姜文智 劉艷紅

一、問題的提出

財(cái)產(chǎn)犯罪包含眾多民事關(guān)系，不可避免地涉及民事法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范之間的適用沖突。僅僅強(qiáng)調(diào)刑法的獨(dú)立性而忽視對(duì)財(cái)產(chǎn)歸屬的認(rèn)定將直接導(dǎo)致對(duì)法秩序統(tǒng)一原理的違背，也無(wú)法得出可行結(jié)論。無(wú)權(quán)處分被王澤鑒教授譽(yù)為“法學(xué)上之的精靈”，①參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（第四冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第160頁(yè)?！啊鲑u他人之物’可謂是法學(xué)上之精靈，困擾實(shí)務(wù)界數(shù)十年。為期馴服，非徹底究明其‘本性’，不克濟(jì)事?！鄙婕盁o(wú)權(quán)處分人、原物權(quán)人、第三人等多個(gè)權(quán)利主體，橫跨債權(quán)、物權(quán)和財(cái)產(chǎn)犯罪，為刑事案件的處理增加了難度。如盜竊后出賣贓物的行為，是否成立詐騙罪、是否應(yīng)當(dāng)與盜竊罪數(shù)罪并罰？擅自出賣自己占有的他人財(cái)物的行為是成立侵占罪還是詐騙罪，抑或應(yīng)數(shù)罪并罰？未經(jīng)許可質(zhì)押租來(lái)汽車，受害人是質(zhì)權(quán)人還是原所有權(quán)人？以及如何協(xié)調(diào)無(wú)權(quán)處分案件中的民刑沖突等都是理論和實(shí)踐難以回避的問題。

以“中介賣房案”為例：滕某任銷售顧問時(shí)，負(fù)責(zé)銷售××廣場(chǎng)住宅樓。2013年9月9日滕某代表公司將××廣場(chǎng)A住宅樓出售給李某，并簽訂了商品房買賣合同，收取了李某20萬(wàn)元的房款，但沒有辦理房屋所有權(quán)變更登記。后滕某在李某不知情的情況下，偽造了更名申請(qǐng)承諾書。于2014年3月23日將A住宅樓重復(fù)賣給郭某，收取郭某購(gòu)房款35.3萬(wàn)元，滕某將此款存入其賬戶上。后滕某將錢款取出，用于個(gè)人揮霍。①參見滕某詐騙罪案，吉林省鎮(zhèn)賚縣人民法院（2019）吉0821刑初50號(hào)刑事判決書。

一審法院認(rèn)為滕某以非法占有為目的，虛構(gòu)事實(shí)，騙取他人財(cái)物，數(shù)額巨大，其行為構(gòu)成詐騙罪。后郭某向法院提出再審申請(qǐng)，認(rèn)為其不是被害人，刑事案件將其列為被害人侵害了其利益。法院認(rèn)為“郭某與公司簽訂房屋買賣合同，支付了合理對(duì)價(jià)，完成了入住，且辦理了房屋登記手續(xù)，符合善意取得的構(gòu)成要件。李某交付了購(gòu)樓款，但未取得該房屋，該案真正的被害人應(yīng)為李某”②滕某詐騙罪案，吉林省鎮(zhèn)賚縣人民法院（2020）吉0821刑監(jiān)1號(hào)再審決定書。。從而決定另行組成合議庭再審。

再審階段，公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為本案的被害人應(yīng)該是郭某。理由在于：其一，在權(quán)力外觀上，該房屋已經(jīng)出售給李某，已經(jīng)不屬于售樓處未售出的房屋，雖未辦理不動(dòng)產(chǎn)登記，李某與售樓處已經(jīng)簽訂房屋買賣合同，全款繳納房款，買賣合同已經(jīng)生效。其二，在代理權(quán)上，滕某受雇于公司，并沒有獲得公司授權(quán)可以將已售出房屋再次轉(zhuǎn)讓給他人，代理權(quán)有限。滕某在李某處也沒有獲得明確的委托書，故不產(chǎn)生代理權(quán)的問題，被害人身份是正確的。再審法院認(rèn)為涉案房屋已登記在郭某的名下，郭某屬于善意取得，其所有權(quán)受法律保護(hù)。雖因被欺騙而支付了購(gòu)房款，但因沒有實(shí)際損失，不宜認(rèn)定為本案的被害人。李某支付了購(gòu)房款，因原審被告人滕某的欺騙而失去了涉案房屋的控制權(quán)，最終喪失了涉案房屋的所有權(quán)，是最后損失的承擔(dān)者，亦應(yīng)是本案的實(shí)際被害人。③參見滕某詐騙罪案，吉林省鎮(zhèn)賚縣人民法院（2020）吉0821刑再1號(hào)刑事判決書。本案的難點(diǎn)在于誰(shuí)是被害人？滕某成立何種犯罪？財(cái)產(chǎn)損失是多少？

盡管理論上對(duì)類似“民刑交叉”案件的處理存在不同看法，主張違法性二元論者認(rèn)為刑法的違法性以是否應(yīng)當(dāng)值得刑法處罰為前提，刑法上的違法性判斷與民法上的違法性判斷不同，違法性的判斷應(yīng)該是相對(duì)的。④參見陳興良主編：《刑法總論精釋》（上冊(cè)）（第三版），人民法院出版社2016年版，第242頁(yè)。但是在“滕某詐騙案”中，原審和再審都因?yàn)槿狈?duì)民事規(guī)范的理解，導(dǎo)致對(duì)本案中被害人、犯罪金額、罪名認(rèn)定存在失誤。誠(chéng)如日本學(xué)者所言，有些問題雖然纏繞于刑法與民法雙方，但由于法體系、目的不同或者概念相對(duì)等理由，處理上稍有差異。這種傾向，對(duì)僅僅研究民法或刑法之一的學(xué)者而言，固然可以成為最簡(jiǎn)單的逃避理由，但對(duì)于大多數(shù)法律人而言卻是令人困惑的話題。⑤參見［日］佐伯仁志、道垣內(nèi)弘人：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第2頁(yè)。

本文討論的無(wú)權(quán)處分行為僅限于行為人具有交付意思、第三人對(duì)物的價(jià)值不存在誤認(rèn)的案件。其意指沒有權(quán)利而為的任何處分行為，包括但不限于買賣、設(shè)定物權(quán)、租賃等。同時(shí)不限于無(wú)權(quán)處分人以何人名義做出處分，對(duì)于動(dòng)產(chǎn)而言占有本身推定占有人進(jìn)行的是有權(quán)處分，能夠形成權(quán)利外觀，可以形成表見代理。在《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民法典〉總則編若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《民法典總則解釋》）第28條對(duì)表見代理不要求被代理人的可歸責(zé)性的背景下，以誰(shuí)的名義并不重要。下文將首先介紹對(duì)無(wú)權(quán)處分行為刑事違法性認(rèn)定的觀點(diǎn)，并對(duì)有罪說進(jìn)行批判，指出其固有的理論缺陷；同時(shí)，通過財(cái)產(chǎn)損失的視角論述無(wú)權(quán)處分行為不具有刑事違法性，因而否定犯罪的成立；最后嘗試提出解決與無(wú)權(quán)處分行為相關(guān)案件的處理思路。

二、無(wú)權(quán)處分行為有罪說之評(píng)判

（一）有罪說的理論梳理

以擅自出賣他人之物為例，認(rèn)定出賣人對(duì)買受人是否成立詐騙罪（或詐騙類罪）大體有兩種觀點(diǎn)。第一種是有罪說，認(rèn)為該行為已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但是否應(yīng)當(dāng)對(duì)該行為予以單獨(dú)處罰則存在不同的觀點(diǎn)。換言之，認(rèn)為無(wú)權(quán)處分行為已經(jīng)符合詐騙罪構(gòu)成要件的觀點(diǎn)，不論是否認(rèn)定行為的違法性和行為人的有責(zé)性，都屬于此處的有罪說。第二種是無(wú)罪說，主張否定無(wú)權(quán)處分行為具有詐騙罪構(gòu)成要件符合性。理論上有人主張通過對(duì)價(jià)衡量否定行為人的非法占有目的。①參見杜邈：《刑民交叉型詐騙犯罪的司法認(rèn)定》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第3期。本文認(rèn)為財(cái)產(chǎn)損失是財(cái)產(chǎn)犯罪的核心，只要能夠否定財(cái)產(chǎn)損失，就能否定包括非法占有目的在內(nèi)的其他構(gòu)成要件要素。

有罪說的本質(zhì)是在財(cái)產(chǎn)損失中采取主觀理論，總體認(rèn)為如果買受人知道出賣人沒有處分權(quán)就不會(huì)購(gòu)買，出賣人使用欺詐手段，買受人陷于錯(cuò)誤認(rèn)知之中，并因此處分財(cái)物，行為人的行為已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件。在符合構(gòu)成要件的前提下，有罪說又可以細(xì)分為有罪應(yīng)罰說（肯定責(zé)任）、有罪不罰說（否定期待可能性或者通過罪數(shù)理論）、罪數(shù)理論解決說三大類觀點(diǎn)。需要指出的是罪數(shù)理論解決說如果認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以無(wú)權(quán)處分行為成立的犯罪進(jìn)行處罰，則與有罪應(yīng)罰說沒有實(shí)質(zhì)上的差異，換言之對(duì)其評(píng)判也適用于有罪應(yīng)罰說。

1.有罪應(yīng)罰說認(rèn)為盜贓物不適用善意取得制度，第三人不能善意取得標(biāo)的物所有權(quán)，其基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物并未獲得對(duì)待給付，因而存在財(cái)產(chǎn)損失，是詐騙罪的被害人。即使出賣人交付標(biāo)的物，買受人在二年內(nèi)也處于被原所有權(quán)人請(qǐng)求回復(fù)的弱勢(shì)地位，同樣應(yīng)肯定買受人財(cái)產(chǎn)損失的存在，因此無(wú)權(quán)處分行為如果構(gòu)成新罪，應(yīng)當(dāng)與前行為數(shù)罪并罰。②參見張明楷：《無(wú)權(quán)處分與財(cái)產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012年第7期。在“張明等合同詐騙罪案”中，張明等虛構(gòu)事實(shí)、冒用他人名義，在與汽車租賃公司簽訂、履行合同過程中，騙取對(duì)方車輛；后又利用虛假的產(chǎn)權(quán)證明、以所騙車輛質(zhì)押獲得他人借款。法院認(rèn)為，騙取車輛的行為已實(shí)施完畢，應(yīng)以合同詐騙罪予以處罰。用車輛作質(zhì)押的行為應(yīng)以合同詐騙罪予以定罪處罰，對(duì)被告人張明提出的其行為只構(gòu)成詐騙罪一罪的辯解意見不予采納。①參見盧君、譚中平、肖瑤：《利用虛假信息租賃汽車再質(zhì)押借款構(gòu)成合同詐騙罪》，載《人民司法·案例》2015第6期。法院認(rèn)為前后行為都獨(dú)立成罪，但按照同種數(shù)罪不并罰的觀點(diǎn)，只以合同詐騙罪處罰，犯罪數(shù)額應(yīng)為前一行為騙取車輛的價(jià)格與后一行為所騙現(xiàn)金相加的總和。

2.有罪不罰說認(rèn)為出賣人事后的銷贓行為沒有期待可能性，是不可罰的事后行為。以“李成明詐騙案”為例：李成明先欺騙李某1稱其現(xiàn)有大量的鋼材需要加工，后欺騙李某2稱其需要大量的鋼板及鋼材。騙取李某2 鋼筋11.199噸（價(jià)值65232元），再運(yùn)送給李某1，收取李某1貨款34000元。事后李某2向李某1支付34000元，拿回了鋼筋。辯護(hù)人提出“李成明在前一行為實(shí)施后，即完成了對(duì)鋼材的非法占有，其后續(xù)行為實(shí)際上是利用不法狀態(tài)使犯罪利益得以實(shí)現(xiàn)的行為，雖然在形式上也符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但因法律對(duì)該事后行為缺乏適法行為的期待可能性，屬于事后不可罰行為，不單獨(dú)定罪處罰”②李成明詐騙罪案，甘肅省榆中縣人民法院（2020）甘0123刑初216號(hào)刑事判決書。。法院判決明確否定對(duì)李某1支付34000元的行為成立詐騙罪，盡管主要以證據(jù)不足不能查明為由，但也表明實(shí)踐中存在以期待可能性為無(wú)權(quán)處分行為出罪的觀點(diǎn)。甚至有法院在判決書中直接以期待可能性進(jìn)行論證：“法律不能期待被告人程勇把所盜得的電瓶車主動(dòng)交給司法機(jī)關(guān)，其事后銷贓的行為屬于事后不可罰行為，故刑法不應(yīng)當(dāng)對(duì)其銷贓的行為追究責(zé)任。因此被告人程勇、程敏的行為不應(yīng)以詐騙罪定罪處罰，而應(yīng)以盜竊罪一罪定罪量刑。”③程勇等盜竊罪案，江西省樂平市人民法院（2015）樂刑初字第164號(hào)刑事判決書。這并非個(gè)案，有法院持相同觀點(diǎn)：“不可罰的事后行為之所以不可罰，主要是因?yàn)槭潞笮袨闆]有侵犯新的法益（缺乏違法性），也可能是因?yàn)槭潞笮袨槿狈ζ诖赡苄裕ㄈ狈τ胸?zé)性）。本案尹祖宏將車賣給譚某1屬于事后處分贓物行為，沒有侵犯新的法益，不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪?！眳⒁娨婧暝p騙、盜竊罪案，廣東省清遠(yuǎn)市清新區(qū)人民法院 （2019）粵1803刑初240號(hào)刑事判決書。

也有論者主張無(wú)權(quán)處分行為僅僅是贓物變現(xiàn)的手段，與前行為屬于一體，不影響行為定性。④參見林虹、李亮、黃艷潔：《汽車租賃中實(shí)施“兩頭騙”的行為人構(gòu)成何罪》，載《人民檢察》2018年第16期。這種說法雖然接近于認(rèn)為無(wú)權(quán)處分行為不成立犯罪，但是將前后兩個(gè)行為進(jìn)行人為捆綁，導(dǎo)致之后的無(wú)權(quán)處分行為仍舊是前行為的延續(xù)。

3.罪數(shù)理論解決說認(rèn)為前后行為可能屬于牽連犯、連續(xù)犯等。但適用牽連犯處罰的前提是前后行為都構(gòu)成獨(dú)立犯罪，只不過前后行為具有牽連性從而以一罪論處。連續(xù)犯則是在同種數(shù)罪不并罰的前提下，對(duì)連續(xù)實(shí)施多次同種犯罪行為當(dāng)做一罪進(jìn)行處理的方案。因此這種觀點(diǎn)也肯定了無(wú)權(quán)處分行為成立犯罪，和有罪應(yīng)罰說沒有本質(zhì)區(qū)別，只不過在處罰的方式上不進(jìn)行數(shù)罪并罰，部分實(shí)際處理結(jié)論類似于有罪不罰說。

有罪說的共同點(diǎn)在于都肯定無(wú)權(quán)處分行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，只不過在是否肯定違法性、有責(zé)性上存在差別。無(wú)罪說否定無(wú)權(quán)處分行為符合詐騙罪構(gòu)成要件。

（二）有罪不罰說的理論缺陷

1.有罪不罰說運(yùn)用概念實(shí)現(xiàn)結(jié)果的可接受性，將牽連犯中的牽連關(guān)系主觀化，其限制處罰范圍的意圖不能完全實(shí)現(xiàn)。

第一，牽連犯是指犯罪的手段行為或原因行為，與目的行為或結(jié)果行為分別觸犯不同罪名的情況。①參見張明楷：《論“依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2022年第2期。成立牽連犯要求：一是存在數(shù)個(gè)行為；二是數(shù)個(gè)行為觸犯數(shù)個(gè)相異罪名；三是數(shù)行為之間存在方法與目的或原因與結(jié)果的牽連關(guān)系；四是數(shù)個(gè)行為侵害數(shù)個(gè)法益；五是行為人對(duì)于數(shù)個(gè)犯罪行為，主觀上具有概括故意。首先，無(wú)權(quán)處分行為和非法占有他人財(cái)物的行為屬于同一行為的情形時(shí)，牽連犯理論沒有用武之地，因?yàn)榇藭r(shí)僅僅存在一個(gè)行為，也即此時(shí)無(wú)權(quán)處分財(cái)物的行為同時(shí)也是行為人獲得他人財(cái)物的行為。相應(yīng)的，有罪說導(dǎo)致一行為針對(duì)同一財(cái)物卻造成數(shù)個(gè)財(cái)產(chǎn)損失，夸大了財(cái)產(chǎn)損失的數(shù)額。如在“盜賣梨樹案”中，楊某發(fā)現(xiàn)同村的楊衛(wèi)國(guó)家的梨樹長(zhǎng)得好，能賣出好價(jià)錢，且地處偏僻，刨樹的時(shí)候不易被人發(fā)現(xiàn)，便以樹主的身份與買樹人以200元成交。次日，買樹人將 4棵梨樹全部刨走。②參見朱愛東：《為弄錢花想歪招，別人梨樹他賣掉》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2007年1月2日，第2版。本案中如果根據(jù)牽連犯說得出的結(jié)論就是楊某同時(shí)觸犯盜竊罪和詐騙罪，但是因?yàn)橹淮嬖谝粋€(gè)行為，只能擇一重罪處罰。但是前后只有一個(gè)行為，符合數(shù)個(gè)罪名，并且不屬于法條競(jìng)合，則只能成立想象競(jìng)合。成立想象競(jìng)合的前提就是一行為侵犯數(shù)個(gè)法益，本案中并不存在數(shù)個(gè)法益。

第二，牽連犯中的牽連，要求的是前后行為之間存在客觀的手段和目的、原因和結(jié)果的牽連。事實(shí)上無(wú)權(quán)處分的行為和非法占有他人財(cái)物（或非法據(jù)為己有）的行為并不存在客觀的普遍牽連，至多存在行為人主觀的牽連，因此使用牽連犯理論進(jìn)行說理明顯不足。且在行為人實(shí)施前行為時(shí)不具有實(shí)施無(wú)權(quán)處分行為的故意時(shí)，很難以牽連犯論處，即使認(rèn)為牽連犯不需要出于同一犯罪目的，而只需要“受一個(gè)主導(dǎo)犯罪意圖的支配；方法準(zhǔn)備行為意圖是主旨支配行為意圖的基礎(chǔ)；后續(xù)結(jié)果行為意圖是主旨支配行為意圖的延伸”，也要求“數(shù)個(gè)性質(zhì)不同的主觀心態(tài)，其中有一個(gè)居于支配地位，貫穿并統(tǒng)治著整個(gè)犯罪的進(jìn)程”。③參見張小虎：《論牽連犯的典型界標(biāo)》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013年第5期。勉強(qiáng)承認(rèn)前后行為的牽連性只能解決部分犯罪類型的處罰適當(dāng)性，并不能為嗣后才產(chǎn)生無(wú)權(quán)處分意圖的行為類型產(chǎn)生指導(dǎo)作用。

以“吳火棟詐騙罪案”為例：吳火棟到泉州市順達(dá)汽車租賃服務(wù)中心，以騙借的他人駕駛證向被害人吳國(guó)偉承租一輛東南菱帥小轎車、一輛豐田花冠小轎車。爾后，吳火棟向蔡某謊稱家中火災(zāi)急需用錢，以東南菱帥小轎車系其家人所有，愿以該車作抵押為由，向蔡某借款人民幣12500元，并將該車質(zhì)押給蔡某。之后又偽造一本戶名為吳火棟的豐田花冠小轎車行駛證，并經(jīng)他人介紹，以家中火災(zāi)急需用錢為由，將該車質(zhì)押，向陳某借款人民幣20000元。法院認(rèn)為“……質(zhì)押詐騙行為，是為最終非法占有他人租賃財(cái)產(chǎn)這一結(jié)果的手段行為，屬于前一個(gè)行為的牽連犯罪，由于觸犯的是同一罪名，應(yīng)當(dāng)從重處罰”①吳某詐騙罪案，福建省泉州市鯉城區(qū)人民法院（2009）鯉刑初字第245號(hào)刑事判決書。?？梢姺ㄔ菏紫日J(rèn)定吳火棟的出賣行為成立詐騙犯罪，但又以牽連犯進(jìn)行限制處罰，本身違背了牽連犯所要求的目的行為與手段行為、原因行為與結(jié)果行為之間的客觀關(guān)聯(lián)，也不符合牽連犯對(duì)前后行為觸犯不同罪名的要求。筆者并不認(rèn)為法官不知道牽連犯的成立條件，或許是一種善意的“類推”、一種變相的“適用”，原因是認(rèn)為對(duì)行為人數(shù)罪并罰導(dǎo)致處罰過重。正如蘇力教授指出的，信仰并追求司法獨(dú)立的真誠(chéng)法官也可能因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)的因素在審理具體案件時(shí)做出“偏離公正”的判決。②參見蘇力：《是非與曲直——個(gè)案中的法理》，北京大學(xué)出版社2019年版，第50-51頁(yè)。本文認(rèn)可這樣的處理結(jié)果，但反對(duì)這樣的處理方式，不可能指望每一位法官都能如此、都敢如此，并且扭曲理論適用而求結(jié)果的正確只能是個(gè)案的正義、偶然的正義。

在“張明等合同詐騙罪案”中，張明、鄭學(xué)理伙同他人，共謀利用虛假身份信息向汽車租賃公司租車，然后偽造機(jī)動(dòng)車登記證書等事實(shí)用所租汽車質(zhì)押借款騙取他人現(xiàn)金。③參見張明等合同詐騙罪案，重慶市江北區(qū)人民法院（2013）江法刑初字第00060號(hào)刑事判決書。法院就明確否定前后行為構(gòu)成牽連犯，理由是不具有客觀的、一般的牽連關(guān)系，最終判處行為人合同詐騙罪，并將前后數(shù)額相加?？梢娡ㄟ^牽連犯處理雖然結(jié)果基本正確（對(duì)僅會(huì)成立一罪而言），但本身依賴于司法人員對(duì)處罰均衡的判斷，這也反射出對(duì)無(wú)權(quán)處分行為的刑事違法性的認(rèn)定必須通過構(gòu)成要件的成立判斷進(jìn)行。

第三，牽連犯的處罰規(guī)則是從一重罪，在無(wú)權(quán)處分行為的處罰比前行為更重時(shí)，有罪不罰說試圖限制處罰的目的也不可能實(shí)現(xiàn)。在“出賣他人名畫案”中，大學(xué)生甲假期住在被害人家中，同時(shí)替被害人照管房屋，之后甲將被害人的名畫予以出賣。甲先產(chǎn)生將他人財(cái)物據(jù)為己有的目的，將自己占有的他人財(cái)物占為己有，此時(shí)其行為已經(jīng)成立侵占罪，之后的出賣行為只不過是證明侵占罪的證據(jù)，而不是出賣時(shí)才成立侵占罪。因此之后的出賣行為已經(jīng)是規(guī)范意義的獨(dú)立行為，應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人以侵占罪與詐騙罪數(shù)罪并罰，即使認(rèn)為屬于牽連犯也需要以詐騙罪處罰。體系解釋的要求之一就是法律沒有贅言，“每個(gè)法律規(guī)范都應(yīng)具有一個(gè)自己的適用范圍……如果一個(gè)規(guī)范的整體適用都被包含在另一個(gè)定有相同法律效果的規(guī)范中，這個(gè)規(guī)范便成為多余，法律中不應(yīng)存有這樣的規(guī)范”④［德］英格博格·普珀：《法學(xué)思維小學(xué)堂》，蔡圣偉譯，北京大學(xué)出版社2011年版，第61頁(yè)。。牽連犯的觀點(diǎn)導(dǎo)致侵占罪的規(guī)定形同作廢，沒有用武之地，因?yàn)榉彩乔终妓素?cái)產(chǎn)的絕大多數(shù)情況下需要進(jìn)行處分，發(fā)揮物的交換價(jià)值，然而進(jìn)行交換的必定屬于無(wú)權(quán)處分，最終的結(jié)局是侵占罪被詐騙罪取代。

2.不可罰行為、期待可能性理論不適用于無(wú)權(quán)處分行為，無(wú)法發(fā)揮出罪效果，以銷贓掩蓋無(wú)權(quán)處分行為的刑事違法性評(píng)價(jià)屬于回避問題本身。

第一，不可罰的事后行為僅僅包括后行為沒有侵犯新的法益的行為。如行為人盜竊他人財(cái)物后予以毀壞，因?yàn)楸I竊行為已經(jīng)侵犯了被害人的所有權(quán)，之后的毀壞行為并沒有侵犯新的法益。換言之，行為的違法性已經(jīng)在前行為中進(jìn)行評(píng)價(jià)。如果認(rèn)為出賣行為已經(jīng)符合詐騙罪的構(gòu)成要件，事實(shí)上必然涉及第三人的利益，超出了前行為侵犯法益的范圍，不能再適用不可罰的事后行為理論。同時(shí)不可罰的事后行為說根本不可能貫徹到底，比如行為人盜竊他人假古董之后當(dāng)作真古董賣給不知情的第三人，此時(shí)出賣行為無(wú)疑成立詐騙罪，不可能通過不可罰的事后理論予以出罪。這充分說明，通過阻卻責(zé)任無(wú)法實(shí)現(xiàn)對(duì)無(wú)權(quán)處分行為不予處罰的效果。

第二，有罪不罰說將無(wú)權(quán)處分行為以銷贓行為替代，存在偷換概念、違背法律推理邏輯之嫌。有人認(rèn)為“轉(zhuǎn)賣的行為是否為銷贓行為，最關(guān)鍵的是看前面那個(gè)行為是否構(gòu)成盜竊。如果前面的行為是盜竊，那后面轉(zhuǎn)賣的行為就是銷售贓物，但這種銷贓行為也不能單獨(dú)定罪（因?yàn)楸I竊和銷售屬同一人）”①岳亞、陸巖林：《竊占實(shí)名制電話號(hào)碼后轉(zhuǎn)賣應(yīng)定詐騙罪》，載《人民司法·案例》2010年第20期。。同樣的行為不會(huì)因?yàn)楦拍?、定義的不同而影響對(duì)其刑事違法性的認(rèn)定，必須從構(gòu)成要件到行為之間一一對(duì)應(yīng)進(jìn)行判斷才能得出行為是否成立犯罪的結(jié)論。簡(jiǎn)單以行為屬于銷贓概括逃避了論證的責(zé)任，如果認(rèn)為無(wú)權(quán)處分他人財(cái)物的行為符合詐騙罪的構(gòu)成要件，但不應(yīng)當(dāng)予以單獨(dú)處罰，就必須說明其不可罰的依據(jù)。先對(duì)行為進(jìn)行歸納再對(duì)照法律規(guī)范的處理方法違背了法律推理的邏輯。換言之，本身應(yīng)該回答的問題是無(wú)權(quán)處分行為是否成立詐騙罪（或其他罪名），而回答者將問題變?yōu)榱藷o(wú)權(quán)處分行為是不是銷贓行為，如果是銷贓行為則不能成立犯罪。其理論前提是銷贓行為不是犯罪，再帶入無(wú)權(quán)處分行為是銷贓行為，直接得出結(jié)論。問題是前提本身正確嗎？比如，銷贓行為在日本規(guī)定在財(cái)產(chǎn)犯罪之中，被認(rèn)為是侵犯被害人的恢復(fù)請(qǐng)求權(quán)的犯罪。②參見［日］山口厚：《刑法各論》（第二版），王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第393頁(yè)。在我國(guó)則規(guī)定在《刑法》分則第六章妨害社會(huì)管理秩序罪的第二節(jié)妨害司法罪中（第312條掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益罪）。如果無(wú)權(quán)處分行為同時(shí)侵犯了財(cái)產(chǎn)法益，就不能將其僅僅歸納為銷贓，從而認(rèn)為銷贓中犯罪主體不包括行為人本人而因此無(wú)罪。應(yīng)該就無(wú)權(quán)處分行為本身進(jìn)行解釋，給出不符合犯罪構(gòu)成或者沒有違法性或者欠缺責(zé)任的理論。任意歸納事實(shí)再與法條規(guī)定進(jìn)行對(duì)比的結(jié)果便是想出罪就出罪，想入罪就入罪，出入人罪全憑解釋者偏 好。

“失去了邏輯的推理與概念的運(yùn)用和對(duì)法規(guī)范教義的探尋……這顯示出對(duì)法學(xué)理論的不負(fù)責(zé)任和任性，最終可能連個(gè)案的準(zhǔn)確適用都無(wú)法做到?！雹蹌⑵G紅：《中國(guó)法學(xué)流派化志趣下刑法學(xué)的發(fā)展方向： 教義學(xué)化》，載《政治與法律》2018年第7期。如臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第296條之1規(guī)定了買賣、質(zhì)押人口罪。我國(guó)《刑法》僅在第240條、第241條規(guī)定了拐賣婦女、兒童罪和收買被拐賣的婦女、兒童罪，沒有規(guī)定質(zhì)押人口的行為，但是不能以此否定質(zhì)押婦女、兒童屬于買賣婦女、兒童。同樣，德國(guó)《刑法》第216條、日本《刑法》第202條、臺(tái)灣地區(qū)“刑法”第275條都規(guī)定了得承諾殺人罪（同意殺人），而我國(guó)《刑法》中沒有規(guī)定。不能先歸納案件事實(shí)，再與法條進(jìn)行對(duì)比。比如，案件事實(shí)為得承諾而殺人，此時(shí)不能以我國(guó)《刑法》沒有規(guī)定得承諾殺人罪而認(rèn)為該行為無(wú)罪。

第三，以期待可能性解決無(wú)權(quán)處分行為違法性認(rèn)定與牽連犯說存在同樣的問題，都有異化概念本身也實(shí)現(xiàn)結(jié)論合理之嫌。所謂期待可能性是指“在當(dāng)時(shí)的情況下可以期待行為人停止實(shí)施違法行為而實(shí)施合法行為”①［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第338頁(yè)。，屬于責(zé)任要素，用以回應(yīng)“法不強(qiáng)人所難”的法諺。日本學(xué)者大塚仁形象地比喻期待可能性“是想對(duì)在強(qiáng)有力的國(guó)家法規(guī)面前喘息不已的國(guó)民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”②［日］大塚仁：《刑法論集》（一），有斐閣1978年版，第240頁(yè)。。但是期待可能性概念本身在日本也并沒有得到廣泛使用，甚至雖然使用了期待可能性的表述，卻并沒有明確作出肯定或者否定該理論的判斷。③參見［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽(yáng)譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2020年版，第338頁(yè)。從分類而言，期待可能性可以分為法定的期待不可能和超法規(guī)的期待不可能，④參見陳子平：《刑法總論》（第四版），臺(tái)灣地區(qū)元照出版社2017年版，第371頁(yè)。原表述為“法定的期待不可能或期待困難之情況”和“超法規(guī)的期待不可能之情況”。前者如司法解釋中對(duì)被拐賣的婦女重婚的規(guī)定，而后者則要求必須達(dá)到使行為人不能不實(shí)施違法行為的境地。如臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”判決：“……倘無(wú)期待可能性，依學(xué)者通說，固應(yīng)阻卻責(zé)任，惟仍以所受之強(qiáng)暴、脅迫，已致其生命身體受有危險(xiǎn)，而臻于不可抵抗，而又不能以其他方法避免之情形，始足當(dāng)之。”⑤我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“最高法院”98年度臺(tái)上字第6806號(hào)判決。無(wú)權(quán)處分行為并不缺乏期待可能性，僅僅就非法占有他人財(cái)物之后予以出賣是人之常情，以此作為否定期待可能性的理由過于孱弱。

三、無(wú)權(quán)處分行為無(wú)罪說之提倡

（一）無(wú)罪說的基礎(chǔ)——財(cái)產(chǎn)損失必須結(jié)合民法規(guī)范認(rèn)定

只要是財(cái)產(chǎn)犯罪就應(yīng)當(dāng)要求有損失，犯罪既遂時(shí)必須要求有財(cái)產(chǎn)損失的實(shí)際發(fā)生，犯罪未遂時(shí)要求有財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)性。⑥參見王駿：《財(cái)產(chǎn)罪中“損失”要素的體系性定位》，載《政治與法律》2019年第1期。而“確定財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益不得不考慮民法的規(guī)定”⑦黎宏：《論財(cái)產(chǎn)犯罪的保護(hù)法益》，載《人民檢察》2008年第23期。。因此認(rèn)定無(wú)權(quán)處分行為是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪（尤其是詐騙罪）必須考慮有無(wú)財(cái)產(chǎn)損失或有無(wú)財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)。如果沒有財(cái)產(chǎn)損失，但是存在財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)時(shí)可能成立犯罪未遂，如果連財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)都沒有，則無(wú)論行為人的主觀如何都不可能成立犯罪。

財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定是否應(yīng)當(dāng)以民法為前置法并非是一個(gè)沒有爭(zhēng)議的問題。以無(wú)權(quán)處分為例，張明楷教授就主張“不可能完全按照民法理論有關(guān)無(wú)權(quán)處分的效力的觀點(diǎn)討論無(wú)權(quán)處分行為是否構(gòu)成財(cái)產(chǎn)犯罪”①?gòu)埫骺骸稛o(wú)權(quán)處分與財(cái)產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012年第7期。。可是，“刑法概念的解釋具有相對(duì)獨(dú)立性，但對(duì)民法也有一定的依賴性，離開民法即前置法規(guī)范的指引，刑法的解釋將難以全面展開”②劉艷紅：《人性民法與物性刑法的融合發(fā)展》，載《中國(guó)社會(huì)科學(xué)》2020年第4期。。事實(shí)上，無(wú)論刑法理論如何修正，對(duì)財(cái)產(chǎn)的解釋始終離不開民法，都需要在民法上尋找權(quán)利基礎(chǔ)。與其消極回避、潛移默化地借用民法理論，不如直接承認(rèn)刑法在財(cái)產(chǎn)關(guān)系認(rèn)定中對(duì)于民法的從屬性，直面民法作為前置法對(duì)刑法的解釋所具有的重要作用。③參見劉艷紅：《刑法理論因應(yīng)時(shí)代發(fā)展需處理好五種關(guān)系》，載《東方法學(xué)》2020年第2期。

1.從規(guī)范出發(fā)，刑法對(duì)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)從屬于民法

《民法典》第11條規(guī)定：“其他法律對(duì)于民事關(guān)系有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定?！币虼艘m用其他法律規(guī)定的前提是其他法律另有規(guī)定，而《刑法》中不光沒有進(jìn)行特別規(guī)定，反而強(qiáng)調(diào)了要通過前置法認(rèn)定財(cái)產(chǎn)。《刑法》第92條規(guī)定：“本法所稱公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，是指下列財(cái)產(chǎn)：（一）公民的合法收入、儲(chǔ)蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個(gè)人、家庭所有的生產(chǎn)資料；（三）個(gè)體戶和私營(yíng)企業(yè)的合法財(cái)產(chǎn)；（四）依法歸個(gè)人所有的股份、股票、債券和其他財(cái)產(chǎn)?！逼渲械冢ㄒ唬ㄈ╉?xiàng)強(qiáng)調(diào)了財(cái)產(chǎn)必須是合法財(cái)產(chǎn)，第（二）（四）項(xiàng)強(qiáng)調(diào)應(yīng)當(dāng)依法。這說明《刑法》有意指引司法工作人員要通過其他法律規(guī)范判斷財(cái)產(chǎn)的合法性。認(rèn)定財(cái)產(chǎn)是否合法的前置法毫無(wú)疑問主要是《民法典》。

實(shí)際上對(duì)財(cái)產(chǎn)進(jìn)行擬制規(guī)定本身就說明了刑法對(duì)民法的從屬性。如《刑法》第91條第2款規(guī)定：“在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、集體企業(yè)和人民團(tuán)體管理、使用或者運(yùn)輸中的私人財(cái)產(chǎn)，以公共財(cái)產(chǎn)論?！北緱l具有鮮明的法律擬制的性質(zhì)，④參見曹波、魏珊珊：《盜回自己被依法扣押財(cái)物的刑法定性——兼論《刑法》第九十一條第二款的規(guī)范含義》，載《河南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期。也就是該條將原本不屬于公共財(cái)產(chǎn)的私人財(cái)產(chǎn)擬制為了公共財(cái)產(chǎn)。因此本條并不是立法解釋，而是《刑法》本身的明確規(guī)定，⑤參見劉艷紅：《刑法立法解釋若干問題新析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第1期。在不存在本條規(guī)范時(shí)，相關(guān)含義不是能通過刑法解釋得出的。正是由于這與民法存在沖突，才有必要予以特別規(guī)定，才會(huì)被定義為法律擬制，如果財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理無(wú)需從屬民法就沒有必要進(jìn)行法律擬制。刑法不存在獨(dú)立判斷財(cái)產(chǎn)關(guān)系的理論體系，必須借助于民法，而在出于其他利益考量需要予以變通時(shí)必須予以明示。

《刑法》第2條將保護(hù)各種主體所有的財(cái)產(chǎn)作為刑法任務(wù)之一。但是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的前提是財(cái)產(chǎn)已經(jīng)現(xiàn)實(shí)存在，否則不存在的東西就沒有被侵犯的可能，也就沒有保護(hù)的必要?！缎谭ā芬獙?duì)現(xiàn)存法益進(jìn)行保護(hù)，而不是自我界定，否則罪刑法定的牢籠就可能被刑法的目的解釋以刑法獨(dú)立性之名逾越。如陳興良教授所言：“立法機(jī)關(guān)對(duì)民事犯沒有規(guī)定違反前置法的內(nèi)容并不是民事犯不具有違反民事法規(guī)的性質(zhì)，而是出于刑法立法的簡(jiǎn)便性與刑法條文表述的簡(jiǎn)明性的考慮?！雹訇惻d良：《民法對(duì)刑法的影響與刑法對(duì)民法的回應(yīng)》，載《法商研究》2021年第2期。

2.從現(xiàn)實(shí)出發(fā)，刑法理論存在對(duì)民法概念的借用

部分學(xué)者認(rèn)為刑法與民法的目的不同，對(duì)財(cái)產(chǎn)的理解不同，因此不能完全適用民法對(duì)于財(cái)產(chǎn)關(guān)系的處理。但其實(shí)際上又不得不借助民法概念進(jìn)行論理，對(duì)民法理論進(jìn)行選擇適用，可謂合則用，不合則棄。

眾所周知，動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤是民法中意思表示錯(cuò)誤的一種類型，原則上動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤并不影響意思表示的效力，②參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學(xué)出版社2009年版，第352頁(yè)。即使交易相對(duì)方明知其存在動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤亦是如此。付立慶教授以法益相關(guān)說對(duì)詐騙罪進(jìn)行限定時(shí)就使用了動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，“如果相應(yīng)目的無(wú)關(guān)財(cái)產(chǎn)本身而僅僅涉及背后的財(cái)產(chǎn)處分動(dòng)機(jī)，這種被害人因?yàn)槭茯_而產(chǎn)生的錯(cuò)誤就是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，這種錯(cuò)誤所導(dǎo)致的同意仍然有效，基于這種錯(cuò)誤而處分的財(cái)產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)由被害人自負(fù)其責(zé)”③付立慶：《財(cái)產(chǎn)損失要件在詐騙認(rèn)定中的功能及其判斷》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第4期。。在“募捐詐騙案”中，行為人想為災(zāi)區(qū)募捐，并且實(shí)際上所得款項(xiàng)也的確用于所宣稱的事項(xiàng)，但為獲得更多捐款，向路人謊稱其他人捐贈(zèng)的金額都比較高，從而引起路人的攀比之心。張明楷教授也認(rèn)可捐贈(zèng)者的錯(cuò)誤是動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，并不是法益關(guān)系的錯(cuò)誤。④參見張明楷：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失》，載《中國(guó)法學(xué)》2005年第5期。使用動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤作為論證基礎(chǔ)，本身就是建立在刑法從屬性的前提上，有罪說論者可能忽略了善意取得制度。

3.從結(jié)果出發(fā)，脫離民法規(guī)范的處理結(jié)果無(wú)法接受

“法定犯的認(rèn)定中，如果違反法秩序統(tǒng)一原理，拋開有關(guān)行政管理法規(guī)來(lái)認(rèn)定其違法性，就會(huì)造成入罪不合法，從而違反罪刑法定原則?！雹輨⑵G紅：《法定犯與罪刑法定原則的堅(jiān)守》，載《中國(guó)刑事法雜志》2018年第6期。前述有罪說就是脫離民法規(guī)范認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失的觀點(diǎn)，但得出的結(jié)果連支持者都難以接受。按照有罪說，行為人出賣自己犯罪所得的行為都應(yīng)當(dāng)成立兩個(gè)犯罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。但因?yàn)閷?shí)際損失只有一個(gè)，有罪說又不得不進(jìn)行理論修正，通過牽連犯或限制行為個(gè)數(shù)得出只按一罪處罰的結(jié)果。如在“出賣他人名畫案”中，侵占行為和無(wú)權(quán)處分行為本身就屬于不同行為，只要認(rèn)定出賣行為屬于詐騙，理論上必然的推理結(jié)果就是應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰，但持有罪應(yīng)罰說的學(xué)者卻主張僅有一個(gè)行為，應(yīng)當(dāng)按照想象競(jìng)合擇一重罪，也即詐騙罪處罰。⑥參見張明楷：《無(wú)權(quán)處分與財(cái)產(chǎn)犯罪》，載《人民檢察》2012年第7期。這和支持者主張的拒不返還不是侵占罪的構(gòu)成要件要素、拒不返還只是對(duì)非法占為己有的強(qiáng)調(diào)的觀點(diǎn)相悖。⑦參見張明楷：《刑法學(xué)》（第六版），法律出版社2021年版，第1264-1265頁(yè)；張明楷：《刑法分則的解釋原理》（第二版）（下），中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第771頁(yè)。有罪應(yīng)罰說試圖減輕行為人的處罰從而潛移默化為有罪不罰說，但是仍舊導(dǎo)致過度處罰和倒掛現(xiàn)象。

（二）無(wú)罪說的建構(gòu)——盜贓物的善意取得

1.合同效力不影響無(wú)權(quán)處分行為的刑事違法性

《民法典》在合同編買賣合同部分實(shí)質(zhì)性修改了原《合同法》第51條關(guān)于無(wú)權(quán)處分的合同效力待定的規(guī)定?！睹穹ǖ洹返?79條第1款規(guī)定，因出賣人未取得處分權(quán)致使標(biāo)的物的所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移的，買受人可以解除合同并請(qǐng)求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。本條的修改涉及負(fù)擔(dān)行為與處分行為、合同相對(duì)性等，“幾乎牽動(dòng)民法典整個(gè)領(lǐng)域”①最高人民法院民法典貫徹實(shí)施工作領(lǐng)導(dǎo)小組主編：《民法典合同編理解與適用（二）》，人民法院出版社2021年版，第858頁(yè)。，但對(duì)無(wú)權(quán)處分行為的違法性認(rèn)定并未產(chǎn)生根本性影響。

第一，無(wú)權(quán)處分不影響合同效力并不是全新規(guī)定。《民法典》第597條脫胎于《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋（二）》第15條“出賣人就同一標(biāo)的物訂立多重買賣合同，合同均不具有合同法第五十二條規(guī)定的無(wú)效情形，買受人因不能按照合同約定取得標(biāo)的物所有權(quán)，請(qǐng)求追究出賣人違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持”，以及《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款“當(dāng)事人一方以出賣人在締約時(shí)對(duì)標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無(wú)效的，人民法院不予支持”的規(guī)定。

可見在《民法典》之前，司法解釋就實(shí)質(zhì)修改了《合同法》對(duì)無(wú)權(quán)處分合同效力的認(rèn)定，《民法典》只是在更高位階上對(duì)此修改予以肯定，消除了對(duì)司法解釋越權(quán)的詰難，并不具有根本性的變革意義。其主要作用在于對(duì)善意取得的適用進(jìn)一步規(guī)范，減輕了認(rèn)定善意取得的阻力?！睹穹ǖ洹肺餀?quán)編和《物權(quán)法》的司法解釋都要求善意取得需要以合同有效為前提，《民法典》第597條盡管保留物權(quán)編司法解釋但是并沒有用武之地。因?yàn)榈?97條規(guī)定買受人僅在出賣人因?yàn)闆]有處分權(quán)導(dǎo)致合同標(biāo)的不能轉(zhuǎn)移的情況下才能解除合同，因此等于直接否定了買受人通過欺詐撤銷合同的可能。換言之，《民法典》第597條的規(guī)定認(rèn)為即使出賣人未告知買受人其無(wú)權(quán)處分的事實(shí)，買受人也不能因此直接主張存在欺詐從而撤銷合同，而是僅在出賣人無(wú)法交付標(biāo)的物時(shí)才能解除合同。因此只要符合善意取得的構(gòu)成要件，買受人就能夠取得標(biāo)的物所有權(quán)，而不會(huì)因合同效力受到影響。撤銷意思表示的本身是保護(hù)意思表示的形成、表示自由，而解除合同則是合同不能實(shí)現(xiàn)，目的落空時(shí)終結(jié)雙方合同義務(wù)的手段，兩者具有不同內(nèi)涵。在無(wú)權(quán)處分行為不構(gòu)成民法意義的欺詐，要認(rèn)定其構(gòu)成刑法上的詐騙需要特別謹(jǐn)慎，應(yīng)當(dāng)限于行為人自始就沒有履行合同的主觀意愿的場(chǎng)合，否則在刑事司法實(shí)踐中就可能導(dǎo)致《刑法》常常被當(dāng)作“在先的管理法”。②參見劉艷紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021年第2期。

第二，合同效力評(píng)價(jià)基準(zhǔn)不是個(gè)人利益。周光權(quán)教授指出：“要遵循法秩序的統(tǒng)一性，就要防止將前置法上不具有違法性的行為，在刑法上認(rèn)定為犯罪?！^對(duì)不能偏離的原則是：在民商法上合法的行為，不可能成為刑法上的犯罪?！雹僦芄鈾?quán)：《“刑民交叉”案件的判斷邏輯》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第3期。然而合同有效代表的是民法對(duì)于行為人行為性質(zhì)的一種較低要求，只要不違背公序良俗、強(qiáng)制性法規(guī)等就認(rèn)可其效力，使當(dāng)事人追求的效果能夠通過法律實(shí)現(xiàn)。認(rèn)定合同效力時(shí)關(guān)心的是社會(huì)利益，超越了當(dāng)事人雙方的利益進(jìn)行判斷，而《刑法》中針對(duì)公民財(cái)產(chǎn)權(quán)的犯罪目的是保護(hù)公民個(gè)人財(cái)產(chǎn)，并非考慮社會(huì)公共利益。因而合同效力的認(rèn)定與刑事的違法性認(rèn)定并不相同。

第三，合同有效不代表沒有財(cái)產(chǎn)損失。有些時(shí)候認(rèn)定合同有效恰恰因?yàn)楹贤杏幸环皆馐艿搅藫p害需要救濟(jì)，比如承認(rèn)無(wú)權(quán)處分不影響合同效力本身就是為了保護(hù)善意的交易相對(duì)方，因?yàn)樵诤贤ЯΥǖ那闆r下一旦合同生效的條件不能實(shí)現(xiàn)。合同將歸于無(wú)效，而合同無(wú)效時(shí)買受人只能主張締約過失責(zé)任而不能主張違約責(zé)任。②參見韓世遠(yuǎn)：《合同法總論》，法律出版社2018年版，第742頁(yè)。因此即使認(rèn)定合同有效，仍舊可能存在民法上具有違法性的行為。如果認(rèn)為存在有效的請(qǐng)求權(quán)就能夠否定詐騙罪的成立，那無(wú)異于否定所有詐騙罪的成立，因?yàn)榧词购贤蚱墼p而可撤銷，但在未被撤銷之前依舊有效，受欺詐方仍舊存在相應(yīng)的請(qǐng)求權(quán)。

2.善意取得否定無(wú)權(quán)處分行為的刑事違法性

財(cái)產(chǎn)犯罪的核心在于財(cái)產(chǎn)遭受損失，刑法的從屬性體現(xiàn)在財(cái)產(chǎn)關(guān)系的認(rèn)定，僅從合同效力出發(fā)難以闡明民事違法性，事實(shí)上無(wú)論合同有效、無(wú)效、效力待定都不是固定的違法類型，應(yīng)將目光轉(zhuǎn)向具體的法律規(guī)范處理效果，其核心是物權(quán)變動(dòng)?！睹穹ǖ洹返?97條解決了無(wú)權(quán)處分合同的效力問題，但物權(quán)的歸屬還需要結(jié)合《民法典》善意取得制度進(jìn)行認(rèn)定?！睹穹ǖ洹返?11條規(guī)定：“無(wú)處分權(quán)人將不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人的，所有權(quán)人有權(quán)追回；除法律另有規(guī)定外，符合下列情形的，受讓人取得該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)：（一）受讓人受讓該不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)時(shí)是善意；（二）以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；（三）轉(zhuǎn)讓的不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀囊呀?jīng)登記，不需要登記的已經(jīng)交付給受讓人。受讓人依據(jù)前款規(guī)定取得不動(dòng)產(chǎn)或者動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)的，原所有權(quán)人有權(quán)向無(wú)權(quán)處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償。當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照適用前兩款規(guī)定。”理論中存在否定盜贓物善意取得的觀點(diǎn)，有必要予以澄清。

第一，《民法典》實(shí)質(zhì)上否定了盜贓物不能善意取得的觀點(diǎn)。《民法典》制定過程中，在眾多條文的設(shè)計(jì)、修改上參考了許多國(guó)家和地區(qū)的民法典，然而《民法典》第312條與我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”第949條、《日本民法典》第193條相比卻存在十分重大的區(qū)別。以我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”為例，第949條第1款規(guī)定：“占有物如系盜贓、遺失物或其他非基于原占有人之意思而喪失其占有者，原占有人自喪失占有之時(shí)起2年以內(nèi)，得向善意受讓之現(xiàn)占有人請(qǐng)求回復(fù)其物。”《民法典》立法過程中，還有專家建議稿明確提出排除占有脫離物的善意取得，①參見梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由》（物權(quán)編），法律出版社2013年版，第255頁(yè)。沒有理由認(rèn)為立法者會(huì)忽略我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的明文列舉。據(jù)此不能認(rèn)為第312條規(guī)定可類推適用于非基于權(quán)利人的意思而喪失占有的物的其他情形，而是只能承認(rèn)立法者是有意使盜贓物也適用善意取得。

第二，刑事司法解釋采納肯定論?！叭绻E物雖然尚在但已被毀壞，或者不能排除第三方屬于善意取得的，宜判決責(zé)令退賠?！雹邳S應(yīng)生：《〈最高人民法院關(guān)于適用《刑法》第六十四條有關(guān)問題的批復(fù)〉的解讀》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第28期?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條第2款規(guī)定：“第三人善意取得涉案財(cái)物的，執(zhí)行程序中不予追繳。作為原所有人的被害人對(duì)該涉案財(cái)物主張權(quán)利的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其通過訴訟程序處理?！庇纱丝梢娫趫?zhí)行程序中第三人善意取得涉案財(cái)物的，根據(jù)司法解釋根本不會(huì)被追繳，不承認(rèn)盜贓物善意取得已經(jīng)不現(xiàn)實(shí)。

第三，否定論等于否定善意取得制度。民法理論中所舉善意取得的例子基本都涉及盜贓物，③參見崔建遠(yuǎn)：《無(wú)權(quán)處分再辯》，載《中外法學(xué)》2020年第4期。如偽造文件將他人購(gòu)買的不動(dòng)產(chǎn)登記在自己名下出賣、將遺忘在自己居所內(nèi)的電腦出賣給他人、不動(dòng)產(chǎn)登記名義人將不動(dòng)產(chǎn)出賣給第三人等等，無(wú)處分權(quán)人都已經(jīng)成立相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，如果排除盜贓物的善意取得，則《民法典》第311條基本失去了適用空間。只要明知自己沒有處分權(quán)而為處分行為，絕大多數(shù)已經(jīng)涉嫌犯罪行為，如此排除盜贓物的善意取得，只有處分人不知自己無(wú)處分權(quán)而為處分行為時(shí)才成立買受人善意取得。無(wú)權(quán)處分本身就包含了任何情形下的無(wú)權(quán)處分，不能以未明確規(guī)定是否以合法占有為基礎(chǔ)而否定盜贓物的善意取得。進(jìn)行限制解釋應(yīng)當(dāng)進(jìn)行說理，而不是要求《民法典》進(jìn)行無(wú)意義的規(guī)定。其實(shí)，盜竊、詐騙他人財(cái)物，只要財(cái)物不是現(xiàn)金，就必然存在處分贓物的情形，實(shí)踐中的高案發(fā)量就是明證。④參見熊丙萬(wàn)、周院生：《論贓物善意取得制度的實(shí)踐需求與具體建構(gòu)——以追贓實(shí)踐面臨的困惑為視角》，載《人大法律評(píng)論》2009年第1輯。文中指出2006年重慶某縣公安局破獲的財(cái)產(chǎn)侵占型犯罪案件中，大約有四分之一的案件已由善意第三人通過市場(chǎng)價(jià)格購(gòu)買了贓物。拒不承認(rèn)盜贓物的善意取得更多來(lái)源于學(xué)者內(nèi)心的道德前見，認(rèn)為被害人沒有過失卻承擔(dān)了財(cái)產(chǎn)損失。這些觀點(diǎn)僅僅看到了對(duì)原所有權(quán)人的保障，卻忽視了對(duì)于善意買受人和交易安全的保護(hù)，也無(wú)視所謂“一追到底”實(shí)際上帶來(lái)的巨大司法資源投入。⑤1992年8月26日最高人民法院研究室《關(guān)于對(duì)詐騙后抵債的贓款能否判決追繳問題的電話答復(fù)》載明：“贓款贓物的追繳并不限于犯罪分子本人，對(duì)犯罪分子轉(zhuǎn)移、隱匿、抵債的，均應(yīng)順著贓款贓物的流向，一追到底，即使是享有債權(quán)的人善意取得的贓款，也應(yīng)追繳?！钡摯饛?fù)并不具有指導(dǎo)意義，一是該案比較特殊，針對(duì)的是犯罪分子騙取現(xiàn)金后用現(xiàn)金清償債務(wù)的行為，可以認(rèn)為債權(quán)人沒有“支付合理對(duì)價(jià)”，因而本身不符合善意取得的規(guī)定，因此不適用。但《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第10條、《最高人民法院關(guān)于刑事裁判涉財(cái)產(chǎn)部分執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條中都已經(jīng)明確肯定了詐騙所得用于償還債務(wù)時(shí)債權(quán)人的善意取得，使其思路被明確否定。二是該答復(fù)并未以最高人民法院的名義作出，僅以研究室名義回復(fù)，效力較低。三是該答復(fù)已經(jīng)失效，因此事實(shí)上并不存在否定盜贓物善意取得的司法解釋?！柏瀼貜氐椎囊蛔返降自瓌t，顯然也與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的部分規(guī)律相違，既不可能實(shí)現(xiàn)，也可能對(duì)交易秩序造成危害?！泵废挠ⅲ骸睹穹ǖ渚幾胫兴袡?quán)規(guī)則的立法發(fā)展與完善》，載《清華法學(xué)》2018年第2期。

第四，否定論還將增加買受人的刑事風(fēng)險(xiǎn)。在“鄭長(zhǎng)青案”中，郭軼將騙取的申某人民幣400萬(wàn)元中的250萬(wàn)元轉(zhuǎn)入上訴人鄭長(zhǎng)青個(gè)人賬戶用于償還債務(wù)。鄭長(zhǎng)青又將181萬(wàn)余元轉(zhuǎn)入于曉的中國(guó)銀行個(gè)人賬戶用于還款。當(dāng)月16日公安機(jī)關(guān)將鄭長(zhǎng)青、于曉賬戶凍結(jié)，期限為6個(gè)月。2015年9月24日，鄭長(zhǎng)青以賬戶資金系與郭軼正常借款為由申請(qǐng)解凍。公安機(jī)關(guān)告知該款系郭軼詐騙所得款項(xiàng)，屬于涉案贓款不予解凍。當(dāng)鄭長(zhǎng)青得知解凍時(shí)間后，提前預(yù)約銀行提現(xiàn)。2016年3月16日鄭長(zhǎng)青將自己及于曉賬戶轉(zhuǎn)入的180萬(wàn)元中的223萬(wàn)元提現(xiàn)，通過ATM機(jī)取款4000元。本案中原審法院認(rèn)為鄭長(zhǎng)青明知是犯罪所得而予以轉(zhuǎn)移，且拒不退還，其行為構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判處被告人鄭長(zhǎng)青有期徒刑四年，并處罰金人民幣20萬(wàn)元。①參見郭軼、謝穎霞等合同詐騙罪案，青海省高級(jí)人民法院（2016）青刑終70號(hào)刑事判決書。類似案件參見石某4掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，遼寧省朝陽(yáng)市中級(jí)人民法院（2019）遼13刑終320號(hào)刑事判決書。（引者注：判決書中被告人為石某3，裁判文書名稱中為石某4，應(yīng)為編輯錯(cuò)誤）這直接給債權(quán)人負(fù)擔(dān)了審查債務(wù)人清償財(cái)產(chǎn)來(lái)源的責(zé)任，很難想象債權(quán)人接收債務(wù)人履行債務(wù)還需查明該款項(xiàng)來(lái)源，既增加交易成本，也不可能實(shí)現(xiàn)。如果承認(rèn)盜贓物的善意取得，本案中即使不適用金錢占有即所有的規(guī)則，也能使鄭長(zhǎng)青實(shí)際取得該款項(xiàng)所有權(quán)。之后其知曉債務(wù)人所還欠款時(shí)犯罪所得并不影響其已經(jīng)取得所有權(quán)的事實(shí)，更不可能將解凍之后的取款行為評(píng)價(jià)為掩飾、隱瞞犯罪所得。②《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第236條規(guī)定，逾期不辦理繼續(xù)凍結(jié)手續(xù)的，視為自動(dòng)解除凍結(jié)。本案中公安機(jī)關(guān)在凍結(jié)期限屆滿后未辦理繼續(xù)凍結(jié)手續(xù)的，存款已經(jīng)自動(dòng)解凍，存款人當(dāng)然可以自由處分。

無(wú)獨(dú)有偶，在“張興泉掩飾、隱瞞犯罪所得案”中，甲將盜竊所得的一輛帕薩特轎車賣給乙，乙將其開到河南以5萬(wàn)元的價(jià)格出賣給張興泉。在2008年6月購(gòu)買涉案車輛之前，張興泉明知該車系套牌車，但通過其在公安局工作的胞姐張某某在公安部門管理網(wǎng)絡(luò)上查詢車輛的相關(guān)信息，得知其車輛非盜搶車輛后才予以購(gòu)買。2009年4月22日，張興泉被公安機(jī)關(guān)網(wǎng)上通緝，才得知其購(gòu)買車輛系盜搶車輛，即從外地返家，于2009年7月1日開著贓車到公安機(jī)關(guān)投案。③參見張興泉掩飾、隱瞞犯罪所得罪案，河南省南陽(yáng)市宛城區(qū)人民法院（2010）南宛刑初字第368號(hào)刑事判決書。本案中對(duì)買受人的注意義務(wù)苛求十分嚴(yán)苛，甚至以“未在國(guó)家指定的車輛交易場(chǎng)所交易”認(rèn)定張興泉具有掩飾、隱瞞犯罪所得的主觀認(rèn)識(shí)。④盡管《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家工商行政管理局關(guān)于依法查處盜竊、搶劫機(jī)動(dòng)車案件的規(guī)定》第17條規(guī)定，在非法的機(jī)動(dòng)車交易場(chǎng)所和銷售單位購(gòu)買的可視為應(yīng)當(dāng)知道是贓車。但該司法解釋將明知解釋為知道或者應(yīng)當(dāng)知道，將沒有認(rèn)識(shí)的過失評(píng)價(jià)為故意，違背責(zé)任原理。同時(shí)雖然其使用了“視為”，但該“視為”僅僅是一種可以被反證的推定，同條第1款規(guī)定“但有證據(jù)證明屬被蒙騙的除外”，本案明顯符合但書的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)否認(rèn)行為人的故意。本案中即使以張興泉的購(gòu)買價(jià)格低于合理價(jià)格，無(wú)法通過善意取得制度獲得車輛所有權(quán)，但只要承認(rèn)盜贓物的善意取得就能減輕買受人的注意義務(wù)。何況張興泉已盡力查詢車輛信息，在得知不屬于盜贓物的情況下才予以購(gòu)買，根本不存在掩飾、隱瞞犯罪所得罪的故意。

綜上所述，不承認(rèn)盜贓物的善意取得與民法規(guī)范、司法解釋都存在背離?？此茖⒊鲑u行為（對(duì)買受人而言）解釋為成立詐騙罪保護(hù)了買受人，但是一來(lái)使買受人無(wú)法取得所有權(quán)而不能實(shí)現(xiàn)交易目的；二來(lái)在商品流動(dòng)迅速的當(dāng)下使交易安全始終得不到保障；三來(lái)更增加買受人的注意義務(wù)和刑事風(fēng)險(xiǎn)。

四、無(wú)罪說的貫徹——否定構(gòu)成要件符合性

以詐騙罪為例，否定無(wú)權(quán)處分行為的刑事違法性需要證明以下內(nèi)容：第一，第三人不存在財(cái)產(chǎn)損失，也沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，不能成立詐騙罪既遂；第二，第三人沒有財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)，不能成立詐騙罪未遂；第三，行為人沒有非法占有目的，且實(shí)施的不屬于詐騙行為。實(shí)際三個(gè)問題都以財(cái)產(chǎn)損失為核心，沒有財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)的行為本身就不屬于詐騙行為，沒有財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)的行為即使發(fā)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也不屬于詐騙罪中的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，實(shí)施沒有財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)行為的行為人也沒有非法占有目的。

（一）第三人沒有財(cái)產(chǎn)損失

在第三人已經(jīng)善意取得物權(quán)的情形，是否還能認(rèn)定第三人存在財(cái)產(chǎn)損失？主張實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說的學(xué)者常用“存在處分行為之后用若知道真相就不會(huì)處分財(cái)物”的公式來(lái)判斷處分人是否存在被騙，而一旦得出否定結(jié)果就認(rèn)為處分人的交易目的、社會(huì)目的、主觀價(jià)值不能實(shí)現(xiàn)，因而存在財(cái)產(chǎn)損失。但是這樣的判斷公式根本不能限制詐騙犯罪的成立，不如說只要存在處分就有損失，實(shí)質(zhì)的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說與形式的個(gè)別財(cái)產(chǎn)說就不存在區(qū)別，甚至財(cái)產(chǎn)損失概念都成了空殼。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)只要能夠獲得標(biāo)的物，第三人就不存在財(cái)產(chǎn)損失。

認(rèn)定財(cái)產(chǎn)損失時(shí)不能僅僅考察行為人的主觀想法，換言之財(cái)產(chǎn)損失需要客觀判斷，而不是純粹的主觀判斷。在“購(gòu)買電視案”中，行為人想要購(gòu)買2臺(tái)電視機(jī)，每臺(tái)價(jià)格150美元，作為擔(dān)保，他用自己價(jià)值3000美元的汽車作為動(dòng)產(chǎn)抵押并向批發(fā)商保證自己對(duì)該車的所有權(quán)沒有瑕疵。在被告人取得電視機(jī)后，批發(fā)商才得知該車被有關(guān)債權(quán)人行使了2000美元的留置權(quán)。批發(fā)商堅(jiān)持認(rèn)為，即使2臺(tái)電視機(jī)300美元的售價(jià)有該車1000美元的剩余價(jià)值作為擔(dān)保，他還是被騙了2臺(tái)電視機(jī)的資產(chǎn)。美國(guó)哥倫比亞特區(qū)上訴法院支持以詐騙罪定罪。①參見［美］弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第37-38頁(yè)。但是這導(dǎo)致詐騙罪成為保護(hù)權(quán)利人以自認(rèn)為適當(dāng)?shù)姆绞教幹米约贺?cái)產(chǎn)的自由的犯罪，在我國(guó)當(dāng)下很難有人支持。是否存在財(cái)產(chǎn)損失需要衡量當(dāng)事人能夠獲得的利益和實(shí)際支出的費(fèi)用，存在對(duì)待給付的案件中，只要獲得的給付不是完全違背交易目的，就應(yīng)當(dāng)否定財(cái)產(chǎn)損失的存在。無(wú)權(quán)處分案件中，一旦肯定第三人的善意取得，第三人的交易目的就得以實(shí)現(xiàn)，并且支出和收益經(jīng)過其自由選擇，不存在財(cái)產(chǎn)損失。

（二）第三人沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

第三人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)決定了行為有無(wú)財(cái)產(chǎn)損失的危險(xiǎn)，而無(wú)權(quán)處分行為中第三人并沒有認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，其承諾是有效的。對(duì)承諾效力的判斷等同于當(dāng)事人是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的判斷，但是，“如果僅僅因?yàn)椤勒嫦嗑筒粫?huì)交易’而成立詐騙罪，那么詐騙罪的法益無(wú)疑就是保護(hù)被騙人的交易的誠(chéng)信意思，或者是社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序了”①任永前：《論詐騙罪中的財(cái)產(chǎn)損失》，載《法學(xué)雜志》2015年第5期。。

1.承諾有效與否不能過度考慮社會(huì)相當(dāng)性，以免詐騙罪成為保護(hù)誠(chéng)實(shí)信用、善良風(fēng)俗的犯罪。在“騙保案”中，行為人相約騙保，因而同意對(duì)方對(duì)自己進(jìn)行傷害。日本最高裁判所認(rèn)為：“行為人出于制造過失的汽車事故、騙取保險(xiǎn)金的目的，在得到被害人的承諾后，讓其故意和自己駕駛的汽車相撞而受傷，該承諾是為了實(shí)現(xiàn)騙取保險(xiǎn)金這一違法目的而實(shí)施的違法行為，因此不能成為排除該傷害行為的違法性的事由。”②［日］《最高法院刑事判例集》第34卷第6號(hào)，第396頁(yè)。轉(zhuǎn)引自黎宏：《被害人承諾問題研究》，載《法學(xué)論壇》2003年第5期。實(shí)際上是認(rèn)為被害人承諾對(duì)于違法阻卻的判斷僅僅具有參考作用，還需要進(jìn)行社會(huì)相當(dāng)性的判斷，因而該違背社會(huì)相當(dāng)性的承諾無(wú)效。但是日本學(xué)者認(rèn)為“既然傷害罪是以個(gè)人的身體機(jī)能作為保護(hù)法益，卻根據(jù)傷害罪的規(guī)定，來(lái)保護(hù)與被害人的身體毫無(wú)關(guān)系的保險(xiǎn)公司的財(cái)產(chǎn)……這就等同于處罰本不具有可罰性的詐騙預(yù)備……存在雙重處罰之嫌?！雹郏廴眨菟稍疾骸缎谭傉撝匾獑栴}》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第100頁(yè)。對(duì)于第三人能夠善意取得標(biāo)的物的無(wú)權(quán)處分行為而言，不能以“購(gòu)買的是贓物”“對(duì)方無(wú)權(quán)處分”等否定第三人的承諾效力，不能將以保護(hù)個(gè)人財(cái)產(chǎn)為目的的財(cái)產(chǎn)犯罪改造為保護(hù)誠(chéng)實(shí)信用的道德犯罪。

2.不能簡(jiǎn)單以“如果……就不會(huì)……”公式判斷承諾效力。在“欺騙發(fā)生性關(guān)系案”中，行為人假裝自己的職業(yè)與收入，取得某女性的信任而與之交往，并在該女家中與之發(fā)生了性關(guān)系。④參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2014年版，第106頁(yè)。不能說如果該女知道行為人的職業(yè)與收入就不會(huì)與之發(fā)生性關(guān)系、就不會(huì)允許其進(jìn)入其住宅，而肯定行為人的行為成立強(qiáng)奸罪和非法侵入住宅罪。因?yàn)樾袨槿说穆殬I(yè)、收入與被害人的性自由之間沒有關(guān)系，被害人對(duì)于行為的后果具有清楚認(rèn)識(shí)。在“雜志案”中，未成年人假裝成年人向書店老板購(gòu)買成人雜志，盡管如果書店老板明知對(duì)方是未成年人就不會(huì)向其出售成人書籍，因而可以認(rèn)為其處分行為基于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。但是這樣的錯(cuò)誤并不是財(cái)產(chǎn)犯罪中應(yīng)該考慮的，不向未成年人出售成人雜志僅僅是考慮對(duì)未成年人進(jìn)行特殊保護(hù)這樣的公法上的利益，因而與財(cái)產(chǎn)犯罪無(wú)關(guān)?！皢渭冞`反未成年人保護(hù)政策，與商品的經(jīng)濟(jì)分配無(wú)關(guān)，不屬于經(jīng)濟(jì)方面的財(cái)產(chǎn)損失。”⑤陳少青：《刑民界分視野下詐騙罪成立范圍的實(shí)質(zhì)認(rèn)定》，載《中國(guó)法學(xué)》2021年第1期。以上都說明在判斷被害人是否存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的時(shí)候有必要限制判斷的事實(shí)，不能漫無(wú)邊際，導(dǎo)致偏離財(cái)產(chǎn)法益。

3.財(cái)產(chǎn)交易中承諾效力的判斷應(yīng)限于直接的交易目的。在“假冒醫(yī)生銷售藥品案”中，行為人沒有行醫(yī)資格，但仍舊向病人出售藥品。此時(shí)對(duì)于購(gòu)買藥品來(lái)說最重要的是購(gòu)買的藥品是不是自己所需要的，而不是銷售者是不是是醫(yī)生，因此日本法院認(rèn)定行為人不構(gòu)成詐騙，病人沒有財(cái)產(chǎn)損失。①參見［日］橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期。同樣，在“義診詐騙案”中，幾家醫(yī)院的8名醫(yī)生，打著“肝病專家免費(fèi)義診”的旗號(hào)到某鄉(xiāng)為肝病患者“義診”。在不到兩天的時(shí)間里，該鄉(xiāng)先后有200多名群眾接受了“義診”。結(jié)果，有138人被查出患有乙肝。其中，絕大部分人根據(jù)專家的意見購(gòu)買了他們帶來(lái)的200多元一盒的“肝得治”。如此高比例的乙肝患者引起了當(dāng)?shù)卣闹匾?，?jīng)縣醫(yī)院派員檢查，138人中，只有29人患有甲肝或乙肝，其余109人均為健康。②參見張桂輝：《醫(yī)生走穴，罪過罪過》，載《法制日?qǐng)?bào)》2001年5月28日，第5版。在本案中，對(duì)于沒有患肝病的109名患者而言，雖然其支出和收益基本相同，但是違背了最基本的交易目的——通過購(gòu)買藥物治療疾病，因此存在財(cái)產(chǎn)損失。對(duì)于健康的109人而言，判斷是否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是購(gòu)買藥品能否真實(shí)治療自己的疾病，顯然能得出否定結(jié)論，其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而對(duì)真實(shí)患有肝病的29人而言，交易目的得以實(shí)現(xiàn)，假想的判斷事實(shí)是購(gòu)買后對(duì)自己的健康確實(shí)有益，能夠治療自己的病痛，因此不存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。

總之，在無(wú)權(quán)處分的案件中，買受人是否存在錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的判斷標(biāo)準(zhǔn)僅限于能否獲得所有權(quán)，而無(wú)須考慮出賣人是否享有所有權(quán)。《民法典》的制度安排使得在買受人善意時(shí)，出賣人是否享有處分權(quán)對(duì)交易而言已經(jīng)不是重要事項(xiàng)。其中重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)需要造成重大損失才能認(rèn)定成立重大誤解，在意思表示錯(cuò)誤的情形中不能僅因?yàn)榇嬖凇板e(cuò)誤”而成立重大誤解。因此在財(cái)產(chǎn)損失判斷過程中，更應(yīng)當(dāng)排除非物質(zhì)性主觀價(jià)值，③參見陳毅堅(jiān)：《詐騙罪中財(cái)產(chǎn)損失的概念與認(rèn)定——以混合型交易為中心》，載《政法論壇》2019年第1期。貫徹保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益的思想。并且《民法典總則解釋》第19條規(guī)定：“行為人對(duì)行為的性質(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人或者標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格、價(jià)格、數(shù)量等產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，按照通常理解如果不發(fā)生該錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)行為人就不會(huì)作出相應(yīng)意思表示的，人民法院可以認(rèn)定為民法典第一百四十七條規(guī)定的重大誤解?！彼痉ń忉寣?duì)誤解的內(nèi)容做出了限定，就算是屬于保護(hù)意思自治而不是保護(hù)財(cái)產(chǎn)的重大誤解制度，也要求針對(duì)交易中的重大內(nèi)容。④《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)民法通則〉若干問題的意見（試行）》第71條規(guī)定：“行為人因?qū)π袨榈男再|(zhì)、對(duì)方當(dāng)事人、標(biāo)的物的品種、質(zhì)量、規(guī)格和數(shù)量等的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，使行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的，可以認(rèn)定為重大誤解?！毕啾痊F(xiàn)行司法解釋，原司法解釋要求造成較大損失的才屬于重大誤解，將是否存在意思表示錯(cuò)誤和是否存在重大損失之間進(jìn)行綁定?，F(xiàn)行司法解釋中雖然刪除了造成重大損失的條件，但是仍舊要求誤解的內(nèi)容是與交易直接關(guān)聯(lián)的、最重要的內(nèi)容。刪除損失要件并不表明損失不重要，只是回歸意思表示錯(cuò)誤屬于對(duì)行為人意思的判斷，不是對(duì)結(jié)果的判斷，更好契合民法維護(hù)意思自治的理念。和刑法中要求造成損失并不沖突，正體現(xiàn)人性民法和物性刑法的融合。細(xì)枝末節(jié)的“認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤”并不屬于民法重大誤解制度的規(guī)制范圍，更不應(yīng)該由刑法進(jìn)行規(guī)制?！叭绻噲D通過刑法的積極介入倒逼誠(chéng)信體系的建立，有強(qiáng)行以刑法推行道德之嫌。”①付立慶：《財(cái)產(chǎn)損失要件在詐騙認(rèn)定中的功能及其判斷》，載《中國(guó)法學(xué)》2019年第4期。在第三人獲得所有權(quán)的情形中，不存在認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也沒有被騙，因而出賣行為不成立詐騙。換言之即使實(shí)施“欺騙行為”，但只要結(jié)果沒有被實(shí)質(zhì)的改變，就應(yīng)當(dāng)否定詐騙罪的成立。②參見［日］橋爪?。骸墩撛p騙罪的實(shí)質(zhì)性界限》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第2期。

（三）第三人沒有財(cái)產(chǎn)損失危險(xiǎn)

在出賣人沒有交付時(shí)就案發(fā)，買受人不能獲得標(biāo)的物所有權(quán)的案例中，也不能以“財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)”③“財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)”是指某些情況下高度的風(fēng)險(xiǎn)與實(shí)害結(jié)果在法律上的評(píng)價(jià)是一樣的。關(guān)于“財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)”的具體論述，參見惲純良：《詐欺罪中財(cái)產(chǎn)損害之判斷——“財(cái)產(chǎn)危險(xiǎn)”概念的回顧與展望》，載《臺(tái)北大學(xué)法學(xué)論叢》2017年第9期?？隙ㄔp騙罪的成立。在未交付的情形下，出賣人原本有交付意圖，但未來(lái)得及交付，此時(shí)原所有權(quán)人取回了標(biāo)的物，僅承擔(dān)違約責(zé)任。理由在于，在無(wú)權(quán)處分中，買受人按照正常情況能夠獲得所有權(quán)，因此否定了買受人有財(cái)產(chǎn)損失，進(jìn)一步佐證出賣人沒有非法占有的目的，其行為也就不構(gòu)成詐騙。一個(gè)在民法上尚且不能認(rèn)定成立詐騙的行為，怎么能在刑法上成立詐騙？否則就出現(xiàn)刑法學(xué)者所指出的不正常的現(xiàn)象——刑法學(xué)者比民法學(xué)者更加看重合同的目的。④參見［日］佐伯仁志、道恒內(nèi)弘人：《刑法與民法的對(duì)話》，于改之、張小寧譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第9頁(yè)。

1.合同風(fēng)險(xiǎn)不等同于財(cái)產(chǎn)損失。即使存在合同目的不能實(shí)現(xiàn)這樣的風(fēng)險(xiǎn)，但這是所有合同中都存在的一般風(fēng)險(xiǎn)，不能因?yàn)榇嬖诤贤康牟荒軐?shí)現(xiàn)的可能就認(rèn)為存在財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)從而認(rèn)定存在財(cái)產(chǎn)損失，否則就有將財(cái)產(chǎn)犯罪從實(shí)害犯推向危險(xiǎn)犯的可能。在“高爾夫球場(chǎng)案”中，該高爾夫球場(chǎng)在入會(huì)之際就寫有不讓暴力團(tuán)相關(guān)人員使用設(shè)施的要求，并讓會(huì)員在承諾書中簽名蓋章。只有在入會(huì)時(shí)保證會(huì)員簽署上述內(nèi)容，保證不帶暴力團(tuán)相關(guān)人員使用球場(chǎng)才同意讓會(huì)員及同伴使用設(shè)施。日本法院認(rèn)為如果球場(chǎng)允許暴力團(tuán)相關(guān)人員使用設(shè)施，會(huì)使得其他來(lái)賓因暴力團(tuán)成員在此打球而感到恐懼，因而導(dǎo)致球場(chǎng)流量減少以及損害球場(chǎng)的信譽(yù)或者等級(jí)，因而得出來(lái)客是否是暴力團(tuán)相關(guān)成員屬于交易中的重大事項(xiàng)，肯定球場(chǎng)存在間接損失，行為人成立詐騙罪。⑤參見［日］橋爪?。骸墩撛p騙罪的欺騙行為》，王昭武譯，載《法治現(xiàn)代化研究》2020年第1期。但這樣的觀點(diǎn)導(dǎo)致尚未存在任何財(cái)產(chǎn)損失就認(rèn)定行為人成立詐騙既遂，將行為可能具有的風(fēng)險(xiǎn)作為財(cái)產(chǎn)罪的法益，處罰過早。再如，雙十一活動(dòng)中，商家明知庫(kù)存不足，但未告知消費(fèi)者，在預(yù)定發(fā)貨期到來(lái)后仍舊沒有取得足夠貨源從而不能交付。這樣的情形在生活中比比皆是，不可能因?yàn)樯碳颐髦约寒?dāng)時(shí)沒有處分權(quán)，未告知買受人，并且事后不能正常交貨而認(rèn)定商家成立詐騙罪。

2.事后行為不屬于行為人控制范圍。即使標(biāo)的物已經(jīng)交付，買受人已經(jīng)取得所有權(quán)，但是其他相關(guān)方錯(cuò)誤介入使買受人沒有獲得所有權(quán)時(shí)，也不能影響行為的定性。在“潘某盜賣游戲裝備案”中，潘某使用他人的“夢(mèng)幻西游”網(wǎng)絡(luò)游戲賬號(hào)謊稱自己是賬號(hào)主人，在游戲賬號(hào)主人不知情的情況下，以13500元的價(jià)格將他人游戲賬號(hào)中的2只游戲?qū)櫸?，出售給被害人金某。次日，被害人金某再次向被告人潘正平購(gòu)買“夢(mèng)幻西游”網(wǎng)絡(luò)游某的寵物，被告人潘正平將2只游戲?qū)櫸锎虬鼉r(jià)格19500元賣給被害人金某，之后失去聯(lián)系。游戲賬號(hào)原主人事后得知自己的游戲賬號(hào)中的寵物被出售，通過游戲申訴將被告人潘正平第一次出售的2只游戲?qū)櫸锸栈?。①參見潘正平詐騙罪案，吉林省延吉市人民法院（2020）吉2401刑初640號(hào)刑事判決書。本案中即使游戲公司將游戲?qū)櫸锸栈?，也并不影響潘某的行為定性，恰恰是游戲公司的行為屬于無(wú)權(quán)處分買受人金某的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)成立侵權(quán)行為。法院認(rèn)為，游戲?qū)櫸锏恼嬲腥艘蛏暝V取回2只游戲?qū)櫸?，屬事后行為，不能成為判斷?gòu)成犯罪的依據(jù)。行為人不能控制的行為不應(yīng)由其承擔(dān)責(zé)任，如在特定少數(shù)人之間對(duì)他人實(shí)施侮辱行為的，本身就不是侮辱罪中的侮辱行為，即使相對(duì)人有意將信息傳播給不特定人也不能以此認(rèn)定行為人的侮辱行為具有公然性。②參見周光權(quán)：《刑法各論》（第四版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2021年版，第70、71頁(yè)。

3.第三人能獲得抗辯權(quán)?！睹穹ǖ洹返?12條規(guī)定，所有權(quán)人或者其他權(quán)利人有權(quán)追回遺失物。該遺失物通過轉(zhuǎn)讓被他人占有的，權(quán)利人有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人請(qǐng)求損害賠償，或者自知道或者應(yīng)當(dāng)知道受讓人之日起二年內(nèi)向受讓人請(qǐng)求返還原物，但是，受讓人通過拍賣或者向具有經(jīng)營(yíng)資格的經(jīng)營(yíng)者購(gòu)得該遺失物的，權(quán)利人請(qǐng)求返還原物時(shí)應(yīng)當(dāng)支付受讓人所付的費(fèi)用。權(quán)利人向受讓人支付所付費(fèi)用后，有權(quán)向無(wú)處分權(quán)人追償。對(duì)于善意的受讓人而言，一種可能是通過善意取得獲得所有權(quán)，一種可能是不滿足善意取得的條件，此時(shí)也能夠在所有權(quán)人支付受讓時(shí)所付的費(fèi)用前拒絕交付標(biāo)的物。換言之，對(duì)于善意受讓人而言，最差的結(jié)果是不能實(shí)現(xiàn)合同目的，無(wú)法獲得標(biāo)的物，但是不會(huì)存在財(cái)產(chǎn)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

（四）行為人沒有非法占有目的

“對(duì)于刑民責(zé)任界分，主觀要件往往起著非常重要的作用。”③劉艷紅：《法秩序統(tǒng)一原理下未成年人保護(hù)制度的刑民銜接適用》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2021年第4期。認(rèn)定無(wú)權(quán)處分行為違法性離不開行為人的主觀判斷，對(duì)于行為人具有交付標(biāo)的物目的的情形，應(yīng)當(dāng)否定其具有非法占有目的。2001年《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)議紀(jì)要》對(duì)非法占有目的的推定進(jìn)行了總結(jié)：對(duì)于行為人通過詐騙的方法非法獲取資金，造成數(shù)額較大資金不能歸還，并具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為具有非法占有的目的：（1）明知沒有歸還能力而大量騙取資金的；（2）非法獲取資金后逃跑的；（3）肆意揮霍騙取資金的；（4）使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的；（5）抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的；（6）隱匿、銷毀賬目，或者搞假破產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的；（7）其他非法占有資金、拒不返還的行為。但是，在處理具體案件的時(shí)候，對(duì)于有證據(jù)證明行為人不具有非法占有目的的，不能單純以財(cái)產(chǎn)不能歸還就按金融詐騙罪處罰。并規(guī)定“對(duì)于確有證據(jù)證明行為人不具有非法占有的目的，因不具備貸款的條件而采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)時(shí)有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時(shí)不能歸還貸款是因?yàn)橐庵疽酝獾脑?，如因?jīng)營(yíng)不善、被騙、市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等，不應(yīng)以貸款詐騙罪定罪處罰?！睋Q言之，司法解釋認(rèn)為騙取貸款不等于有非法占有目的，如果有還款意愿就能否定非法占有目的，因此在無(wú)權(quán)處分中行為人有履行意愿的就應(yīng)當(dāng)否定非法占有目的。無(wú)論第三人是否能夠通過善意取得獲得標(biāo)的物、無(wú)論是否交付都不影響行為定性。

（五）案例的回應(yīng)

忽略民事規(guī)范處理財(cái)產(chǎn)關(guān)系只能自說自話，無(wú)法實(shí)現(xiàn)法秩序統(tǒng)一。而錯(cuò)誤運(yùn)用、變相改造也導(dǎo)致將民事規(guī)范成為刑事違法性認(rèn)定的“幫兇”?！爸薪橘u房案”中公訴機(jī)關(guān)的錯(cuò)誤并不在于刑法中詐騙罪的犯罪結(jié)構(gòu)上，其對(duì)于詐騙罪的推理完全符合通說的定義，可是結(jié)論是錯(cuò)誤的，而引發(fā)錯(cuò)誤的主要原因是對(duì)民事規(guī)范的誤解。

第一，公訴機(jī)關(guān)沒有區(qū)分物權(quán)變動(dòng)與合同效力之間的關(guān)系。滕某與李某之間簽訂購(gòu)房合同的行為是負(fù)擔(dān)行為，在滕某與李某之間產(chǎn)生的是債權(quán)債務(wù)關(guān)系，并不直接導(dǎo)致房屋所有權(quán)的轉(zhuǎn)移。換言之，房屋買賣合同的簽訂僅僅代表房地產(chǎn)公司負(fù)有將房屋交付給李某，并辦理變更登記的義務(wù)，房屋所有權(quán)仍舊歸房地產(chǎn)公司所有。這其實(shí)不難理解，如果李某在辦理變更登記之前故意毀壞該房屋的，一樣成立故意毀壞財(cái)物罪，因?yàn)樵摲课萑詫儆谒宋锲?。僅僅以合同已經(jīng)生效為由主張房屋所有權(quán)已經(jīng)歸李某所有，也完全違背《民法典》第209條關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)變動(dòng)要經(jīng)過依法登記才生效的規(guī)定。

第二，公訴機(jī)關(guān)錯(cuò)誤解釋滕某的代理權(quán)范圍。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為“滕某的工作內(nèi)容為帶購(gòu)買人看房、代公司與購(gòu)買方簽訂合同、簽訂一系列手續(xù)，并沒有獲得公司授權(quán)可以將已售出房屋再次轉(zhuǎn)讓給他人，代理權(quán)有限”。作為銷售人員，滕某可以直接對(duì)外代表公司進(jìn)行房屋銷售的行為，①滕某作為房地產(chǎn)公司的銷售人員，在職權(quán)范圍內(nèi)有權(quán)以法人或者非法人組織的名義實(shí)施法律行為，該行為直接對(duì)法人或非法人組織發(fā)生效力。將再次轉(zhuǎn)讓納入代理權(quán)的限制中是對(duì)代理行為的“化妝”，更忽略了此種解釋導(dǎo)致的后果——如果認(rèn)為滕某是無(wú)權(quán)代理，則本案中郭某也完全有理由相信滕某是有權(quán)代理，從而主張成立表見代理獲得房屋所有權(quán)。因此，無(wú)論是否認(rèn)為滕某享有代理權(quán)，郭某與其簽訂的合同效果都直接歸屬于該房地產(chǎn)公司承受，因此辦理房屋變更登記是履行房地產(chǎn)公司義務(wù)的行為，郭某合法取得所有權(quán)，實(shí)現(xiàn)了合同目的，不存在受騙。

第三，公訴機(jī)關(guān)沒有關(guān)注善意取得制度。善意取得制度的本意是保護(hù)交易相對(duì)人對(duì)于物權(quán)公示效力的信賴，①關(guān)于善意取得制度的本質(zhì)存在多種解釋，但是通說認(rèn)為是物權(quán)的公示公信制度。參見劉貴祥：《論無(wú)權(quán)處分和善意取得的沖突和協(xié)調(diào)——以私賣夫妻共有房屋時(shí)買受人的保護(hù)為中心》，載《法學(xué)家》2011年第5期；謝再全：《民法物權(quán)論》（上冊(cè)），中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年版，第220頁(yè)。學(xué)說梳理見尹田：《物權(quán)法》（第二版），北京大學(xué)出版社2017年版，第187-190頁(yè)；尹田：《物權(quán)法理論評(píng)析與思考》（第二版），中國(guó)人民大學(xué)出版社2008年版，第316頁(yè)；莊加園：《民法典體系下的動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)變動(dòng)：占有取得與所有權(quán)讓與》，法律出版社2020年版，第222頁(yè)。其適用的前提之一是行為人沒有處分權(quán)，②這里的處分指的是能夠直接產(chǎn)生權(quán)利變動(dòng)效果的處分。處分行為的介紹見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂版），北京大學(xué)出版社2015年版，第303頁(yè)；李永軍：《民法總則》，中國(guó)法制出版社2018年版，第580-584頁(yè)。在當(dāng)事人具有處分權(quán)的場(chǎng)合不適用善意取得制度，但是可以類推適用。滕某所在的房地產(chǎn)公司仍舊是房屋的所有權(quán)人，此時(shí)滕某作為其代理人實(shí)施的是有權(quán)處分的行為。但是無(wú)權(quán)處分的場(chǎng)合尚且能夠肯定買受人的善意取得，有權(quán)處分的情形不管是否通過善意取得制度還是通過基于法律行為的物權(quán)變動(dòng)都應(yīng)當(dāng)承認(rèn)買受人能夠取得所有權(quán)。即使將滕某有權(quán)處分的行為評(píng)價(jià)為無(wú)權(quán)處分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為郭某已經(jīng)取得所有權(quán)。法院認(rèn)為“涉案房屋已登記在郭某的名下，郭某屬于善意取得，其所有權(quán)受法律保護(hù)。雖因被欺騙而支付了購(gòu)房款，但因沒有實(shí)際損失，不宜認(rèn)定為本案的被害人。李某支付了購(gòu)房款，因原審被告人滕某的欺騙而失去了涉案房屋的控制權(quán)，最終喪失了涉案房屋的所有權(quán)，是最后損失的承擔(dān)者，亦應(yīng)是本案的實(shí)際被害人”。這樣論述盡管結(jié)論是合理的（郭某不是被害人，并實(shí)際取得所有權(quán)），但存在法律適用的瑕疵。

然而，即使如此，再審判決仍舊值得商榷。第一，判決違背責(zé)任原理。原審法院認(rèn)為滕某在和李某簽訂合同并接受購(gòu)房款的時(shí)候并沒有詐騙的故意，但再審法院卻認(rèn)為李某是滕某詐騙行為的被害人，違背了責(zé)任原理這一“現(xiàn)代刑法的基礎(chǔ)”。③參見林鈺雄：《新刑法總則》（第六版），臺(tái)灣地區(qū)元照出版社2018年版，第311頁(yè)。堅(jiān)持責(zé)任原理就必須堅(jiān)持行為與罪責(zé)同時(shí)存在，換言之，在故意犯中要求行為與故意同時(shí)存在。很明顯本案中滕某與李某簽訂買賣合同時(shí)并沒有詐騙的故意，否則就不會(huì)將收到的貨款交給公司。而之后的騙取李某的更名承諾書的行為并沒有導(dǎo)致李某財(cái)產(chǎn)損失，李某也沒有實(shí)施任何處分財(cái)產(chǎn)的行為，騙取更名承諾書的行為不屬于詐騙行為。

第二，判決忽略了民法中的代理制度。滕某作為房地產(chǎn)公司的銷售人員，對(duì)外代表公司實(shí)施法律行為，法律行為的后果是由公司直接承受，因此郭某的購(gòu)房款應(yīng)當(dāng)交給公司。滕某利用職務(wù)上的便利，將本單位的財(cái)物非法占為己有，其行為已經(jīng)構(gòu)成職務(wù)侵占罪，④也有法院采取此觀點(diǎn)，在成立表見代理時(shí)否定成立對(duì)第三人的詐騙。參見T某某職務(wù)侵占罪案，重慶市永川區(qū)人民法院（2014）永法刑初字第00549號(hào)刑事判決書。金額為35.3萬(wàn)元。如果認(rèn)定被害人為李某不僅意味著犯罪金額僅為20萬(wàn)，同時(shí)意味著李某并不能向公司主張解除合同、返還購(gòu)房款、承擔(dān)違約責(zé)任，而只能向滕某主張返還20萬(wàn)元。且不說滕某有無(wú)返還能力，就算滕某能夠返還也不利于李某的利益保障，認(rèn)定李某為被害人將導(dǎo)致李某無(wú)法主張違約責(zé)任。郭某向法院提起再審申請(qǐng)就說明了問題，否則如何會(huì)有“刑事案件將其列為被害人侵害了申請(qǐng)人的利益”的說辭。

第三，判決不符合刑法謙抑性原則。如果認(rèn)為被害人是李某，則滕某的行為侵害的僅僅是李某的債權(quán)，而我國(guó)侵權(quán)法基本不保護(hù)債權(quán)。比較法上對(duì)債權(quán)的保護(hù)并不罕見，如《德國(guó)民法典》第826條、①對(duì)《德國(guó)民法典》是否承認(rèn)第三人侵害債權(quán)屬于侵權(quán)行為的一種存在爭(zhēng)議?！暗聡?guó)民法通說認(rèn)為，侵權(quán)法保護(hù)的是絕對(duì)權(quán)或者具有絕對(duì)權(quán)法律地位的權(quán)利，債權(quán)屬于相對(duì)權(quán)，并未向外顯露其屬性，無(wú)法為他人所知悉。因此債權(quán)不屬于《德國(guó)民法典》第823條第1款中的其他權(quán)利，不受侵權(quán)法之保護(hù)?！背虈[：《侵權(quán)責(zé)任法》（第三版），法律出版社2021年版，第177頁(yè)。臺(tái)灣地區(qū)“民法”第84條第1項(xiàng)后段等。②有關(guān)本條的適用問題參見王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（重排合訂本），北京大學(xué)出版社2015年版，第532頁(yè)。但是成立對(duì)債權(quán)的侵權(quán)都要求以違背善良風(fēng)俗的手段進(jìn)行，且僅僅作為侵權(quán)行為的例外。很難說本案中滕某的行為屬于以違背善良風(fēng)俗的手段積極侵害債權(quán)。在民法對(duì)一種民事利益尚且不予保護(hù)，并且這種不保護(hù)并不是有意忽略時(shí)，動(dòng)用刑法加以保護(hù)，違背了刑法的謙抑性?！靶谭ㄊ撬胁块T法的保障法，只有當(dāng)其他部門法無(wú)法解決問題時(shí)，才能動(dòng)用刑法，它具有一定的事后性?！雹蹌⑵G紅：《刑法的根基與信仰》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2021 年第 2 期。在民法對(duì)某種財(cái)產(chǎn)利益并未予以保護(hù)時(shí)貿(mào)然動(dòng)用刑法加以懲處導(dǎo)致行為人缺乏預(yù)見可能性，也使刑法從保障法一躍成為前置法。

結(jié) 語(yǔ)

在涉及無(wú)權(quán)處分的案件中，只要出賣人有交付的意圖，該行為就不是詐騙，不會(huì)給買受人帶來(lái)財(cái)產(chǎn)損失。在已經(jīng)交付標(biāo)的物④這里的交付對(duì)動(dòng)產(chǎn)而言是轉(zhuǎn)移占有，對(duì)不動(dòng)產(chǎn)而言是變更登記，對(duì)債權(quán)轉(zhuǎn)讓則只需合同成立并生效。的案件中，原所有權(quán)人不能追及，并需要承擔(dān)證明買受人非善意的舉證責(zé)任。在已經(jīng)交付標(biāo)的物，但未以合理價(jià)款受讓導(dǎo)致買受人無(wú)法取得所有權(quán)的案件中，買受人可以在原所有權(quán)人支付購(gòu)買價(jià)款前拒絕返還，并不會(huì)存在財(cái)產(chǎn)損失。在未交付標(biāo)的物即案發(fā)等場(chǎng)合中，因?yàn)槌鲑u人有交付的意圖，不能交付僅是合同履行的一般風(fēng)險(xiǎn)，不能因此成立詐騙罪?；蛟S有人認(rèn)為本文的處理方式導(dǎo)致刑法認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪需要在民事審判對(duì)權(quán)利歸屬做出認(rèn)定之后才能進(jìn)行，妨礙了刑事訴訟的進(jìn)程。首先，先刑后民不是絕對(duì)的原則?！耙恍┨厥忸愋偷?、民事法律關(guān)系復(fù)雜的案件，甚至可以先行審理民事部分，經(jīng)民事確權(quán)后再審查是否構(gòu)成犯罪。”⑤龍宗智：《刑民交叉案件中的事實(shí)認(rèn)定與證據(jù)使用》，載《法學(xué)研究》2018年第6期。而無(wú)權(quán)處分行為這一“法學(xué)上的精靈”正符合了“先民后刑”的特征。其次，無(wú)權(quán)處分行為不具有刑事違法性，不會(huì)導(dǎo)致交易相對(duì)人的財(cái)產(chǎn)損失，是行為之時(shí)便自始確定的，而不是事后審判得出的結(jié)果。這正如故意傷害他人之時(shí)就產(chǎn)生了法定之債，而不是法院判決生效之時(shí)才產(chǎn)生賠償責(zé)任一樣明了。