陳 雷

（吉林大學(xué) 法學(xué)院，長春 130012）

家庭是社會(huì)的基本單位，家庭關(guān)系是否和睦影響著社會(huì)穩(wěn)定，為了促進(jìn)社會(huì)和諧發(fā)展，家事審判改革被提上了日程。 習(xí)近平總書記多次強(qiáng)調(diào)，中華法系有許多優(yōu)秀的文化積淀，比如，情理法統(tǒng)一的倫理法治、以和為貴的價(jià)值追求等［1］。 它們?yōu)榻裉熘袊厣鐣?huì)主義法治建設(shè)提供了源源不斷的養(yǎng)分。 有學(xué)者指出，婚姻締結(jié)在中國并非只事關(guān)夫妻雙方，還涉及孝敬雙方父母、生兒育女等家務(wù)。 當(dāng)今的婚姻家庭依舊潛含著傳統(tǒng)成分［2］。因此，家事審判改革不得不關(guān)注人們對家庭倫理的理解。 本文第一部分概述2016年至今家事審判改革的主要成果，并且闡述調(diào)解在糾紛解決中的作用；第二部分總結(jié)司法實(shí)務(wù)中的三條調(diào)解路徑，并且對調(diào)解的強(qiáng)制性和已有的調(diào)解方法進(jìn)行梳理；第三部分探討《民法典》的制度設(shè)計(jì)和司法困境；第四部分探討家事審判改革的發(fā)展方向，指出調(diào)解依舊是改革的重點(diǎn)，并對“修復(fù)式列舉優(yōu)點(diǎn)”的策略進(jìn)行闡釋，旨在貢獻(xiàn)一種“人倫司法”的智識(shí)。

一、家事審判改革概觀

自古以來，家的概念就型塑著人們的思維，因此家庭的屬性便深刻影響著當(dāng)代法律對社會(huì)關(guān)系的調(diào)整［3］。 隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展，家事案件的數(shù)量和復(fù)雜程度逐年提升，尤其是離婚案件的增加對社會(huì)穩(wěn)定造成不小的影響。 由于家事糾紛通常發(fā)生在互相熟悉甚至彼此極為信任的人之間，所以案情復(fù)雜且舉證困難，涉及的利益主體眾多，增加了法官解決糾紛的難度。 在以往的審判模式已不足以應(yīng)對現(xiàn)在的家事糾紛的情況下，2016年4月，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于開展家事審判方式和工作機(jī)制改革試點(diǎn)工作的意見》（以下簡稱2016年《意見》），拉開了家事審判改革的帷幕。因應(yīng)于家事糾紛的司法實(shí)踐，學(xué)界根據(jù)家事糾紛的特征對審判中的各種制度多有探討，關(guān)注點(diǎn)主要在于訴訟離婚冷靜期制度、家事調(diào)查員制度、離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度等。

首先，訴訟離婚冷靜期制度當(dāng)時(shí)還未在民法典中特別規(guī)定，但是各地法院已有實(shí)踐，主要是為了防止沖動(dòng)離婚。 關(guān)于訴訟離婚冷靜期的啟動(dòng)主要有兩種方式，分別是依申請啟動(dòng)和依職權(quán)啟動(dòng)。前者基于雙方當(dāng)事人的合意，必然不會(huì)妨礙當(dāng)事人的離婚自由；而依職權(quán)啟動(dòng)離婚冷靜期的適用是有條件限制的，法官有理由認(rèn)為當(dāng)事人之間感情尚未徹底破裂或者當(dāng)事人意欲離婚是基于沖動(dòng)情緒時(shí)，才主動(dòng)適用離婚冷靜期制度。 所以，離婚冷靜期并非限制離婚自由，而是在草率離婚的當(dāng)事人之間尋求和解的平衡點(diǎn)［4］。 對于已經(jīng)“死亡”的婚姻，即感情破裂或者沒有挽回價(jià)值和可能的婚姻，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚。

其次，家事調(diào)查員制度因由家事糾紛的復(fù)雜性、隱秘性而產(chǎn)生。 家事糾紛中的當(dāng)事人往往會(huì)忽略證據(jù)的收集或保存。 對此，家事調(diào)查員可以配合法官，深入基層，調(diào)查事實(shí)真相，同時(shí)可以減輕法官的辦案壓力。 家事調(diào)查員應(yīng)具備良好的溝通能力和豐富的社會(huì)經(jīng)驗(yàn)，法院可以邀請具備法律、心理、教育、婚姻家庭等方面專業(yè)知識(shí)的人員擔(dān)當(dāng)家事調(diào)查員。①參見《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》（法發(fā)〔2018〕12 號(hào)）第三部分第17-18 條。家事調(diào)查的范圍通常較為廣泛，不僅包括法律事實(shí)，還涉及生活事實(shí)以及心理事實(shí)等［5］。

最后，離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度所欲應(yīng)對的情況是，夫妻中的弱勢一方往往對家庭財(cái)產(chǎn)缺乏掌控。 因此，為防止在離婚案件中夫妻一方通過隱匿、轉(zhuǎn)移或惡意處分財(cái)產(chǎn)，對另一方的利益造成損害，實(shí)施離婚財(cái)產(chǎn)申報(bào)制度的法院一般會(huì)要求離婚案件雙方當(dāng)事人分別填寫自己的經(jīng)濟(jì)狀況，若發(fā)現(xiàn)有虛假陳述，則法院在分割財(cái)產(chǎn)時(shí)，可以裁量少分或者不分，或者對當(dāng)事人作出處罰［6］。

以上各種制度旨在查明案件事實(shí)真相，對家事糾紛作出居中裁判，固然更貼合家事案件的特點(diǎn)，有利于糾紛的順利解決，但不足以解決現(xiàn)實(shí)中因婚姻家庭關(guān)系破裂所造成的社會(huì)問題。

不同于一般民商事案件，家事糾紛的發(fā)生以家庭關(guān)系的存在為背景，故而糾紛中摻雜了復(fù)雜的倫理糾葛。 雖然有時(shí)會(huì)表現(xiàn)為財(cái)產(chǎn)上的爭議，但追根究底還是源于家庭關(guān)系出現(xiàn)裂痕。 在家庭人倫的作用下，家事糾紛中當(dāng)事人之間的關(guān)系不像一般民商事案件中當(dāng)事人關(guān)系那樣是完全對立的。 不僅當(dāng)事人之間具備一定的感情基礎(chǔ)，而且糾紛中還暗藏著諸多可供利用的和解因素。 例如，在離婚案件中，法律雖將婚姻定義為私人事件，但在公眾的傳統(tǒng)觀念中，卻把它定義為家庭事件［7］，所以當(dāng)事人的子女和父母的感受都會(huì)影響當(dāng)事人的決策。 此類因素促使法官在家事審判中維護(hù)和修復(fù)當(dāng)事人的婚姻家庭關(guān)系成為可能。 所以，家事審判中應(yīng)該注重當(dāng)事人之間情感的維護(hù)和倫理關(guān)系的延續(xù)，這是社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題對家事審判改革提出的要求。

2016年《意見》提出了“維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定”以及“促進(jìn)社會(huì)建設(shè)健康和諧發(fā)展”的改革目標(biāo)，可見家事審判改革的深層目的在于化解糾紛、修復(fù)人倫關(guān)系，而非簡單地查明事實(shí)真相并居中裁判。 所以，2016年《意見》明確了“發(fā)揮家事審判的診斷、修復(fù)、治療作用，實(shí)現(xiàn)家事審判司法功能與社會(huì)功能的有機(jī)結(jié)合”的工作理念。 調(diào)解作為一種具有靈活性、隱私性、非對立性和修復(fù)性的糾紛解決機(jī)制，將在家事審判改革中發(fā)揮重要作用。相對于訴訟的嚴(yán)格性、對立性和公開性而言，調(diào)解更適合在家事糾紛中促進(jìn)當(dāng)事人達(dá)成和解，所以家事審判改革的突破口在于家事調(diào)解。

二、路徑探尋與既有探討

家事糾紛具有當(dāng)事人非對立性的特征。 具體而言，雖然當(dāng)事人之間有糾紛存在，但人倫關(guān)系和情感基礎(chǔ)同樣是客觀存在的。 重家觀念深深植根于民眾的內(nèi)心，重人倫、重親情已經(jīng)成為中國人特有的民族性格［8］171。 有實(shí)證研究發(fā)現(xiàn)，在民事訴訟中，婚姻家庭類案件的調(diào)解率遠(yuǎn)高于合同類案件和侵權(quán)案件［9］，可見家事糾紛的處理實(shí)質(zhì)上是對人際關(guān)系的調(diào)整，很大程度上并不是在作權(quán)利判斷［10］［11］，所以調(diào)解在家事糾紛審理中具有天然優(yōu)勢［12］140。 家事審判改革以來，各地法院和理論界對家事調(diào)解制度進(jìn)行了積極的探索，根據(jù)調(diào)解的時(shí)間段提出了三條調(diào)解路徑，即訴前調(diào)解、審前調(diào)解和訴中調(diào)解。

首先，訴前調(diào)解。 訴前調(diào)解是在立案之前進(jìn)行的調(diào)解，案件尚未進(jìn)入訴訟程序。 一方面，法官可以根據(jù)糾紛是否適宜調(diào)解的具體情況進(jìn)行案件分流，當(dāng)調(diào)則調(diào)，緩解法官辦案壓力［12］143；另一方面，法院可以貫徹調(diào)審分離的原則，更好地發(fā)揮訴訟與調(diào)解各自的作用，防止出現(xiàn)法官以判壓調(diào)等情形［13］。 審理案件的法官不直接參與訴前調(diào)解，而是由特定的機(jī)構(gòu)和人員進(jìn)行調(diào)解。 調(diào)解機(jī)構(gòu)大致有兩種形式：一是法院內(nèi)設(shè)的調(diào)解機(jī)構(gòu)，如調(diào)解委員會(huì)，具有明顯的司法性質(zhì)；二是法院之外的不具有司法屬性的第三方社會(huì)組織［14］。

其次，審前調(diào)解。 審前調(diào)解是在立案后審判前進(jìn)行的調(diào)解。 在實(shí)踐中，審前調(diào)解與訴前調(diào)解的主體與程序都極為類似。 但審前調(diào)解是在法院立案之后進(jìn)行的，所以必然是在法院的掌控下進(jìn)行的調(diào)解，而訴前調(diào)解則可能是法院之外的機(jī)構(gòu)和組織進(jìn)行的調(diào)解。

最后，訴中調(diào)解。 司法實(shí)踐中不免會(huì)遇到法官在案件審理過程中發(fā)現(xiàn)調(diào)解契機(jī)或者當(dāng)事人主動(dòng)要求調(diào)解的情形，所以訴中調(diào)解就成為兩種前置調(diào)解之外的第三條路徑。 訴中調(diào)解是家事案件進(jìn)入審判程序后進(jìn)行的調(diào)解，主要有兩種方式：一是法官在審判中進(jìn)行調(diào)解，二是法官在審理過程中若發(fā)現(xiàn)案件更適合調(diào)解，則可以將訴訟案件轉(zhuǎn)為調(diào)解案件。 兩種方式的不同在于調(diào)審是否分離。 另外，基于調(diào)審分離的理念，在司法實(shí)踐中出現(xiàn)了移付調(diào)解制度以及調(diào)解轉(zhuǎn)介機(jī)制等。 移付調(diào)解是指對已立案進(jìn)入訴訟程序的家事案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或法院依職權(quán)，可以將案件委托調(diào)解或交由家事調(diào)解員進(jìn)行訴訟調(diào)解［15］55。 轉(zhuǎn)介機(jī)制是法院將已經(jīng)受理的家事糾紛由法官調(diào)解轉(zhuǎn)介給法院之外的特定調(diào)解組織或人員調(diào)解的審判工作機(jī)制，由于案件在進(jìn)入審判程序之前有可能已經(jīng)經(jīng)過調(diào)解，所以要對訴訟中調(diào)解的轉(zhuǎn)介次數(shù)進(jìn)行限定，否則可能造成訴訟拖延［16］。

同時(shí)，學(xué)界還對三類調(diào)解的強(qiáng)制性問題進(jìn)行了探討，主要有兩種觀點(diǎn)：一是調(diào)解應(yīng)具有強(qiáng)制性，但應(yīng)限定適用調(diào)解案件的范圍；二是調(diào)解應(yīng)當(dāng)遵循當(dāng)事人自愿原則。 持第一種觀點(diǎn)者主張，家事案件應(yīng)先經(jīng)由訴前調(diào)解程序，若調(diào)解不成，當(dāng)事人再進(jìn)入訴訟程序?qū)で缶葷?jì)，調(diào)解的強(qiáng)制性對當(dāng)事人的裁判請求權(quán)只是暫時(shí)性的限制而非將其剝奪［17］。 強(qiáng)制調(diào)解并非適用于所有的家事案件，法官需要具體問題具體分析，對婚姻無效、子女認(rèn)定等案件以及因家暴而起訴離婚的案件則不能強(qiáng)制調(diào)解。 第二種觀點(diǎn)則是完全根據(jù)民法中自愿原則，由當(dāng)事人自愿選擇是否接受調(diào)解，這是大多數(shù)法院在實(shí)務(wù)中的通常做法。 家事調(diào)解是否應(yīng)當(dāng)具有強(qiáng)制性？ 這一問題應(yīng)置于調(diào)解的目的中去討論。 家事調(diào)解旨在修復(fù)家庭關(guān)系、化解矛盾糾紛，而多數(shù)當(dāng)事人由于處在對立的矛盾中，故很難自愿接受調(diào)解，甚至不乏一些適宜調(diào)解的糾紛也難以進(jìn)行調(diào)解，所以第一種觀點(diǎn)更適合家事審判改革的語境。

另外，關(guān)于調(diào)解方法，學(xué)界和法院對調(diào)解環(huán)境、技巧進(jìn)行了積極探索。 如果說上文提到的調(diào)解程序和機(jī)構(gòu)從形式上保障了調(diào)解能有序進(jìn)行，那么調(diào)解方法就是從操作層面發(fā)揮提高調(diào)解質(zhì)量的作用，利于有效促進(jìn)家事矛盾的化解。 在環(huán)境上，有的法院設(shè)立了配置橢圓桌的調(diào)解室，把陳設(shè)改為暖色調(diào)，在墻上懸掛傳遞“家文化”的牌匾等，營造和諧的糾紛解決氛圍，通過各種符號(hào)向當(dāng)事人傳遞家的韻味，從而降低當(dāng)事人的對抗心理，喚醒家庭責(zé)任意識(shí)［8］173。 由于家事糾紛常伴有情感問題，并且當(dāng)事人往往缺乏溝通，所以法院會(huì)引入具備專業(yè)心理知識(shí)的調(diào)解人員，或者直接設(shè)立心理輔導(dǎo)室，運(yùn)用專業(yè)心理學(xué)知識(shí)對當(dāng)事人進(jìn)行心理疏導(dǎo)，引導(dǎo)其敞開心扉以消除隔閡。①參見《最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》（法發(fā)〔2018〕12 號(hào)）第四部分第28-34 條。

在調(diào)解技巧上，法院往往會(huì)重視調(diào)解人員的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)和技能，通常為家事調(diào)解員的選任設(shè)定一定的門檻，即需要掌握一定的心理學(xué)、法學(xué)以及社會(huì)學(xué)的知識(shí)，或者有豐富的調(diào)解經(jīng)驗(yàn)，能掌握當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)土人情及常識(shí)。 有學(xué)者專門針對家事調(diào)解中的語言策略進(jìn)行研究，發(fā)現(xiàn)法官在調(diào)審合一模式下會(huì)使用打斷話語、運(yùn)用反問、回避特定問題等各種語言策略去影響或暗示影響當(dāng)事人，從而達(dá)到成功調(diào)解的目的［18］。 法院一般會(huì)要求當(dāng)事人本人必須到場，同席調(diào)解更有助于交流與討論，調(diào)解員更容易確認(rèn)事實(shí)關(guān)系，消除誤解，在適用范圍上更加廣泛［19］。 在特殊情況下，法院還可以開展線上調(diào)解，主要是為了給當(dāng)事人帶來便利，在面對新冠疫情等特殊情況時(shí)，線上調(diào)解具有很大的優(yōu)勢。 如果當(dāng)事人情緒激動(dòng)不宜面對面調(diào)解時(shí)，線上方式對于調(diào)解的順利進(jìn)行也發(fā)揮了一定作用［15］72。

三、《民法典》的制度設(shè)計(jì)及現(xiàn)實(shí)司法困境

2016年至今，家事審判改革已歷時(shí)五年，成果顯著。 2021年正式施行的《民法典》對家事審判改革作出了回應(yīng)。 其一，《民法典》第1077 條明確規(guī)定了離婚冷靜期制度。 自申請離婚登記之日起三十日內(nèi)，任何一方不愿意離婚的，可以向登記機(jī)關(guān)撤回離婚登記申請。 學(xué)界所說的離婚冷靜期主要包括兩種：一是訴訟離婚冷靜期，二是登記離婚冷靜期。 顯然，民法典中的離婚冷靜期是指登記離婚冷靜期，該制度的確立可有效防止沖動(dòng)離婚。 其二，《民法典》第1079 條規(guī)定了離婚訴訟中的調(diào)解制度。 該條款肯定了訴前調(diào)解制度，將訴前調(diào)解的主體由“有關(guān)部門”改為“有關(guān)組織”，擴(kuò)大了調(diào)解的主體范圍，并規(guī)定了離婚案件的調(diào)解前置原則，“人民法院審理離婚案件，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行調(diào)解”，“應(yīng)當(dāng)”表明了離婚案件的調(diào)解具有強(qiáng)制性。 第三款還具體規(guī)定了六種應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予離婚的情形，防止濫用調(diào)解，對當(dāng)事人造成損害。 其三，相較于2001年修正頒布的《婚姻法》，《民法典》明確規(guī)定了離婚案件判決的“最有利于未成年子女”的原則，尊重已滿八周歲子女的真實(shí)意愿，著重保護(hù)未成年人的利益。

除離婚冷靜期制度外，《民法典》有關(guān)家事審判改革的規(guī)定基本都是原則性的，具體制度的實(shí)施還需要進(jìn)一步探索，而家事審判改革的進(jìn)程也將繼續(xù)。 現(xiàn)階段的家事審判改革中仍然存在很多問題和不足。 如果僅追求改革績效而不顧程序的冗雜，那么會(huì)讓改革所付出的成本大于改革所獲得的成效。 因此，有必要探討家事調(diào)解路徑的成本問題。

在家事調(diào)解制度中，訴前調(diào)解、審前調(diào)解和訴中調(diào)解三條路徑在司法中都有實(shí)踐，而且各地法院的做法不盡相同。 顯然，對于同一家事糾紛，并不適宜機(jī)械地反復(fù)調(diào)解，否則必然會(huì)使家事案件的訴訟周期無限延長，不僅增加法官的負(fù)擔(dān)，還會(huì)增加當(dāng)事人的訴訟成本。 故而可以嘗試通過成本收益分析找出一條成本較低而調(diào)解質(zhì)量更高的路徑。

在調(diào)解程序中，訴調(diào)分離是影響調(diào)解質(zhì)量的重要因素。 基于“訴調(diào)分離”的理念，有學(xué)者認(rèn)為，訴訟使當(dāng)事人處在對立的狀態(tài)中，雙方都將注意力集中于證明對方過錯(cuò)或感情破裂等問題上，因此在訴訟中進(jìn)行的調(diào)解效果并不好［20］。 雖然調(diào)解政策已經(jīng)由“著重調(diào)解”轉(zhuǎn)變?yōu)椤霸撜{(diào)則調(diào)”［12］144，且法官以判壓調(diào)的情形也相應(yīng)減少，但是訴調(diào)分離依舊具有存在價(jià)值，訴訟與調(diào)解分離使二者更能發(fā)揮各自的作用，因?yàn)樵V訟與調(diào)解各有側(cè)重，如果訴調(diào)不分離，勢必會(huì)造成兩者價(jià)值的削減。 因此，訴前調(diào)解只應(yīng)被置于立案登記之前，由法院內(nèi)部的調(diào)解委員會(huì)或者社會(huì)機(jī)構(gòu)等第三方進(jìn)行調(diào)解，家事法官不應(yīng)參與訴前調(diào)解，只有對調(diào)解不成的案件，才使其進(jìn)入訴訟程序。 如此，才是最徹底的訴調(diào)分離。 相反，審前調(diào)解是在正式審判前進(jìn)行的，當(dāng)事人尚未真正進(jìn)入對抗式的訴訟，而且又由法官主持調(diào)解或者直接由調(diào)解員進(jìn)行調(diào)解，屬于不完全的“訴調(diào)分離”，一定程度上可以避免訴調(diào)不分所導(dǎo)致的弊端。

但是，在強(qiáng)調(diào)“訴調(diào)分離”的同時(shí)，“訴調(diào)對接”的問題又隨之而來，如果調(diào)解不成，而審理糾紛的法官又未直接參與調(diào)解，那么勢必會(huì)造成調(diào)解意義的喪失，之前在調(diào)解中對家事案件事實(shí)的了解和當(dāng)事人提交的證據(jù)就會(huì)失去價(jià)值。 因此，不得不面對訴調(diào)對接的問題，主要包括案情、人員、程序和場所等諸多方面的對接，無疑會(huì)增加司法成本。

實(shí)際上，審前調(diào)解與訴前調(diào)解并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，都符合“調(diào)解前置”的原則，甚至在調(diào)解主體、程序、場所等方面都可以有所重合，二者僅僅是在調(diào)解的時(shí)間節(jié)點(diǎn)上有差異。 所以，降低訴調(diào)對接成本的關(guān)鍵點(diǎn)并不在于調(diào)解發(fā)生于立案前還是審判前，而在于調(diào)解機(jī)構(gòu)與法院的“距離”以及法官與調(diào)解過程的“距離”。 顯然，與法院“距離”最遠(yuǎn)的調(diào)解機(jī)構(gòu)是社會(huì)組織。 如果將家事糾紛完全交給社會(huì)組織，那么調(diào)解不成后所面臨的訴調(diào)對接成本是最高的。 此外，調(diào)解中所確認(rèn)的證據(jù)事實(shí)是否可以為法院所承認(rèn)也是一個(gè)待決問題。 而由法院附設(shè)的機(jī)構(gòu)，例如家事調(diào)解室、家事調(diào)解委員會(huì)等進(jìn)行調(diào)解，在很大程度上就會(huì)減少案情、人員、程序、場所等的對接成本。 既然法院主持的調(diào)解應(yīng)屬于司法程序的一部分，那么調(diào)解中確認(rèn)的證據(jù)事實(shí)便可運(yùn)用于訴訟程序中。 此外，還應(yīng)注意把握法官與調(diào)解過程的“距離”。 由于調(diào)解政策與調(diào)解理念的轉(zhuǎn)變，“以判壓調(diào)”“以調(diào)拖判”的現(xiàn)象已經(jīng)不多見，所以法官并不需要徹底退出調(diào)解程序，相反，法官雖然不能直接參與調(diào)解，但可以起到組織、協(xié)調(diào)的作用，調(diào)解的適用、調(diào)解員的選任、訴調(diào)程序轉(zhuǎn)換的決定，都需要法官根據(jù)案情自由裁量。 綜上可見，一條可行的路徑無非要滿足兩個(gè)條件：一是訴訟與調(diào)解應(yīng)當(dāng)分離，二是訴調(diào)對接成本較小。 因此，可以嘗試以下路徑，即在法院設(shè)立專門的家事調(diào)解室或者調(diào)解委員會(huì)，可以從社會(huì)引入擅長調(diào)解且具備一定法律和心理學(xué)知識(shí)的人員作為調(diào)解員，法官不參與調(diào)解，但可以對調(diào)解工作進(jìn)行統(tǒng)籌安排。 這樣既能實(shí)現(xiàn)訴調(diào)分離，又使調(diào)解置于法院和法官控制范圍內(nèi)，節(jié)省了訴調(diào)對接的成本。

有的法院實(shí)行訴前調(diào)解制度，訴前設(shè)置20 天調(diào)解期，當(dāng)事人簽署訴前調(diào)解確認(rèn)書，由法院管理的特約調(diào)解委員會(huì)自行調(diào)解，或委托人民調(diào)解委員會(huì)、行政調(diào)解組織調(diào)解［21］。 實(shí)踐證明，法院統(tǒng)籌但不參與的訴前調(diào)解制度取得了良好的成效。將一部分適宜調(diào)解的案件截留于訴訟之前，一方面，減輕了法官的辦案壓力；另一方面，當(dāng)事人尚未進(jìn)入訴訟的對立狀態(tài)中，調(diào)解難度相對較小。例如，在某些離婚糾紛中，夫妻離婚的理由往往是因?yàn)楝嵤鲁臣埽踔劣械碾x婚案件僅僅是因?yàn)槟蟹截?zé)備女方不懂節(jié)儉而吵架，女方訴到法院，經(jīng)過訴前調(diào)解員的調(diào)解，讓女方意識(shí)到夫妻間的摩擦是常有的，而且父母離婚對未成年子女造成的不良影響是難以估量的，同時(shí)勸導(dǎo)當(dāng)事人之間要加強(qiáng)溝通。 幾天后，訴前調(diào)解員便接到女方的電話，告知其不離婚的決定。①案件信息來源于武城縣人民法院公眾號(hào)“家事法官說家事專欄”。由此可以看出，起訴到法院的離婚案件并非都是夫妻感情破裂，大部分是一時(shí)激憤所做的決定。 訴前調(diào)解在處理這部分案件時(shí)效果顯著，即便有些案件當(dāng)事人之間矛盾難以調(diào)和，而進(jìn)入訴訟程序時(shí)，在法院管理訴前調(diào)解的機(jī)制下，家事法官也更容易掌握案情。

最后要解決的是訴中調(diào)解的問題。 訴中調(diào)解的方式有兩種：一是將調(diào)解轉(zhuǎn)介給專門的社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)或法院附設(shè)的調(diào)解機(jī)構(gòu)，二是由審理案件的法官直接進(jìn)行訴中調(diào)解。 訴中調(diào)解符合2018年最高人民法院《關(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》中“將調(diào)解貫穿案件審判全過程”的要求，但是在訴訟中，將調(diào)解轉(zhuǎn)介給專門的社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)或法院附設(shè)的調(diào)解機(jī)構(gòu)，則有多此一舉之嫌。 在當(dāng)事人于審判之前已經(jīng)接受過調(diào)解的情況下，調(diào)解不成在一定程度上就意味著該糾紛不適宜調(diào)解，若使案件在訴訟過程中重新回到調(diào)解程序，不僅造成司法資源的浪費(fèi)，還會(huì)無端加重當(dāng)事人訟累。還有一種可行的做法是由法官適時(shí)進(jìn)行訴中調(diào)解。 實(shí)際上，在家事糾紛中，法官很難完全避免調(diào)解話語的出現(xiàn)。 既然如此，那么不妨直接將法官的訴中調(diào)解制度化，只要尊重當(dāng)事人的真實(shí)意愿，就能很好地避免以判壓調(diào)的情形。 法院采取修復(fù)式庭審模式，訴訟中設(shè)置法官“修復(fù)式詢問”環(huán)節(jié)，引導(dǎo)雙方當(dāng)事人回憶曾令其感動(dòng)的往事、列舉對方優(yōu)點(diǎn)，并且提醒當(dāng)事人考慮父母、子女的感受。 在有的案件中，當(dāng)事人的矛盾并非不可調(diào)和，例如在某一案件中，男方因結(jié)婚7年未生育而提出離婚，法官則表示在醫(yī)療衛(wèi)生水平如此發(fā)達(dá)的今天，是完全有可能解決的，并且站在家庭、感情的角度進(jìn)行調(diào)解，當(dāng)事人回憶令他感動(dòng)的往事時(shí)淚如雨下，甚至當(dāng)庭和好。②同上?？梢?，對家事糾紛來說，只要掌握了調(diào)解技巧，對于夫妻感情尚未破裂的離婚案件以及其他家事案件，由法官進(jìn)行訴中調(diào)解效果顯著。

四、家事審判改革的發(fā)展方向

傳統(tǒng)的家事審判模式往往只是對財(cái)產(chǎn)糾紛進(jìn)行居間裁判，并沒有將關(guān)注點(diǎn)放到人身關(guān)系修復(fù)上，往往忽略了財(cái)產(chǎn)糾紛正是產(chǎn)生于人身關(guān)系的裂痕中。 法律制度的運(yùn)行與民眾思維方式和行為方式有著深刻的聯(lián)系，中華民族有著悠久的歷史傳統(tǒng)，當(dāng)下每個(gè)人的思維方式與行為方式都是由傳統(tǒng)所塑造的，如果不立足于傳統(tǒng)，那么法律制度的運(yùn)行效果將大打折扣［22］。 中國人自古重視家庭倫理關(guān)系，所以法院在解決家事糾紛時(shí)，更應(yīng)注重當(dāng)事人之間情感的維護(hù)和倫理關(guān)系的延續(xù)。 相較于訴訟，調(diào)解能更加靈活地修復(fù)或修補(bǔ)破裂的人倫關(guān)系，所以要實(shí)現(xiàn)維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定的目的，還需將家事審判改革的重點(diǎn)拉回到對家事調(diào)解的重視上。 調(diào)解制度的完善可以從程序與策略上展開。 調(diào)解程序是調(diào)解成功的形式保障，而調(diào)解策略才是調(diào)解成功的關(guān)鍵之所在。

目前，關(guān)于調(diào)解程序的研究漸趨完善，但是關(guān)于調(diào)解策略的研究仍然有大面積空白。 由于家事調(diào)解主要是針對家庭倫理關(guān)系的彌合展開的，而在現(xiàn)實(shí)生活中人倫關(guān)系本身就能起到修復(fù)情感以及消解矛盾的作用，因此學(xué)界已經(jīng)注意到修復(fù)人倫關(guān)系在解決家事糾紛中的關(guān)鍵作用，但遺憾的是，學(xué)界并沒有就修復(fù)人倫關(guān)系的具體措施以及其中的法理展開過多研究。 近來有學(xué)者注意到，家事審判改革可以重新重視人倫資源的運(yùn)用，并且通過制度設(shè)計(jì)將其重組，用以彌合破裂的家庭關(guān)系，以達(dá)成維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定的目標(biāo)。 那么，人倫資源如何能夠修復(fù)家庭關(guān)系，又將如何通過調(diào)解得以嵌入司法程序之中，都是值得深入探討的問題。

以前的調(diào)解策略并非沒有試圖借助人倫彌合家庭關(guān)系，通常的做法無非有兩個(gè)步驟：雙方談自己對糾紛產(chǎn)生以及解決的看法，此時(shí)當(dāng)事人一般都會(huì)指責(zé)對方的缺點(diǎn)與錯(cuò)誤或者申訴自己的委屈與無奈；然后調(diào)解員會(huì)勸其中無過錯(cuò)一方寬容另一方，并提醒另一方作出改正，或者提醒雙方要改正缺點(diǎn)且互相包容。 在要求當(dāng)事人之間相互包容時(shí)，人倫話語就會(huì)出場。 此時(shí)，夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系和兄弟姐妹關(guān)系都會(huì)被當(dāng)作要求當(dāng)事人寬容并接納對方的天然籌碼。 但在既往的司法實(shí)踐中，這樣做的調(diào)解結(jié)果往往收效甚微。 究其原因，血緣親屬互相包容是一種本分，但在家庭關(guān)系破裂的情況下，這種本分通常會(huì)被當(dāng)事人施加給對方，進(jìn)而覺得自己更加委屈，最終無益于家事糾紛的解決。 歸根結(jié)底，上述調(diào)解模式建立在糾紛本身之上，這種就事論事的調(diào)解策略并不能從根本上維護(hù)并延續(xù)人倫關(guān)系。 所以，家事審判改革需要對具體調(diào)解策略作出調(diào)整，探索如何正確借助人倫資源彌合家庭關(guān)系。

以離婚糾紛為例，但凡進(jìn)入調(diào)解程序的糾紛，必定是法官認(rèn)為適宜調(diào)解且有調(diào)解成功可能的案件。 此時(shí)法官或調(diào)解員只需要將當(dāng)事人從現(xiàn)下的糾紛之中抽離，因?yàn)楫?dāng)前所面對的已經(jīng)是出現(xiàn)裂痕的人倫關(guān)系，如果調(diào)解依舊建立在破裂的人倫關(guān)系上，那么無法走出裂痕本身。 所以，調(diào)解員要做的就是引導(dǎo)當(dāng)事人暫時(shí)擱置糾紛，為曾經(jīng)完好的人倫資源出場提供機(jī)會(huì)。 具體而言，法官或調(diào)解員可以主動(dòng)讓當(dāng)事人列舉對方的優(yōu)點(diǎn)，這時(shí)當(dāng)事人就會(huì)不自覺地跳出當(dāng)下時(shí)空中的矛盾糾紛?！靶迯?fù)式列舉優(yōu)點(diǎn)”的調(diào)解策略所要關(guān)注的是植根于具體案件中的人倫情勢和當(dāng)事人內(nèi)心的人倫感受，從當(dāng)事人的具體感受出發(fā)，才不致使調(diào)解說辭流于空洞［23］191。

權(quán)利話語與倫理話語原本就是民眾解決家庭糾紛的兩種備選方案［24］，家事糾紛的解決既然首先應(yīng)求助于人倫資源，而不是直接利用法律進(jìn)行判決，那么就足以表明，人倫資源即倫理話語，處于優(yōu)先被選用的地位上，正是所謂的“人倫司法”［23］192。 而在優(yōu)先利用人倫資源解決糾紛時(shí)，可以將過去的美好與未來的憧憬嵌入到案件調(diào)解或?qū)徖碇?，而非僅僅關(guān)注案件事實(shí)即糾紛本身?！靶迯?fù)式列舉優(yōu)點(diǎn)”的調(diào)解策略正是在過去與未來的方向上拓寬了訴訟的時(shí)空格局，從而得以將案件之外的人倫資源嵌入司法程序之中，利用訴訟的時(shí)空格局將人倫資源重組并加以利用，從而提高調(diào)解的成功率，彌合人倫關(guān)系的裂痕。 這里需要注意的是，人倫司法并不是指用人倫資源修飾司法，而是指用完好的人倫資源修復(fù)破裂的人倫關(guān)系，始于人倫，終于人倫。 這就要求在調(diào)解過程中必須關(guān)注當(dāng)事人內(nèi)心的人倫感受，從具體案件出發(fā)，有針對性地進(jìn)行調(diào)解。

自2016年改革至今，關(guān)于家事審判的具體制度層面的探索已經(jīng)相當(dāng)完善，但是家事糾紛并沒有明顯減少，家事審判中出現(xiàn)的高反悔率、高再審申請率等情形也是值得重視和反思的。 這也足以證明當(dāng)下的家事調(diào)解和家事審判并沒有幫助當(dāng)事人完全消除心結(jié)和矛盾，僅僅只是掩蓋了人倫關(guān)系的裂痕，這直接導(dǎo)致當(dāng)事人在調(diào)解之后反悔、審判之后申請?jiān)賹彙?因此，學(xué)界和實(shí)務(wù)界都應(yīng)當(dāng)重視家庭倫理關(guān)系的建設(shè)。 “修復(fù)式列舉優(yōu)點(diǎn)”的調(diào)解策略就符合這一要求，這一調(diào)解策略通過在訴訟中改變時(shí)空格局從而進(jìn)行人倫資源的重組，借助于過去完好的人倫資源對當(dāng)下的人倫裂痕進(jìn)行修補(bǔ)，符合當(dāng)事人的心理和記憶規(guī)律，從而能夠取得良好的調(diào)解效果。 家事糾紛的本質(zhì)特點(diǎn)在于，它與人倫有著密切聯(lián)系，人倫司法就成為家事糾紛解決的關(guān)鍵途徑。 家事調(diào)解對家事糾紛的解決發(fā)揮著重要作用，而調(diào)解策略的選擇則直接關(guān)系著調(diào)解的成功與否，以維護(hù)人倫關(guān)系為導(dǎo)向的家事調(diào)解及調(diào)解策略符合家事審判改革維護(hù)婚姻家庭穩(wěn)定的最終目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)成為未來家事審判改革中的重點(diǎn)。 完好的人倫可以使人從利己轉(zhuǎn)向利他［25］，在出現(xiàn)裂痕的人倫關(guān)系深處總還保存著些許彌合的機(jī)會(huì)，而人倫司法則能發(fā)掘這一機(jī)會(huì)，促進(jìn)破裂家庭關(guān)系的愈合。