周新軍 謝 彬

依據(jù)聯(lián)合國《關(guān)于難民地位的公約》（以下簡稱《難民地位公約》第33條規(guī)定的不推回原則，難民是否可被推回取決于各國推回難民后，他們的生命或自由是否有遭受侵害的風(fēng)險。①Colin Harvey and Satvinder Juss，Critical Reflections on Refugee Law，143 International Journal Minority and Group Rights，2003，p.146.這一重要原則在而后的《關(guān)于難民地位公約的附加議定書》和《禁止酷刑公約》中得到強調(diào)。但即使各締約國受到不推回原則的約束，邊界始終是國家主權(quán)的體現(xiàn)，即便對難民而言，人的價值滲透也取決于國家同意。①參見路易斯·亨金著，張乃根等譯：《國際法：政治與價值》，中國政法大學(xué)出版社2005年版，第288頁。加之《難民地位公約》第33條并非執(zhí)行條款，所以各締約國依據(jù)主權(quán)原則有權(quán)對第33條進行解釋與適用，在這個過程中，國家主權(quán)原則往往被各締約國作為重要考慮因素，從而影響保護難民權(quán)益的人權(quán)原則的適用。

聯(lián)合國難民署2022年6月發(fā)布數(shù)據(jù)顯示，因沖突或迫害而逃離本國的難民、難民申請者等總?cè)藬?shù)已突破1億。②“UNHCR：Global displacement hits another record，capping decade-long rising trend”，The UN Refugee Agency，June 2022，https：//www.unhcr.org毫無疑問眾多的難民人口意味著對難民接收國的巨大挑戰(zhàn)。部分國家曾以實際行動為難民提供救助。以德國為例，在2015年的歐洲難民危機中，德國接受了100萬難民登記申請。但與之對應(yīng)的措施沒有跟上，難民營爆滿導(dǎo)致無法及時安置難民。難民生活所需的食物、藥品、衣服、基礎(chǔ)健康檢查等費用給政府帶來了較大的財政壓力。由此也產(chǎn)生了反對難民營安置的抗議和社會暴力事件。③參見唐艋：《德國難民政策的歷史與現(xiàn)狀》，載《德國研究》2015年第2期，第45-57頁。難民潮令德國政府承受著巨大的內(nèi)外政治壓力，對現(xiàn)有避難體系提出了嚴峻挑戰(zhàn)。④伍慧萍：《歐洲難民危機中德國的應(yīng)對與政策調(diào)整》，載山東大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）2016年第2期，第8頁。因此，盡管受到不推回義務(wù)的約束，許多國家依然嘗試采取不同的移民政策來解釋和適用這一原則，避免大量的難民涌入對本國構(gòu)成威脅。西方國家是難民潮的主要沖擊對象，一些國家不得不在履行不推回原則和防止難民潮沖擊之間平衡。西方國家大致采取以下三種政策來限制和控制難民入境，即域外推回政策、國際區(qū)政策、安全第三國政策。美國主要采取公海攔截的方式，英國為攔截羅姆人入境則設(shè)立了入境許可程序，法國采取“國際區(qū)”拒絕庇護申請政策，加拿大和澳大利亞采取“安全第三國”規(guī)則使難民的庇護國重新分配難民保護份額。各國均對它們的政策作出相應(yīng)的解釋，并認為其適用方式不違反不推回義務(wù)。如何評價這些難民政策的合法性是值得深入探討的重要問題。

關(guān)于西方國家的難民政策是否違反不推回原則，學(xué)術(shù)界有一些不同的觀點。徐軍華指出，不加區(qū)分地攔截包括難民和避難尋求者在內(nèi)的“混合移民”，將損害難民和難民尋求者尋求避難的權(quán)利，同時也將違反國際難民法中最核心的不推回原則。①徐軍華：《論不推回原則在海上攔截中的適用》，載《政法論壇》2017年第3期，第52頁。李衛(wèi)海認為，很多情形下難民通過非法途徑進入或者意圖進入避難國的，主權(quán)國家有權(quán)管控邊境，對非法入境的行為實行管理。從這一層意義上講，對非法移民顯然不適用不推回原則，《關(guān)于難民地位的公約》第31條已經(jīng)對此進行了佐證。②李衛(wèi)海：《海上攔截合法性的國際法分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第5期，第70頁。高杰認為，難民不推回并不是完全絕對的。③高杰：《歐盟非法移民遣返國際合作向度》，載《武警學(xué)院學(xué)報》2021年第9期，第19頁。夏婷認為，由于第三國保護難民權(quán)利國內(nèi)立法的缺失以及兩國不同的難民認定標(biāo)準(zhǔn)及保護程度很可能引發(fā)對難民“連鎖推回（chain refoulment）”，即第三國以該國對不推回原則的具體解釋和適用最終使難民被推回到其可能遭受危險的地方。④參見夏婷：《試析國際難民保護中的“安全第三國”》，載《阜陽師范學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第1期，第112頁。

綜上所述，各國對于不推回原則存在不同的解釋，限制難民入境的政策是否符合難民不推回原則存在諸多爭議，需要深入研究。

一、域外推回政策及其合法性問題

采取域外推回的國家對《難民地位公約》第33條規(guī)定的關(guān)鍵概念進行了限制解釋，認為只有當(dāng)尋求難民身份的人成功進入其邊界時，國家才應(yīng)遵守《難民地位公約》規(guī)定的不推回義務(wù)，驅(qū)逐已進入國家邊界的難民是不推回原則所不允許的。換言之，不推回義務(wù)的適用范圍僅限于國家境內(nèi)，不延伸至域外。域外推回政策一般以兩種方式進行，包括在各國機場執(zhí)行入境許可程序與在公海執(zhí)行攔截行動。

（一）在他國機場執(zhí)行入境許可程序

為了攔截羅姆人進入英國境內(nèi)，英國在捷克首都的布拉格機場執(zhí)行入境許可程序。該程序是指將國家工作人員派遣至產(chǎn)生大量難民的國家境內(nèi)，以執(zhí)行入境前通關(guān)程序，入境前通關(guān)程序允許接收國通過拒絕難民在離開原籍國之前進入接收國邊界的方式來阻止難民的涌入。⑤James C.Hathaway，The Rights of Refugees Under International Law（New York：Cambridge University Press，2005），p.308.在歐盟羅姆人權(quán)利中心案中，英國上訴法院支持了這種做法。①R（European Roma Rights Centre and Others）v.Immigration Officer at Prague Airport，EWCA Civ 66（Eng.CA，May 20，2003），3（2003）.英國上訴法院認為，第33條禁止將難民“驅(qū)回”至“邊界”，并且無論以上兩個術(shù)語的確切含義如何，都無法適用于使某人在離開原籍國前仍停留在原籍國境內(nèi)的行為，據(jù)此，該行為不構(gòu)成難民被推回。②R（European Roma Rights Centre and Others）v.Immigration Officer at Prague Airport，EWCA Civ 66（Eng.CA，May 20，2003），31（2003）.基于以上對《難民地位公約》第33條的解釋，英國上訴法院得出結(jié)論，第33條并未賦予難民進入另一國領(lǐng)土的權(quán)利，③R（European Roma Rights Centre and Others）v.Immigration Officer at Prague Airport，EWCA Civ 66（Eng.CA，May 20，2003），37（2003）.《難民地位公約》并未解決各國是否應(yīng)有義務(wù)幫助難民逃離原籍國，相反，它僅處理了不得將難民送往何處的問題。④R（European Roma Rights Centre and Others）v.Immigration Officer at Prague Airport，］EWCA Civ 66（Eng.CA，May 20，2003），43（2003）.據(jù)此，英國上訴法院認為本國沒有義務(wù)為難民的入境提供便利，本國有權(quán)采取積極措施防止難民的到來。

（二）在公海執(zhí)行攔截行動

為了防止難民危機的發(fā)生，同時又不違反不推回原則，美國主要采取了域外推回的政策，以防止難民到達其邊界。海上攔截措施是美國近年來發(fā)展較迅速的一種海上執(zhí)法措施。⑤徐軍華：《論不推回原則在海上攔截中的適用》，載《政法論壇》2017年第3期，第49頁。為了防止海地難民通過海域進入美國境內(nèi)，美國政府命令海岸警衛(wèi)隊在公海攔截企圖移民到美國的海地人，并將他們送回海地。1991年至1994年間，6萬余名海地人被美國海岸警衛(wèi)隊攔截在公海上并遭遇遣返。在2004年2月份，由于海地安全局勢日益惡化，眾多海地人選擇通過從海上偷渡至美國，美國則在公海上攔截了超過500名意欲前往美國的海地人，⑥全鑫：《論難民不推回原則的域外效力》，華中科技大學(xué)碩士學(xué)位論文，2017年5月，第18頁?；氐胶５氐乃麄兒苡锌赡軙騽觼y等其他因素導(dǎo)致自身生命安全或自由受到威脅。但美國最高法院認為該域外推回做法不違反《難民地位公約》第33條。

在Sale v.Haitian Ctr.Council案中，美國最高法院判定，由于第33條無法合理地理解為涵蓋了一國對本國領(lǐng)土以外的外國人采取的行動，因此它并不禁止防止尋求庇護者到達邊界。美國最高法院認為，首先在公約起草過程中，不推回義務(wù)的域外適用完全沒有被提及。①Sale v.Haitian Ctr.Council，509 U.S.158，178（1993）.其次，第33條規(guī)定的“送回”的意思是“逼退”，是指在邊境（而非域外）采取的阻攔或驅(qū)逐離等防御行為。②Sale v.Haitian Ctr.Council，509 U.S.158，82（1993）.最后，第33條第2款明確提及的是“所在國家”也就是接收國，只有以領(lǐng)土概念為基礎(chǔ)才能保障第1款與第2款的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，因此相應(yīng)地第1款也只適用于難民處于接收國境內(nèi)的情形。③詹姆斯·哈撒韋著，黃云松譯：《國際法上的難民權(quán)利》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第133頁?？梢?，美國最高法院就第33條的解釋作出了與英國上訴法院類似的解釋，認為第33條不能阻止美國海岸警衛(wèi)隊在海地難民到達邊界之前攔截他們，這一措施并不違反不推回原則。

但國際法院在2005年的DRC v.Uganda案中與美國法院的立場不同，認為不推回原則具有域外效力。聯(lián)合國難民署也明確表示，即使在公海上實施攔截也應(yīng)遵守不推回原則。不推回原則同時適用于一國管轄的領(lǐng)土和受該國事實管轄的人，無論人是否位于該國領(lǐng)土內(nèi)。如果簡析《難民地位公約》第33條第2款的規(guī)定，從文義解釋的視角看，公約締約國或難民接收國承擔(dān)的不推回義務(wù)并非指絕對的、任何情況下均不能驅(qū)逐或送回推回難民。域外推回政策的實行利用對第33條關(guān)鍵概念“驅(qū)逐”與“邊界”進行限制解釋，將第33條限制在將已經(jīng)進入本國境內(nèi)或邊境的難民推回，認為第33條不具有域外效力，進而將域外推回行為合法化。上述兩個概念在國際社會上并沒有明確的定義，該關(guān)鍵概念的模糊性使其適用有一定的解釋空間。

關(guān)于“不推回”這個概念在《難民地位公約》的第33條第1款使用的措辭是“驅(qū)逐或送回（推回） ”，似乎明確了具體的行為方式，但同時，公約還使用了“以任何方式”這樣的詞匯，這無疑是一種兜底性質(zhì)的表述，將各種有關(guān)國家的具體行為無論何種方式，無論是“驅(qū)逐”還是“送回”、“推回”，都應(yīng)當(dāng)是文義解釋所理解的“推回”。既然行為方式已然確定，因此對于域外推回政策合法性分析的焦點不應(yīng)該是驅(qū)逐的地點而是對于法律關(guān)系的客體即對于被推回人員標(biāo)準(zhǔn)的認定問題。

判斷接受國的推回和驅(qū)逐行為是否違背難民不推回原則應(yīng)當(dāng)結(jié)合被驅(qū)逐人員的具體情況，具體問題具體分析?！峨y民地位公約》第33條第二款的規(guī)定：“如有正當(dāng)理由認為難民足以危害所在國的安全，或者難民已被判決認為犯過特別嚴重罪行從而構(gòu)成對該國社會的危險，則該難民不得要求本條規(guī)定的利益?！蓖ㄟ^對這一例外規(guī)定的解讀，如果難民接收國具有認為該難民危害本國國家安全的正當(dāng)理由，可以拒絕接收該難民。上述條款賦予了接收國在進行難民接收時篩選和排查的權(quán)力，如果被驅(qū)逐人員符合公約第33條第2款的標(biāo)準(zhǔn)，屬于該條款所列情況，則國家在執(zhí)行域外推回時并不違反不推回原則。如果經(jīng)過接收國有關(guān)機關(guān)的篩選和甄別，認定該難民不屬于上述標(biāo)準(zhǔn)的難民，則接收國應(yīng)遵守不推回原則，準(zhǔn)予其入境。

除此例外情形，國家在進行域外推回行為時還應(yīng)考慮被驅(qū)逐人員被推回的后果情況，如果不考慮是否導(dǎo)致難民的生命或自由遭受威脅，從保護人權(quán)的角度出發(fā)，難民的不被推回權(quán)因此遭受到一定程度的侵害，則該行為違反了不推回原則。

近些年來隨著世界局勢的動蕩，出現(xiàn)了不同于往昔的難民現(xiàn)象；除了普遍意義上的政治難民，戰(zhàn)爭難民，又出現(xiàn)了新的難民現(xiàn)象，即環(huán)境難民和經(jīng)濟難民。使得原有的難民定義和不推回原則的適用范圍無法適應(yīng)現(xiàn)狀。對概念模糊性的限制解釋會導(dǎo)致不推回原則的適用范圍受到限制，越來越多的國家將阻止難民入境的效力擴張到其領(lǐng)土之外，希望將難民攔截在國境線以外。

所以，盡管該方法的適用理由有一定的正當(dāng)性，給予國家將難民入境所帶來的安全隱患完全隔絕于境外的權(quán)力，但一些國家一刀切的域外推回做法顯然剝奪了真正有庇護需求的難民的不被推回權(quán)。

國際難民問題是國際政治和博弈的犧牲品和衍生物，因此難民的歸屬問題需要國際社會的通力合作和多元化的解決途徑，單一的不推回原則并不能解決難民問題，反倒會助長難民接收國的抵觸情緒并帶來更多的社會隱患。

二、國際區(qū)政策及其合法性問題

國際區(qū)是指在國家境內(nèi)的某一區(qū)域，國內(nèi)法并不適用于該區(qū)域，但政府依然對該區(qū)域具有管轄權(quán)。某些國家據(jù)此利用國際區(qū)的設(shè)置以避免審查庇護申請，使難民失去入境機會。例如，因為大部分庇護申請人通過機場到達，法國在境內(nèi)機場設(shè)置國際區(qū)，以拒絕庇護申請。①James C.Hathaway，The Rights of Refugees Under International Law，New York：Cambridge University Press，2005，p.321.

法國憲法法院審查了政府在國際區(qū)的做法，并考慮了允許行政官員拒絕對庇護申請進行審查的程序是否構(gòu)成政府拒絕遵守其控制領(lǐng)土內(nèi)的國際義務(wù)。法院認為，不僅是申請入境的庇護申請者，所有未經(jīng)過授權(quán)進入法國的外國人，均可被拘留在國際區(qū)，據(jù)此認定了政府設(shè)置國際區(qū)的合法性。②CC decision no.92-307DC，4（1992）.其次，政府有權(quán)在國際區(qū)就驅(qū)逐和撤銷驅(qū)逐的命令直接作出決定，無需對這些決定進行庇護審查。該結(jié)論的依據(jù)是，國家有權(quán)在遵守國際協(xié)議的前提下，確定外國人進入領(lǐng)土的條件。③CC decision no.93-325DC，35（1993）.可見，法國認為本國應(yīng)該承擔(dān)《難民地位公約》的不推回義務(wù)，但是該義務(wù)不得限制其作為主權(quán)國家所享有的決定外國人進入領(lǐng)土條件的權(quán)利。

在國際區(qū)內(nèi)，難民可以獲得臨時的庇護，但與域外推回政策相似，并未充分考慮難民的不被推回權(quán)。由于其不對難民進行審查從而進行庇護，其適用理由的正當(dāng)性深受質(zhì)疑。適用該方法的國家認為盡管受到第33條的約束，但是國家主權(quán)依然凌駕于第33條之上，國家依然享有決定進入其領(lǐng)土條件的權(quán)力，并因此認為在國際區(qū)國內(nèi)法并不適用該區(qū)域，以逃避庇護審查的義務(wù)。第33條的設(shè)計初衷是通過在一定程度上限制主權(quán)國家邊境人口管制權(quán)，以保護難民人權(quán)，但國際區(qū)政策的適用理由卻使得該初衷落空。

國際區(qū)政策的設(shè)置意在將尋求避難者所處的地理位置排除在《難民地位公約》第33條第1款規(guī)定的避難國的領(lǐng)土之內(nèi)。采取此做法的國家利用公約中的不明確性，主張對《難民地位公約》第33條第1款進行狹義的解釋，認為該原則強調(diào)屬地性，只有進入一國領(lǐng)域內(nèi)的難民才得以適用。在起草公約時，瑞士代表認為，不推回原則應(yīng)當(dāng)僅適用于已經(jīng)位于避難國境內(nèi)的人。美國法學(xué)家羅賓遜（Robinson）的觀點與之類似，主張不推回原則只能適用于那些已經(jīng)進入到避難國境內(nèi)的難民或者尋求難民地位的人員。①李明奇、廖戀、張新廣：《國際難民法中的不推回原則》，載《學(xué)術(shù)交流》2013年第4期，第56頁。不推回原則預(yù)設(shè)了避難國和尋找避難者間存在著某種屬地的關(guān)聯(lián)，而國際區(qū)的設(shè)置排除了這種關(guān)聯(lián)。②李衛(wèi)海：《海上攔截合法性的國際法分析》，載《中南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2019年第5期，第70頁。因此國際區(qū)政策實質(zhì)上是違反不推回原則的。

但是不推回原則的適用在當(dāng)今部分國家實踐過程中常常受國家主權(quán)原則的影響，以至于學(xué)界對這一原則是否被認定為習(xí)慣國際法存在分歧。根據(jù)國際法院規(guī)約第38條習(xí)慣法構(gòu)成之兩要素：第一，是否有普遍的國家實踐（國家實踐）；第二，各國是否承認它有法律拘束力（法律確信）。有部分學(xué)者堅持不推回原則無法同時滿足習(xí)慣法構(gòu)成的兩要素，尚不具備習(xí)慣國際法地位。在國家實踐這一層面上，凱·海布隆納（Kay Hailbronner）指出，幾乎所有東歐、亞洲及近東國家都無履行不推回原則，因而這一原則被定位成“正在形成的普遍習(xí)慣法和西歐、美洲、非洲的區(qū)域習(xí)慣法”。③Hailbronner K.，Non-Refoulement and“Humanitarian”Refugees：Customary International Law or Wishful Legal Thinking，Virginia Journal of International Law，Vol.26，No.4，1986，pp.866-867.哈撒韋指出，被推回是現(xiàn)實常態(tài)，沒有充分證據(jù)證明不推回原則是習(xí)慣法，國際組織的推動無法促進該原則向習(xí)慣法轉(zhuǎn)變。④參見詹姆斯·哈撒韋著，黃云松譯：《國際法上的難民權(quán)利》，中國社會科學(xué)出版社2017年版，第134頁。就法律確信這一層面，根據(jù)哈撒韋的觀點，多數(shù)國家接受某種形式的不推回原則并不能表明該國意志，應(yīng)當(dāng)注意辨別該國的真實態(tài)度。應(yīng)該認識到，國際道德在以人權(quán)為價值內(nèi)核的難民領(lǐng)域里會起到約束國家的作用，絕大多數(shù)國家在國際社會上發(fā)聲表態(tài)時肯定會為了樹立國家形象而贊同這種價值觀。但是關(guān)于不推回原則，部分國家的言行大相徑庭。國家的真實態(tài)度在該國國家行為中可見一斑。國家行為以維護國家利益為導(dǎo)向，是權(quán)衡利弊的結(jié)果。一些看似符合不推回原則實則屬于變相推回的政策，表明國家既不愿公然違反國際公約而有損國家形象，也不愿過度犧牲本國利益。國際法律規(guī)范可能會侵蝕國家主權(quán)、管轄權(quán)，國際區(qū)政策的設(shè)置正是在這樣的情況下實行的。對于不推回原則的遵守和維護，既需要完善國際難民法保護標(biāo)準(zhǔn)和國際合作機制及責(zé)任分攤機制，也需要締約國自覺履行公約義務(wù)。①參見何志鵬、申天嬌：《難民權(quán)利保護的國際軟法之治》，載《浙江大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）》2021年第3期，第76-94頁。

三、安全第三國政策及其合法性問題

安全第三國政策本質(zhì)上是重新分擔(dān)庇護責(zé)任。該機制允許各國將難民重新分配給其他“安全第三國”，以便更好地分配提供庇護的責(zé)任。該政策的實施是通過國家之間簽訂協(xié)議的國際合作方式來完成的。

2022年4月，英國首相約翰遜宣布英國政府與盧旺達政府達成協(xié)議，英國政府將向位于非洲的盧旺達支付1.2億英鎊的費用，允許英國在該國設(shè)立離岸難民處理中心，英國政府將把男性非法入境難民送往那里。聯(lián)合國難民署高級專員認為，“人不應(yīng)該像商品一樣被交易”，英國有義務(wù)“確保尋求保護的人獲得庇護”。②“UN Refugee Agency opposes UK plan to export asylum”，The UN Refugee Agency，April 2022，https：//www.unhcr.org

在難民問題上各國面臨著國家利益的政治考量與國際人道主義保護義務(wù)的兩難選擇，“安全第三國”政策是通過“責(zé)任轉(zhuǎn)移”的方式解釋和適用“不推回原則”。采取安全第三國政策的國家認為重新分配機制是合法的，因第33條禁止國家將難民推回到其生命或自由受到威脅的領(lǐng)土，但不推回并不構(gòu)成肯定的義務(wù)，各國沒有給予庇護的義務(wù)。因此，由于不存在給予庇護的義務(wù)，甲國只要將庇護申請者送往相關(guān)協(xié)議的乙國，而乙國不會將他們驅(qū)逐到危害申請人生命或自由的丙國，那么甲國就不違反不推回義務(wù)。對于第三國的選擇，國際上存在兩種做法：

1.分配至公約締約國

加拿大判例法認為，國家根據(jù)安全第三國規(guī)則參加與第三國的多邊協(xié)議符合第33條的規(guī)定。③Thabet v.Minister of Citizenship&Immigration.，4 F.C.21（1998）.同樣，《加拿大移民和難民保護法》（Immigration and Refugee Protection Act）第101（1）（e）款中規(guī)定，若申請人從法規(guī)所指定的國家或地區(qū)（申請人的國籍國或經(jīng)常居住地除外）經(jīng)過后來到加拿大，則難民申請會被拒絕。換言之，如果存在同意分擔(dān)庇護審查責(zé)任、且與申請人有利害關(guān)系的國家或地區(qū)，則申請人會被推回至其經(jīng)過的國家或地區(qū)。

但是，加拿大對第三國有相當(dāng)嚴格的要求，《加拿大移民法》第102（1）（a）款中規(guī)定，第三國需要是《難民地位公約》的簽署國，且第三國必須是遵守該公約的，體現(xiàn)為已經(jīng)將公約相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法。實際上，加拿大最高法院在Suresh v.Can案中認為，加拿大將庇護申請人送往安全第三國，若安全第三國違反了公約第33條，則加拿大需要對安全第三國的違法行為負責(zé)。①Suresh v.Can.，1 S.C.R.3（2002）.可見，加拿大通過要求第三國為履行公約的簽約國，最大限度減少了重新分配規(guī)則固有的風(fēng)險。

2.分配國不僅限于公約締約國

澳大利亞也采取了安全第三國規(guī)則，但是沒有要求第三國為《難民地位公約》締約國，只要第三國能給予申請人有效的保護，則允許澳大利亞將其推回至該第三國。

澳大利亞認為只要根據(jù)第三國實際情況，第三國很可能會允許申請人進入并居住在境內(nèi)，從而為其提供有效保護，他將不會有被驅(qū)逐回至原籍國的任何風(fēng)險，無須考慮其是否為《難民地位公約》的難民。②S115/00A v.Minister for Immigr.&Multicultural Aff.，（2001）180 A.L.R.561，P 6（Austl.）澳大利亞法院通過強調(diào)公約締約國可以像非締約國一樣輕易地違反不推回條款，從而認為判斷該國是否為安全的第三國，必須切實考慮該國的實際情況。③Al-Rahal v.Minister for Immigr.&Multicultural Aff.，（2001）110 F.C.R.97（Austl.）.可見，澳大利亞強調(diào)對“實際情況”的評估是確定第三國的標(biāo)準(zhǔn)，而非證明第三國是否是《難民地位公約》的締約國。

安全第三國政策的適用理由是第33條規(guī)定不能把難民推回至可能遭受生命或者自由有威脅的地方，這意味著國家并不承擔(dān)提供庇護的義務(wù)，僅有不將難民推回至對他們的生命或自由有威脅的地方的義務(wù)，國家有權(quán)將其送到其他安全的國家。因此安全第三國政策的適用理由具有一定的正當(dāng)性，難民的不被推回權(quán)在一定程度上受到保護。但是如何認定安全第三國，不同的標(biāo)準(zhǔn)會對不被推回權(quán)產(chǎn)生一定的影響，加拿大將標(biāo)準(zhǔn)限制于締約國，這無疑對難民較為有利，但是，受到主權(quán)原則的影響，部分國家認為安全第三國的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)國家具體情況具體分析，不應(yīng)當(dāng)限制于締約國，該方法使得第三國的選擇范圍更大，有一定的靈活性，但因非締約國不受公約的約束，會產(chǎn)生難民被二次推回的風(fēng)險。

此外，安全第三國政策通過將難民送到愿意接受他們的國家，在一定程度上保護了他們的不被推回權(quán)。但這一政策使難民無法享有第一到達國的庇護資源，同時由于需要通過國際合作，分擔(dān)庇護責(zé)任，而達成國家協(xié)議分擔(dān)庇護責(zé)任是一個難度較大的工作，從而影響了該政策的實際可執(zhí)行性。

從上述國家采取的域外推回、國際區(qū)、安全第三國三種政策來看，其法律依據(jù)主要來自于相關(guān)國際法和一些國家的國內(nèi)立法。在國際法方面，雙邊條約如1981年美國和海地簽署的《美國與海地攔截協(xié)定》、2022年英國政府與盧旺達政府達成的轉(zhuǎn)移難民的安全第三國雙邊協(xié)議，區(qū)域性多邊條約如歐盟的《申根邊境法案》，全球性多邊條約則包括了《聯(lián)合國海洋法公約》、《打擊跨國有組織犯罪偷運移民議定書》（以下簡稱為《偷運移民議定書》），這些協(xié)議直接或間接地授權(quán)締約國從事“攔截”、設(shè)立安全第三國等與難民有關(guān)的行為。如《偷運移民議定書》第8條第2款規(guī)定：“締約國如有正當(dāng)理由懷疑某一懸掛另一締約國國旗或顯示另一締約國注冊標(biāo)志的船只在根據(jù)國際法行使航行自由時從事海上偷運移民活動，可將此情況通知船旗國請其確認注冊情況并可在獲得確認后請船旗國授權(quán)對該船采取適當(dāng)措施，除其他事項外船旗國還可授權(quán)請求國：（a）登船；（b）搜查船只以及（c）如發(fā)現(xiàn)該船從事海上偷運移民活動的證據(jù)按船旗國授權(quán)對該船只和船上人員及貨物采取適當(dāng)措施”?！皩υ摯缓痛先藛T及貨物采取適當(dāng)措施”，這一規(guī)定為締約國實施海上攔截預(yù)留了極大的法律空間，即締約國可能會對船上的乘客實施扣留、送回至原籍國或經(jīng)常居住國。

另一方面，《難民地位公約》第33條第1款只是規(guī)定了締約國禁止推回的地點是領(lǐng)土邊界，一些締約國對域外是否承擔(dān)“難民不推回原則”義務(wù)存在不同的理解，因此如果締約國在該國領(lǐng)土之外（即域外）實施難民推回是否合法就留下了解釋的空間。

造成上述沖突的原因可以從現(xiàn)代國際法基本價值多元化的趨勢中得到解釋。國際法以各國的獨立與平等為價值，強調(diào)國家主權(quán)；同時，二戰(zhàn)后國際法開始重視人權(quán)與發(fā)展，從而對約束國家主權(quán)提出要求。但國際法的發(fā)展并沒有改變國家主權(quán)在國際法中的基礎(chǔ)地位，也沒有確立協(xié)調(diào)國家主權(quán)與人的權(quán)利的原則和辦法，因而在將它們同時適用于國際社會時勢必產(chǎn)生沖突與矛盾。①參見古祖雪：《現(xiàn)代國際法的多樣化、碎片化與有序化》，載《法學(xué)研究》2007年第1期，第141頁。如《聯(lián)合國憲章》第二條強調(diào)應(yīng)遵循的原則之一是“各會員國主權(quán)平等之原則”，之七是“禁止干涉本質(zhì)上屬于任何國家國內(nèi)管轄之事件”，序言中則“重申基本人權(quán)，人格尊嚴與價值……”，明確了國家保護人權(quán)的國際義務(wù)。但憲章并沒有明確二者之間的平衡與協(xié)調(diào)，這是導(dǎo)致對上述政策合法性問題發(fā)生沖突的重要原因。

四、結(jié)論和建議

（一）《難民地位公約》第33條具有一定的解釋和適用空間

從各國關(guān)于不推回原則適用的相關(guān)規(guī)定可以看出，難民危機中各國在解決國家利益和遵守國際條約不推回義務(wù)之間發(fā)生的沖突問題，采取了不同的方式解釋和適用不推回原則。

域外推回政策是通過對《難民地位公約》第33條關(guān)鍵術(shù)語進行限制解釋從而使域外推回政策得以適用，設(shè)置國際區(qū)政策是通過并表明該區(qū)域內(nèi)本國并不受不推回義務(wù)的約束從而使國際區(qū)政策得以適用，安全第三國政策則是通過對《難民地位公約》第33條的消極表述認為不推回原則只禁止本國將難民推回至危險區(qū)域，而本國無須對入境的難民提供庇護，將難民分配至愿意提供庇護的安全第三國，從而衍生出安全第三國政策。這些對第33條所作的解釋成為各國應(yīng)對難民危機和遵守條約義務(wù)沖突的法理依據(jù)。

依據(jù)國際法理論，保護難民人權(quán)的價值考量取決于締約國的同意，難民只能通過締約國簽訂的《難民地位公約》享有不推回原則的間接保護。具體而言，主權(quán)原則與人權(quán)原則這一對沖突價值，在不推回原則適用過程中，主權(quán)原則占據(jù)主導(dǎo)地位，人權(quán)原則受到了主權(quán)原則的約束，這是各種不推回原則適用方法產(chǎn)生的原因。

在實踐中，由于第33條關(guān)鍵術(shù)語的模糊性使其具有一定的解釋和適用空間。受主權(quán)原則影響，各國并未對第33條進行統(tǒng)一的適用，并且當(dāng)國家利益與難民權(quán)益相抵觸時，國家將其國家利益置于人權(quán)保護之上。據(jù)此，國家對不推回原則的適用受到主權(quán)原則的支配，而對于人權(quán)原則所要求的對難民個人權(quán)利的保護，其受保護的程度則完全取決于國家主權(quán)的考量。

（二）不推回原則的解釋和適用方式應(yīng)按照法益衡量方法綜合考量

法律是平衡各種利益的制度安排，一些國家的入境政策與不推回原則的沖突實質(zhì)上是法律所保護的利益之間的沖突，因此解決其沖突也必須按照法益衡量方法。各國在解決難民問題時需要在國家利益和難民人權(quán)保護發(fā)生沖突時明確：該利益是否值得保護、該利益受保護的范圍和限度，對各種利益應(yīng)當(dāng)賦予何種相應(yīng)的等級和位序。①博登海默著，鄧正來譯：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第398頁。

國際法體系中的主體是主權(quán)國家而非個人。隨著難民法的發(fā)展，多個國家簽訂相關(guān)國際公約，把人權(quán)原則納入國際法體系中。盡管如此，人權(quán)原則依然是以主權(quán)原則為基礎(chǔ)，人權(quán)原則的滲入程度也由主權(quán)國家決定，但同時國際條約義務(wù)使國家在維護國家主權(quán)時必須遵守國際法保護人權(quán)的基本義務(wù)。

《難民地位公約》第33條是締約國對難民作出承擔(dān)不推回義務(wù)的承諾，西方一些國家利用第33條的適用空間，結(jié)合具體國情，通過設(shè)計多種邊境政策，為拒絕難民入境提供正當(dāng)理由，他們的理由各不相同，賦予難民相應(yīng)的權(quán)利也不盡相同，不同邊境政策下理由的正當(dāng)性與對難民的不被推回權(quán)的影響程度和利弊也各有不同。因第33條具有一定的適用空間，又因人的價值考量需要主權(quán)國家的同意，不同國家會因各種原因，例如保持社會結(jié)構(gòu)穩(wěn)定性，避免社會物質(zhì)資源的總量不足、社會安全的原因或其他政治原因，出臺不同的邊境政策拒絕難民入境，從而可能損害到難民人權(quán)利益。因此主權(quán)國家在設(shè)計限制外國人入境規(guī)則時，應(yīng)充分權(quán)衡主權(quán)原則與人權(quán)原則的關(guān)系，并需要在結(jié)合本國國情的同時，按照法益衡量方法綜合考慮其適用理由的正當(dāng)性與難民不被推回權(quán)的影響程度，來設(shè)置不同的不推回權(quán)的適用方式。

具體來說，在實行域外推回與國際區(qū)政策時，應(yīng)進行嚴格的資格審查，在國際法的框架內(nèi)區(qū)別對待難民和其他移民，防止一刀切拒絕難民入境剝奪難民的不推回權(quán)。如果推回或者實行遣返會導(dǎo)致被推回者有生命或自由受侵害的風(fēng)險則不能推回，不加區(qū)別地進行域外推回或者遣返，這一政策就失去了理由的正當(dāng)性。在實行“安全第三國”政策時則應(yīng)在考慮國家社會物資資源總量、社會安全等因素的同時，嚴格考察第三國執(zhí)行情況，設(shè)置相應(yīng)的考察標(biāo)準(zhǔn)，避免難民因第三國違反不推回原則而受到被二次推回的風(fēng)險。