張怡靜

（華東政法大學(xué) 刑事法學(xué)院，上海 200333）

一、問題的提出

生命科學(xué)技術(shù)的不斷進步為人類的發(fā)展帶來了福祉，但也在倫理道德乃至法律領(lǐng)域產(chǎn)生了前所未有的隱患。人類輔助生殖技術(shù)作為現(xiàn)代生命科學(xué)技術(shù)的代表，在現(xiàn)代社會引起了巨大的輿論波瀾，2021 年初某女星代孕風(fēng)波再次將代孕技術(shù)推上了輿論的焦點。長期以來，商業(yè)代孕一直處于一種“政府不允、法律不禁”的尷尬局面。支持商業(yè)代孕的部分學(xué)者認為商業(yè)代孕是一種生殖互惠，其對代孕需求方和代孕者而言都是有利的。持反對觀點的學(xué)者則認為，采取人工輔助生殖技術(shù)進行的代孕不僅會對代孕者帶來一般生育風(fēng)險外的額外危害，還可能給各方帶來情感上的傷害。在雙贏選擇的表象下，商業(yè)代孕的實質(zhì)是對代孕母親的剝削和對人類尊嚴的踐踏。與其說女性“選擇”成為代孕母親，不如說女性被迫在貧窮和剝削之間選擇了資本。[1]筆者贊同第二種觀點，認為有必要禁止商業(yè)代孕。目前，學(xué)界對代孕的探討主要集中于是否需要通過立法的方式對其予以規(guī)制，但多數(shù)學(xué)者認為規(guī)制對象應(yīng)聚焦于商業(yè)代孕機構(gòu)，鮮有針對代孕需求方的行為進行討論的研究，所以，本文將著重針對代孕需求方的立法規(guī)制予以探討。

二、代孕需求方行為犯罪化刑法問題

代孕需求方在商業(yè)代孕中起到的作用并不亞于代孕中介機構(gòu)，但在商業(yè)代孕犯罪化的討論中卻往往處于“隱身”狀態(tài)。代孕需求方實施的具有法益侵害性的行為應(yīng)在刑法上予以規(guī)制。根據(jù)行為對象的不同，可以將其在代孕過程中的不法行為分為對代孕子女的不法行為和對代孕者的不法行為。

1.對代孕子女的不法行為。第一，拒絕撫養(yǎng)、拋棄代孕子女。商業(yè)代孕過程中，代孕需求方或因代孕子女殘疾、患病、性別等問題不滿足其要求，而拒絕撫養(yǎng)、甚至拋棄代孕子女。[2]有學(xué)者認為，遺棄罪的主體是撫養(yǎng)義務(wù)人，所以，基于法秩序統(tǒng)一性原理，撫養(yǎng)義務(wù)人的確定需要以民法相關(guān)規(guī)定為前提。[3]與自然生殖不同，采用人工輔助生殖技術(shù)誕生的代孕子女可能存在多個父母，進而導(dǎo)致代孕子女的親子關(guān)系難以確定。從傳統(tǒng)的“分娩者為母原則”到近年來提倡的“兒童最佳利益原則”，民法規(guī)定的不明確影響著刑法對拒絕撫養(yǎng)、拋棄代孕子女時相關(guān)方行為是否符合遺棄罪的認定。然而，這種以親屬法的規(guī)定解釋遺棄罪行為主體的觀點值得商榷。其一，遺棄罪的法益是被害人生命和身體的安全?！?9 刑法”將遺棄罪歸類為妨害婚姻家庭罪，現(xiàn)行刑法將遺棄罪歸類為侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪?；谕惪腕w一致原則和適應(yīng)社會發(fā)展的需要，遺棄罪的法益應(yīng)更凸顯對被遺棄者人身權(quán)利的保護，而不應(yīng)再局限于家庭成員間的撫養(yǎng)權(quán)利義務(wù)關(guān)系。其二，司法實踐中已不再將遺棄罪局限于家庭成員之間。早在王益民遺棄案中，司法實踐已將遺棄罪的行為主體認定范圍擴大至具有社會撫養(yǎng)機構(gòu)性質(zhì)的福利院的相關(guān)負責(zé)人。其三，法秩序統(tǒng)一性并不意味著刑法需要完全參照前置法的規(guī)定。法并非社會利益簡單合力的結(jié)果，而是應(yīng)當(dāng)通過合目的性地滿足各種社會利益，為這些社會利益創(chuàng)造一個公正的秩序，在部門法競合的情況下基于規(guī)范目的進行價值選擇和利益平衡。[4]在此，前置法的規(guī)定不再是參照的依據(jù)，遺棄罪的判定也不必對親屬法亦步亦趨。

遺棄罪的義務(wù)來源不限于親屬法的規(guī)定，而應(yīng)依照作為義務(wù)來源予以確定。[5]形式的作為義務(wù)將非刑法法規(guī)中的義務(wù)作為刑法上作為義務(wù)的根據(jù)，但是民法的作為義務(wù)的違反有其相應(yīng)的民法上的責(zé)任，將其直接轉(zhuǎn)化為刑法上的作為義務(wù)是不恰當(dāng)?shù)?。在民法對代孕親子關(guān)系的認定尚未出臺明確規(guī)定之前，刑法完全可以通過實質(zhì)的作為義務(wù)論對拋棄代孕子女的代孕需求方之行為予以評價。遺棄罪所規(guī)定的行為主體“負有扶養(yǎng)義務(wù)的人”的范圍并不清晰，對此，羅克辛教授提出了“回溯保證人理論”。[6]在我國較為成熟的保證人理論是排他支配說和結(jié)果原因支配說。排他支配說要求領(lǐng)域支配者對整個因果流程的支配具有排他性。但該理論所要求的對整個因果流程的完全排他支配實際并非必要。因為保證人理論本身是為解決不作為與作為等置問題，而即便作為犯也不要求從開始到結(jié)果發(fā)生完全支配因果經(jīng)過。[7]排他支配說也未說明“排他”是在何種意義上的排他。相比之下，結(jié)果原因支配說更為合理。結(jié)果原因支配說并不著眼于對整個因果流程的排他支配，但要求支配必須達到與作為犯的犯罪支配相同的程度，所關(guān)注的是行為主體對危險源或脆弱法益的常態(tài)支配。在商業(yè)代孕的場合，代孕需求方之所以有可能成立遺棄罪，是因為其“買家”身份支配著代孕子女的生存和救助。代孕需求方與脆弱法益之間的高度關(guān)聯(lián)并不僅僅依賴于其與代孕子女的親子關(guān)系認定，更在于代孕需求方在商業(yè)代孕中所處的關(guān)鍵作用。

第二，收買代孕子女。商業(yè)代孕機構(gòu)組織代孕牟利行為，究其本質(zhì)是一種變相的兒童買賣，符合《兒童權(quán)利公約》中對買賣兒童的界定。相對的，代孕需求方向商業(yè)代孕機構(gòu)邀約購買兒童的行為是一種預(yù)約收買行為。由于商業(yè)代孕機構(gòu)本身存在買賣代孕子女的意圖，因此，無須考慮其是否成立拐賣兒童罪的教唆犯問題，只需要對代孕需求方的收買行為進行單獨的評價。收買被拐賣的兒童罪，是指故意用金錢或其他財物收買被拐賣的兒童的行為。商業(yè)代孕中，代孕需求方的收買行為符合刑法規(guī)制收買被拐賣的兒童行為的立法價值。代孕需求方的收買行為與一般的收買被拐賣兒童行為一樣，將兒童當(dāng)作商品置于其個人支配之下，并客觀地助長了商業(yè)代孕機構(gòu)居間買賣兒童的不法行為。依照現(xiàn)有刑事立法，收買被拐賣兒童罪并不排斥代孕需求方成立該罪的可能性。然而與一般的收買行為不同，代孕需求方與代孕子女之間完全可能具有血緣上和法律上的親子關(guān)系。若收買自己的子女可能成立收買被拐賣的兒童罪，即使是不懂法律的普通人也會感到荒謬。

商業(yè)代孕不僅涉及親代親權(quán)的認定，更關(guān)涉子代的利益保護。血緣真實是自然生殖中親子關(guān)系確認的基礎(chǔ)，有利于生育意愿的長期維系。[8]出于對兒童利益保護的需要，根據(jù)代孕需求方與代孕子女之間是否具有基因聯(lián)系評價代孕需求方的收買行為。其一，無論是完全代孕還是局部代孕，代孕需求者與代孕子女具有基因聯(lián)系的情況下，可以考慮通過《刑法》第13 條“情節(jié)顯著輕微危害不大”出罪或者雖定罪但免除刑事處罰。其二，代孕需求者與代孕子女之間不具有基因聯(lián)系，即精子和卵子來自于第三方捐贈的情況下，代孕需求者成立收買被拐賣的兒童罪，但在量刑環(huán)節(jié)應(yīng)結(jié)合代孕需求者“訂購”代孕子女的數(shù)量、代孕過程中對代孕子女生命、健康的影響程度和事后對代孕子女的態(tài)度等因素確定刑罰高低和減免與否。其三，在代孕需求者夫妻雙方中一方與代孕子女之間具有基因聯(lián)系的情況下，另一方也不因其與代孕子女之間不具有基因聯(lián)系而當(dāng)然成立收買被拐賣兒童罪。這是考慮到夫妻互為家庭成員，雙方存在緊密的社會關(guān)系，一般共同決定是否進行商業(yè)代孕以及商業(yè)代孕的形式，共同撫養(yǎng)代孕子女，因此對于收買行為應(yīng)當(dāng)作出相同的評價。

2.對代孕者的不法行為。第一，因非正常應(yīng)用輔助生殖技術(shù)造成代孕者傷亡。商業(yè)代孕在輔助生殖技術(shù)實施的過程中，其技術(shù)的不當(dāng)使用可能對代孕者的身體健康乃至生命帶來額外的風(fēng)險和損害。其一，由于代孕在我國處于灰色地帶，代孕者從懷孕到生產(chǎn)的過程中往往在非法醫(yī)療機構(gòu)由具備或不具備資質(zhì)的醫(yī)生實施，從而可能損害代孕者的身體健康。其二，代孕需求方為確保代孕成功率、出于定制多胞胎的需要等，通常會要求代孕機構(gòu)及相關(guān)醫(yī)務(wù)人員對代孕者非法超量移植胚胎。多胎妊娠孕婦易發(fā)生流產(chǎn)、早產(chǎn)、妊娠期高血壓、妊娠期糖尿病、產(chǎn)后出血等產(chǎn)科并發(fā)癥，嚴重危及孕婦生命。[9]

在因非正常輔助生殖技術(shù)應(yīng)用造成代孕者傷亡的場合，代孕者明知參與他人實施的某種行為存在風(fēng)險但仍然自愿參與的行為，在刑法理論上屬于危險接受中的合意的他者危險化。商業(yè)代孕中，代孕需求方的目的在于通過與代孕機構(gòu)的金錢交易獲取代孕子女，雖然部分代孕機構(gòu)在與其交易之初提供的套餐中便會寫明代孕者傷亡應(yīng)賠付的金額或選擇何種套餐將包含孕母傷亡風(fēng)險而無須額外繳費，[10]但這只能說明代孕需求方對危害結(jié)果是有所預(yù)見的，要進而認定代孕需求方對于代孕者傷亡結(jié)果的主觀認識達到故意的程度尚缺乏更有力的證據(jù)。代孕需求方的該類行為能否成立犯罪的爭點在于，行為人過失導(dǎo)致被害人傷亡結(jié)果的場合，能否因被害人對危險的接受阻卻行為的不法。

在被害人同意中，被害人認識并積極追求結(jié)果的發(fā)生，即使如其預(yù)期發(fā)生重傷、死亡的結(jié)果也完全是基于其自主決定，行為人是被害人利用以實現(xiàn)其目的的工具，因而足以免除行為人的責(zé)任。與被害人同意不同，被害人自陷風(fēng)險（危險接受）通常被認為，被害人表現(xiàn)出的僅僅是對于結(jié)果可能性的風(fēng)險而并非對實害結(jié)果的同意。在合意的他者危險化的場合，行為人支配和控制風(fēng)險，被害人意志上缺乏對風(fēng)險現(xiàn)實化的結(jié)果的追求或放任。[11]被害人并未放棄其生命、身體法益，最終危害結(jié)果的發(fā)生并不是被害人自我決定權(quán)所追求的內(nèi)容，只是被害人自我決定權(quán)的行使所付出的代價。合意的他者危險化并不是真正意義上的被害人同意，因而不能適用同意理論作為出罪理由。

綜上所述，在非正常應(yīng)用人工輔助生殖技術(shù)致使代孕者傷亡的場合，代孕需求方有成立過失致人死亡罪、過失致人重傷罪、故意傷害罪（輕傷）的可能性。對于具體刑事責(zé)任的承擔(dān)和共犯問題，則依據(jù)代孕需求方對代孕過程支配程度的高低來確定。在代孕需求方對代孕過程支配程度高于代孕中介機構(gòu)，事實控制代孕過程的情況下，代孕需求方是主犯，中介機構(gòu)是從犯；在代孕需求方對代孕過程支配程度低于代孕中介機構(gòu)的情況下則相反。

第二，強迫代孕者代孕、墮胎等不法行為。除技術(shù)的不當(dāng)應(yīng)用造成代孕者危害結(jié)果外，代孕需求方實施的不法行為還可能包括強迫他人為己代孕、非出于醫(yī)療健康目的強迫代孕者墮胎等。目前，該類行為由于缺乏相關(guān)刑法規(guī)定難以對其進行完整評價，對于可以通過現(xiàn)有罪名進行定罪處罰的，只能依照現(xiàn)有罪名定罪處罰。如代孕者本不具有代孕意向，在知情的情況下被代孕機構(gòu)強制代孕或被代孕需求方強制代孕的行為，由于不符合強奸罪的主客觀要件，往往難以滿足故意傷害罪輕傷以上的傷害標(biāo)準(zhǔn)，因而難以通過強奸罪和故意傷害罪定罪處罰。由于強制植入人類胚胎或強制授精后，伴隨的往往是代孕者妊娠期間對其人身自由的限制，對于后續(xù)的非法拘禁行為可以通過非法拘禁罪予以規(guī)制。

又如因性別篩選、代孕需求方“毀約”等原因，代孕機構(gòu)及代孕需求方在代孕者不同意的情況下強迫其墮胎，在不符合故意傷害罪標(biāo)準(zhǔn)的情況下也難以通過現(xiàn)有刑事法律規(guī)制。雖然有的學(xué)者認為，可以通過將胎兒評價為刑法上的“人”以故意殺人罪規(guī)制強制墮胎。[12]但通過前移“人”的定義保護胎兒免受第三者侵害的同時，可能限制孕婦對生命、身體健康的保護。一旦認為胎兒也屬于“人”，不僅孕婦的自愿墮胎、過失流產(chǎn)都可能構(gòu)成犯罪，而且在面臨孕婦和胎兒生命沖突時，由于生命的不可衡量性將可能使為保護孕婦生命而犧牲胎兒的醫(yī)務(wù)人員和作出決定的家庭成員承擔(dān)過分的刑事責(zé)任。因此，仍應(yīng)堅持通說對于“人”的界定，將傷害、殺害胎兒的舉動不評價為故意傷害罪、故意殺人罪。

三、代孕需求方規(guī)制現(xiàn)狀及刑事立法建議

1.對代孕需求方的法律規(guī)制現(xiàn)狀。第一，行政規(guī)制對象不周延、處罰力度低。我國現(xiàn)行涉及代孕的立法主要有《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》（以下簡稱《管理辦法》）《人類精子庫基本標(biāo)準(zhǔn)和技術(shù)規(guī)范》 《人類輔助生殖技術(shù)和人類精子庫倫理原則》等部門規(guī)章及規(guī)范性文件。這些部門規(guī)章或規(guī)范性文件效力層級偏低，只能夠設(shè)定“警告、3 萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人員行政處分”，且僅對醫(yī)務(wù)人員和醫(yī)療機構(gòu)作出禁止實施代孕技術(shù)的規(guī)定，并沒有對二者以外的機構(gòu)與公民作出任何規(guī)范，難以規(guī)制代孕需求方的不法行為。

第二，民事法律缺位。代孕不僅涉及對醫(yī)務(wù)人員、醫(yī)療機構(gòu)或代孕機構(gòu)的行政規(guī)制和定罪處罰的刑事問題，也涉及親子關(guān)系的認定、代孕協(xié)議的效力、代孕子女繼承等民事問題。從民事法律的角度看，我國現(xiàn)行立法缺乏與該類問題相關(guān)的法律規(guī)定。一方面，前置法規(guī)定的缺失使刑法難以通過參照前置法的相關(guān)規(guī)定對涉及身份關(guān)系的罪名，如收買被拐賣兒童罪進行刑事司法判斷，容易導(dǎo)致司法疏漏、同案不同判等問題；另一方面，代孕者和代孕子女權(quán)利的保護維系于實務(wù)中通常被認為是“違反公序良俗而無效”的“合同”中。一旦代孕機構(gòu)或代孕需求方“違約”，處于弱勢的代孕者和剛出生無行為能力的代孕子女的權(quán)益往往難以得到保障。

第三，刑法難以全面規(guī)制。綜合前文，我國現(xiàn)有刑法難以全面評價商業(yè)代孕過程中的種種不法行為。刑事立法的歉抑性使其成為懲治的最后手段。因而，在立法難以推進的情況下，司法上可以通過軟性解釋來應(yīng)對新行為。[13]但同樣的，當(dāng)通過民法、行政法予以規(guī)制還是無法達到效果，憑借刑法解釋也難以對新行為作出評價時，就有必要推進刑事立法，通過增設(shè)新罪的方式使刑法回應(yīng)社會變遷下解決新問題的新需要。而不是使得刑法因為罪刑法定原則的制約，或者削足適履地以原有法律進行解釋，或者面對應(yīng)當(dāng)處罰的不法行為束手無策。

2.對代孕需求方刑事立法建議。隨著生命科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展和不孕不育人群的增多，已引發(fā)了一些與此相關(guān)的刑事犯罪。許多國家已經(jīng)制定了禁止商業(yè)代孕的相關(guān)法律，如德國、法國、斯洛文尼亞等制定了代孕相關(guān)的法律規(guī)定。國外存在的商業(yè)代孕中的不法行為在我國并非罕見，但我國現(xiàn)有刑事法律法規(guī)相對滯后，尚無刑事立法明文規(guī)定禁止商業(yè)代孕。對于前文列舉的部分不法行為，現(xiàn)行刑法的罪名也不足以全面評價、有效規(guī)制。在通過刑法解釋，合理利用現(xiàn)有刑事法規(guī)的同時，有必要增設(shè)與商業(yè)代孕有關(guān)的罪名。具體而言，對于代孕需求方刑事立法應(yīng)著眼于以下幾個方面：

第一，設(shè)立與代孕子女權(quán)益相關(guān)的罪名。借鑒法國刑法和法定刑之設(shè)置，可以考慮在我國刑法中增設(shè)“妨害親子關(guān)系罪”。其具體內(nèi)容如下：其一，因舊刑法中的妨害婚姻、家庭罪已歸入第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪中，商業(yè)代孕中妨害親子關(guān)系的行為應(yīng)規(guī)定在第四章中，其具體法益為未成年人的人身自由、身體健康及家庭親子關(guān)系。其二，對正常親子關(guān)系的妨害既體現(xiàn)在代孕中介以營利為目的，居間介紹促成商業(yè)代孕的行為中，也體現(xiàn)于代孕需求方對代孕過程的支配以及代孕者對通過人工輔助生殖技術(shù)代孕子女的同意和交付代孕子女的行為中。其主體既可以是自然人，也可以是法人或者其他組織。其三，妨害親子關(guān)系罪的主觀為故意。其四，鑒于代孕者在整個商業(yè)代孕過程中處于絕對弱勢地位，可以考慮暫時不將其納入刑法打擊范圍之內(nèi)；對于在代孕過程中更具控制支配地位的代孕需求方，則考慮其主導(dǎo)或參與程度，設(shè)置不同的刑種刑度。其五，在具體刑罰的設(shè)置上可以借鑒法國刑法第227-12 及我國有關(guān)收買被拐賣兒童罪、拐騙兒童罪的刑罰規(guī)定，對于收買代孕子女的需求方及代孕中介科處人身刑和罰金刑。

第二，增設(shè)強迫代孕罪。對于現(xiàn)實中通過暴力、脅迫或麻醉等違背女性意志的方式，使其不能反抗或者不敢反抗，強迫其代孕或者強迫其為己代孕的行為，可以通過增設(shè)強迫代孕罪予以規(guī)制。具體而言：其一，強迫代孕罪的法益是婦女（包括幼女）生殖的自主決定權(quán)。其二，本罪的客觀表現(xiàn)為以暴力、脅迫或麻醉等方式，違背女性意志，代孕機構(gòu)強制其代孕或代孕需求方單獨強制其為己代孕的行為。前者涉及代孕機構(gòu)、代孕者和代孕需求方三方，后者則僅僅涉及代孕者和代孕需求方。其三，強迫代孕罪的主體為一般主體，主觀為故意。其四，在強迫代孕的過程中出現(xiàn)的非法拘禁行為不再單獨評價，而依照“特殊法優(yōu)于一般法”的原則通過強迫代孕罪予以規(guī)制。對于強迫代孕過程中造成代孕者嚴重身體損害并構(gòu)成故意傷害罪的，數(shù)罪并罰。其五，可以通過法律擬制，在該條文中規(guī)定，在商業(yè)代孕情況下因非醫(yī)療健康目的強制代孕者墮胎，依照前款規(guī)定處罰。

當(dāng)然，為全面禁止商業(yè)代孕，除了有效利用刑事法規(guī)、合理增設(shè)新罪外，還需要民法、行政法立法協(xié)同配合。與傳統(tǒng)法律問題不同的是，商業(yè)代孕行為本身盡管是違法的，但由商業(yè)代孕而引起的一系列問題卻有待于法律確定一個明確的方向。從民法的立場看，盡管《民法典》在人格權(quán)編和婚姻家庭編中表明對人體商業(yè)化利用的否定態(tài)度和親子關(guān)系異議情形的救濟，但都只是從宏觀意義上，間接填補了生命科學(xué)技術(shù)發(fā)展帶來的立法空白，卻未明確規(guī)定由代孕行為而產(chǎn)生的代孕子女親子關(guān)系認定、代孕協(xié)議效力等一系列問題。因而，有必要進一步完善《民法典》或出臺有關(guān)司法解釋對上述問題予以明確規(guī)定。從行政法的立場看，《管理辦法》等部委規(guī)章和規(guī)范性文件效力層級較低，難以作出與商業(yè)代孕相關(guān)的行政違法行為相匹配的行政處罰。對此，我國應(yīng)進行專項立法，制定更高位階的《人類輔助生殖法》，在現(xiàn)行立法的基礎(chǔ)上更全面地規(guī)制商業(yè)代孕，并在時機成熟時在其他行政法規(guī)中，如在《母嬰保健法》第三章孕產(chǎn)期保健、第五章行政管理和第六章法律責(zé)任增加規(guī)范人工輔助生殖技術(shù)和禁止商業(yè)代孕的規(guī)定，以使得行政立法之間起到相互配合的作用。