王梓臣

引 言

傳統(tǒng)民商事案件的裁判思維是三段論推理邏輯。三段論模式中，成文法是大前提，案件事實是小前提，案件裁判結(jié)果是結(jié)論。大前提中蘊(yùn)含結(jié)論，即成文法中蘊(yùn)含著案件裁判結(jié)果。這就要求，大前提確定，小前提真實，兩者高度契合。但是，在大量疑難復(fù)雜案件之中，運用三段論式時遭遇困境，不僅作為大前提的成文法難以確定，而且，小前提是否真實亦需要探尋，甚至兩者之間如何契合也需要論證。面對這樣的案件，穿透式審判思維就有了用武之地。

“穿透”一詞，幾乎每個人在日常生活中都能使用，不必過多的探討。但是，穿透式思維卻不是那么容易理解。而穿透式審判思維則更加不容易理解，至于其在審判中應(yīng)該如何運用，就需要認(rèn)真而深入的思考和研究了。然而，目前對此命題的研究深度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。在為服務(wù)新發(fā)展階段、貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局提供司法保障和推動審判工作高質(zhì)量發(fā)展的時代背景下，深入研究穿透式審判思維這個重要命題，具有理論意義和實踐價值。

一、穿透式審判思維的一般原理

穿透式審判思維體現(xiàn)了審判思維方式由事物表象向事物本質(zhì)的切入，由規(guī)則探討向?qū)嵺`理性的轉(zhuǎn)變，也契合了當(dāng)代社會哲學(xué)話語由純粹思辨走向生活世界的理論旨趣。①參見武建敏：《實踐法學(xué)的哲學(xué)思考》，載《理論與現(xiàn)代化》2007年第3期。關(guān)于穿透式審判思維的概念和范疇，“不能把它們限定在僵硬的定義中，而是要在它們的歷史和邏輯的形成過程中來加以闡釋”②《馬克思恩格斯全集》（第25卷），人民出版社1974年版，第17頁。。

（一）實現(xiàn)案件審理的實質(zhì)正義

“穿透式”概念的提出，與我國進(jìn)入新發(fā)展階段、貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局具有密切的聯(lián)系。2014年，在金融監(jiān)管領(lǐng)域出現(xiàn)“穿透式監(jiān)管”的概念；2015年，其影響力逐步擴(kuò)張；2016年，成為行政監(jiān)管中接受的概念；2017年，在金融監(jiān)管領(lǐng)域中大量使用；2018年，“穿透式監(jiān)管”出現(xiàn)在央行等聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于規(guī)范金融機(jī)構(gòu)資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)的指導(dǎo)意見》。簡單來說，穿透式監(jiān)管是指按照實質(zhì)重于形式的核心原則，在提升市場透明度的理念指引下，甄別金融領(lǐng)域相關(guān)業(yè)務(wù)的性質(zhì)，根據(jù)業(yè)務(wù)功能和法律屬性明確監(jiān)管規(guī)則。

“穿透式審判思維”概念，是中國的審判經(jīng)驗及審判智慧。2019年7月，在全國法院民商事審判工作會議上，最高人民法院院長周強(qiáng)在講話中指出，對金融創(chuàng)新業(yè)務(wù)，要按照“穿透監(jiān)管”要求，正確認(rèn)定多層嵌套交易合同下的真實交易關(guān)系。2019年11月，最高人民法院印發(fā)了《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》），其中出現(xiàn)了“穿透式審判思維”的提法，這是司法文件正式明確這個概念。

《九民紀(jì)要》簡明扼要地描述了穿透式審判思維的目的，即“注意處理好民商事審判與行政監(jiān)管的關(guān)系，通過穿透式審判思維，查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”。正如有學(xué)者主張的“商法應(yīng)與民法共享同一種方法論”③參見韓強(qiáng)：《關(guān)聯(lián)公司間法人格否認(rèn)制度的適用》，載周江洪、陸青、章程主編：《民法判例百選》，法律出版社2020年版，第50頁。，筆者認(rèn)為，穿透式審判思維的概念和內(nèi)涵不應(yīng)局限于涉金融審判案件領(lǐng)域，亦不僅限于“查明當(dāng)事人的真實意思，探求真實法律關(guān)系”，還應(yīng)該進(jìn)一步挖掘和拓展其在所有民商事案件審理中的應(yīng)用價值，故而可以對其做這樣的概念界定：穿透式審判思維是一種穿透紛繁復(fù)雜的民商事訴訟案件表象，采信承載案件真相的證據(jù)，查明當(dāng)事人的真實意思，揭示被遮蔽的民商事法律關(guān)系，適用符合案件本質(zhì)的法律，通過明智簡約的論證說理，對案件作出正確裁判，最終實現(xiàn)司法實質(zhì)正義的思維方式。

（二）契合“奧卡姆剃刀”原理

“奧卡姆剃刀”是一個重要的哲學(xué)原理。它的提出者是十四世紀(jì)邏輯學(xué)家、圣方濟(jì)各會修士威廉，因為他來自英格蘭薩里郡的奧卡姆鎮(zhèn)，故而得名。這一原理的含義是，只承認(rèn)一個確實存在的東西，凡干擾這一具體存在的空洞的普遍性的概念都是無用的累贅和廢話，應(yīng)當(dāng)一律取消。簡而言之，就是“如無必要，勿增實體”。

在自然科學(xué)領(lǐng)域，這一原理最常見的形式是：當(dāng)你有兩個競爭的理論能得出完全同樣的預(yù)測時，簡單的那個更好。厄思斯特·馬赫提倡“奧卡姆剃刀”的一個版本，稱為“經(jīng)濟(jì)原理”：“科學(xué)家應(yīng)該使用最簡單的手段得出結(jié)論，并排除一切不能被認(rèn)識到的事物”。該原則引入經(jīng)濟(jì)學(xué)后表述為KISS原則，“不要將簡單的模型同‘天真模型’混淆，總而言之，應(yīng)當(dāng)遵循的是KISS原則（Keep It Sophisticatedly Simple）”，即“保持明智的簡約?！雹賲⒁娎罡怀桑骸稑?gòu)建明智簡約的添附制度新體系》，載《河北法學(xué)》2005年第8期。

筆者認(rèn)為，“奧卡姆剃刀”原理為穿透式審判思維提供了理論基礎(chǔ)。可以把穿透式審判思維看作是“奧卡姆剃刀”原理在民商事審判領(lǐng)域的一個創(chuàng)新版本，或者說是一個創(chuàng)新表述。法官審理的案件，是過去發(fā)生的事情，也可以說是歷史。其審判思維，應(yīng)該穿透案件歷史的重重迷霧，直達(dá)案件的本質(zhì)。在撥開歷史迷路去發(fā)現(xiàn)案件本質(zhì)的過程中，智慧的法官拿起“奧卡姆剃刀”，運用穿透式審判思維，剃除那些干擾因素，把復(fù)雜的對象剃成最簡單的對象，務(wù)實高效地實現(xiàn)司法的實質(zhì)正義。

（三）揭開審判人員的“思維之幕”

思維科學(xué)領(lǐng)域的“思維之幕”指的是，人們通過思維來認(rèn)識世界，可最終又被思維與真實的世界隔開了。思維像一個幕布，反過來阻礙著人們對真實世界的認(rèn)識。②參見夏正林：《思維與邏輯講義——人應(yīng)該如何講理》，法律出版社2016年版，第17頁。對于法官來說，審理案件需要思維，但有時會被像一個幕布一樣的錯誤思維，隔離在案件真實世界之外。穿透式審判思維，則能夠揭開這個幕布，或者說，穿透式思維之下，不存在思維之幕的問題。穿透式審判思維，本質(zhì)屬性上屬于認(rèn)識論范疇，是一種真理性認(rèn)知手段，是一種理性思維，能夠排除非理性因素的不利影響，在對案件事實認(rèn)定和法律適用的考量與衡平過程中，具備切入點和方法論的積極作用。

目前的問題在于，穿透式審判思維不是每個法官都已經(jīng)具備的功能。每個法官都工作在思維之中，但并不一定知道思維在我們的審判中起到什么樣的作用。一個特定案件的解決或者裁判的作出必定依賴于一定的審判思維，反過來，審判思維的選擇又往往影響著解決的效果或者實質(zhì)正義的實現(xiàn)程度。長期以來，受機(jī)械思維、教條主義、保守主義的影響，以及直覺、經(jīng)驗、習(xí)慣等非理性因素的干擾，有時候法官難以認(rèn)清案件本質(zhì)，不能發(fā)現(xiàn)隱蔽的真實世界。

從法教義學(xué)角度看，穿透式審判思維有利于法官作出正確裁判，樹立司法權(quán)威，務(wù)實高效地推進(jìn)社會主義法治建設(shè)。在我國民法典頒布實施以后，遇到疑難復(fù)雜的民商事案件，法官本來就不應(yīng)該，現(xiàn)在更加不應(yīng)該抱怨成文法不完善，而是應(yīng)該恰當(dāng)?shù)剡\用穿透式審判思維，立足于案件本身、當(dāng)事人合法權(quán)益，同時關(guān)注社會發(fā)展趨勢、人民群眾的司法需求。

二、穿透式審判思維的“理想類型”① 筆者之所以將其稱為“理想類型”，是因為包括筆者在內(nèi)的法官思維永遠(yuǎn)無法涵蓋現(xiàn)實案件的復(fù)雜性，只能類型化地把案件進(jìn)行分類討論。這有點像馬克斯·韋伯社會科學(xué)方法論核心概念之一的“理想類型”，即其是依據(jù)價值關(guān)聯(lián)所建構(gòu)的一種思想圖式，是一種思維的邏輯產(chǎn)物，將給描述提供明確的表達(dá)手段。它的作用是助于對現(xiàn)實世界的研究，從而把握行動者的主觀意義，解釋社會行動。參見張輝：《韋伯法律社會學(xué)中的理想類型及其困境》，載《學(xué)術(shù)交流》2016年第1期。

概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。②參見申衛(wèi)星：《期待權(quán)基本理論研究》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第46頁。穿透式審判思維的“理想類型”，是從民商事審判實踐經(jīng)驗現(xiàn)象中，抽象概括形成的基本思維模型。不同的案件需要運用穿透式思維的環(huán)節(jié)可能不盡相同，形成不同的案件穿透類型，如證據(jù)審核穿透型案件、事實認(rèn)定穿透型案件、論證說理穿透型案件、法律適用穿透型案件，當(dāng)然有時也許會在好幾個環(huán)節(jié)同時需要穿透式思維。

（一）穿透式審判思維下的證據(jù)審核——避免機(jī)械適用證據(jù)規(guī)則

審判實踐中，在法官面前展現(xiàn)的只是經(jīng)過證據(jù)材料還原的事實，而證據(jù)材料往往帶有主觀傾向甚至虛假表象。它必須經(jīng)過法官的思維才能作為認(rèn)定案件事實的證據(jù)。穿透式審判思維要求，在案件證據(jù)承載的信息存在多種理解的時候，法官不是消極地、被動地聽取當(dāng)事人的主張，簡單地選擇一種字面或表面上的理解“法官在司法過程中必然有選擇性和創(chuàng)造性的行為”③［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，“代譯序”部分第11頁。。選擇的過程也是一種創(chuàng)造性的活動。法官應(yīng)當(dāng)心中永遠(yuǎn)充滿正義，目光得不斷往返于事實與證據(jù)之間，通過穿透式審判思維，避免機(jī)械適用證據(jù)規(guī)則，選擇相對更值得法律保護(hù)的權(quán)益，實現(xiàn)司法的正義性、安定性與合目的性。

案例一：④本文案例，除“南京彭宇案”外，均系筆者主審或參與討論過的案件，經(jīng)過技術(shù)性處理后納入本文作為典型案例使用。在一起買賣合同糾紛案件中，賈某向張某個人經(jīng)營的砂石料場購買沙子，向張某說買沙子若干方。張某送貨到目的地后，賈某向張某出具欠條，但欠條署名處簽字內(nèi)容為“見證人：賈某”。后賈某拖延付款，張某訴至法院，要求判決賈某付款，證據(jù)只有欠條一張。賈某辯稱，自己僅是見證人，沙子并不是自己購買，但是，其始終沒有提供出購買者的信息。

機(jī)械適用證據(jù)規(guī)則，會拘泥于“見證人”三字的字面意思，認(rèn)為該證據(jù)并非欠條，得出原告張某證據(jù)不足的結(jié)論，進(jìn)而駁回其訴訟請求。運用穿透式審判思維則會認(rèn)定，案涉欠條符合證據(jù)的法定形式，具有證據(jù)效力，應(yīng)予采信，能夠證明賈某就是買賣合同當(dāng)事人。張某作為買賣合同的出賣人，已履行交付沙子的義務(wù)，其享有的收取貨款權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。賈某雖主張其是見證人，但其在購買沙子時，未向張某表明購買者另有他人，應(yīng)認(rèn)定其為購買人，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)向張某支付貨款的義務(wù)。

（二）穿透式審判思維下的案件事實認(rèn)定——發(fā)現(xiàn)符合司法價值追求的案件真相

案件事實并不自帶法律標(biāo)簽，需要法官將具有法律意義的因素，重新排列組合形成審判視角下的案件事實。一定意義上可以說是通過法官思維重現(xiàn)爭議案件的歷史，重新定義案件的事實，這也就是所謂的“法律真實”。穿透式審判思維要求，在分析民商事法律行為，特別是市場交易行為時，法官應(yīng)該考慮歷史發(fā)展階段，著眼于促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會更高質(zhì)量發(fā)展，從整體上考慮如何使得社會的資源和財富更多，衡量當(dāng)事人各自的權(quán)益保護(hù)價值，調(diào)整當(dāng)事人之間的權(quán)益分配，最終實現(xiàn)個體權(quán)益與社會整體權(quán)益的衡平發(fā)展。

案例二：甲租賃乙的房屋，雙方約定租期五年，租金年初支付，并約定租房目的是經(jīng)營甲家祖?zhèn)鞯奶厣朗?。簽訂合同的?dāng)日，甲支付了第一年度的租金。十一個月后，甲得了重病住院，決定不再租賃房屋，書面通知乙解除租賃合同。遭到乙拒絕。雙方爭執(zhí)不下，訴諸法院。雙方當(dāng)事人都不肯放棄自己的權(quán)益，特別是在法律關(guān)系中屬于遵守合同約定的乙。

傳統(tǒng)的審判思維會這樣認(rèn)定事實，即房屋租賃合同合法有效，甲存在違反合同約定的事實；乙已履行了自己交付房屋的合同義務(wù)，有權(quán)要求甲履行支付租金，甲應(yīng)繼續(xù)履行房屋租賃合同約定的支付租金的義務(wù)。穿透式審判思維則認(rèn)為，司法應(yīng)該著眼于發(fā)揮物的最大效用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會高質(zhì)量發(fā)展，弘揚(yáng)社會主義核心價值觀。本案的事實應(yīng)從更大視野分析認(rèn)定，合同解除以后，乙仍然可以出租房屋，發(fā)揮房屋的最大效用，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展；合同如果不解除，甲無法經(jīng)營，房屋閑置，造成經(jīng)濟(jì)上的浪費，亦給重病在身的甲平添債務(wù)壓力，與作為社會主義核心價值觀基本內(nèi)容的“友善”亦有相悖之處。甲因為重病導(dǎo)致事實上已經(jīng)不能履行，致使不能實現(xiàn)其合同目的，即經(jīng)營自家祖?zhèn)魈厣朗骋呀?jīng)不能再實現(xiàn)。此時，甲有權(quán)解除合同。

（三）穿透式審判思維下的論證說理——剔除不必要的累贅和廢話

民商事審判要牢固樹立以人民為中心的發(fā)展理念，發(fā)揮論證說理的功能作用，以提升裁判結(jié)果的社會公眾接受度。穿透式審判思維要求，法官在論證說理時，將尋求法律真實的來源從理性的自我轉(zhuǎn)向外部世界，對案件事實的認(rèn)定、法律關(guān)系的確認(rèn)從原因轉(zhuǎn)向功能，通過社會需求認(rèn)識司法本質(zhì)，以明智簡約的論證說理回應(yīng)社會需求，實現(xiàn)法律維護(hù)社會正義的目的?！吧鐣x是包括各種社會道德、正義觀念、公共政策在內(nèi)的多元、復(fù)雜且不斷變化的混合體?！痉ū仨殞⒆陨砼c社會正義緊密結(jié)合，才能真正實現(xiàn)司法的目的和功能?！雹伲勖溃荼窘苊鳌·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，“代譯序”第18頁。很多時候，對于案件當(dāng)事人之外的人民群眾而言，裁判文書“本院認(rèn)為”部分的論證說理，或許比裁判“主文”更能體現(xiàn)社會正義。

案例三：在眾所周知的“南京彭宇案”的二審中，彭宇承認(rèn)與他人相撞，卻說不清楚與何人相撞；警方提供了彭宇陳述兩人相撞情況的筆錄照片，盡管筆錄原件丟失，但當(dāng)時做筆錄的警官確認(rèn)了筆錄的真實性，再結(jié)合雙方當(dāng)事人其他陳述、相關(guān)的案件事實，可以確信彭宇撞到老太太的事實具有高度可能性。而且，事實上，彭宇本人也曾承認(rèn)當(dāng)時確實與老太太發(fā)生相撞。

從穿透式審判思維來看，該案一審法官在裁判文書的論證說理時，不顧及社會公眾對法官的期待和要求，違背了“如無必要，勿增實體”的“奧卡姆剃刀”原理，沒有穿透式地作出與裁判結(jié)果直接相關(guān)的分析論證，而是自以為是地論證：如果彭宇是見義勇為做好事，“應(yīng)是抓住撞到原告的人，而不僅僅是好心相扶”“在原告的家人到達(dá)后自行離開”等等。這樣一來就引起全社會的反感：扶人理由就不能是做好事？！做好事就不能幫著把傷者送醫(yī)嗎？！法官在錯誤思維下的論證說理，將本來屬于道德領(lǐng)域的社會話題紛爭，引入到司法裁判領(lǐng)域，帶來了非常不好的社會效果，嚴(yán)重影響了司法的形象。

（四）穿透式審判思維下的法律適用——追求法律精神的準(zhǔn)確落實

法官對民商事案件的證據(jù)、事實及法律關(guān)系作出分析認(rèn)定之后，最終的一環(huán)還是要選擇適用法律條文。在穿透式審判思維之下，可以采取剝筍式的分析，層層推進(jìn)，一邊揭開掩蓋事實真相的遮蔽物，一邊援引相關(guān)的法律條文。

案例四：在一起勞務(wù)合同糾紛案件中，原告馮某訴請被告韓某支付勞務(wù)費20萬元。馮某提交了韓某出具的欠條作為證據(jù)。該欠條載明：“今欠馮某勞務(wù)費20萬元，工程款到賬后支付。”作為被告的韓某主張“工程款到賬后支付”是支付勞務(wù)費所附條件，目前所附條件未成就，所以不應(yīng)支付勞務(wù)費。

法官運用穿透式審判思維對法律適用的分析過程如下：

第一，在雙方當(dāng)事人事先沒有對支付勞務(wù)費的期限有約定的情況下，馮某履行完畢提供勞務(wù)的義務(wù)之后，有權(quán)要求韓某支付勞務(wù)費，韓某應(yīng)當(dāng)及時履行支付勞務(wù)費的義務(wù)（援引《民法典》第579條）。

第二，意思表示真實是民事法律行為有效的必備要件之一。本案中，根據(jù)雙方當(dāng)事人的陳述，并結(jié)合涉案欠條系韓某單方面出具，馮某曾到社保機(jī)構(gòu)投訴的事實，可以認(rèn)定所附條件并非馮某真實意思表示的事實具有高度可能性，不滿足民事法律行為有效的意思表示要件（援引《民法典》第143條）。

第三，合同具有相對性，韓某與馮某之間關(guān)于勞務(wù)費的約定，對案外人無約束力，不應(yīng)以韓某收到案外人款項為前提條件，且馮某無從知曉韓某是否收到案外人款項，所附條件違背了誠實信用原則（援引《民法典》第7條、第119條）。

最終，法官認(rèn)定馮某主張韓某應(yīng)向其支付勞務(wù)費，合法有據(jù)，應(yīng)予支持；支付勞務(wù)費所附條件不具有合法性，依法不成立，對當(dāng)事人不具有法律約束力，當(dāng)屬無效。

三、對穿透式審判思維運用的衡平限制

穿透式審判思維并非沒有約束，它也需要一定的衡平與限制。否則，權(quán)力有可能假借穿透式審判思維之名肆意妄為，不但起不到為服務(wù)新發(fā)展階段、貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局提供司法保障的積極作用，反而可能會適得其反，作出錯誤的裁判，阻礙正確發(fā)揮審判職能作用。

（一）司法正義理念的指引

運用穿透式審判思維，應(yīng)以司法公正理念為指導(dǎo)。法官運用穿透式審判思維，公正裁決案件是其價值追求，這也是法官的特殊身份決定的。關(guān)于案件的所有解釋意見、裁判方案，都必須接受公正性檢驗，只有符合公正性、能夠達(dá)成公正裁判的意見和方案，才是正確的和應(yīng)當(dāng)采取的。①參見梁慧星：《裁判的方法》（第三版），法律出版社2017年版，第348-349頁。

案例五：在一起離婚案件中，A與B雙方本系夫妻，當(dāng)A身患重病住院時，雙方協(xié)議離婚，將全部財產(chǎn)都分給了B。A經(jīng)治療后出院，但身體構(gòu)成三級殘疾。A主張撤銷離婚協(xié)議關(guān)于財產(chǎn)分割部分的條款，重新分割夫妻共同財產(chǎn)。B辯稱，雙方自愿離婚，不同意重新分割財產(chǎn)。

機(jī)械的審判思維產(chǎn)生了這樣的認(rèn)識：A系完全民事行為能力人，離婚協(xié)議是雙方的真實意思表示，不違反法律的禁止性強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效。A、B兩人均應(yīng)按約履行，且雙方已經(jīng)辦理了離婚手續(xù)，離婚協(xié)議中財產(chǎn)分割部分已經(jīng)實際履行完畢，不應(yīng)予以撤銷。

之所以說上述思維機(jī)械，甚至錯誤，是因為其背離了根本的社會正義理念。運用穿透式審判思維則認(rèn)為，一方面，A出院后身體殘疾，沒有生活來源，夫妻共同財產(chǎn)全部歸乙所有，明顯不公平；另一方面，A身患重病之時，對生活乃至生命的看法，必然受到影響，夫妻本應(yīng)互相關(guān)愛，此時協(xié)議離婚，B有利用對方處于危困狀態(tài)、缺乏判斷能力的嫌疑。應(yīng)適用《民法典》第151條，支持A撤銷財產(chǎn)分割協(xié)議的主張，重新分割夫妻共同財產(chǎn)。

（二）語言文字固有含義的規(guī)范

法律規(guī)范都是從相關(guān)的法律文本中抽象而來，而法律文本是由語言文字構(gòu)成的，因此，語言文字是法律規(guī)范的構(gòu)成單位。我們并不否認(rèn)，紙面上的語言文字本身具有局限性。立法者如果認(rèn)為有必要，完全可能通過艱苦的努力、縝密的思考、冗長的定義，對他們作出所有可能的列舉式的說明，并使之具有法律效力，就是說，使法律規(guī)范具有極端的明確性。但立法者沒有這樣做，這樣做在技術(shù)上是困難的。①參見徐國棟：《民法基本原則解釋——成文法局限性之克服》，中國政法大學(xué)出版社1992年版，第24頁。這也是為什么需要進(jìn)行法律解釋的根本原因。不過，我們更不應(yīng)該否認(rèn)，無論怎么進(jìn)行法律解釋，無論怎么運用穿透式審判思維，都不能脫離語言文字規(guī)范的本身。否則，法律的安定性、可預(yù)測性等基本屬性將無法得到保障，將陷入法律虛無主義的迷途。

案例六：丁某和劉某簽訂房屋買賣合同，約定：丁某將自己的一處房屋賣給劉某，劉某在五年內(nèi)分期付清購房款100萬元，劉某支付第一期購房款20萬元后，就辦理房屋所有權(quán)過戶手續(xù)，但房屋所有權(quán)仍然歸丁某所有。雙方按照約定履行，劉某支付了第一期購房款20萬元，丁某協(xié)助將房屋過戶登記至劉某名下。其后當(dāng)?shù)嘏f房改造拆遷，涉案房屋拆遷補(bǔ)償款數(shù)額180萬元。丁某起訴主張合同約定房屋所有權(quán)未轉(zhuǎn)移，該補(bǔ)償款歸其所有，并稱其愿意退還劉某的購房款，并支付利息。

上述案例就不能適用穿透式審判思維，不能認(rèn)為按照意思自治原則而認(rèn)定房屋所有權(quán)未轉(zhuǎn)移。因為這個時候，我們要尊重《民法典》的相關(guān)規(guī)定，即第116條規(guī)定“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，第209條規(guī)定“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，經(jīng)依法登記，發(fā)生效力；未經(jīng)登記，不發(fā)生效力，但是法律另有規(guī)定的除外”。雙方當(dāng)事人之間關(guān)于房屋所有權(quán)保留的規(guī)定，因與之相悖而無效。從語言文字規(guī)范來看，《民法典》關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)轉(zhuǎn)讓的規(guī)定非常清楚，語言通俗易懂，涉案房屋過戶登記至劉某名下后，已發(fā)生所有權(quán)轉(zhuǎn)移的效力，丁某的主張沒有法律依據(jù)。

（三）外觀主義規(guī)則意識的約束

運用穿透式審判思維，要慮及外觀主義的具體規(guī)則。外觀主義主要應(yīng)用于交易行為的領(lǐng)域，且在遇到當(dāng)事人的意思、權(quán)利等因素表里不一，兩方當(dāng)事人的意思、權(quán)利相沖突，不能兩全時，只得按照外觀主義規(guī)則，保護(hù)對該外觀有理由地產(chǎn)生信賴的一方當(dāng)事人的權(quán)益。②參見崔建遠(yuǎn)：《論外觀主義的運用邊界》，載《清華法學(xué)》2019年第5期。當(dāng)然，我們需要注意，司法實踐中，外觀主義所適用的領(lǐng)域本身也有其限制，即其一般適用于因合理信賴?yán)嫱庥^或意思表示外觀的交易行為。但是，這并不妨礙外觀主義規(guī)則意識對穿透式思維的限制作用。我們在運用穿透式審判思維的時候，要有外觀主義的規(guī)則意識，保持與外觀主義之間的適當(dāng)張力。

案例七：在杜某（實際施工人）訴乙公司（承包方）、甲公司（發(fā)包方）建設(shè)工程施工合同糾紛一案中，甲公司已分三筆向乙公司支付完畢全部工程款，其中的第三筆110萬元是由乙公司委托黃某領(lǐng)取，黃某拿到工程款后不見蹤影。杜某訴請由乙公司向其支付110萬元，乙公司提供乙公司、杜某、黃某三方協(xié)議：乙公司與黃某合作涉案工程項目，乙公司與杜某沒有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，乙公司、黃某之間關(guān)于涉案項目的其他債權(quán)債務(wù)另行結(jié)算，黃某、杜某之間的債權(quán)債務(wù)自行解決；另外，又提供杜某向乙公司的承諾書：杜某與乙公司合作的所有工程項目已全部履行完畢雙方的權(quán)利義務(wù)，雙方無任何債權(quán)債務(wù)糾紛。

一審、二審法官不當(dāng)適用了穿透式審判思維，沒有考慮意思表示外觀而導(dǎo)致合理信賴的情節(jié)。一、二審判決均認(rèn)為，杜某實際施工了涉案工程，涉案工程已竣工驗收合格，乙公司在從甲公司領(lǐng)取工程款后，有義務(wù)將所領(lǐng)款項付給杜某，于是判決乙公司向杜某履行支付工程款的義務(wù)?？紤]到意思表示外觀產(chǎn)生的合理信賴，再審法官認(rèn)為，依法成立的合同，受法律保護(hù)，對當(dāng)事人具有法律約束力，當(dāng)事人不得擅自變更或者解除合同。本案中，三方協(xié)議和承諾書，系杜某、乙公司的真實意思表示，不違反法律的效力性強(qiáng)制性規(guī)定，合法有效，對杜某、乙公司均具有法律約束力，乙公司沒有向杜某支付工程款的義務(wù)。

結(jié) 語

審判思維不是憑大腦器官先天決定的，而是通過后天培育而發(fā)展完善的。為服務(wù)新發(fā)展階段、貫徹新發(fā)展理念、構(gòu)建新發(fā)展格局提供司法保障，必然要求民商事審判思維的進(jìn)一步發(fā)展完善。同時，民商事審判思維的發(fā)展完善，也在一定程度上體現(xiàn)著審判工作自身也在進(jìn)入新發(fā)展階段。然而，法官面臨“創(chuàng)造性的因素比我想象中要大得多，大道之側(cè)有著許許多多的岔路口，而路邊的指示標(biāo)牌也很不完整”①［美］本杰明·N·卡多佐：《法律的成長》，李紅勃、李璐怡譯，北京大學(xué)出版社2014年版，第70-71頁?！胺ü俨灰欢ㄒ淌叵壤瑩Q一種思維方式，探索新的方法，將是法官一生不斷進(jìn)取的動力源泉”②馬軍：《法官的思維和技能》，法律出版社2007年版，第10頁。。擺脫審判思維上的不成熟狀態(tài)，對審判思維進(jìn)行必要的梳理和研究，找出規(guī)律性和可復(fù)制性，為今后的工作提供審判思維方面的參考和指引，將有力促進(jìn)審判工作高質(zhì)量發(fā)展?？傊?，審判思維的發(fā)展永無止境。