王 雅 佳

(1.重慶大學(xué) 法學(xué)院，重慶 400044；2.重慶工商大學(xué) 國(guó)際商學(xué)院， 重慶 400067)

一、問(wèn)題的提出：科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)對(duì)刑法的挑戰(zhàn)

科技創(chuàng)新是社會(huì)發(fā)展的重要?jiǎng)恿?，同樣，科技發(fā)展水平也是衡量一個(gè)國(guó)家和民族發(fā)展水平的重要指標(biāo)。如果不能堅(jiān)持科技發(fā)展之路，那么將會(huì)遭到淘汰。然而，科技發(fā)展需要科技創(chuàng)新，科技創(chuàng)新又充滿了各種風(fēng)險(xiǎn)。雖然目前很難對(duì)科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)做出統(tǒng)一的定義，但是科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)，具有更大的不確定性[1]。而這些風(fēng)險(xiǎn)又可能構(gòu)成刑法中的風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源，逐漸成為刑法的規(guī)制對(duì)象。例如，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)具有高度的融合性和便利性，通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)串聯(lián)萬(wàn)物形成互聯(lián)的社會(huì)，這逐漸成為未來(lái)社會(huì)的趨勢(shì)。一方面，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)不僅具有高效性及專業(yè)性；另一方面，“互聯(lián)網(wǎng)+”更是存在巨大的經(jīng)濟(jì)效益。通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展起來(lái)的網(wǎng)絡(luò)金融在相當(dāng)長(zhǎng)的一段時(shí)間內(nèi)仍然是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要支撐，然而與之相對(duì)應(yīng)的法律制度和相關(guān)配套機(jī)制卻并不完善，這導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)金融領(lǐng)域一度出現(xiàn)涉嫌違法現(xiàn)象。為了規(guī)制相關(guān)違法行為、維護(hù)社會(huì)秩序的穩(wěn)定以及保護(hù)自然人法益，刑法的介入規(guī)制成為最后一道防線。

無(wú)論是互聯(lián)網(wǎng)金融還是基因編輯技術(shù)等科技創(chuàng)新行為其本身是對(duì)人類有益的，但是就目前來(lái)說(shuō)，其也存在因?yàn)橛庠椒傻南拗贫欢ㄐ詾榉缸镄袨榈目赡?。例如，隨著基因編輯技術(shù)的發(fā)展以及成熟，如何將其真正用于實(shí)現(xiàn)治療疾病的目的是至關(guān)重要的。 以“基因編輯嬰兒事件”為例，在將近一年多的公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證之后，調(diào)查機(jī)關(guān)將這起事件定性為“賀建奎為追逐個(gè)人名利，自籌資金，蓄意逃避監(jiān)管，私自組織有關(guān)人員，實(shí)施國(guó)家明令禁止的以生殖為目的的人類胚胎基因編輯活動(dòng)”[2]。最終法院判決賀建奎等人通過(guò)編輯嬰兒基因的行為構(gòu)成非法行醫(yī)罪。與此類似，在人工智能強(qiáng)勁發(fā)展的當(dāng)下，由人類創(chuàng)造的強(qiáng)人工智能所具有的風(fēng)險(xiǎn)行為，是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，目前也逐漸成為學(xué)界關(guān)注的重點(diǎn)。

對(duì)此，無(wú)論是國(guó)外還是國(guó)內(nèi)，主張通過(guò)法律甚至是刑法規(guī)制相關(guān)的科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的觀點(diǎn)居于主流地位。例如，針對(duì)目前人工智能所引起的風(fēng)險(xiǎn)，美國(guó)國(guó)會(huì)眾議院通過(guò)了《自動(dòng)駕駛法案》，以確保通過(guò)相應(yīng)的立法來(lái)進(jìn)一步遏制該類風(fēng)險(xiǎn)。又如，針對(duì)目前人工智能及其相關(guān)產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)，歐洲也進(jìn)行了大量的探索。 2011年歐盟頒布了關(guān)于機(jī)器人與法律的綠皮書(shū)，2012年歐盟交通部召開(kāi)了關(guān)于自動(dòng)駕駛問(wèn)題的圓桌會(huì)議，都體現(xiàn)了通過(guò)法律積極介入治理的態(tài)勢(shì)。再如，針對(duì)人工智能對(duì)刑法的挑戰(zhàn)，德國(guó)在很多年前就網(wǎng)絡(luò)犯罪及時(shí)修改了相關(guān)法律。2007年8月7日，德國(guó)《為打擊計(jì)算機(jī)犯罪的<刑法>第41修正案》獲得通過(guò),該修正案完成了歐洲理事會(huì)《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)犯罪的公約》和歐盟委員會(huì)《關(guān)于打擊計(jì)算機(jī)犯罪的框架決議》在德國(guó)刑法中的移植。事實(shí)證明，德國(guó)通過(guò)刑法及時(shí)應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)犯罪的現(xiàn)狀，不僅必要而且也是相當(dāng)有效的。

本文以目前刑法積極規(guī)制的態(tài)勢(shì)為出發(fā)點(diǎn)，從其對(duì)科技創(chuàng)新所造成的負(fù)面效應(yīng)入手，反思技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的刑法規(guī)制，擬提出刑法規(guī)制科技創(chuàng)新的界限和范圍，以期對(duì)我國(guó)技術(shù)創(chuàng)新良性發(fā)展有所裨益。

二、科技創(chuàng)新刑事風(fēng)險(xiǎn)的類別：在手段與運(yùn)用之間

從科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新開(kāi)始到應(yīng)用過(guò)程中，都存在不同的刑事風(fēng)險(xiǎn)。眾所周知，刑法是以罪刑法定原則為其基本原則，因而只有成為刑法處罰的對(duì)象才能具有刑法上的風(fēng)險(xiǎn)。因此，本文根據(jù)科技創(chuàng)新刑事風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的具體要素，將其分為以下幾種具體的類別：

1.科技創(chuàng)新手段所產(chǎn)生的刑事風(fēng)險(xiǎn)

現(xiàn)代信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)以及先進(jìn)的生物科學(xué)技術(shù)等本身的研究和開(kāi)發(fā)都非常的復(fù)雜，能否取得最新的成果存在著偶然性。因此，在科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新的過(guò)程中若未能全面處理好各個(gè)細(xì)節(jié)，可能發(fā)生嚴(yán)重的后果，因而成為刑法介入的“借口”。就目前司法實(shí)踐來(lái)看，由于科技創(chuàng)新的手段而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)主要包括以下幾種典型的類型：

第一，科技創(chuàng)新手段本身就是刑法規(guī)定的犯罪行為。眾所周知，科技創(chuàng)新活動(dòng)在一定程度上具有冒險(xiǎn)性和危害性，因此，很大的程度上刑法將其規(guī)定為犯罪行為。例如，1863年，諾貝爾為了推進(jìn)化學(xué)事業(yè)的發(fā)展而研制炸藥的行為，雖然該種手段最終推進(jìn)了人類科技的發(fā)展進(jìn)程，但是根據(jù)目前刑法之規(guī)定，制造爆炸物的行為本身就是危險(xiǎn)性很高的科研活動(dòng)，在沒(méi)有履行相關(guān)的程序之前私自制造爆炸物的行為，必然要承擔(dān)非法制造爆炸物罪的刑事責(zé)任。如果行為人履行了相關(guān)的手續(xù)，但是行為人明確知道該創(chuàng)新活動(dòng)可能會(huì)造成他人死亡的結(jié)果，還繼續(xù)從事該活動(dòng)，至少可以肯定其主觀上存在過(guò)失的責(zé)任，也不應(yīng)否定其過(guò)失的刑事責(zé)任。再比如，納米科技所引發(fā)的潛在的刑事風(fēng)險(xiǎn)也屬于該類[3]。

第二，科技創(chuàng)新手段保護(hù)措施不到位，導(dǎo)致創(chuàng)新行為具有一定風(fēng)險(xiǎn)。例如，在金融創(chuàng)新的領(lǐng)域，由于受到技術(shù)條件的限制，在采集了大量的用戶信息后發(fā)生信息泄露。在這種情況下，由于技術(shù)提供者已經(jīng)取得了他人的信息保護(hù)地位，對(duì)于因自身原因?qū)е缕渌脩舻男畔⑿孤叮舴喜蛔鳛榉缸锏某闪l件的，可能納入刑法的調(diào)整范圍。再如，在實(shí)驗(yàn)室中從事一定的科研活動(dòng)，不能就此否定不存在因操作不當(dāng)而發(fā)生重大事故的風(fēng)險(xiǎn)，例如操作不當(dāng)引起實(shí)驗(yàn)室失火等，都可能成為刑法規(guī)制的對(duì)象。

2.科技創(chuàng)新成果應(yīng)用所產(chǎn)生的刑事風(fēng)險(xiǎn)

技術(shù)的開(kāi)放性使得科技創(chuàng)新環(huán)境愈發(fā)復(fù)雜多變，雖然科研人員通過(guò)一系列的復(fù)雜實(shí)驗(yàn)?zāi)軌驇?lái)一定程度的技術(shù)創(chuàng)新，但是由于科技發(fā)展的時(shí)代局限性和人類認(rèn)識(shí)的有限性，科研人員難以在設(shè)計(jì)之初全知全能，導(dǎo)致其在使用該項(xiàng)技術(shù)時(shí)發(fā)生意料之外的風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)在技術(shù)外包的情況下，委托方利用該項(xiàng)創(chuàng)新技術(shù)進(jìn)行后續(xù)活動(dòng)，受托方對(duì)其可能產(chǎn)生的使用風(fēng)險(xiǎn)更難以知曉。因此，在科技成果后續(xù)使用過(guò)程中，其他人完全可以在技術(shù)的開(kāi)發(fā)者不知情情況下從事相應(yīng)的犯罪活動(dòng)，而最終的結(jié)果卻由該技術(shù)創(chuàng)新者來(lái)承擔(dān)。司法實(shí)踐中主要表現(xiàn)在以下兩個(gè)方面：

第一，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的提供者雖不明知他人后續(xù)使用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的具體情況，但是在他人使用該網(wǎng)絡(luò)技術(shù)從事犯罪活動(dòng)時(shí)，卻要承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任。例如，在2015年的快播案中，快播自2007年12月成立以來(lái)，其就通過(guò)發(fā)布免費(fèi)的QVOD媒體服務(wù)器安裝程序和快播播放器軟件方式，為網(wǎng)絡(luò)用戶提供網(wǎng)絡(luò)視頻服務(wù)。2013年快播公司4臺(tái)服務(wù)器被查獲后，北京市公安局從中提取29 841個(gè)視頻文件進(jìn)行鑒定，認(rèn)定屬于淫穢視頻的文件為21 251個(gè)[4]。法院據(jù)此認(rèn)為，行為人主觀上認(rèn)識(shí)到該視頻屬于淫穢物品仍然予以傳播，具有牟利的目的，客觀上具有傳播淫穢物品的行為，所以不能免除其相應(yīng)的刑事責(zé)任。雖然在庭審過(guò)程中，被告人王某認(rèn)為其技術(shù)中立，他人通過(guò)快播軟件上傳淫穢物品的行為不應(yīng)當(dāng)由其承擔(dān)責(zé)任，但是法庭并未采納其意見(jiàn)。

第二，隨著自動(dòng)駕駛技術(shù)的成熟以及現(xiàn)實(shí)應(yīng)用，對(duì)于公共交通領(lǐng)域交通肇事的行為，自動(dòng)駕駛汽車制造者的責(zé)任分擔(dān)也成為了學(xué)者日益關(guān)注的問(wèn)題。眾所周知，關(guān)于人工智能刑事責(zé)任的分擔(dān)問(wèn)題，首先涉及到的便是人工智能是否具有犯罪主體性。雖然目前對(duì)該問(wèn)題還存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)兩種觀點(diǎn)。肯定說(shuō)的學(xué)者認(rèn)為人工智能不僅具有辨認(rèn)能力，而且還具有一定的控制能力，所以不應(yīng)否定其犯罪主體性[5]。另有學(xué)者指出，人工智能的主觀認(rèn)識(shí)能力主要是通過(guò)設(shè)備感應(yīng)器取得，而控制能力也是通過(guò)一定的程序設(shè)定來(lái)完成，最為重要的是，人工智能不具有接受刑罰懲罰性的物質(zhì)基礎(chǔ)以及刑罰感受性，因而不能將其視為犯罪的主體[6]。顯然，在目前的弱人工智能時(shí)代，否定說(shuō)的觀點(diǎn)獲得了更多學(xué)者的支持。那么，由此產(chǎn)生的問(wèn)題便是，在自動(dòng)駕駛汽車交通肇事的情況下，顯然不應(yīng)當(dāng)由人工智能來(lái)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，那么刑事責(zé)任的主體首先應(yīng)當(dāng)是自然人——具體是坐在駕駛位上的人、車主還是人工智能的制造者，目前還存在較大的爭(zhēng)議。雖然自動(dòng)駕駛技術(shù)可以被區(qū)分為“駕駛輔助自動(dòng)化、部分自動(dòng)化駕駛、附條件自動(dòng)化駕駛、高度自動(dòng)化駕駛、完全自動(dòng)化駕駛”5個(gè)等級(jí)[7]。但是，從目前自動(dòng)駕駛技術(shù)來(lái)看，其仍處在弱人工智能階段，所以由此引發(fā)交通肇事的，仍然由駕駛位上的駕駛者(如在駕駛輔助自動(dòng)化階段)以及相應(yīng)的人工智能制造者(如在附條件自動(dòng)化駕駛階段)承擔(dān)刑事責(zé)任。

三、刑法介入科技創(chuàng)新刑事風(fēng)險(xiǎn)的必要與反思

1.刑法介入規(guī)制的必要性

科學(xué)技術(shù)發(fā)展需要?jiǎng)?chuàng)新，同時(shí)，科技創(chuàng)新也會(huì)帶來(lái)一定的風(fēng)險(xiǎn)。但就目前來(lái)看，有些科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)具有嚴(yán)重的法益侵害性。一方面, “其可能使原本就已經(jīng)存在的一些傳統(tǒng)犯罪更為嚴(yán)重；另一方面，其也可能孕育出新的犯罪方式”[8]。因此，從我國(guó)刑法的立法精神和規(guī)制對(duì)象兩方面審視，目前有通過(guò)刑法規(guī)制的必要，具體理由如下：

(1)刑法是維護(hù)科技創(chuàng)新秩序的最后手段

“任何一個(gè)國(guó)家的發(fā)展都有賴于一個(gè)良好的社會(huì)秩序，而在現(xiàn)代社會(huì)中，法律就是一種必要而且有效的維持社會(huì)秩序的工具?！盵9]科技創(chuàng)新秩序作為多樣化的社會(huì)秩序中的一部分，其穩(wěn)定持續(xù)的發(fā)展必然離不開(kāi)法律的保障。因不同領(lǐng)域所產(chǎn)生的具體風(fēng)險(xiǎn)的不同，科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的嚴(yán)重性程度也就不同，那么其必然涉及到各部門法之間如何協(xié)調(diào)適用的問(wèn)題。

一般認(rèn)為刑法是維護(hù)社會(huì)秩序的最后一道防線，是其他部門法的保障法，也就意味著，“刑法是作為其他一切法律的制裁力量”[10],“社會(huì)規(guī)范對(duì)社會(huì)生活的調(diào)整，刑法是最后的一道防線”[11]。刑法作為法律體系中的重要組成部分，其制裁手段較為嚴(yán)酷，涉及到對(duì)他人財(cái)產(chǎn)、自由的剝奪，在保留死刑的國(guó)家，最高刑甚至可以剝奪他人的生命。根據(jù)我國(guó)刑法分則的規(guī)定情況來(lái)看，主要涉及到10種同類客體，換言之，每一個(gè)同類客體都是刑法所要保護(hù)的秩序。因此，通過(guò)刑法調(diào)整的社會(huì)秩序應(yīng)當(dāng)是遭受到犯罪行為嚴(yán)重破壞的秩序。

如前所論，科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)類型具有多樣性，有些風(fēng)險(xiǎn)在目前來(lái)看，確實(shí)有值得通過(guò)刑法介入的必要。例如，雖然自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展有助于人類從繁重的駕駛活動(dòng)中得以解放，但是并不意味著對(duì)自動(dòng)駕駛造成的危害結(jié)果就熟視無(wú)睹。同樣，雖然基因編輯技術(shù)在治療疾病方面具有較大的優(yōu)勢(shì)，但是也不意味著，對(duì)于任何利用基因編輯技術(shù)進(jìn)行科技創(chuàng)新的行為均無(wú)規(guī)制的必要。如制造克隆人的行為，不僅僅是簡(jiǎn)單的違反科技倫理風(fēng)險(xiǎn)的行為，更多的是由于其已經(jīng)威脅或侵害到公共領(lǐng)域的安全。因此，通過(guò)刑法的介入也就變得順理成章。

(2)科技創(chuàng)新刑法規(guī)制不應(yīng)過(guò)度超前

在刑法立法模式中，存在“滯后性立法”、“超前性立法”以及“同步性立法”的爭(zhēng)議。滯后性立法指根據(jù)現(xiàn)實(shí)的情況成熟一條制定一條。超前性立法是指在立法的過(guò)程中不是以現(xiàn)有的社會(huì)現(xiàn)實(shí)為基礎(chǔ)，而是對(duì)未來(lái)社會(huì)發(fā)展趨勢(shì)進(jìn)行預(yù)測(cè)，并根據(jù)預(yù)測(cè)結(jié)果來(lái)決定是否需要進(jìn)行立法。同步性立法是指立法需要與社會(huì)現(xiàn)實(shí)同步進(jìn)行，這樣既可以避免不必要的立法空置和立法落后現(xiàn)象，也意味著對(duì)于立法既不可冒進(jìn)也不可保守[12]。

雖然3種立法模式在我國(guó)刑事立法中都是客觀存在的現(xiàn)象，但是社會(huì)總是發(fā)展變化的，因此也需要用發(fā)展的、動(dòng)態(tài)的思維來(lái)看待立法模式的妥當(dāng)與否。首先，滯后性立法在某種情況下反映的是立法的普遍現(xiàn)象，但是其也存在缺陷。例如，如若等到社會(huì)現(xiàn)實(shí)已經(jīng)完全成熟的情況下再進(jìn)行立法，意味著刑法是在該種法益已經(jīng)遭受了大范圍的侵害之后才介入的，那么就必然存在著對(duì)法益保護(hù)不及時(shí)的弊端。其次，同步性立法被認(rèn)為只是一種理想模式，這主要是由于在實(shí)踐中難以準(zhǔn)確把握立法與客觀情況是否同步的判斷標(biāo)準(zhǔn)。再次，從整體來(lái)看，超前立法是一種對(duì)未來(lái)社會(huì)情勢(shì)的預(yù)測(cè)，更存在預(yù)測(cè)偏頗或失誤的可能，理應(yīng)不應(yīng)使用。但是我國(guó)社會(huì)處于高速發(fā)展時(shí)期，為了應(yīng)對(duì)不斷出現(xiàn)的社會(huì)風(fēng)險(xiǎn)，尚未出現(xiàn)禁止超前立法的模式。但是即便如此，也不意味著可以隨意擴(kuò)大超前立法的范圍。那么，何種情形下的超前立法是具有妥當(dāng)性呢？對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)把握兩個(gè)標(biāo)準(zhǔn)：

其一，存在超前立法的基礎(chǔ)——保護(hù)法益的必要性。所謂法益，是指“根據(jù)憲法的基本原則，由法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益”[13]。可以明確的是，就某些科技創(chuàng)新行為而言，確實(shí)存在一定的法益侵害的結(jié)果。例如，在公共交通領(lǐng)域中的自動(dòng)駕駛汽車，就存在造成他人傷亡的交通肇事的風(fēng)險(xiǎn)；網(wǎng)絡(luò)金融也可能會(huì)存在非法吸收公眾存款的危害，等等。

其二，受超前立法限度的制約——法益侵害的嚴(yán)重性。如前所論，雖然“科技風(fēng)險(xiǎn)或科技風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)象長(zhǎng)期以來(lái)被認(rèn)為是科技進(jìn)步與發(fā)展的‘伴隨物’”，“其在特定領(lǐng)域呈現(xiàn)出全球性、專業(yè)性、后果的極端性特征”，“其隨著生產(chǎn)力一同呈現(xiàn)出爆炸式的增長(zhǎng)”[14]。但是這并不意味著任何科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)都能成為刑法規(guī)制的對(duì)象。既然作為一種對(duì)未來(lái)法益侵害的預(yù)測(cè)，那么意味著以刑事超前性立法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制應(yīng)當(dāng)更為慎重，只能針對(duì)法益侵害性程度嚴(yán)重的行為。例如，如若需要針對(duì)基因編輯技術(shù)進(jìn)行刑法上超前立法的規(guī)制，那么該行為需是在未來(lái)社會(huì)中可能出現(xiàn)的濫用該種技術(shù)手段進(jìn)而嚴(yán)重侵害法益的行為，否則難言妥當(dāng)。例如，可以通過(guò)刑法來(lái)規(guī)制通過(guò)基因編輯技術(shù)制造武器彈藥、制造致病的病毒等行為。

2.刑法大范圍介入規(guī)制之反思

在科技創(chuàng)新領(lǐng)域，存在超前立法之必要，即針對(duì)未來(lái)社會(huì)中可能會(huì)出現(xiàn)的嚴(yán)重危害社會(huì)的行為，需要通過(guò)刑事立法納入規(guī)制范圍。但是這并不意味著，任何科技創(chuàng)新所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)都應(yīng)當(dāng)成為刑法規(guī)制的重點(diǎn)。刑法介入科技創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)是具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的刑事風(fēng)險(xiǎn)。如前文所論，在科技創(chuàng)新領(lǐng)域中存在刑法介入的偏差，主要理由如下：

(1)刑法大范圍介入科技創(chuàng)新有違刑法謙抑性原則

刑法的謙抑性理論起源于日本。在日本，刑法的謙抑性一般包括了3個(gè)層面的含義：“其一是刑法的補(bǔ)充性；其二是刑法的不完整性；其三是刑法的寬容性或自由尊重性”[15]。刑法的補(bǔ)充性是指，刑法所具有的保護(hù)法益的最后手段性；刑法的不完整性是指刑法不介入人們生活的每一個(gè)角落；刑法的寬容性是指即使社會(huì)生活中發(fā)生了犯罪行為，但是缺乏處罰的必要性就不應(yīng)給與處罰[16]。

刑法謙抑性不僅是立法的重要原則，也是司法中常見(jiàn)的重要原則。在司法實(shí)踐中，通過(guò)刑法積極介入科技創(chuàng)新行為的姿態(tài)，有違刑法謙抑性的嫌疑。首先，對(duì)科技創(chuàng)新的行為通過(guò)刑法積極介入有違刑法補(bǔ)充性的嫌疑。如前文所論，刑法始終應(yīng)當(dāng)處于保障法的地位，只有在其他的法律尚不能發(fā)揮效力之后，才考慮動(dòng)用刑法進(jìn)行規(guī)制。但是，通過(guò)對(duì)司法實(shí)踐中個(gè)別現(xiàn)象進(jìn)行梳理，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)不僅缺乏關(guān)于規(guī)范科技創(chuàng)新的立法規(guī)范，而且在相關(guān)的行政立法之中，存在立法規(guī)定較為落后、立法層級(jí)較低等現(xiàn)象。例如，對(duì)于基因編輯技術(shù)的創(chuàng)新性立法規(guī)定，雖然最早可以追溯到1993年國(guó)家科學(xué)技術(shù)委員會(huì)制定的《基因工程安全管理辦法》，最近則是2016年國(guó)家衛(wèi)生計(jì)生委制定的《涉及人的生物醫(yī)學(xué)研究倫理審查辦法》。但是這些條文都是行政機(jī)關(guān)出臺(tái)的行政規(guī)定，尚不能完全適應(yīng)于司法實(shí)踐的需要，因此，一旦出現(xiàn)了違背行政規(guī)范的嚴(yán)重法益侵害行為，在不存在前置法規(guī)定的情況下，通過(guò)刑法介入成為了首選。

其次，通過(guò)刑法積極介入科技創(chuàng)新行為，有違刑法的不完整性。根據(jù)刑法不完整性的要求，刑法不能介入人們社會(huì)生活的各個(gè)方面，據(jù)此可見(jiàn)，能夠進(jìn)入到刑法規(guī)制視野的一定是嚴(yán)重的法益侵害的行為。我國(guó)《憲法》第47條明確規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有進(jìn)行科學(xué)研究、文學(xué)藝術(shù)創(chuàng)作和其他文化活動(dòng)的自由。國(guó)家對(duì)于從事教育、科學(xué)、技術(shù)、文學(xué)、藝術(shù)和其他文化事業(yè)的公民的有益于人民的創(chuàng)造性工作，給以鼓勵(lì)和幫助。”這足以表明我國(guó)保護(hù)和支持科技創(chuàng)新行為。眾所周知，科技創(chuàng)新活動(dòng)本來(lái)就是冒險(xiǎn)性較高的領(lǐng)域，稍有不慎將發(fā)生重大的法益侵害結(jié)果，但是對(duì)待科技創(chuàng)新所導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)也要區(qū)分風(fēng)險(xiǎn)的等級(jí)，如果對(duì)于任何風(fēng)險(xiǎn)刑法都積極介入的話，勢(shì)必會(huì)抹殺國(guó)民的科技創(chuàng)新性動(dòng)力和激情，進(jìn)而導(dǎo)致科技創(chuàng)新的萎縮。

最后，通過(guò)刑法積極介入科技創(chuàng)新行為，有違刑法的寬容性。正如學(xué)者所言，“強(qiáng)制懲罰措施是柄雙刃劍，既有可能破壞社會(huì)自身的機(jī)體免疫力，又有可能侵犯公民的自由和權(quán)利并引起更多的社會(huì)矛盾，因此對(duì)待某些違法、違規(guī)行為應(yīng)持一種寬容的態(tài)度”[17]。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，刑法本身的寬容性特征也日趨明顯。刑法的寬容性主張應(yīng)當(dāng)給人們以人文關(guān)懷，尊重人們的尊嚴(yán)和自由，因此若非嚴(yán)重侵害法益的行為，刑法應(yīng)當(dāng)抑制沖動(dòng)，即使發(fā)動(dòng)也應(yīng)當(dāng)盡量寬緩。那么，對(duì)待科技創(chuàng)新行為更應(yīng)如此?？萍紕?chuàng)新是社會(huì)發(fā)展的重要?jiǎng)恿ΓM管其不可避免地帶來(lái)一些負(fù)面效果，但是我們不能“因噎廢食”。

(2)刑法大范圍介入科技創(chuàng)新將導(dǎo)致科學(xué)發(fā)展的萎縮

任何技術(shù)都具有兩面性，在當(dāng)今技術(shù)高速發(fā)展的同時(shí)，也可能會(huì)給社會(huì)帶來(lái)風(fēng)險(xiǎn)。以互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展為例。目前互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)是社會(huì)生活中不可或缺的重要技術(shù)支撐，其他技術(shù)的突飛猛進(jìn)，如人工智能等技術(shù)的快速發(fā)展，都離不開(kāi)互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的保駕護(hù)航。但是我們也應(yīng)該認(rèn)識(shí)到，互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)可以為網(wǎng)絡(luò)媒體收集、傳播信息，對(duì)受眾實(shí)施個(gè)性化服務(wù)提供有力支撐，也可能引發(fā)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)、侵犯隱私權(quán)和散布謠言等問(wèn)題[18]。

科學(xué)技術(shù)在發(fā)展的過(guò)程之中，可能被別有用心的行為人利用，從而成為其犯罪的工具。但是，因?yàn)樗说姆缸镄袨閰s讓技術(shù)的創(chuàng)新者承擔(dān)相應(yīng)的刑事責(zé)任，可能會(huì)產(chǎn)生極為負(fù)面的連鎖效應(yīng)。眾所周知，刑法是一把雙刃劍，如果用之不當(dāng)反而會(huì)產(chǎn)生新的社會(huì)危害，對(duì)這種技術(shù)創(chuàng)新行為而言，因?yàn)樗瞬划?dāng)利用產(chǎn)生的嚴(yán)重的危害社會(huì)的結(jié)果承擔(dān)罪責(zé)，那么就意味著他人在技術(shù)創(chuàng)新之時(shí)戰(zhàn)戰(zhàn)兢兢，難以投入全身心的精力予以應(yīng)對(duì)。一旦這種消極的情緒蔓延開(kāi)來(lái)，科技創(chuàng)新也極易陷入到惡性循環(huán)之中，對(duì)社會(huì)的發(fā)展百害而無(wú)一利。

對(duì)科學(xué)技術(shù)創(chuàng)新行為進(jìn)行大范圍的干預(yù)，可能會(huì)影響到該領(lǐng)域技術(shù)的發(fā)展?？萍紕?chuàng)新最重要的推動(dòng)力來(lái)源于科研活動(dòng)的主體。如果刑法不進(jìn)一步評(píng)估這其中的風(fēng)險(xiǎn)就貿(mào)然啟動(dòng)刑罰懲罰，難免會(huì)使其他科技創(chuàng)新人員望而卻步。例如，在司法實(shí)踐中，由于目前科研管理制度不健全，在較早時(shí)期科研經(jīng)費(fèi)不能設(shè)置間接經(jīng)費(fèi)以及勞務(wù)費(fèi)等項(xiàng)目，因此導(dǎo)致了科研人員通過(guò)各種手段套取科研經(jīng)費(fèi)行為的出現(xiàn)，但是若對(duì)于此類行為的法益侵害性不加考量，直接發(fā)動(dòng)刑法進(jìn)行規(guī)制，不僅打擊了相關(guān)人員技術(shù)創(chuàng)新熱情，可能造成該項(xiàng)重點(diǎn)研究項(xiàng)目的中斷，更為重要的是其在很大程度上有違刑法的謙抑性原則。

四、刑法介入科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的二元路徑

通過(guò)上文的論述可知，目前我國(guó)的科技創(chuàng)新活動(dòng)存在一定的風(fēng)險(xiǎn)性，但是風(fēng)險(xiǎn)具有多重性，存在高低之別。筆者提倡風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的二元路徑，一方面，對(duì)一些科技創(chuàng)新活動(dòng)雖然本身具有一定的危險(xiǎn)，但不應(yīng)對(duì)其全然否定，直接根據(jù)刑法予以干預(yù)，而應(yīng)當(dāng)通過(guò)被容許的危險(xiǎn)理論，將其排除在刑法的規(guī)制范圍之外。例如，一些科學(xué)手段本身就屬于具有導(dǎo)致法益發(fā)生高度危險(xiǎn)性的行為，但是該類行為目前是社會(huì)所允許的，因而被排除在犯罪之外。另一方面，對(duì)一些逾越了可容許的危險(xiǎn)的科技創(chuàng)新活動(dòng)，則需要通過(guò)刑法進(jìn)行干預(yù)才能最終維護(hù)社會(huì)秩序。以下將對(duì)二元的路徑分別予以闡釋。

1.科技創(chuàng)新與被容許危險(xiǎn)的刑法界限

(1)被容許危險(xiǎn)的本質(zhì)

被容許的危險(xiǎn)理論是19世紀(jì)末德國(guó)發(fā)展起來(lái)的一種理論，它的理論觀點(diǎn)是“如果禁止一切風(fēng)險(xiǎn)，社會(huì)就會(huì)停滯”[19]。因此，所謂“被容許的危險(xiǎn)”是指，雖然行為對(duì)被侵害人的財(cái)產(chǎn)安全、身體健康和生命安全等法益具有一定的侵害危險(xiǎn)，但是為了維護(hù)現(xiàn)代共同的生活，就要容許危險(xiǎn)在一定范圍內(nèi)存在。隨著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的到來(lái)，被容許的危險(xiǎn)理論也逐漸得到了學(xué)界的認(rèn)可，成為排除犯罪成立的重要事由。例如，從事交通運(yùn)輸、礦藏開(kāi)采等行為明顯帶有很強(qiáng)的危險(xiǎn)性，稍有不慎就會(huì)發(fā)生人員傷亡的后果，但是為了滿足人類的基本生活需求，該種行業(yè)也被社會(huì)所容許。

但是，被容許的危險(xiǎn)也并非只要是與社會(huì)利益相關(guān)都能獲得容許。具體來(lái)看，被容許的危險(xiǎn)具有兩個(gè)典型的特征：“其一是該行為具有社會(huì)的通常性，這種通常性不能只存在于某個(gè)人或者個(gè)別群體之中，必須具有社會(huì)整體的普遍性；其二是該行為具有社會(huì)適當(dāng)性，它確保通常性行為在規(guī)范上能夠被看成是值得允許的，或者至少是社會(huì)所允許的舉動(dòng)”[20]。

科學(xué)技術(shù)的價(jià)值取決于使用它的人類，不同的使用用途有不同的價(jià)值關(guān)系[21]。具體來(lái)看，科技創(chuàng)新活動(dòng)在很多情況下都應(yīng)當(dāng)是社會(huì)發(fā)展所必需的，但是它同時(shí)也是具備了被容許危險(xiǎn)所具有的“開(kāi)啟、參與社會(huì)交往”及“給他人權(quán)益帶來(lái)潛在危險(xiǎn)”雙重特征[22]。首先，科技創(chuàng)新活動(dòng)是對(duì)人類整體發(fā)展有益的，是人類生活不可或缺的重要組成部分。例如，正是由于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，才能使人類社會(huì)的萬(wàn)物互聯(lián)成為可能。其次，也正是由于科技創(chuàng)新，才產(chǎn)生了一些新的類型的犯罪。例如，正是由于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展，在司法實(shí)踐中也不斷地出現(xiàn)了與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的犯罪類型。又如，某些人利用微信群開(kāi)設(shè)賭場(chǎng)等[23]。

(2)被容許危險(xiǎn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)

綜上所述，被容許的危險(xiǎn)所堅(jiān)持的是即使付出一定的犧牲也要以科學(xué)發(fā)展等社會(huì)整體利益為優(yōu)先的價(jià)值觀[24]。這實(shí)質(zhì)上暗含著法益比較理念，“正是由于這樣的行為對(duì)社會(huì)有用，為追求其有用性，允許冒著生命危險(xiǎn)去實(shí)施此等行為”[25]。也即，如果科技創(chuàng)新所帶來(lái)的利益大于科技創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)的話，就應(yīng)當(dāng)維護(hù)科技創(chuàng)新的合理性。那么，現(xiàn)有問(wèn)題是，應(yīng)當(dāng)以何種標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷呢？

對(duì)此，學(xué)界主要存在“主觀說(shuō)”與“客觀說(shuō)”的爭(zhēng)議?！爸饔^說(shuō)”是以行為人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事前判斷；“客觀說(shuō)”則是以社會(huì)上一般人的認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行事后判斷[26]。雖然從行為人認(rèn)識(shí)的角度來(lái)判斷危險(xiǎn)性具有妥當(dāng)性的一面，因?yàn)闅w責(zé)是以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為限。但是如果徹底貫徹主觀說(shuō)的話，那么任何人都會(huì)以行為當(dāng)時(shí)并沒(méi)有認(rèn)識(shí)到危險(xiǎn)作為借口，那么也就意味著即便存在危險(xiǎn)性程度較高的行為，也無(wú)法對(duì)行為人追究刑事責(zé)任，顯然不具有妥當(dāng)性。如果將客觀說(shuō)堅(jiān)持到底的話，也會(huì)存在擴(kuò)大處罰范圍的弊端，因?yàn)閺氖潞髞?lái)看，任何行為都是具有危險(xiǎn)性的行為。所以，對(duì)于危險(xiǎn)判斷最為妥當(dāng)?shù)牧?chǎng)是：“站在社會(huì)上具有正常智力和知識(shí)水平的一般理性人的角度，以案件發(fā)生時(shí)存在的所有客觀事實(shí)為依據(jù)，運(yùn)用一般人掌握的經(jīng)驗(yàn)法則，從行為當(dāng)時(shí)出發(fā)來(lái)預(yù)測(cè)該行為是否制造了法所不允許的危險(xiǎn)?！?/p>

具體就科技創(chuàng)新行為而言，也應(yīng)當(dāng)以上述的判斷標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行具體的認(rèn)定，即如果行為人從事的科技創(chuàng)新，在一般的理性人從當(dāng)時(shí)的情況看來(lái)，是一種對(duì)人類有益的行為，那么就應(yīng)當(dāng)允許這種科技創(chuàng)新行為存在的風(fēng)險(xiǎn)。換言之，“它是根據(jù)對(duì)社會(huì)的有用性使公法益優(yōu)先于個(gè)人的生命、身體的保護(hù)等私法益，因而對(duì)個(gè)人自由具有危險(xiǎn)的一面。但這并不意味著這一理論的宗旨是即使侵害到少數(shù)人的生命、身體也沒(méi)有關(guān)系，而只是在如果遵循一定的規(guī)則通常就不會(huì)發(fā)生危險(xiǎn)結(jié)果這樣的條件下，允許危險(xiǎn)行為的存在”[19]233。例如，行為人如果遵循了科技創(chuàng)新實(shí)驗(yàn)所應(yīng)當(dāng)遵循的注意事項(xiàng)，但還是因?yàn)閷?shí)驗(yàn)失敗導(dǎo)致他人死亡的話，對(duì)此也不應(yīng)當(dāng)追究行為人的刑事責(zé)任。再如，如果自動(dòng)駕駛的生產(chǎn)者從事了一系列的試驗(yàn)，并遵循了試驗(yàn)所需要的注意事項(xiàng)，即使發(fā)生了事故，那么也不應(yīng)通過(guò)刑法介入。

2.逾越被容許的危險(xiǎn)行為的刑法規(guī)制

筆者認(rèn)為，刑法與其他部門法存在不同之處在于，刑法第三條明文規(guī)定了罪刑法定原則，即對(duì)何種行為進(jìn)行處罰以及如何處罰，必須由刑法進(jìn)行事前規(guī)定，如果刑法沒(méi)有事先規(guī)定的話，即便出現(xiàn)了較大的法益侵害的風(fēng)險(xiǎn)，也不能通過(guò)刑法介入。那么，針對(duì)那些逾越了可容許風(fēng)險(xiǎn)的行為，刑法又該如何進(jìn)行規(guī)制呢？

(1)濫用科學(xué)技術(shù)行為需要設(shè)立新的罪名規(guī)制

既然是以罪刑法定作為刑法適用的最為基本的原則，那么對(duì)于濫用技術(shù)的行為，即使某些罪名可能會(huì)罰當(dāng)其罪，但是也存在刑法規(guī)制不周延的情況。因此，針對(duì)科技創(chuàng)新的風(fēng)險(xiǎn)，一方面，需要維護(hù)技術(shù)中立立場(chǎng)的妥當(dāng)性，正當(dāng)?shù)目萍紕?chuàng)新行為可以通過(guò)被容許的危險(xiǎn)理論予以正當(dāng)化；另一方面，在司法實(shí)踐中還存在一些濫用科學(xué)技術(shù)的行為，對(duì)此行為并非均能得到及時(shí)妥當(dāng)?shù)奶幚怼?/p>

針對(duì)本文開(kāi)頭列舉的通過(guò)基因編輯技術(shù)對(duì)新生兒的基因進(jìn)行干預(yù)的事件，目前我國(guó)不僅未有先例支持該技術(shù)直接運(yùn)用于人體，而且此干預(yù)也不存在法律依據(jù)。因而對(duì)其濫用基因編輯技術(shù)的行為，從目前的刑事立法來(lái)看，通過(guò)非法行醫(yī)罪論罪處刑是基于以下因素的考量，具有一定的合理性：第一，該行為本身逾越了社會(huì)規(guī)則，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。雖然在刑法學(xué)界對(duì)社會(huì)危害性的理解還存在一定的分歧意見(jiàn)，但是目前通說(shuō)的觀點(diǎn)認(rèn)為，這種危害不僅包括結(jié)果的危害，也包含手段行為逾越了社會(huì)規(guī)則而本身具有的危害性。顯然，通過(guò)該行為直接刪除嬰兒基因的做法，雖然危害結(jié)果并不能立馬顯現(xiàn)，但是由此而導(dǎo)致的行為本身的危害也是顯而易見(jiàn)的。例如，侵犯人類的尊嚴(yán)。第二，被告人刪除嬰兒基因的行為實(shí)質(zhì)上是一種治療行為。正如被告人自己所宣稱的，其刪除嬰兒基因的目的是為了避免該對(duì)雙胞胎感染艾滋病病毒。那么，這種行為顯然是一種針對(duì)艾滋病病毒的提前干預(yù)式的治療行為。再反觀被告人的資格，雖然其作為一名從事基因研究工作的科研人員，但是其并沒(méi)有取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格證，因而其行為符合非法行醫(yī)罪的內(nèi)涵和外延。

雖然針對(duì)該事件能夠取得較為妥當(dāng)?shù)奶幚斫Y(jié)果，但是不妨設(shè)想一下：如果取得了醫(yī)師資格的醫(yī)學(xué)專家從事該類行為，那么又該如何處斷呢？顯然，根據(jù)我國(guó)目前現(xiàn)有的刑法規(guī)定，且在堅(jiān)持罪刑法定原則的前提之下，很難找到適合的罪名進(jìn)行規(guī)制。遵循法院的裁判邏輯可以發(fā)現(xiàn)，法院認(rèn)為賀建奎是尚未取得醫(yī)師執(zhí)業(yè)資格的人，因而不能從事醫(yī)療行為。但是該判決至少存在兩個(gè)方面的問(wèn)題：其一,非法行醫(yī)罪在刑法中一直以來(lái)被當(dāng)作營(yíng)業(yè)犯對(duì)待，則表明行為人是將其作為職業(yè)反復(fù)實(shí)施同類型的行為，顯然，賀建奎是科學(xué)研究人員，并非以醫(yī)生這一職業(yè)自居；其二，賀建奎并非在從事醫(yī)療的行為，實(shí)質(zhì)上其行為性質(zhì)與人體試驗(yàn)并無(wú)二致。

筆者在前文中已經(jīng)基本論證了超前立法的妥當(dāng)性。本文認(rèn)為，可以設(shè)立新的具體罪名來(lái)應(yīng)對(duì)未來(lái)可能會(huì)出現(xiàn)的犯罪類型。具體而言，其一，在犯罪客體上，筆者認(rèn)為將其放在危害公共安全的章節(jié)中進(jìn)行規(guī)定較為適宜。即便某些特定的技術(shù)在初始階段可能只是針對(duì)某個(gè)具體的被害人實(shí)施，但是伴隨著技術(shù)的應(yīng)用，這種濫用技術(shù)的危害一般均會(huì)最終危害到公共安全法益。其二，本罪除了自然人犯罪主體之外，還應(yīng)包括單位犯罪主體。正如前所述，要求在科技領(lǐng)域有所突破，除了具有一定的財(cái)力支撐之外，還要有立足于此領(lǐng)域的研究團(tuán)隊(duì)。因此，依附于公司、企業(yè)的犯罪類型在司法實(shí)踐中是普遍存在、不可回避的現(xiàn)實(shí)存在。所以，除了自然人犯罪之外，單位主體依然可以成為本罪的實(shí)施主體。其三，在客觀行為方面，應(yīng)當(dāng)將具有典型性的濫用行為規(guī)定為新罪的實(shí)行行為。對(duì)此，本文不主張采取列舉式的方式規(guī)定，因?yàn)榭茖W(xué)技術(shù)日新月異的變化，對(duì)立法來(lái)說(shuō)又有一定的滯后性，因此，為了保證刑法適用的適度空間，在構(gòu)成要件上的設(shè)置應(yīng)當(dāng)不宜過(guò)于具體。其四，在主觀方面應(yīng)當(dāng)設(shè)置故意犯罪為妥。該罪不僅規(guī)制行為人主觀上積極追求該類行為的結(jié)果，此外對(duì)于放任該類結(jié)果發(fā)生的間接故意也不應(yīng)排除在本罪之外。

(2)應(yīng)區(qū)分不同情形處理科技創(chuàng)新成果應(yīng)用所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)

針對(duì)前文所列舉的目前司法實(shí)踐中存在的兩種科技創(chuàng)新應(yīng)用成果的類型，筆者認(rèn)為，在被允許的危險(xiǎn)理論之中，可以區(qū)分不同的情形得出以下的結(jié)論：

首先，對(duì)于行為人將該技術(shù)作為犯罪工具而侵犯法益的行為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同的情況予以分別處理。其一，在行為人主觀上明知該技術(shù)存在漏洞，而又知道他人可能會(huì)利用該技術(shù)從事犯罪的，不應(yīng)免除其刑事責(zé)任。因?yàn)閷?duì)于該類情形來(lái)說(shuō)，技術(shù)創(chuàng)新人員已經(jīng)意識(shí)到該風(fēng)險(xiǎn)的存在，那么就存在采取必要的措施阻止他人利用該漏洞實(shí)施犯罪的義務(wù)。而這種情形顯然超出了被允許的風(fēng)險(xiǎn)的范疇，因而對(duì)其判處刑罰具有合理性。其二，如果技術(shù)創(chuàng)新人員主觀上并不明知該技術(shù)的漏洞，也不明知他人通過(guò)該技術(shù)實(shí)施一定的犯罪行為，那么就不應(yīng)對(duì)行為人定罪處罰。因?yàn)榇藭r(shí)行為人已經(jīng)采取了必要的注意措施，因而該技術(shù)創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)是法律所允許的行為，行為人不應(yīng)受刑罰處罰才具有合理性。

其次，對(duì)于自動(dòng)駕駛所導(dǎo)致的交通肇事行為而言，筆者認(rèn)為，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的類型進(jìn)行討論：其一，如果技術(shù)創(chuàng)新人員明知自動(dòng)駕駛系統(tǒng)存在瑕疵而可能發(fā)生交通事故而不予以制止的話，不應(yīng)免除行為人的刑事責(zé)任。因?yàn)榇藭r(shí)明確知道允許該系統(tǒng)的自動(dòng)駕駛汽車上路，將會(huì)對(duì)公共交通領(lǐng)域的安全等產(chǎn)生危害，且其產(chǎn)生的危害將大于該技術(shù)創(chuàng)新的效應(yīng)，因而不應(yīng)免除其刑事責(zé)任。其二，如果技術(shù)創(chuàng)新人員并不明知該技術(shù)存在瑕疵，那么可以進(jìn)一步區(qū)分以下的情形：一種情形是，如果該技術(shù)瑕疵在技術(shù)人員的職責(zé)范圍內(nèi)而未能注意到的話，那么不應(yīng)免除其刑事責(zé)任；另一種情形是，如果該瑕疵本身是技術(shù)發(fā)展過(guò)程中難以預(yù)料到的風(fēng)險(xiǎn)，而發(fā)展自動(dòng)駕駛汽車對(duì)社會(huì)的發(fā)展益處較大，那么就應(yīng)當(dāng)對(duì)行為人進(jìn)行免責(zé)才較為妥當(dāng)。

五、結(jié) 論

“18世紀(jì)的哲學(xué)家們相信，科學(xué)革命正在改變?nèi)祟惖囊磺谢顒?dòng)——不僅僅是自然科學(xué)。”[27]不可否認(rèn)的是，科技創(chuàng)新可以不斷推進(jìn)社會(huì)生產(chǎn)力的發(fā)展。那么，伴隨著科技創(chuàng)新而來(lái)的創(chuàng)新風(fēng)險(xiǎn)，也逐漸成為目前社會(huì)必須需要面對(duì)的重要問(wèn)題。對(duì)此，通過(guò)本文的論述，大致表達(dá)了以下的結(jié)論：

第一，本文主要對(duì)目前的科技創(chuàng)新進(jìn)行解構(gòu)，發(fā)現(xiàn)與刑事風(fēng)險(xiǎn)相關(guān)聯(lián)的主要存在的“科技創(chuàng)新的手段風(fēng)險(xiǎn)” 以及“科技創(chuàng)新的成果使用風(fēng)險(xiǎn)”兩種基本類型。

第二，本文并不否認(rèn)通過(guò)刑法規(guī)制其相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)具有合理性。因?yàn)樾谭ㄗ鳛楸Ｕ戏ǘ嬖?，有維護(hù)科技創(chuàng)新秩序的必要，但是這并不意味著通過(guò)刑法大范圍地介入科技創(chuàng)新活動(dòng)具有妥當(dāng)性。因?yàn)榇蠓秶慕槿氡厝皇且誀奚谭ǖ闹t抑性為代價(jià)，且也違背了技術(shù)中立的要求。

第三，針對(duì)不同的風(fēng)險(xiǎn)類型，本文提倡二元的規(guī)制路徑。如果是正當(dāng)?shù)目萍紕?chuàng)新行為，可以通過(guò)容許的危險(xiǎn)理論來(lái)予以正當(dāng)化。如果逾越被容許危險(xiǎn)理論的要求，是科學(xué)技術(shù)的濫用行為，根據(jù)罪刑法定原則的要求，應(yīng)該進(jìn)行妥善的處理。因此，對(duì)于這種類型的風(fēng)險(xiǎn)，有必要通過(guò)設(shè)置新的罪名進(jìn)行規(guī)制。如果是科技創(chuàng)新成果應(yīng)用所產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，也應(yīng)當(dāng)區(qū)分不同的類型予以分類處理。