陳 熹

一、問題提出

人類現(xiàn)代性社會觀念形態(tài)的核心問題，是理性主義的建構與變遷。根據(jù)馬克思對現(xiàn)代性社會的系統(tǒng)性批判觀點，資本構成了現(xiàn)代世界的基礎支柱，而以理性主義為中心的現(xiàn)代形而上學則是觀念形態(tài)方面的本質根據(jù)?！?〕現(xiàn)代商業(yè)社會集中體現(xiàn)資本支配的特征，而調整商業(yè)社會法律關系的商法則是國家建構理性的表現(xiàn)，二者正是現(xiàn)代性社會中資本與理性觀念相結合的典型樣態(tài)。

商事立法技術的本質是在制度理性指引下的方法論——遵循何種路徑，才能實現(xiàn)體系嚴謹、內容完善的法治理性。我國商事立法的宏觀統(tǒng)籌工作中，有兩項比較突出的爭議問題：（1）是否需要制訂獨立的商法典或商事通則；（2）民法與商法的立法關系如何協(xié)調。在理性主義變遷下，我國商事立法技術應作出契合新時代的調整。

二、建構到解構：關于商法典的反思

法典比其他立法形式有著更高的技術要求。立法技術是法典歷史生命力的源泉，包含法律的統(tǒng)一、直觀、協(xié)調、公開、便于理解等一系列內在價值。穗積陳重在《法律進化論》中指出，法律進化是一個從無形之法到成形之法的發(fā)展過程，而法典則是成形之法的高級技術形態(tài)?！?〕近代法典主要形成于18世紀、19世紀西歐法典化運動時期，理性主義思潮沖擊傳統(tǒng)社會價值與宗教信仰，統(tǒng)一民族國家掙脫教會與封建制度的枷鎖，尋找新的統(tǒng)一權威標準。各國的民族化法典應運而生，將原本在歐洲大陸上跨界通行的教會法、商法等納入各國主權法典的范圍。

但是，即便法典包含更加符合現(xiàn)代性社會的理性分析式立法技術，也不意味著法典就是人類一切立法的最高形態(tài)與最優(yōu)選擇。從認識論的角度看，人類對認識關系的基本判斷，即笛卡爾的二元論所確證的、認識主體與認識對象之間的反映關系方面的歷史判斷，決定了近代的法典化浪潮的興起。制訂“包羅萬象的大法典”的這種技術選擇，是在特定歷史時期內絕對理性主義哲學認識的產物。法典并非所有歷史階段都普遍適用的立法形式，法典也并非所有法律領域都適用的法律形式。

1.法典的時代局限性——絕對理性的現(xiàn)代崩解

法典法興起之前，中世紀評注法學派盛行，其深層觀念源于經院哲學思維，因此，采用的法學研究方法也基本限于對《國法大全》等古代羅馬法文本進行注解評述。但是，這一局面在文藝復興之后，受到了歐洲人文主義法學的沖擊?！?〕同時，自然科學的快速發(fā)展，不僅破除了宗教神權的終極性依據(jù)，而且將理性主義的科學方法帶到了整個人類智識領域，人類認識進入了一個祛魅與理性建構的重要階段?！?〕以理性主義、國家建構主義、絕對可知主義等為思想基礎，形而上學領域肇始于笛卡爾、黑格爾，政治形態(tài)領域則在近代啟蒙思想家的引領下群星閃耀，人類歷史上出現(xiàn)了一股偉大的思潮——用無所不包的理性體系來概括外部世界。而在法學理論領域相繼出現(xiàn)理性主義法學、自然法學派和分析實證法學派等。政治制度與立法實踐方面，各民族國家實現(xiàn)統(tǒng)一和崛起后又紛紛卷入法典化浪潮。

但是，即使是在法典化思潮最興盛的時期，法典法也未能完全占據(jù)世界立法技術史中的統(tǒng)治地位。大陸法系方面，根據(jù)康德哲學的有限理性、折中主義思想，19世紀德國興起的歷史法學派反對絕對化的理性主義自然法體系，開創(chuàng)歷史性批判與釋義的法學研究方法，實現(xiàn)了近代法學方法論的轉向，其創(chuàng)立者薩維尼就是一位明確反對法典化運動的代表。薩維尼認為，如果國家在立法準備粗疏、法學教育尚未成熟、法律思想虛化之時制定法典，無疑將會流毒無窮?！?〕而判例法系方面，法典化更是受到來自以英國為主的經驗主義立法觀的阻力，源自休謨、洛克、龐德等思想家的懷疑論、不可知先驗論等，一直是英國立法思想中對抗法典化的強大力量。在英國極力鼓吹完全法典化的邊沁，反而成了異類。

到20世紀以后，在形而上學領域更是異軍突起：

第一，后現(xiàn)代解構主義不斷挑戰(zhàn)啟蒙時期的傳統(tǒng)價值權威。以法國的德里達、福柯等人為旗手的后現(xiàn)代“流浪”哲學家，解構、顛覆著法典法的基礎命題——理性主義架構和二元認識論，而且更將理性包含的權威性、建構性與國家政治的極權主義相聯(lián)系，從而使這種對理性的叛逆上升到民主思想的高度。〔6〕面對現(xiàn)實中的非理性、不確定性、去中心化等因素時，法典理性架構的無能被進一步放大。

第二，維特根斯坦的語言分析哲學，不僅宣告了傳統(tǒng)哲學命題的死亡，而且打破了思維確定性的幻覺。深受維氏哲學影響的英國法學家哈特，從法律概念的核心區(qū)域和邊緣區(qū)域的角度，分解了法律語言的確定性，〔7〕法學領域的反權威化傾向日益明顯。

第三，與分析哲學流派分庭抗禮的現(xiàn)象學哲學，其代表人物胡塞爾將源自叔本華的生存意志、尼采的權力意志等理論中所蘊含的非理性主義思想延伸到認識論層面，認為人文社會科學研究不能建立在自然科學方法之上，必須徹底擺脫機械研究方法的束縛，以現(xiàn)象學的還原法重新界定人類智識結構與認識論關系?！?〕

法學方法論領域對此的響應，典型例證是美國20 世紀70 年代批判法學運動。代表人物昂格爾直擊法律推理方法的內在缺陷，將法律推理中的邏輯分析法與因果分析法視為違背真實世界整體性與歷史結構連續(xù)性的悖謬。〔9〕吉爾茲根據(jù)地域文化符號學所提出的“地方性知識”理論，將法律適用與地區(qū)文化、特定人群的理解相聯(lián)系，瓦解法律等社會科學的客觀性、普遍性基礎?！?0〕后現(xiàn)代詮釋學的代表伽達默爾顛覆了以人為中心的詮釋方法，其主張的視域融合理論也尖銳地拷問著法律解釋中的文義解釋、歷史解釋、目的解釋等方法的根基。由真理符合論向真理融貫論轉變，傳統(tǒng)法律解釋的科學性、客觀性也面臨崩潰?？梢?，法學方法論的所有主要部分，包括法律認識的客觀性、價值基礎、法律推理、法律解釋、法律適用、漏洞填補等等，均受到了根本性的批判與檢視。

世界各國理論界為何在那個時代里不約而同地對法典理性、法學方法產生諸多質疑？一大根源在于人們對當代資本主義工業(yè)文明諸多社會問題的不滿，促使人們反思以現(xiàn)代性為特質、以分析合理化為主導的近現(xiàn)代理性主義形而上學的思維架構。福利國家興起，各國政治經濟的相互影響與交融加深，但是全球化過程中卻不斷產生日益復雜的經濟危機與社會鴻溝問題。人們寄希望于權威法律實現(xiàn)公平、解決危機，然而幻想?yún)s一次次被各種法律無力應對的現(xiàn)實非理性因素所擊潰。因此，人們才渴望著一種釜底抽薪的顛覆式解決方案，尋求理性之外、法典之外的新思路。

2.法典的部門局限性——建構理性與商法之間的內在張力

遵循建構理性的法典法看似比判例法更加系統(tǒng)嚴謹，但其實也并非適用于所有法律部門。有些法律天然就具有反抗法典化的內在張力，商法就是其中的典型代表。

（1）商法涉及的社會關系區(qū)隔性、專業(yè)性程度更高，法典抽象難度相當大。例如，美國的《統(tǒng)一商法典》以買賣交易一篇為中心展開，圍繞買賣的各個環(huán)節(jié)所形成的社會關系來編排，幾乎不涉及理論抽象概括。1807 年《法國商法典》，分為總則、海商、破產、商事法院四編，2000年新公布的《法國商法典》，雖然經過接近200 年的理論發(fā)展，但仍然帶有因事設法的色彩，包括商事總則、商業(yè)公司和經濟利益集團、某些銷售形式和排他性條款、價格和競爭自由、商業(yè)票據(jù)和擔保、企業(yè)困境、商事裁判和商業(yè)組織、某些被規(guī)制的職業(yè)、適用于海外的規(guī)定等幾個部分，基本沒有類似民法典的高度理論概括。

可見，在商法典領域，由于商法涉及的各種社會關系具有更高的獨立性與區(qū)隔性，難以用抽象的概念來統(tǒng)率諸領域的商法。如果直接將具體制度塞進商法典，無疑又會降低法典的理論高度?！?1〕這也是商法典長期面臨的一個技術難題，或者說一個不利于商法典發(fā)展的先天因素：構建一部大而全、高度抽象的商法典，本身就比其他部門法更加困難。

（2）對于商法法典化的現(xiàn)實必要性也相對較低?？梢哉f，民法根植于體系嚴謹?shù)墓帕_馬法，又經過高度抽象的歐陸法哲學的鑄煉，形成了一整套結構化的概念演繹體系，以理性主義的建構式法典為發(fā)展進路，同時也為法典這種立法模式提供了藍本和框架。故此，近代以來的各類法典，多以民法典作為源頭與范式。反觀商法，它源于具有明顯的自治性與國際性的中世紀商人法、海商法規(guī)則，逐步形成了商人與商行為、營業(yè)與商事登記、商事審判等諸多分散的規(guī)范內容。當前的商法理論與商事立法，大部分也只是對商事習慣法的實踐現(xiàn)象進行一種經驗式的總結和羅列，并未形成如民法中的法律關系、權利與責任、法律行為、意思表示等一系列結構嚴謹?shù)睦碚撓到y(tǒng)。

這正是商法發(fā)展的特殊性所在，它需要的立法模式應當是更為靈活、更適應現(xiàn)實變化的，這也決定了它的法律形式也將是零散、因事立法的。商法這類實踐演進型法律，本身就與國家建構型法律具有不同的邏輯，重在實用性、及時性、尊重自治性與國際性，而相對削弱了系統(tǒng)性、抽象性和國家民族特性。故此，各國商法典的立法技術水平無法與民法典相提并論，這其實是商法本身特性與歷史原因導致的。

（3）商法典從建構到分解的歷史經驗中，也體現(xiàn)法典與商法之間的沖突張力。最早的1807年《法國商法典》體系原本就十分零散，商法主要領域都進行大量商事單行法，如公司、海商、破產、證券、保險、商事登記等，紛紛制定單行法，商法典剩余的只涉及一些原則性規(guī)定，實際上已變成“通則”或“總則”的意義?！?2〕2000 年新《法國商法典》頒布，但這部法典不僅體系凌亂，而且從其內容來看，與典型的商法實在是相去甚遠，只是收羅了之前許多與商事關系有關的行政規(guī)則，是為了應對法規(guī)膨脹而進行的一種匯編?！?3〕而1897年《德國商法典》一開始就沒有包含一些重要商法領域，如保險、票據(jù)、破產等，無論內容還是體系，均遠不及《德國民法典》。后來的德國商法典的歷史幾乎就是它的衰敗史：公司法從法典中獨立并過渡到企業(yè)法，商主體范圍擴大，商人類型多次修改，保險、票據(jù)、破產等均由單行法規(guī)定?！?4〕

由此可見，法典的編纂技術，或許并不適合商法的發(fā)展特性。商事關系的創(chuàng)新性、活躍性，總有著掙脫法典束縛、在實踐中形成規(guī)則的傾向。而商法的作用，在于緊跟現(xiàn)實規(guī)則、穩(wěn)定交易秩序，不能因沉重的法典而變成商事關系創(chuàng)新發(fā)展的阻力。商法，正如薩維尼所說，“習慣法才是真正的法律淵源，法典編纂活動將打斷法律的自然發(fā)展方向，只要一個民族的法律還在積極演進就沒有必要制定法典。通過人類理性建構普適法典只是一種幻覺”?！?5〕

三、界分與融合：民商法的立法關系

1.民商法概念的理性變遷——部門分類形式化

商法的立法技術問題，當前最為突出的是民法與商法之間的立法關系。2020年《中華人民共和國民法典》公布，在總則編中規(guī)定了大量商法性質的規(guī)范，再次引起學界有關民商合一或分立的探討。通觀商法學界的觀點，主要有兩種：一是制定統(tǒng)一的《商法典》，二是制定《商事通則》統(tǒng)領各部商事單行法?？傊覈谭ɡ碚摻缫回瀳猿謶诜缮洗_立“商法”這一概念的獨立性與特殊性，認為商法不是民法的組成部分，應作為一種私法的特別法而優(yōu)先于民法適用?！?6〕

然而，正如盧卡奇物化理論所說，專業(yè)學科的分化也是現(xiàn)代理性主義分析合理化的產物，試圖只在本學科建立封閉、完整的體系，排斥人類智識的整體性，排斥本學科無法理解的因素并將其視為非理性因素，以求在各個學科內部形成理性機制，企圖以此拼湊成整體合理性。但是這種局部分析導致整體的認識圖景消失了，一切局部合理性變成各自孤立的系統(tǒng)，無法找到認識社會總體規(guī)律的途徑，相當于現(xiàn)代分析理性思維的自我設限和瓦解。表面上建立了一個無所不包的理性體系，實際上卻追求過度的形式合理性與分析精確性而陷入了片面、獨斷的非理性自我矛盾之中?！?7〕

如果我們透過無數(shù)的法學概念，從人類觀念形態(tài)的辯證法高度來考察，就會發(fā)現(xiàn)這些概念必然在充滿內在矛盾張力的辯證運動中走向自我否定。人類觀念形態(tài)的發(fā)展歷程，正是經歷了由高度集中走向極度分散的過程。黑格爾的概念辯證法揭示，一個概念的自我變動與辯證否定，體現(xiàn)在對這一概念的認知主體形成的社會共同體的發(fā)展，必將導致此概念的自我瓦解和滅亡。認知主體組成的共同體，源于有著共同社會實踐的群體意識。當社會加速發(fā)展之際，推動社會進步的群體本身卻處在轉型與割裂之中。那些促成社會現(xiàn)代性發(fā)展的人，將有一部分在社會階層分化中發(fā)現(xiàn)自己反而被驅逐到現(xiàn)代性之外。這種發(fā)展中的分化割裂，又將導致統(tǒng)一概念認知的崩潰。

民商法的概念區(qū)分，同樣經歷著上述變遷。近代以來國家與市民社會的二元分化，造就了公法私法區(qū)分的概念與民法的興盛；而商人群體獨立性與商業(yè)交易的繁榮，又促使人們形成了在私法之中區(qū)分出民法與商法的觀念。然而，進入金融時代與網絡化時代，資本運動與信息洪流幾乎淹沒整個社會，商業(yè)文明、商事交易關系逐漸蔓延向整個市民社會，原本維持著民法、商法等概念的社會認知共同體經歷著劇烈波動。所謂的全民經商、民法的商法化等概念的產生，正是反映了商業(yè)文明開始主導市民社會的趨勢。這一過程不應被理解為民法吞噬商法或是商法吞噬民法，而應被視為原有民商法概念在整個市民社會的轉型下經歷變動、融合的歷史過程。

美國較明顯地反映這一趨勢，它并不存在民法與商法的區(qū)分，雖然有一部《統(tǒng)一商法典》，但只作為示范性文本，供各州立法參考，與大陸法系的商法典具有完全不同的法律效力與內涵。在美國，各類民商事關系與糾紛，首先參照的是司法判例，之后才是制定法，商事與民事規(guī)則的實質區(qū)別是在個案審判中體現(xiàn)的。作為大陸法中的特例，瑞士同樣沒有區(qū)分民商法，但是通過獨立的《商業(yè)登記條例》，界定了商人的基本范圍，并且借此確定了一些特殊商事規(guī)范的適用群體。我國臺灣地區(qū)同樣如此，在“民法總則”中作出統(tǒng)一規(guī)定，并且在“商業(yè)登記法”中規(guī)定了商人的特殊性，以及商事行為的特別規(guī)定。而民商區(qū)分立法的代表德國與法國，其商法典自制定以來就不斷經歷分解、衰亡的去法典化過程，目前只剩有名無實的形式法典，主要依靠各單行法支撐商法體系。因此，隨著傳統(tǒng)建構理性的變遷，有關民商法概念與商法典立法的諸多爭論，其形式意義已大于實質意義，部門分類出現(xiàn)形式化的趨勢。

2.民商法立法的理性選擇——規(guī)則差異實質化

在傳統(tǒng)理性指導下的學科分類方法論，其所產生的“民商合一或分立”之爭，只是法條安置上的形式問題。即使不制定形式上的商法典或商事通則，也不意味著實質上的商法特殊性就會被民法所侵蝕。與部門分類形式化的趨勢形成鮮明對比，民商法規(guī)則卻出現(xiàn)差異實質化的現(xiàn)實，迫切要求我國民商事立法作出新的理性選擇。在民法典中規(guī)定特殊的商事規(guī)范，不會貶損商法的獨立存在價值，恰恰體現(xiàn)出在商業(yè)文明快速發(fā)展的社會中，商法規(guī)范的觸角反而得到延伸。

就我國目前而言，民法與商法規(guī)則內涵和適用上的實質區(qū)別仍然不容忽視：

（1）一些基本規(guī)則在民、商法中的規(guī)范表現(xiàn)形式和司法適用標準均有差異。典型如信賴保護規(guī)則，在民法中僅僅在善意取得、表見代理等特殊場景下發(fā)揮效用，而進入商法領域后則搖身變?yōu)橥庥^主義，上升為貫穿公司登記、商事合同、商事代理、票據(jù)、商事審判等各項制度中的一項普遍適用的原則。

（2）民、商法在法律行為、合同領域的具體制度方面也存在顯著差異。例如商事代理特殊規(guī)則、流質禁止的商事例外、商事留置特則、商法在連帶保證推定上的特殊規(guī)則、商法上締約中沉默的特殊效力規(guī)則、商事格式條款的特殊效力、商事有名合同（如商事領域的運輸合同、租賃合同、委托合同、行紀合同、居間合同、信托合同等）的特殊規(guī)則等等。

（3）商法規(guī)則在整體上還體現(xiàn)對私法自治原則的雙重背離。商行為法以私法規(guī)范為主，比民法更強調更充分的私法自治，例如違約金調整、格式條款的效力差異、借貸利息高限的容忍度差異等；而商組織法則設有較多的強制性規(guī)范乃至公法規(guī)范，比民法受到更多的干預，私法自治空間被限縮，例如董事會設置與人數(shù)、董事與獨立董事任職資格、股份回購請求權適用范圍等?！?8〕

正如江平所說的民商法“兩點論”：一是民商法的溶合關系；二是民法與商法的劃分仍有必要，沒有界分就談不上溶合?！?9〕又如日本學者我妻榮的精辟論斷：“商法猶如冰川，在水面的上部不斷創(chuàng)造出新的原理，而在水面下部又不斷地融入民法原理?！薄?0〕可見，當前社會趨勢下，是否存在立法形式上獨立的、名義上的商法，其意義已經逐漸削弱，而商法相對于目前的民法，其特殊適用性無法被抹消。隨著市民社會的商業(yè)化浪潮，商法進入民法總則，反而是商法的重要性提高的一種體現(xiàn)，而且也是社會發(fā)展對民商法等私法發(fā)展提出的新要求。

因此，與其糾結于民法典是否應當規(guī)定商事規(guī)范、是否應當制定獨立的商法典或商事通則，不如從立法現(xiàn)實出發(fā)，補充制定“企業(yè)登記法”與“營業(yè)行為法”之類具體規(guī)定商事規(guī)則特殊性的單行法，充實我國實質意義上的商法體系完整性與實用性，立足于商法規(guī)則本身的內容、適用、解釋等方面的實質特殊性，而不是立法技術上的、法律形式上的特殊性，即抓住社會商業(yè)實踐發(fā)展的本質，而不再執(zhí)著于形式上的“商法”“民商合一或分立”等概念。

四、變遷中重建：實踐理性方法指導下的商事立法技術

21 世紀社會領域的信息自媒體化、經濟領域的去中介化、政治領域的去中心傾向、智識領域的反權威意識等等，共同指向一個問題：理性主義建構體系在當代環(huán)境下所面臨的深刻危機。這一方面催生了后現(xiàn)代思潮對傳統(tǒng)權威所進行的肆無忌憚卻又瀕臨絕望的解構，另一方面也促使人們思考新時代的理性重建之路：如何在這個觀念形態(tài)已近乎分崩離析的時代下重新凝聚社會共識。就我國民商事立法技術所牽涉的理性重建問題而言，對法律實踐理性的復歸，不失為可行之路。

康德對純粹理性與實踐理性作出區(qū)分和對應：當人類缺乏對自身認識能力進行批判劃界時，純粹理性認識“容易逾越它的界限而迷失于不可達到的對象或者相互沖突的概念之中”，而實踐理性有責任防范這種純粹理性的“無理要求和獨斷號令”。〔21〕根據(jù)實踐活動而不斷調整人類理性認識、形成道德法律準則的實踐理性永遠不會過時，在新時代語境下被賦予了更深刻的含義。在商事立法的法律理性中，對于實踐理性的復歸，也更突出地表現(xiàn)在法律規(guī)則對市民社會民商事活動的逐漸融合與相對區(qū)分這兩點關系的響應。

商法的重要性和實質獨立性，體現(xiàn)在市民社會的商業(yè)化進程，以及商法規(guī)則的適用、解釋的特殊性，而不在立法技術上有無商法典這一形式。從我國歷史看，清末和民國初年也都曾經有過《商人通例》的立法體例或草案，但是在經過反復爭論后最終放棄，而采取了務實的民商事立法體例：性質上能與民法相融合的規(guī)定在民法中，性質上與民法不相融合的通過商事單行法規(guī)定?！?2〕這種立法體例超越了民商分立或合一的形式，而著眼于民商法的實質區(qū)分，對我國當前民商事立法關系問題也具有啟迪意義。

因此，就實踐理性而言，應當從商法規(guī)則的特殊性著手，形成三個層次的商法實質獨立體系：第一層次是民法部分中的商事特殊規(guī)范，突出《民法典》總則編之中有關商事規(guī)則在適用和解釋上的特殊性，并在其他編章中適度規(guī)定商事規(guī)范，例如在物權編中規(guī)定商事留置、新型商事權利客體，在合同編中規(guī)定商事合同類型、締約方式與效力特殊性、商事?lián)Ｐ骂愋偷鹊取５诙哟问侵朴啞捌髽I(yè)登記法”等具有一定總綱意義的商事法律，界定商法規(guī)則的主體適用范圍。我國目前企業(yè)登記制度多規(guī)定在工商行政性規(guī)范文件之中，而《公司法》又無法涵蓋非公司企業(yè)的登記制度。因此，企業(yè)商事登記制度需要在一體化的立法層面進行完善?！捌髽I(yè)登記法”將是以企業(yè)為中心構建實質獨立商法的核心組成部分。第三層次則是公司、合伙企業(yè)、破產、票據(jù)、證券、保險、海商等各領域的商事單行法。通過上述三個層次的規(guī)范，以更為務實、靈活的商法立法技術，形成一種新時代所需要的商法實質獨立體系。

除立法之外，還有一個更為關鍵的實踐理性范疇，即商法的司法適用與法官解釋。改革開放以來，我國一直在嘗試構建中國特色的法律體系，立法論便成為解決法律問題的主旋律。而當今法律體系在已經制訂基本完備的情況下，如何從立法論向解釋論轉向，才是我國進一步實現(xiàn)法治化的中心議題。〔23〕遭遇現(xiàn)實問題時，動輒訴諸修改法律或制定新法的立法論，是典型的絕對理性式法律思維。而注重法律解釋、續(xù)造，在案件審判與司法解釋過程中，逐步根據(jù)實踐活動來建立商法的獨立性與實效性，才是更契合新時代商業(yè)社會變遷的實踐理性法律思維。至此，我們可以得出一個樸素的客觀認識：即使是法制最為完善的社會，也須在實踐中不斷檢驗調整規(guī)則；即使法治樹立起了最高權威，也須依靠人的實踐理性來發(fā)揮效力。■