龍 俊

(福建師范大學(xué) 法學(xué)院，福建 福州 350117)

一、問題緣起：《電子商務(wù)法》中的競爭條款是否破壞了競爭法體系？

依托電子設(shè)備和網(wǎng)絡(luò)通信技術(shù)的發(fā)展，電子商務(wù)(Electronic Commerce)貿(mào)易活動在我國呈現(xiàn)出一片欣欣向榮的景象。根據(jù)國家統(tǒng)計局網(wǎng)站2022年1月17日公布的最新數(shù)據(jù)顯示，2021年全國網(wǎng)上零售額130 884億元，同比增長14.1%。其中，實物商品網(wǎng)上零售額108 042億元，占社會消費品零售總額的比重為24.5%[1]。至此，中國已經(jīng)連續(xù)8年成為全球第一大網(wǎng)絡(luò)零售市場[2]。但是，電子商務(wù)的快速發(fā)展在促進我國互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟繁榮的同時，也為傳統(tǒng)法律部門的社會治理模式帶來了挑戰(zhàn)。電子商務(wù)領(lǐng)域糾紛所呈現(xiàn)的即時性、多樣性、復(fù)雜性等特點，使傳統(tǒng)部門法面臨“或因線上情景在線下缺乏對應(yīng)存在而不能作擴大解釋,或雖勉強適用但無法在整體法律規(guī)制中邏輯自洽”[3]的尷尬處境。在此背景下，我國于2018年8月正式頒布了世界范圍內(nèi)首部規(guī)范電商行業(yè)的綜合性法律——《中華人民共和國電子商務(wù)法》(下文簡稱《電子商務(wù)法》)，并于2019年1月起正式生效實施。由于《電子商務(wù)法》的制定同時涉及民法、反不正當競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護法等多個法律部門，且在知識產(chǎn)權(quán)保護、消費者權(quán)益保障以及電商行業(yè)市場競爭秩序維護等方面對電子商務(wù)經(jīng)營者尤其是電商平臺苛以了十分嚴格的保障義務(wù)，因此，其從立法到實施的整個過程都受到了學(xué)界的廣泛關(guān)注和討論。

從現(xiàn)有的學(xué)術(shù)成果來看，學(xué)界對《電子商務(wù)法》的研究和建言已涵蓋較多方面。例如，知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)者對《電子商務(wù)法》中諸如“通知-刪除”規(guī)則的設(shè)置問題進行了較多討論[4]。民法學(xué)者則對《電子商務(wù)法》中的民事法律關(guān)系[5]、民事法律責(zé)任[6]以及《電子商務(wù)法》的調(diào)整對象和范圍[7]等問題進行了詳細論證。而在競爭法學(xué)界，有學(xué)者從體系銜接的角度對《電子商務(wù)法》中的競爭條款進行了解讀，認為雖然部分競爭條款具有積極功能，但是，“總體而言,《電子商務(wù)法》中的競爭條款并未很好地處理其與競爭法的銜接關(guān)系。該法對濫用市場支配地位行為的補充規(guī)制沒有深刻把握電子商務(wù)環(huán)境下的競爭特點，對濫用相對優(yōu)勢地位行為的獨立規(guī)制不僅有破壞競爭法體系邏輯的風(fēng)險，還可能對執(zhí)法實踐造成諸多困境，導(dǎo)致對合法競爭行為的過度禁止”[8]112。制度銜接層面的認知直接關(guān)切到《電子商務(wù)法》中競爭條款設(shè)置的正當與否，并在一定程度上影響著后續(xù)配套規(guī)則的制定以及現(xiàn)有法律規(guī)范的實施，因此前述研究結(jié)論值得進一步關(guān)注和思考的問題，即現(xiàn)行《電子商務(wù)法》中的競爭條款是否破壞了傳統(tǒng)競爭法的規(guī)則體系包括《中華人民共和國反不正當競爭法》(簡稱《反不正當競爭法》)和《中華人民共和國反壟斷法》(簡稱《反壟斷法》)？如何從宏觀上看待和評價競爭條款的利弊得失并從微觀上對其進行制度優(yōu)化？這些問題是本文嘗試進一步思考的。本文的基本觀點是：從整體上看，《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置利大于弊，且該種設(shè)置方式無論是在制度銜接層面還是法理基礎(chǔ)層面，都具有其自身的正當性和合理性，因此整體上是值得贊許和肯定的。當然，其中也存在一些細微的問題有待未來立法進一步解決，但技術(shù)化層面的處理并不影響其作為一次成功立法的評價。

二、制度層面何以正當：《電子商務(wù)法》中競爭條款的系統(tǒng)評述

《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置，旨在為規(guī)制電商領(lǐng)域具有常發(fā)性和典型性的競爭失范行為提供規(guī)則指引。因此，判斷相關(guān)競爭條款是否破壞了現(xiàn)行競爭法的規(guī)則體系，首要任務(wù)即是對其建立一個清晰、全面和準確的認識。從《電子商務(wù)法》的規(guī)范內(nèi)容來看，其所涉及的競爭條款大致包括第17條的禁止誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳、第19條的禁止搭售、第22條的禁止濫用市場支配地位以及第35條的禁止濫用相對優(yōu)勢地位。有學(xué)者從電子商務(wù)法和競爭法外部體系銜接的角度將《電子商務(wù)法》中的競爭條款分立為“補充規(guī)制”(第17條和第22條)和“獨立規(guī)制”(第19條和第35條)兩大類，并認為雖然“補充規(guī)制”中的第17條和“獨立規(guī)制”中的第19條具有一定的可采性，但是“補充規(guī)制”中的第22條和“獨立規(guī)制”中的第35條則不僅難言成功，甚至還破壞了我國現(xiàn)行競爭法的規(guī)則體系[8]105-107。對前述“獨立規(guī)制”和“補充規(guī)制”的劃分方式，筆者大致持認同態(tài)度，但是，就其體系銜接正當性與否的判斷，筆者則認為有待進一步商榷。

1.對“相對成功”的第17條和第19條的進一步分析

(1)第17條的禁止誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳

《電子商務(wù)法》第17條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者應(yīng)當全面、真實、準確、及時地披露商品或者服務(wù)信息,保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)。電子商務(wù)經(jīng)營者不得以虛構(gòu)交易、編造用戶評價等方式進行虛假或者引人誤解的商業(yè)宣傳,欺騙、誤導(dǎo)消費者?！痹摋l款是以保障消費者知情權(quán)和選擇權(quán)為核心設(shè)立的。就第1款而言，其在《消費者權(quán)益保護法》第20條規(guī)定的經(jīng)營者披露信息應(yīng)當“全面、真實”的基礎(chǔ)上，增加了“準確、及時”的要求，由于其基本符合網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下電子商務(wù)交易的數(shù)據(jù)化和即時性的特征，因此，該款的設(shè)置并不存在太大爭議。但就第2款而言，由于該款所規(guī)制的虛假或引人誤解的商業(yè)宣傳行為與我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第8條有關(guān)禁止誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的規(guī)定存在一定程度的重疊，因而如何準確理解兩條款之間的關(guān)系則有待進一步思考。

有學(xué)者認為，《反不正當競爭法》第8條是以對自身的宣傳(第1款)和對他人的宣傳(第2款)作為劃分標準的，其對虛假交易行為的規(guī)制似乎限于禁止幫助他人進行虛假宣傳，而對經(jīng)營者自身產(chǎn)品進行組織虛假交易的行為是否應(yīng)予禁止則語焉不詳，而《電子商務(wù)法》第17條則不再區(qū)分宣傳行為所涉對象，直接對“虛構(gòu)交易”和“編造用戶評價”兩類行為進行規(guī)制，因此可有效澄清《反不正當競爭法》的模糊之處，故《電子商務(wù)法》第17條的“補充規(guī)制”總體上是成功的[8]107。這一觀點雖然具備一定的合理性，但是在對如下問題的解釋力上卻仍稍顯不足。例如，現(xiàn)行《反不正當競爭法》第18條第1款和第2款之間的適用范圍究竟如何解讀，其是否真的無法囊括前述學(xué)者所描述之情形？如該答案是否定的，那么將《電子商務(wù)法》第17條的規(guī)定認定為是對反不正當競爭法的一種“補充規(guī)制”又是否合理？筆者認為，這些問題都是值得進一步思考的。

首先，現(xiàn)行反不正當競爭法有關(guān)誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的規(guī)定整體上是較為周延的，其完全可以涵蓋前述學(xué)者所描繪之情形。具體而言，從2017年《反不正當競爭法》的修訂情況來看，新修訂的第8條針對電商領(lǐng)域的炒信刷單等虛假宣傳行為主要新增了兩方面內(nèi)容：其一，強調(diào)經(jīng)營者不得對其商品的“銷售情況”“用戶評價”作虛假宣傳；其二，增加一款專門禁止經(jīng)營者實施幫助型虛假宣傳的條款[9]。從該兩款的關(guān)系來看，將第8條第1款解釋為經(jīng)營者針對自己的商品或服務(wù)進行虛假宣傳，而將第2款解釋為對他人進行的虛假宣傳是不言自明的，這不僅契合法釋義學(xué)的基本內(nèi)涵，而且也符合該兩款在邏輯結(jié)構(gòu)上“互斥”的基本要求。而在前述對象范圍確定的情形下，不論具體的行為方式如何變化，該兩款的適用范圍都是十分明確的，即一切可歸入經(jīng)營者對自身商品或服務(wù)進行虛假或誤導(dǎo)性宣傳的行為(包括對經(jīng)營者自身產(chǎn)品進行組織虛假交易的行為)均應(yīng)適用第8條第1款之規(guī)定，而一切針對其他經(jīng)營者進行虛假宣傳的行為(如以組織虛假交易等方式幫助其他經(jīng)營者進行虛假宣傳的行為)則應(yīng)適用第8條第2款之規(guī)定。換言之，由于“經(jīng)營者對自身產(chǎn)品組織虛假交易”不過是經(jīng)營者對自身商品或服務(wù)進行虛假宣傳的一種手段，故其當然符合特定對象下該兩款中第1款分工規(guī)制之范圍。由此可見，前述學(xué)者所描繪的該種情形并非是《電子商務(wù)法》第17條進行“補充規(guī)制”的專屬之地，其同樣是《反不正當競爭法》第8條第1款規(guī)制中的應(yīng)有之義。

其次，正是由于現(xiàn)行反不正當競爭法對誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的規(guī)定較為完備，因此，《電子商務(wù)法》第17條的規(guī)定其實并不是以一種“補充規(guī)制”的方式呈現(xiàn)?！峨娮由虅?wù)法》第17條放棄以對象范圍作為劃分標準，而采取了“虛構(gòu)交易”和“編造用戶評價”的“行為兩分模式”，其不過是轉(zhuǎn)換了誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳的類型化標準和視角。但這種轉(zhuǎn)換的意義并不在于“補充規(guī)制”，而是在于使電商領(lǐng)域具有常發(fā)性的刷單行為獲得一種更為直觀的提示和強調(diào)。因此，《電子商務(wù)法》第17條于《反不正當競爭法》第8條而言，其實質(zhì)仍是一種特別法與一般法的關(guān)系，且二者在內(nèi)涵上存在一定重疊。

(2)第19條的禁止搭售

《電子商務(wù)法》第19條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者搭售商品或者服務(wù),應(yīng)當以顯著方式提請消費者注意,不得將搭售商品或者服務(wù)作為默認同意的選項?！痹摋l款是《電子商務(wù)法》中有關(guān)禁止搭售的規(guī)定，其在設(shè)置目標、具體內(nèi)容以及判定標準等方面分別具有如下特征。

首先，從該條款設(shè)置的目的來看，其主要是針對電商領(lǐng)域中頻發(fā)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)經(jīng)營者默認搭售選項增加用戶收費的現(xiàn)象而設(shè)置。在現(xiàn)實的網(wǎng)絡(luò)消費中，默認同意經(jīng)營者搭售行為的現(xiàn)象不僅十分常見，而且往往以較為隱蔽的方式進行。消費者在參與網(wǎng)上交易活動時，若非十分警惕經(jīng)營者實施的此類搭售行為，則很容易支付預(yù)期之外的附加費用，從而導(dǎo)致經(jīng)濟利益受損。鑒于此，《電子商務(wù)法》中明確規(guī)定了禁止電商經(jīng)營者實施此類具有欺騙性的搭售行為，以保障消費者的知情權(quán)、公平交易權(quán)等合法權(quán)益。

其次，從該條款的具體內(nèi)容來看，其至少包含兩個層面的要求：第一，電子商務(wù)經(jīng)營者不得將搭售商品或服務(wù)作為消費者默認同意的選項；第二，對于實施的搭售商品或服務(wù)的行為，電商經(jīng)營者不僅應(yīng)當提請消費者注意，而且必須以“顯著方式”履行告知義務(wù)。顯然，這與《反壟斷法》第17條所規(guī)制的搭售行為是有所不同的?！斗磯艛喾ā方沟拇钍坌袨?，通常要求經(jīng)營主體具有市場支配地位，且買方很難轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者購買商品或者轉(zhuǎn)換成本過高；而《電子商務(wù)法》中禁止的搭售行為則并非是基于市場競爭層面進行考察的“強制性搭售”，而是一種基于消費者知情權(quán)保護層面進行規(guī)制的“欺騙性搭售”，“欺騙”而非“強制”構(gòu)成了《電子商務(wù)法》苛責(zé)搭售行為的核心。

最后，從該條款認定搭售行為的標準來看，由于《電子商務(wù)法》規(guī)制搭售行為的出發(fā)點并非基于市場競爭的考慮，故其所認定之搭售既不關(guān)注效率本身的提高或降低，也不關(guān)注產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、市場份額、技術(shù)能力、傳導(dǎo)效應(yīng)、生產(chǎn)效率和分配效率等宏觀層面的因素或標準。經(jīng)營者是否擁有市場支配地位、搭售行為是否同時產(chǎn)生了的正負效應(yīng)等都不是《電子商務(wù)法》第19條所關(guān)注的話題。換言之，該條款認定搭售行為的判斷標準只有一個，即主觀上被搭售的消費者是否知情以及客觀上實施搭售行為的經(jīng)營者是否采取了顯著方式提請消費者注意。由此可見，是否成立《反壟斷法》意義上的搭售行為并不影響執(zhí)法機關(guān)依據(jù)《電子商務(wù)法》第19條進行執(zhí)法。從這個角度而言，該條款實際上進一步擴大了搭售行為的執(zhí)法范圍。

2.對“相對失敗”的第22條和第35條的進一步澄清

(1)第22條的禁止濫用市場支配地位

《電子商務(wù)法》第22條規(guī)定：“電子商務(wù)經(jīng)營者因其技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等因素而具有市場支配地位的，不得濫用市場支配地位，排除、限制競爭?！睂τ诖藯l規(guī)定，有學(xué)者認為其總體上是失敗的，且有畫蛇添足之嫌。具體理由可大致概括為：一方面，第22條未觸及電商環(huán)境下市場競爭所真正需要考慮的核心要素。例如，網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、數(shù)據(jù)控制等電商領(lǐng)域的諸多特征以及可能影響電商經(jīng)營者市場支配地位認定的時間因素均未納入該條款之中；另一方面，就該條款所列舉的4項因素本身而言，同樣存在諸多不合理之處。例如，技術(shù)優(yōu)勢本身并非競爭法規(guī)制之原因；對用戶數(shù)量的判定不具有普適性價值；“相關(guān)行業(yè)”控制能力的表述忽略了“相關(guān)市場”這一要素的判斷；“交易上的依賴程度”的表達過于抽象、缺乏可操作性等[8]107-108。誠然，前述評價對于如何進一步完善《電子商務(wù)法》第22條具有一定的啟發(fā)和參考意義，但若完全以此否定該條則可能有失偏頗。

第一，《電子商務(wù)法》第22條采取的是以不完全列舉的方式來設(shè)置電商經(jīng)營者是否具有市場支配地位的考量因素的，因此，條款中的“等”字安排本身就宣示了第22條并不限于對技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者在交易上的依賴程度這4個要素的考察。亦即，前述學(xué)者所列舉的時間因素、非價格競爭因素以及其他各類創(chuàng)新因素等均可作為第22條認定電商經(jīng)營者市場支配地位的標準，而不會被該條款所排斥。

第二，《電子商務(wù)法》第22條列舉的4項因素也并未偏離電商環(huán)境下市場競爭的核心內(nèi)容。

首先，以電商為代表的互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟本身即是互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)創(chuàng)新下的產(chǎn)物，如數(shù)據(jù)的收集與處理、算法的運用與撮合等，都構(gòu)成了傳統(tǒng)商業(yè)模式向在線商務(wù)模式轉(zhuǎn)型的技術(shù)驅(qū)動力，而技術(shù)創(chuàng)新帶來的產(chǎn)品創(chuàng)新、內(nèi)容服務(wù)創(chuàng)新以及用戶體驗創(chuàng)新等，則更進一步鞏固了電商經(jīng)營者的市場地位。從這個意義上而言，技術(shù)優(yōu)勢當然構(gòu)成電商環(huán)境下認定經(jīng)營者是否具備市場支配地位的重要因素之一。

其次，平臺經(jīng)濟的本質(zhì)即在于用戶流量[10]，故電商經(jīng)營者市場力量的判斷不能脫離其所真正掌握的用戶流量情況。由于不同互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的內(nèi)容服務(wù)千差萬別，單一的用戶流量指標也并不能成功反映其真實的市場實力，故學(xué)者和法官們在實踐中為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場力量的界定建立了多種參照系。例如，除參考用戶流量外，在即時通訊服務(wù)行業(yè)還重點參考用戶的在線使用時長；在電子商務(wù)行業(yè)則還重點參考銷售數(shù)量或交易額；在搜索引擎和安全軟件等行業(yè)則還重點參考用戶對相關(guān)服務(wù)的使用頻率或頻次等。但是，這并不意味著用戶數(shù)量這一要素本身已經(jīng)不重要或者可被忽略了，其僅僅表明現(xiàn)實情況下僅依靠對用戶數(shù)量這一單項指標進行判斷還遠遠不夠，而必須根據(jù)具體互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的盈利模式建立起多維、立體的關(guān)聯(lián)要素以進行綜合判斷。因此，《電子商務(wù)法》第22條列舉的用戶數(shù)量，作為相關(guān)要素的一個代表，其仍然是電商行業(yè)判斷經(jīng)營者是否具有市場支配地位的重要指標之一。

最后，“對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者在交易上的依賴程度”這兩個要素，是判斷包括電商行業(yè)在內(nèi)的幾乎所有行業(yè)中市場主體是否具有市場支配地位的重要因素之一。雖然《電子商務(wù)法》中的這一闡釋暫時缺乏更為細致的操作指引，但是在現(xiàn)有執(zhí)法和司法經(jīng)驗較為缺乏的情況下，將其作為一種抽象構(gòu)成要件要素存列于法條之中更有利于賦予執(zhí)法者在特定情境下的自由裁量權(quán)，故并無不妥。因此，第22條所列舉的技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、對相關(guān)行業(yè)的控制能力以及其他經(jīng)營者對該電子商務(wù)經(jīng)營者在交易上的依賴程度等這些因素，并未偏離電商環(huán)境下市場競爭的核心內(nèi)容，其仍是判斷電商環(huán)境下市場經(jīng)營者市場力量的重要因素。

第三，同《反壟斷法》第17條相似，《電子商務(wù)法》第22條同樣規(guī)制的是“濫用”行為而非電商經(jīng)營者所具有的市場支配地位的狀態(tài)本身。從這個意義上看，《電子商務(wù)法》第22條將技術(shù)優(yōu)勢作為認定市場支配地位的要素之一并無不妥，因為該條款從未表明“技術(shù)優(yōu)勢本身即為競爭法規(guī)制之原因”。也正因如此，我國《反壟斷法》第18條第3項才將“(三)該經(jīng)營者的財力和技術(shù)條件”作為認定經(jīng)營者具有市場支配地位的因素之一。因此，《電子商務(wù)法》第22條對技術(shù)優(yōu)勢這一概念的使用和表達也是較為合理的。

(2)第35條的禁止濫用相對優(yōu)勢地位

《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段,對平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺內(nèi)的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等進行不合理限制或者附加不合理條件，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者收取不合理費用?！痹摋l款被稱為禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款。對于此條規(guī)定，有學(xué)者提出了較為嚴厲的批評，認為其破壞了競爭法的內(nèi)在邏輯體系，“要么可能侵入《反不正當競爭法》的規(guī)制領(lǐng)域，要么可能侵入《反壟斷法》的規(guī)制領(lǐng)域，從而導(dǎo)致體系邏輯的混亂”[8]111。而作出這一判斷的依據(jù)則在于：一方面，現(xiàn)代反壟斷法理論和實踐的發(fā)展使得市場支配地位與相對優(yōu)勢地位之間的界限日益模糊，《反壟斷法》關(guān)于市場支配地位的規(guī)定可以延及平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的關(guān)系；另一方面，《電子商務(wù)法》中的相對優(yōu)勢地位條款將對未來的執(zhí)法造成多種困境，如對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制存在打擊過寬的危險、平臺經(jīng)營者將承受沉重的舉證負擔、《反壟斷法》關(guān)于濫用市場支配地位的規(guī)定在電子商務(wù)領(lǐng)域有被架空的現(xiàn)實風(fēng)險等[8]111-112。

雖然前述學(xué)者的隱憂存在部分合理性，但是若以此完全否認《電子商務(wù)法》中相對優(yōu)勢地位條款的設(shè)置則并不妥當。一方面，由于我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》中并無專門規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為之具體條款，而《反壟斷法》上也只有將相對優(yōu)勢地位作為認定經(jīng)營者是否具有市場支配地位的考察因素之一(本質(zhì)上仍是規(guī)制濫用市場支配地位之行為)，因此，《電子商務(wù)法》第35條的規(guī)定并不具有混淆和破壞現(xiàn)行《反不正當競爭法》和《反壟斷法》規(guī)則體系之可能。另一方面，即便目前《電子商務(wù)法》中相對優(yōu)勢地位條款存在打擊范圍過寬、平臺經(jīng)營者舉證負擔過重等風(fēng)險，其主要問題仍是在于如何進一步優(yōu)化該條款的設(shè)計，而非全盤否定。因為作為首次呈現(xiàn)的用以專門規(guī)制電商平臺“二選一”行為的禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款，其本質(zhì)上是問題導(dǎo)向式立法的產(chǎn)物，其在擱置理論爭議、彌補規(guī)則缺陷以及解決現(xiàn)實訴求等方面，都有著不可替代的重大作用。對此，筆者將在下文詳述。

三、理論層面何以正當：《電子商務(wù)法》中競爭條款設(shè)置的法理基礎(chǔ)

1.電子商務(wù)法產(chǎn)生的法理基礎(chǔ)：一種領(lǐng)域法學(xué)的趨勢

傳統(tǒng)法律部門的劃分方式是以調(diào)整對象或者調(diào)整手段為主要依據(jù)的，這種類型化思維下的部門法區(qū)隔，對我國法律體系的整體建構(gòu)以及法學(xué)學(xué)科的初步建立發(fā)揮了重大作用。但是，隨著經(jīng)濟、文化、教育、科技、商業(yè)等領(lǐng)域的快速發(fā)展，金融、環(huán)境、醫(yī)療、互聯(lián)網(wǎng)等新興領(lǐng)域所呈現(xiàn)的社會問題變得更加錯綜復(fù)雜，其在法律層面則表現(xiàn)為，開始逐漸涌現(xiàn)一大批僅靠某一傳統(tǒng)部門法而無法解決的問題。鑒于此，具有跨學(xué)科領(lǐng)域、跨法律部門的新興實定法開始出現(xiàn)，并在解決某一新興專業(yè)領(lǐng)域的法律糾紛中發(fā)揮著主導(dǎo)作用，學(xué)界將這一學(xué)術(shù)現(xiàn)象和法律活動概括為“領(lǐng)域法學(xué)”(Field of Law)的研究范式與實踐路徑[11]。具體而言，領(lǐng)域法學(xué)是指遵循實用主義的哲學(xué)思想，針對某一具體新興領(lǐng)域產(chǎn)生的法律問題，綜合運用多個學(xué)科部門的法律規(guī)范，最終形成一種以領(lǐng)域為基礎(chǔ)、以問題為導(dǎo)向的綜合性法律規(guī)范集合。在“領(lǐng)域法學(xué)”看來，對某一“領(lǐng)域”法律問題之關(guān)注，比傳統(tǒng)部門法借助調(diào)整對象與調(diào)整方法來劃定自身范圍往往更具合理性，因為“領(lǐng)域采用了核心關(guān)注點的思維，如金融法以資金融通問題為中心，擴散形成大致的勢力范圍，一切與金融對象相關(guān)的問題均可以被納入金融法領(lǐng)域的范疇。由此，各領(lǐng)域間不存在明晰的邊界，所有部門法的研究成果被各領(lǐng)域法學(xué)所共享”[12]。

作為世界范圍內(nèi)首部規(guī)范電商行業(yè)的綜合性法律，《電子商務(wù)法》不僅稱得上是領(lǐng)域法學(xué)的一次成功實踐，而且其作為“問題導(dǎo)向式”立法的產(chǎn)物，更是不可避免地具有實用主義的內(nèi)部屬性以及法際整合的外部特征。

從該法的設(shè)立目標來看，《電子商務(wù)法》旨在專門處理電子商務(wù)領(lǐng)域各類新型或常發(fā)的法律糾紛，這些糾紛或依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)范無法獲得準確解答而需《電子商務(wù)法》進行“明確規(guī)定”，或因各部門法的相關(guān)規(guī)定過于分散且互相抵觸而需《電子商務(wù)法》進行集中協(xié)調(diào)處理，但無論如何，《電子商務(wù)法》最終能以跨領(lǐng)域、跨行業(yè)、跨法律部門的綜合性法律的姿態(tài)呈現(xiàn)，則完全是由電子商務(wù)活動本身的特點所決定的。具體而言，作為當下市場交易中最為活躍的一類市場行為，電子商務(wù)活動所涉及的主體利益具有多面性，而其所涉法律糾紛通常亦無法通過適用某一傳統(tǒng)部門法即成功解決。例如，一項完整的電子商務(wù)活動往往同時需要電子商務(wù)平臺、網(wǎng)絡(luò)商家、消費者、第三方支付方、物流方、保險方等多方主體的參與，而這些主體之間所能形成的法律關(guān)系則十分復(fù)雜。從合同關(guān)系來看，其至少應(yīng)當包括網(wǎng)絡(luò)商家與消費者之間形成的買賣合同關(guān)系或者服務(wù)合同關(guān)系，電子商務(wù)平臺與網(wǎng)絡(luò)商家、消費者之間形成的平臺服務(wù)合同關(guān)系，消費者與保險方形成的保險服務(wù)合同關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)商家與物流方形成的物流快遞服務(wù)委托關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)商家與第三方電子支付方形成的電子支付服務(wù)委托關(guān)系，等等。而侵權(quán)關(guān)系方面則更為復(fù)雜，如電子商務(wù)平臺實施的強制“二選一”行為，平臺內(nèi)經(jīng)營者實施的市場混淆、虛假宣傳、商業(yè)詆毀等不正當競爭行為或拒絕交易、限制交易、強制搭售等限制競爭行為，消費者實施的惡意差評行為，等等。除此之外，電子商務(wù)平臺的勤勉義務(wù)和舉證責(zé)任的分配方式、電商經(jīng)營者的信息披露和說明義務(wù)等，這些都是電子商務(wù)法律關(guān)系的重要組成部分。這些紛繁復(fù)雜的法律關(guān)系，很難在傳統(tǒng)的某一部門法中找到對應(yīng)的解決辦法，而只能通過訴諸于一部綜合性的電子商務(wù)法來統(tǒng)一解決相關(guān)領(lǐng)域的各類法律問題，從而實現(xiàn)制度的經(jīng)濟性與效益性。

從我國現(xiàn)行《電子商務(wù)法》的法律文本來看，其在制度內(nèi)容和結(jié)構(gòu)框架上均涉及了多個法律部門。如民法、反壟斷法、反不正當競爭法、知識產(chǎn)權(quán)法、消費者權(quán)益保護法、廣告法等等，這些來自不同部門法領(lǐng)域的知識經(jīng)驗都為《電子商務(wù)法》的制定提供了豐富的素材。而在具體問題的關(guān)注上，《電子商務(wù)法》也滲透了傳統(tǒng)法律部門所討論的一些基本議題。例如，電商平臺不得刪除評價；禁止“默認勾選”并顯著提示搭售；押金退還不得設(shè)置不合理條件；規(guī)范電子商務(wù)合同的訂立與履行中的難點問題；平臺不能強制商家“二選一”；平臺經(jīng)營者自營應(yīng)顯著標記；強化經(jīng)營者舉證責(zé)任；平臺經(jīng)營者未盡義務(wù)應(yīng)依法擔責(zé)，等等。這些制度在《電子商務(wù)法》上的高度集聚，旨在更快速、有效和系統(tǒng)地解決電子商務(wù)領(lǐng)域的各類難題，以在“領(lǐng)域法學(xué)”和“問題導(dǎo)向”的引領(lǐng)下，實現(xiàn)新興行業(yè)法律問題的有序規(guī)制和應(yīng)對。

2.作為“問題導(dǎo)向式立法”產(chǎn)物的競爭條款：以《電子商務(wù)法》第35條為例

事實上，無論是基于補充規(guī)制還是獨立規(guī)制而在《電子商務(wù)法》中設(shè)置了競爭條款，其本質(zhì)上都是為了有效規(guī)制當下電商領(lǐng)域最具頻發(fā)性的各類反競爭或不正當競爭行為。這些行為一方面因明顯不合理地損害了經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益而飽受社會詬病，但另一方面又因既有競爭法律規(guī)范的不周延和不完備而無法使其得到有效約束。因此，作為“問題導(dǎo)向式立法”產(chǎn)物的前述競爭條款即應(yīng)運而生?！皢栴}導(dǎo)向式立法”是指以問題為中心，發(fā)散地展開探索，綜合考量相關(guān)因素并且選擇合理的解決方案的立法模式[13]。顯然，《電子商務(wù)法》中的競爭條款是以解決電子商務(wù)領(lǐng)域各類損害競爭行為等相關(guān)問題為導(dǎo)向的立法活動的產(chǎn)物。一般而言，“問題導(dǎo)向式立法”往往對社會問題的解決具有極高的效率性和精準性，因為其本質(zhì)上是在建構(gòu)理性主義國家立法行為的基礎(chǔ)上增加了諸多對“自發(fā)性秩序”[14]的觀察。對此，以《電子商務(wù)法》第35條規(guī)定的禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款為例進行說明，以展示其作為問題導(dǎo)向式立法的產(chǎn)物，在擱置理論爭議、彌補規(guī)則缺陷以及解決現(xiàn)實訴求等方面具有獨特優(yōu)勢。

在電商交易時代，經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位的重要表現(xiàn)之一即是電商平臺的“二選一”行為。所謂“二選一”是指，具有優(yōu)勢地位的電商平臺以種種明示或暗示手段，要求合作商家只能入駐自己這一家電商平臺，不能同時入駐競爭對手平臺，商家如果不配合，就不能獲得平臺優(yōu)惠政策和優(yōu)勢資源的支持，甚至?xí)恢鸪銎脚_。例如，淘寶商城和京東商城等電商平臺在近幾年的“618”或“雙11”等網(wǎng)購促銷活動期間多次強迫商家只能擇其一入駐，進而強迫商家在兩大電商平臺之間“二選一”。雖然“二選一”行為引發(fā)了廣泛的社會關(guān)注，而且還引起了市場監(jiān)管部門的介入，但是“二選一”現(xiàn)象卻并未因此而減少，甚至還有愈演愈烈之勢。究其原因，主要有以下3個方面：

第一，從理論研究的層面來看，學(xué)界對于濫用相對優(yōu)勢地位行為如何予以規(guī)制的問題一直存在很大爭議。例如，有學(xué)者認為，濫用相對優(yōu)勢地位本質(zhì)上屬于限制競爭問題，故應(yīng)將其納入《反壟斷法》第17條有關(guān)禁止濫用市場支配地位的條款中予以調(diào)整[15]；另一種觀點則認為，相對優(yōu)勢地位與市場支配地位仍有顯著差異，故將其納入《反不正當競爭法》中進行規(guī)制更為合理[16]；還有學(xué)者則認為，經(jīng)營者濫用相對優(yōu)勢地位本質(zhì)上是一個民商法問題，涉及交易雙方的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，故應(yīng)當由《合同法》等民商事法律來調(diào)整?？梢?，理論界對于規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的法律歸屬問題莫衷一是。

第二，從立法實踐層面上看，在《電子商務(wù)法》中的競爭條款出臺之前，國內(nèi)競爭法中尚無專門規(guī)制“二選一”行為的法律規(guī)范。例如，《反壟斷法》中只有禁止經(jīng)營者濫用市場支配地位的規(guī)定，而缺乏對濫用相對優(yōu)勢地位情形予以規(guī)制的具體制度；2016年《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》中雖然增加了“禁止濫用相對優(yōu)勢地位”條款的具體規(guī)定，但由于該條款在設(shè)置之時爭議較大，故最后通過的《反不正當競爭法》并未保留該條款，因此，我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》中亦無專門規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的法律條款。

第三，從法律適用層面上看，在《電子商務(wù)法》出臺以前，由于前述立法實踐的缺失，現(xiàn)實中電商平臺的“二選一”行為都缺乏準確的執(zhí)法或司法依據(jù)。雖然有學(xué)者提議通過《反壟斷法》第17條有關(guān)禁止濫用市場支配地位條款或《反不正當競爭法》第2條的一般條款予以規(guī)制[8]111，但其仍然存在重大缺陷：一方面，如前所述，由于濫用相對優(yōu)勢地位行為本質(zhì)上究竟是限制競爭行為還是不正當競爭行為、相對優(yōu)勢地位與市場支配地位能否等同視之等問題本身在學(xué)界就存在重大爭議，且立法上也無明確答復(fù)，因此，若此時盲目適用該條款來規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為，則有肆意擴大法律適用范圍之嫌。另一方面，《反不正當競爭法》中的一般條款雖然具有很大的適用彈性，幾乎能對一切未列舉的違反商業(yè)道德、破壞市場公平競爭秩序、損害經(jīng)營者和消費者合法權(quán)益的不正當競爭行為進行兜底規(guī)制，但是由于《反不正當競爭法》中一般條款的過度使用早已被競爭法學(xué)者們詬病[17]，所以一般條款能否成為規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為的法律依據(jù)同樣值得質(zhì)疑。有鑒于此，在《電子商務(wù)法》出臺以前，司法機關(guān)和執(zhí)法機關(guān)對電商領(lǐng)域的“二選一”行為通常只能望而卻步。

基于前述原因，電商平臺強迫經(jīng)營者“二選一”的現(xiàn)象愈演愈烈，而作為“問題導(dǎo)向式立法”產(chǎn)物的《電子商務(wù)法》則通過設(shè)置包括第35條在內(nèi)的禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款來攻克這一存在已久的現(xiàn)實問題。從該條款設(shè)置的實際功效來看，其至少具有如下幾方面的優(yōu)勢：

首先，《電子商務(wù)法》中設(shè)置禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款，有利于擱置當前學(xué)界的理論爭議。學(xué)界有關(guān)濫用相對優(yōu)勢地位行為的討論，主要圍繞該行為應(yīng)交由反不正當競爭法規(guī)制抑或反壟斷法調(diào)整而展開，其背后更深層次的原因則在于，該行為是破壞自由競爭還是破壞公平競爭的問題關(guān)系到我國反不正當競爭法和反壟斷法二元立法模式在邏輯體系上的完備性，但是，在電商領(lǐng)域“二選一”行為亟待規(guī)制的背景下，競爭法學(xué)界卻始終無法在現(xiàn)行《反不正當競爭法》或《反壟斷法》的法律框架下達成統(tǒng)一的規(guī)制共識，顯然，此時的理論爭論已經(jīng)無法對現(xiàn)實中的實際需求形成有效回應(yīng)，而《電子商務(wù)法》第35條的設(shè)置，則通過發(fā)揮“問題導(dǎo)向式立法”的優(yōu)勢而實際繞開了學(xué)界所爭論的問題焦點，亦即，《電子商務(wù)法》中相對優(yōu)勢地位條款的設(shè)置，只需明確為保護消費者權(quán)益或其他經(jīng)營者合法權(quán)益或市場競爭秩序即可，而無需直面回答該行為具體是限制了市場自由競爭還是損害了市場公平競爭。因此，《電子商務(wù)法》在前述理論爭議未定的情況下，以解決“二選一”問題為導(dǎo)向另辟蹊徑將禁止濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)定下來是值得肯定的。

其次，《電子商務(wù)法》中設(shè)置禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款，有利于彌補現(xiàn)行競爭法規(guī)則的缺陷、降低立法的試錯成本。《電子商務(wù)法》第35條的設(shè)置，填補了現(xiàn)行《反不正當競爭法》和《反壟斷法》對濫用相對優(yōu)勢地位缺乏具體規(guī)制的立法空白，使競爭法中未定的市場競爭問題在電子商務(wù)法領(lǐng)域獲得了先行試驗的機會，進而降低了立法的試錯成本。從規(guī)則設(shè)置來看，濫用相對優(yōu)勢地位條款一旦納入競爭法的規(guī)制范圍，則勢必要在損害自由競爭還是公平競爭之間做出邏輯自洽的解釋，以符合反壟斷法和反不正當競爭法各自的獨立價值品格，但是，在尚未充分掌握相關(guān)論據(jù)的現(xiàn)實背景下，在競爭法中設(shè)置該條款比在電子商務(wù)法等特定行業(yè)法中設(shè)置該條款往往需要承擔更大的試錯成本。其原因在于，從本質(zhì)上看，競爭法對任何涉及競爭秩序的法律問題都具有普遍的適用效力，而非僅囿于某一行業(yè)或特定領(lǐng)域。例如，競爭法中設(shè)置禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款則意味著對任何行業(yè)和領(lǐng)域的濫用相對優(yōu)勢地位情形均可適用(如騰訊和360等互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)強迫消費者“二選一”、電商平臺強迫商家“二選一”、大型零售商向供貨商收取通道費或上架費等)，而非僅限于電子商務(wù)領(lǐng)域，因此，競爭法對于是否及如何設(shè)置濫用相對優(yōu)勢地位條款的問題往往更加謹慎。而《電子商務(wù)法》作為某一特定領(lǐng)域“問題導(dǎo)向式立法”的產(chǎn)物，由于其擺脫了現(xiàn)有競爭法固定體系和邏輯結(jié)構(gòu)的束縛，故在規(guī)則的設(shè)置上往往具有更大的靈活性。換言之，即便《電子商務(wù)法》中相對優(yōu)勢地位條款的設(shè)置不盡合理，立法者也完全可將該負面影響控制在特定的行業(yè)之內(nèi)，并在將來通過競爭法予以修正?？梢?，《電子商務(wù)法》第35條的設(shè)置對降低立法的試錯成本是功效顯著的。

最后，《電子商務(wù)法》中設(shè)置禁止濫用相對優(yōu)勢地位條款，有利于解決電商經(jīng)營者的現(xiàn)實訴求。前述執(zhí)法和司法活動中面臨的法律適用困境，使電商領(lǐng)域的“二選一”問題難以獲得快速、有效的解決。而在現(xiàn)實生活中，電商領(lǐng)域的“二選一”糾紛越發(fā)頻繁，并嚴重影響到了電商經(jīng)營者的市場競爭利益以及消費者合法權(quán)益，而從法律糾紛解決的視角來看，無論是執(zhí)法者還是司法者，均不能以法律無明文規(guī)定為由拒絕裁判，因此，《電子商務(wù)法》第35條的設(shè)置，極大地解決了電商領(lǐng)域“二選一”糾紛的法律適用問題，從而有效地回應(yīng)了電商經(jīng)營者的現(xiàn)實需求。

3.競爭條款設(shè)置的合理性標準：外部的非沖突性與內(nèi)部的邏輯自洽

從內(nèi)生的法理基礎(chǔ)來看，《電子商務(wù)法》是“問題導(dǎo)向式”立法的產(chǎn)物，其不可避免地具有法際整合的外部特征以及實用主義的內(nèi)部屬性，因此相關(guān)競爭條款對傳統(tǒng)競爭法體系的“規(guī)則入侵”亦在所難免。但是，《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置除具有前述法理基礎(chǔ)外，還應(yīng)滿足一定的合理性標準。這種合理性標準主要反映在內(nèi)、外規(guī)則的關(guān)聯(lián)性評價上，且大致可從兩方面獲得：一是外部規(guī)則的非沖突性，二是內(nèi)部規(guī)則的邏輯自洽。前者旨在防止沖突性指示，后者則意在避免重復(fù)性評價。從具體內(nèi)容來看，“外部規(guī)則的非沖突性”往往要求特殊行業(yè)或領(lǐng)域中法律規(guī)則的設(shè)置不得與現(xiàn)有的基礎(chǔ)法律形成截然對立的沖突性指示，以防止社會公眾缺乏對特定行為的合法性預(yù)期。由于“一個法律體系的存在意味著屬于這一體系的所有法律的存在”[18]，因此，基于“法秩序的統(tǒng)一性”原理[19]的要求，各法域的規(guī)則設(shè)定不應(yīng)相互矛盾，否則同一行為在不同法域產(chǎn)生合法和非法兩個相互矛盾的法律效果，將導(dǎo)致社會公眾無所適從，從而違反正義理念。“內(nèi)部規(guī)則的邏輯自洽”則要求，法律條文之間在適用范圍上具有一定的互斥性，不同條文分別致力于解決不同的法律問題，以避免重復(fù)評價?！懊總€法律規(guī)范都應(yīng)具有一個自己的適用范圍，也就是說，如果一個規(guī)范的整體適用范圍都被包含在另一個定有相同法律效果的規(guī)范中，這個規(guī)范便成為多余，法律中不應(yīng)存有這樣的規(guī)范”[20]。從我國現(xiàn)行《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置情況來看，其總體上是符合前述兩項合理性標準的，具體而言：

首先，《電子商務(wù)法》中的競爭條款不與外部的競爭法基礎(chǔ)性法律規(guī)范相沖突。一方面，《電子商務(wù)法》作為問題導(dǎo)向式立法的產(chǎn)物，雖然不可避免地需要對其他各部門法進行“規(guī)則入侵”，但是在問題意識的作用下，其所“侵入”的范圍卻也受到嚴格的控制。例如《電子商務(wù)法》在設(shè)計具體法律制度時，已盡可能保持了必要的自我克制，如《電子商務(wù)法》第2條規(guī)定了金融產(chǎn)品和服務(wù)的除外規(guī)則，以使金融業(yè)務(wù)不受《電子商務(wù)法》規(guī)定之影響；而《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置則僅限于電商領(lǐng)域具有常發(fā)性的“惡意差評”“強制二選一”等行為，以避免過度滲透至競爭法的專屬領(lǐng)地。另一方面，即便《電子商務(wù)法》中設(shè)置了與傳統(tǒng)競爭法有一定關(guān)聯(lián)的競爭條款，其也并未與我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》《反壟斷法》中的具體規(guī)則相沖突。如前所述，不論是《電子商務(wù)法》第17條和第22條的“補充規(guī)制”，還是第19條和第35條的“獨立規(guī)制”，都未使同一行為在競爭法和電子商務(wù)法中獲致截然相左的法律評價。例如，即便禁止濫用相對優(yōu)勢地位情形在我國競爭法中未有直接體現(xiàn)，其也并不代表該種行為獲得了我國競爭法上的認可，因此，《電子商務(wù)法》中該條款的設(shè)置并不會導(dǎo)致相沖突的法律評價。

其次，《電子商務(wù)法》中的競爭條款具有內(nèi)部的邏輯自洽性，相關(guān)條款之間不會產(chǎn)生重復(fù)評價或沖突評價的法律現(xiàn)象。從《電子商務(wù)法》中競爭條款的具體內(nèi)容來看，第17條的禁止誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳、第19條的禁止搭售、第22條的禁止濫用市場支配地位以及第35條的禁止濫用相對優(yōu)勢地位，都分別致力于解決不同的法律問題。其中，關(guān)聯(lián)度最高的第22條和第35條之間同樣具有較為明顯的區(qū)別：第22條用以規(guī)制“電子商務(wù)經(jīng)營者”的濫用市場支配地位行為，而第35條則專門規(guī)制“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”的濫用相對優(yōu)勢地位行為，根據(jù)《電子商務(wù)法》第9條之規(guī)定可知，“電子商務(wù)經(jīng)營者”主要包括“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者”和“平臺內(nèi)經(jīng)營者”兩類主體，因此，《電子商務(wù)法》第22條和第35條在規(guī)制主體和規(guī)制行為等方面都存在較大差異。

綜上，《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置，不僅是“問題導(dǎo)向式立法”的一種集中體現(xiàn)，而且還符合前述合理性評價的基本要求，故在法理層面并不具有挑戰(zhàn)甚至破壞我國現(xiàn)行競爭法體系之可能。

四、《電子商務(wù)法》中競爭條款的現(xiàn)有缺陷及其優(yōu)化方案

雖然現(xiàn)行《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置具有前述正當化事由，但其規(guī)則本身仍然存在不周延、不完備等諸多缺陷，故仍須依靠今后的立法技術(shù)從自身規(guī)則、相鄰規(guī)則以及配套規(guī)則等3個方面進一步細化和完善。

1.《電子商務(wù)法》中競爭條款存在的缺陷

在現(xiàn)行《電子商務(wù)法》的競爭條款中，除第17條和第19條的規(guī)定較為完備外，第22條有關(guān)禁止濫用市場支配地位的規(guī)定以及第35條有關(guān)禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，均存在不同程度的法律缺陷。具體而言：

首先，《電子商務(wù)法》第22條有關(guān)禁止濫用市場支配地位的規(guī)定，缺乏更為細致的用以分析電商經(jīng)營者是否具有市場支配地位的判定因素。雖然該條款將技術(shù)優(yōu)勢、用戶數(shù)量、相關(guān)行業(yè)的控制能力以及交易層面的依賴程度等情形作為判定電商經(jīng)營者市場支配地位的重要因素，但是在列舉性因素中，其仍然忽略了其他與電商經(jīng)濟本身具有緊密關(guān)聯(lián)的各類特征和情形。例如，電子商務(wù)平臺作為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的重要表征形式，具有規(guī)模效應(yīng)、網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、鎖定效應(yīng)、用戶多宿主等新經(jīng)濟的特征。因此，轉(zhuǎn)換成本、品牌忠誠度、接觸終端用戶的替代途徑的可獲得性以及尚待開發(fā)的技術(shù)或者服務(wù)的創(chuàng)新程度等因素[21]均可納入電商經(jīng)營者是否具有市場支配地位的考察范圍。除此之外，《電子商務(wù)法》第22條也并未明確將時間因素作為判定電商經(jīng)營者市場支配地位的指標。事實上，對于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中生命周期較短的各類商業(yè)模式而言，如果某一企業(yè)能在相當長的時間內(nèi)保持一定的市場勢力，則可認為該企業(yè)具有一定的市場支配力。從關(guān)聯(lián)度上看，持續(xù)時間越長，則企業(yè)的市場支配力越大。因此，時間因素的考察不應(yīng)被遺漏。

其次，《電子商務(wù)法》第35條有關(guān)禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，因過于原則性而缺乏具體的可操作性，最終使得適用范圍十分寬泛，不利于約束行政執(zhí)法。具體而言，相對優(yōu)勢地位理論是以依賴性為核心要件展開的，其要求經(jīng)營者首先必須具備較交易相對方更大的市場優(yōu)勢，使交易相對方對其產(chǎn)生業(yè)務(wù)依賴或交易依賴，并使其無法擺脫此種依賴或擺脫成本過高。亦即，禁止濫用相對優(yōu)勢地位的第一步是判定經(jīng)營者在特定的市場交易中是否具有前述使交易方難以轉(zhuǎn)向的市場優(yōu)勢，如果綜合市場環(huán)境和具體的交易模式來看，經(jīng)營者均無法達到前述程度的依賴性標準，則自然無法適用相對優(yōu)勢地位理論。但是，按照現(xiàn)行《電子商務(wù)法》第35條的規(guī)定，其并未為平臺經(jīng)營者相對優(yōu)勢地位的成立設(shè)定任何條件，甚至在立法者看來，電商平臺本身即具有先天優(yōu)勢，這種與生俱來的相對優(yōu)勢必定會使電商經(jīng)營者對其產(chǎn)生高度依賴，從而使平臺經(jīng)營者具有實施濫用相對優(yōu)勢地位行為之可能，故而有必要對其進行規(guī)制[22]。但從前述分析可知，《電子商務(wù)法》的此種規(guī)定方法容易使該條款的打擊范圍過大，從而不利于互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的發(fā)展。

2.《電子商務(wù)法》中競爭條款的優(yōu)化方案

對《電子商務(wù)法》中前述競爭條款的完善應(yīng)當從以下3個方面展開：一是競爭條款自身的優(yōu)化；二是競爭條款相鄰規(guī)則的完善；三是其他配套措施的完善。

(1)《電子商務(wù)法》第22條和第35條的完善

就《電子商務(wù)法》第22條而言，應(yīng)當在判定電商經(jīng)營者市場支配地位的列舉性因素中進一步增加與電商行業(yè)特征緊密相關(guān)的市場因素。例如市場進入壁壘、用戶在線時長、消費者購物頻率、企業(yè)銷售額和銷售量、經(jīng)營者的研發(fā)能力、技術(shù)的可替代性等。同時，在現(xiàn)行第22條基礎(chǔ)上再增加一款，將相關(guān)市場的判定范圍明確擴展至相關(guān)時間市場。

就《電子商務(wù)法》第35條而言，雖然我國《電子商務(wù)法》是全球第一部電商領(lǐng)域的綜合性法律，無對應(yīng)的域外經(jīng)驗可資借鑒，但是，在電商領(lǐng)域之外，有關(guān)禁止濫用相對優(yōu)勢地位的一般性立法卻是較為豐富。例如，日本在《禁止壟斷法》第2條第9款第5項以及《不公正交易方法》第14條等相關(guān)法律條文中都明確規(guī)定了禁止經(jīng)營者利用自己比相對方優(yōu)越的交易地位，違背正常商業(yè)慣例，實施一系列列舉性的濫用相對優(yōu)勢地位的行為。韓國《反壟斷及公平交易法》第23條也規(guī)定，經(jīng)營者不得不正當?shù)乩米约航灰咨系牡匚慌c相對人進行交易。我國2016年《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》，也對“相對優(yōu)勢地位”進行了明確定義，并列舉了具體的規(guī)制情形。從這些立法經(jīng)驗來看，依賴性要件的表述以及列舉性行為的規(guī)定成為了相對優(yōu)勢地位立法的重要參考模版。因此，筆者認為，我國《電子商務(wù)法》第35條有關(guān)濫用相對優(yōu)勢地位條款的設(shè)置，也應(yīng)以依賴性要件為核心、以“列舉式+兜底式”為基本行為模式予以細化。具體而言，可將現(xiàn)行《電子商務(wù)法》第35條分離成兩款，第一款明確“相對優(yōu)勢地位”的概念或表明交易方對其的依賴性特征，第二款則可參照前述立法經(jīng)驗，對電商領(lǐng)域較為常見的具體行為模式予以細化并進行兜底性規(guī)定。例如，“沒有正當理由：限定交易相對方的交易對象；限定交易相對方購買其指定的商品；限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟利益；附加其他不合理的交易條件”等。

(2)競爭條款相鄰規(guī)則的完善

與《電子商務(wù)法》中競爭條款相鄰的規(guī)則包括外部規(guī)則與內(nèi)部規(guī)則，其外部規(guī)則是指傳統(tǒng)的競爭法體系，包括我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》和《反壟斷法》，其內(nèi)部規(guī)則是指《電子商務(wù)法》中與競爭條款關(guān)系密切的其他條款。

首先，從外部規(guī)則來看，與《電子商務(wù)法》中競爭條款相關(guān)聯(lián)的《反壟斷法》《反不正當競爭法》應(yīng)當與時俱進予以修正?！峨娮由虅?wù)法》作為問題導(dǎo)向式立法的產(chǎn)物，其競爭規(guī)則主要適用于電商領(lǐng)域，雖然這種先行立法模式能有效克服傳統(tǒng)競爭法的滯后性，但是，電商領(lǐng)域存在的競爭問題從根本上講仍是《反不正當競爭法》和《反壟斷法》所需要面對的問題。換言之，這些問題其實并不僅僅存在于電商領(lǐng)域，而是同時存在于其他各個行業(yè)和領(lǐng)域，因此，傳統(tǒng)競爭法有必要在基礎(chǔ)法律層面對相應(yīng)競爭規(guī)則進行設(shè)定。例如，《電子商務(wù)法》第22條對電商經(jīng)營者市場支配地位認定要素的考察，其在一定程度上是希望跳脫傳統(tǒng)單邊市場的思維領(lǐng)域，吸納更多互聯(lián)網(wǎng)新經(jīng)濟的特點，但是，有關(guān)互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位的認定問題，并不限于電商領(lǐng)域，其同樣是《反壟斷法》未來必須作出回應(yīng)的重大議題。正因如此，2020年1月2日國家市場監(jiān)管總局公布的《〈反壟斷法〉修訂草案(公開征求意見稿)》第21條第2款正式提出了認定互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當考慮網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)、規(guī)模經(jīng)濟、鎖定效應(yīng)、掌握和處理相關(guān)數(shù)據(jù)的能力等因素。雖然相關(guān)因素的考察還需進一步細化，但其至少表明我國《反壟斷法》對包括電商平臺在內(nèi)的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)市場支配地位認定的關(guān)注，因此，未來《反壟斷法》在該問題上的修改，應(yīng)當進一步彌補前述《電子商務(wù)法》第22條存在的缺陷。再如，《電子商務(wù)法》第35條的禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定，雖然其在擱置理論爭議、彌補規(guī)則缺陷以及解決現(xiàn)實訴求等方面具有獨特優(yōu)勢，但是該規(guī)定只能適用于電商領(lǐng)域，而無法解決其他行業(yè)濫用相對優(yōu)勢地位的問題(如大型零售商收取供貨商上架費、通道費等)，因此，筆者認為，未來需重啟《反不正當競爭法》對相對優(yōu)勢地位條款的引入，以形成專門針對濫用相對優(yōu)勢地位行為更具普適性的法律約束。

其次，從內(nèi)部規(guī)則來看，《電子商務(wù)法》中與競爭條款有一定關(guān)聯(lián)的法律條文也應(yīng)當進一步完善。一方面，應(yīng)改變與《電子商務(wù)法》中競爭條款不相匹配的其他法律條文。例如，《電子商務(wù)法》第39條第2款規(guī)定了“禁止刪評”，即平臺不得刪除消費者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)的評價。該條款的立法本意是規(guī)范平臺不得隨意刪除“差評”，保障消費者的知情權(quán)和選擇權(quán)，但是，該條款的規(guī)定卻過于嚴厲，使平臺失去了對第三方刷單刷好評或惡意差評的自我管理手段，而只能依據(jù)《電子商務(wù)法》第17條尋求反不正當競爭保護，從而增加了第17條的適用負擔[23]。因此筆者認為，有必要恢復(fù)《電子商務(wù)法(三審稿)》對該條文的表述，在一定程度上賦予電商平臺對惡意差評的“刪除權(quán)”，即“刪除侮辱、誹謗等法律、行政法規(guī)禁止發(fā)布或者傳輸?shù)男畔⒒蛘呙黠@違背事實的評價，應(yīng)當依照本法第三十條的規(guī)定記錄、保存信息”，從而與《電子商務(wù)法》第17條規(guī)制的惡意差評行為形成呼應(yīng)。另一方面，應(yīng)根據(jù)互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的特點在《電子商務(wù)法》中增設(shè)新的競爭條款。例如，我國現(xiàn)行《電子商務(wù)法》中的競爭條款雖然對誤導(dǎo)性商業(yè)宣傳、搭售、濫用市場支配地位和相對優(yōu)勢地位等行為進行了規(guī)制，但是卻未對電商領(lǐng)域可能達成的壟斷協(xié)議進行約束。然而，在電子商務(wù)領(lǐng)域，伴隨著大數(shù)據(jù)和定價算法的廣泛運用，通過算法實現(xiàn)價格協(xié)調(diào)已經(jīng)時有發(fā)生，共謀協(xié)議也出現(xiàn)了新的形式，因此，在未來《電子商務(wù)法》的修改中，有必要增加規(guī)制算法共謀的競爭條款，以實現(xiàn)對壟斷協(xié)議的補充規(guī)制。

(3)其他配套措施的完善

在《電子商務(wù)法》實施后，國家市場監(jiān)管總局依據(jù)《電子商務(wù)法》對《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》《網(wǎng)絡(luò)食品安全違法行為查處辦法》等規(guī)章文件進行了修訂，以保證外部配套措施的有效銜接。同樣，《電子商務(wù)法》中相關(guān)競爭條款的完善也需要配套措施的跟進。例如，對于濫用相對優(yōu)勢地位條款的規(guī)定，日本曾在前述《禁止私人壟斷與確保公平交易法》《不公正交易方法》等法律的基礎(chǔ)上，還專門發(fā)布了《關(guān)于濫用優(yōu)勢地位在禁止壟斷法上的考量方法》，以對“相對優(yōu)勢地位”的判斷因素、濫用優(yōu)勢地位的行為類型及具體的違法性判定標準進行細化。因此，通過行政機關(guān)制定細化的執(zhí)法規(guī)章，對濫用相對優(yōu)勢地位中具體行為“不合理性”的內(nèi)涵進行清晰界定，以明確行為“不合理性”的具體標準[24]，將有利于《電子商務(wù)法》第35條的完善。

五、結(jié) 語

總體而言，《電子商務(wù)法》中競爭條款的設(shè)置，不僅在制度銜接層面彌補了電商領(lǐng)域競爭失范行為的規(guī)制空白，而且其作為“問題導(dǎo)向式立法”的產(chǎn)物，更是領(lǐng)域法學(xué)在市場經(jīng)濟背景下的一次成功實踐。當然，相關(guān)競爭條款中存在的制度缺陷，也需通過法律修訂從以下方面加以完善：其一，優(yōu)化《電子商務(wù)法》第22條和第35條的制度設(shè)計，進一步增加判定電商經(jīng)營者市場支配地位的考察因素，同時設(shè)置以“依賴性”要件為核心、以“列舉+兜底”為基本模式的規(guī)則體系；其二，進一步完善與《電子商務(wù)法》中競爭條款相鄰的內(nèi)外部規(guī)則，分別從《反不正當競爭法》《反壟斷法》等基礎(chǔ)性競爭法律部門以及《電子商務(wù)法》中與競爭條款相關(guān)聯(lián)的其他法律規(guī)范出發(fā)，增設(shè)電商經(jīng)營者實施反競爭行為的情形與范圍；其三，進一步完善其他配套措施，如通過行政機關(guān)制定細化的執(zhí)法規(guī)章，對濫用相對優(yōu)勢地位中具體行為“不合理性”的內(nèi)涵和違法性判斷標準予以明確界定等。