缙浞缸锍潭壬胁粔蜇?fù)刑事責(zé)任的……對無家可歸的，則應(yīng)由民政部門負(fù)責(zé)收容教養(yǎng)?！贝送?，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 12 條規(guī)定:行為人在達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡前后均實(shí)施了犯罪行為，只能依法追究其達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡后實(shí)施的犯罪行為的刑事責(zé)任。這就意味著行為人未滿16周歲時連續(xù)實(shí)施犯罪行為，只是就已滿16周歲以后的行為作為犯罪處理，那未滿16周歲時的犯罪行為如何處理？最高院司法解釋沒有回答。本文認(rèn)為，16周歲只是犯罪行為時年齡，不是專門矯治教育年齡，犯罪時年齡與專門矯治教育年齡是兩個概念。換言之，行為人達(dá)到16周歲，也可以適用專門矯治教育，只是慎用而已。專門矯治教育的人應(yīng)當(dāng)是行為時不滿 16 周歲而不予刑事處罰且適用專門矯治教育時未滿 18 周歲的未成年人，只有這樣才能解決跨年齡段未成年人違法犯罪之處遇。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理未成年人刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第 9條規(guī)定，已滿16周歲不滿18周歲的人實(shí)施盜竊行為的，存在盲、聾啞，從犯、脅從犯等情形時，只要未超過3次，到案發(fā)后能如實(shí)供述全部盜竊事實(shí)并積極退贓，不認(rèn)為是犯罪。已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊未遂或者中止的，可不認(rèn)為是犯罪。已滿16周歲不滿18周歲的人盜竊自己家庭或者近親屬財物，或者盜竊其他親屬財物但其他親屬要求不予追究的，可不按犯罪處理。這幾種情況下，行為人本已經(jīng)滿16周歲，應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任，但是考慮盜竊行為的普遍性及社會容忍度，考慮行為人本身犯罪地位、犯罪情節(jié)等，司法解釋例外規(guī)定上述情形不構(gòu)成犯罪。本文認(rèn)為，雖然《解釋》第 9條指明上述情形下不構(gòu)成犯罪，但不意味著對該類罪錯未成年人處遇措施的缺位。根據(jù)目前法律規(guī)定，有兩種處理路徑可供選擇，一則治安管理處罰，二則專門矯治教育。具體而言，行為人行為屬于嚴(yán)重不良行為等違反治安管理處罰法行為時給予治安管理處罰，行為人行為實(shí)質(zhì)上構(gòu)成犯罪，由于司法解釋等規(guī)定屬于不認(rèn)為是犯罪情形的，給予專門矯治教育。當(dāng)然，年滿16周歲的未成年人行為構(gòu)成犯罪的，除司法解釋有特別規(guī)定外，理應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，接受刑罰處罰。至于一般觸法行為，即沒有達(dá)到犯罪程度，也沒有必要予以治安管理處罰或者專門矯治教育的，由家長或者監(jiān)護(hù)人嚴(yán)加管教最為合適。

基于此，本文認(rèn)為，對該年齡段罪錯未成年人處遇體系應(yīng)當(dāng)構(gòu)建為管教-治安管理處罰（專門矯治教育）-刑事責(zé)任（刑罰處罰）。

結(jié)語

專門矯治教育作為收容教養(yǎng)制度的替代品，其不是工讀學(xué)校及收容教養(yǎng)的簡單結(jié)合，但可以從原先工讀學(xué)校及收容教養(yǎng)制度中汲取營養(yǎng)。專門矯治教育定位于保安處分措施是合適的。專門矯治教育作為我國構(gòu)建的一種罪錯未成年人處遇措施，不僅具有矯治的一面，更有教育的一面，專門矯治教育的重心應(yīng)當(dāng)放在教育上(6)，以不同于普通教育的方式達(dá)到矯治效果。一則因?yàn)楸凰腿雽ｉT學(xué)校的未成人畢竟尚處于義務(wù)教育階段或者技能教育階段，不能過分強(qiáng)調(diào)其作為矯治對象的標(biāo)簽，二則矯治罪錯的最高形式是教育，通過教育才能真正使人改過自新，改惡遷善。以暴制暴，以矯治改矯治并不是上策。綜上，本文認(rèn)為，我國應(yīng)該上調(diào)專門矯治教育的適用年齡，以便為防衛(wèi)社會提供治安管理處罰以外的另一手段；我國應(yīng)該嚴(yán)格限制專門矯治教育的適用年齡下限，以防止將大量尚處于小學(xué)階段的學(xué)生納入專門學(xué)校，損害其身心健康。依據(jù)罪錯未成年人的年齡上下限框定專門矯治教育適用的形式框架，即專門教育指導(dǎo)委員會在判斷是否采用專門矯治教育時，首先應(yīng)當(dāng)從形式上判斷行為人是否屬于12周歲至18周歲，將不滿12周歲未成年人排除在外。另外，由于12周歲至18周歲罪錯未成年人的行為性質(zhì)復(fù)雜，罪與錯有別，即使不負(fù)刑事責(zé)任也不宜一概適用專門矯治教育。依據(jù)行為人行為性質(zhì)確定具體處遇措施，充分發(fā)揮監(jiān)護(hù)人管教、治安管理處罰、刑事處罰等的作用，統(tǒng)合家庭、社會、國家力量，唯如此，罪錯未成年人才能“各得其所”“罪責(zé)相當(dāng)”，最終形成對待罪錯未成年人完整的處遇體系。

（1）類似的案例還有：2013年重慶10周歲女童摔打男嬰案；2015年湖南3名不滿14周歲的低齡少年殺害老師案，廣州11歲少女農(nóng)藥毒殺生父案，湖南沅江12歲少年弒母案，廣西河池13歲小學(xué)生肢解同窗案等。

（2）必要性的判斷就是人身危險性的判斷，如果行為人具有人身危險性就有適用專門矯治教育的可能。人身危險性的判斷標(biāo)準(zhǔn)，筆者認(rèn)為對于實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪行為者一律認(rèn)定為具有人身危險性，實(shí)施非嚴(yán)重暴力犯罪行為者（包括實(shí)施不良行為者、實(shí)施嚴(yán)重不良行為者、實(shí)施一般犯罪但不負(fù)刑事責(zé)任者）應(yīng)當(dāng)采用“法定刑+再犯”原則。

(3)《治安管理處罰法》第2條擾亂公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利，妨害社會管理，具有社會危害性，依照《中華人民共和國刑法》的規(guī)定構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不夠刑事處罰的，由公安機(jī)關(guān)依照本法給予治安管理處罰。

(4) 這里的犯罪是指達(dá)到構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的行為。刑事責(zé)任年齡只是出罪的事由，是構(gòu)罪之后的刑事政策考量，它既不是構(gòu)成要件符合性之主體內(nèi)容，也不是責(zé)任要素。比如，15周歲的人詐騙他人財物，數(shù)額較大的，構(gòu)成詐騙罪，只是出于刑事責(zé)任年齡未達(dá)16周歲而出罪。并不能否認(rèn)15周歲的人行為性質(zhì)構(gòu)成犯罪。

(5) 詳見《預(yù)防未成年人犯罪法》第16條、第30條、第37條、第61條。

(6)《預(yù)防未成年人犯罪法》第47條：專門學(xué)校應(yīng)當(dāng)對接受專門教育的未成年人分級分類進(jìn)行教育和矯治，有針對性地開展道德教育、法治教育、心理健康教育，并根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行職業(yè)教育；對沒有完成義務(wù)教育的未成年人，應(yīng)當(dāng)保證其繼續(xù)接受義務(wù)教育。

[1]唐稷堯.論我國收容教養(yǎng)制度的定位及適用條件——以中華人民共和國預(yù)防未成年人犯罪法修訂為背景[J].中國青年社會科學(xué),2020(4):126.

[2]丁相順.當(dāng)代少年司法制度的發(fā)展與改革[J].人民論壇,2020(14):108.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京:法律出版社,2016:638.

[4]高艷東.未成年人責(zé)任年齡降低論：刑事責(zé)任能力兩分論[J].西南政法大學(xué)學(xué)報,2020(4):48.

[5]左袖陽.中英立法比較下的我國收容教養(yǎng)制度完善[J].法治研究,2018(1):116.

[6]收容教養(yǎng)課題研究組.三省收容教養(yǎng)工作調(diào)查報告[J].犯罪與改造研究,2016（6）：27.

Study on the Difference of Juvenile Delinquency under Age Stratified Frame

LIU Fang-ke

(Law School, Xiangtan University, Xiangtan 411105, Hunan)

Special correction education belongs to security punishment, and the applicable place is special school. The minimum age for special correction education should be no more than 12 years old, and the upper age should be raised to 18 years old. Due to the complex nature of the behavior of the juvenile delinquent between the ages of 12 and 18, special correction education should not be applied to the juvenile delinquent without criminal responsibility, but should be given the choice of guardian discipline, administrative punishment and criminal punishment. Based on the upper and lower ages of juvenile delinquents, the formal framework for the application of special correction education is set up, and the specific punishment measures are determined based on the behavior nature, and then the classification and punishment system of juvenile delinquents is established.

special correction education; criminal responsibility age; treatment system

10.14096/j.cnki.cn34-1333/c.2022.04.19

D924.1

A

2096-9333（2022）04-0125-07

2022-03-05

2021年度湖南省教育廳研究生科研創(chuàng)新項(xiàng)目“罪錯未成年人專門矯治教育研究”(CX20210552)。

劉方可(1988- )，男，山東濟(jì)南人，刑法學(xué)博士生，主要研究方向：刑事法學(xué)。