羊淑青，蔣 科，曠鳳平

（1. 湖南司法警官職業(yè)學院，湖南 長沙 410131；2. 湖南工商大學 法學院，湖南 長沙 410205）

在美國，政府對其出資企業(yè)或涉及某種公共利益的私人企業(yè)，往往委派公職人員或聘請專業(yè)人士擔任公司董事，同時賦予其特定的公務職責以代表公共利益，該類董事即“政府董事”。在我國，國務院國有資產監(jiān)督管理委員會等代表政府履行出資人職責的機構，同樣向公司制國有企業(yè)委派了國有股權董事，向國有獨資公司還委派了外部董事，該類董事均承擔了相應的國資經營監(jiān)督之公務職責，事實上為我國的政府董事。但我國的政府董事僅具公司董事的私法身份，與美國的公職政府董事存在較大差異。本文擬對美國政府董事制度的發(fā)展歷程進行考察，以期發(fā)現其內在實質及發(fā)展規(guī)律，從而為完善我國政府董事制度提供借鑒。

一 美國政府董事制度的緣起

美國是一個以私營經濟為基礎的國家，在其發(fā)展過程中，始終面臨著一個反復出現的問題：國家如何才能在不使少數私人過度受益的情況下促進經濟發(fā)展。19 世紀，這個問題主要體現在交通和自然資源開發(fā)等領域，后來則涉及太空、藥物、原子能和超音速飛機商業(yè)發(fā)展等方面。為了回應前述問題，政府最好的辦法就是在受益于公共援助的企業(yè)任命政府董事[1]350。

政府董事以政府公司及政府支持企業(yè)為載體。在美國，政府公司是“由美國政府所有或控制的公司”，包括“政府獨資公司”和“混合所有制政府公司”。美國國家公共行政學院（the National Academy of Public Administration，NAPA）認為，政府獨資公司是依照法律授權為執(zhí)行特定任務而成立的企業(yè)，其資產歸政府所有，由總統(tǒng)或部長任命的董事會或官員管理；混合所有制公司是公私產權混合，并由總統(tǒng)和私人股東推選的董事會管理且傾向于私有化的企業(yè)。聯邦政府公司依國會單獨立法設立，兼具公共性與營利性特點：公共性體現在公司目標為執(zhí)行政府特定公共政策；營利性體現在公司須向市場銷售產品或服務并賺取適當利潤以維持公司正常運營。此外，聯邦政府立法授予部分私人企業(yè)特許經營權，以執(zhí)行政府特定公共政策，該類企業(yè)即政府支持企業(yè)[2]。

第一家政府公司為美國第一銀行，其是1791年由國會特許設立的一家混合公司，政府持有其20%的股份。1816 年，美國第二銀行替代了第一銀行，其創(chuàng)新在于立法授權總統(tǒng)在獲得參議院同意下任命政府董事。據此，1833 年1 月8 日，吉爾平（H. D. Gilpin）、約翰·沙利文（John T. Sullivan）、彼德·魏格納（Peter Wager）和休·麥克爾德里（Hugh Mcelderry）等人被時任總統(tǒng)安德魯·杰克遜（Andrew Jackson）和參議院選定為政府董事[3]4。

對于為何設立政府董事，早在美國第一銀行設立時，其創(chuàng)辦人漢密爾頓（Gen. Hamilton）就設想通過任命公職人員擔任政府董事，檢查銀行的往來賬目，監(jiān)督銀行管理。在美國第二銀行立法進程中，相關人士認為：“建立銀行的真正意圖是賦予銀行雙重職能，將公共利益和私人利益結合起來。要確保政府對銀行的控制，因為創(chuàng)建該銀行的政府對實現其目標負有責任。與采取嚴格的糾正措施相比，使用預防手段要明智得多，而任命政府董事是適當的和必要的?！盵3]5

關于其法律地位，政府董事在1834 年的年度工作報告中表示：“作為被總統(tǒng)和參議院選定的政府董事，在過去的一年中，我們努力忠實地履行這一信托職責……我們不僅把自己看作是那些向銀行注資人的代理人，而且把自己看作是美國人民任命的官員?！苯芸诉d總統(tǒng)也明確指出：“政府任命的董事不能被視為股東任命的普通董事，他們有更高更重要的職責——他們是公職人員，進入董事會不僅是為了代表美國政府持有的股份，更是為了觀察公司的行為并監(jiān)督公共利益……銀行這種巨大的金錢壟斷的管理方式可能會危及國家的利益，因此有必要設置政府董事，隨時向政府的適當官員報告董事會每一項可能損害人民利益的行為?！盵4]387

綜上，政府董事制度起源于美國第二銀行，其設立依據為國會的特許立法授權，總統(tǒng)在獲得參議院同意下有權任命政府董事，通過政府董事檢查銀行往來賬目從而維護公共利益。可見，政府董事從最初的身份定位及其職責來看，其雖為銀行董事會的成員，但同時被視為公職人員并承擔監(jiān)督銀行經營事務的公共職責。

二 美國政府董事制度的發(fā)展

（一）19 世紀：政府董事在公用事業(yè)領域的初步運用

在19 世紀早期，政府董事制度經常被美國各州和市政當局采用，尤其是在運河和鐵路領域；然而，聯邦政府卻較少采用這種方法。政府董事制度最突出的應用實例當屬美國第二銀行以及1862 年國會特許設立的聯合太平洋鐵路公司（the Union Pacific Railroad，UPR）。該公司是大型公用事業(yè)壟斷企業(yè)，經營著連接東海岸和太平洋的一條鐵路項目，為了經濟、社會和軍事目的支出了大量公共費用。盡管政府給予了公司土地和貸款，但該公司的最終法定安排并不涉及政府的股票所有權。不過，1862 年的特設法案授權政府董事進入董事會，1864 年進一步通過法令擴大了政府董事的比例，各常務委員會設政府董事代表一名，并賦予他們具體任務：檢查公司賬簿和記錄，向內政部長提交年度報告。作為法定的“政府董事”，他們被禁止持有公司股票，并代表政府監(jiān)督企業(yè)的公共事務管理：監(jiān)督公司償還政府貸款，監(jiān)督企業(yè)開發(fā)不發(fā)達地區(qū)如美國西部，確保企業(yè)采用適中及公平的費率，確保企業(yè)實行非歧視性準入，防范企業(yè)在設備采購和建設中的非法運營等[1]359。由于其代表政府監(jiān)督公共利益，政府董事往往被董事會其他成員當作間諜或對手，而且因擔任政府董事的政府官員流動率非常高，對鐵路事務也缺乏經驗，導致這些目標大部分沒有實現，至1897 年該公司進入破產管理時，政府董事的職位也被終止。

（二）20 世紀：政府董事載體多元化并著力促進經濟發(fā)展

在20 世紀30 年代以前，大多數政府公司是在第一次世界大戰(zhàn)期間為了滿足生產需求而成立的，很快就被清算。進入20 世紀30 年代，許多政府公司的成立是為了促進經濟發(fā)展。如1933 年成立的聯邦存款保險公司（the Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）是一家混合所有制政府公司，其設立是為了促進和保持公眾對銀行的信心，其職責主要是通過為銀行存款提供保險和定期檢查來保護貨幣供應，充當破產銀行的接管人，要求銀行遵守美聯儲的規(guī)定并提交報告等。作為獨立監(jiān)管機構的政府公司，其3 名董事會成員均由總統(tǒng)任命并經參議院批準，同一政黨的董事會成員不得超過2 名[5]72。又如1934 年成立的聯邦國家抵押貸款協(xié)會（the Federal National Mortgage Association，FNMA）是一家政府支持企業(yè)，其成立目的是為住宅按揭設立二級市場，以私人資本提供最大可能的融資，改善流入住宅按揭的資金。作為政府資助的私人公司，其債券的利率、到期日和發(fā)行需由財政部部長批準，住房和城市發(fā)展部可為公司設定債務資本比率，要求公司的抵押貸款與中低收入家庭提供充足住房的國家目標相關。公司董事會包括13 名成員，由股東選舉產生，其中總統(tǒng)任命的5 人中至少有1 人應來自抵押貸款業(yè)或房地產業(yè)。再如1938 年成立的聯邦農作物保險公司（Federal Crop Insurance Corporation，FCIC）是一家政府獨資公司，其設立目的是通過完善的農作物保險制度來提高農業(yè)經濟的穩(wěn)定性。作為美國農業(yè)部的下屬機構，其董事會由7 名成員組成，其中4 人是農業(yè)部官員，另外3 人為來自美國不同地區(qū)的農民投保人。該董事會是由美國農業(yè)部部長任命并擔任公務的，而農業(yè)部部長則被禁止加入該委員會[5]66。

進入20 世紀40 年代，為了滿足戰(zhàn)時生產需求，又成立了其他幾家政府公司。到40 年代中期，美國有63 家獨資公司和38 家混合所有制聯邦公司。1945 年，基于政府公司在數量和責任方面的失控，國會通過了《政府公司控制法》。該法案頒布的目的是讓企業(yè)就其經營向國會負責，同時仍允許其保持商業(yè)活動所需的靈活性和自主權。該法案要求總審計長（國家審計總署）負責審計政府獨資公司和混合聯邦公司，這加強了國會對政府獨資公司預算的監(jiān)督[6]539。

例如1945 年成立的美國進出口銀行（Export-Import Bank of the United States，EXIM）是一家政府獨資公司，其設立目的是向美國和外國的銀行、買家及政府提供信貸、保險和擔保，以鼓勵美國工農業(yè)產品和服務出口，另外還為美國和外國實體之間有關商品與服務的進口提供便利。這家公司董事會的5 名成員全部由總統(tǒng)指定，其中同一政黨的成員不得超過3 名，小企業(yè)的成員至少1 名。EXIM 每年需向國會提交一份報告，介紹其總體活動，以及為維持美國關鍵行業(yè)的競爭地位而采取的具體行動。又如1948 成立的商品信貸公司（the Commodity Credit Corporation，CCC）也是一家政府獨資公司，其設立目的是穩(wěn)定、支持和保護農產品價格，協(xié)助維持農產品的平衡和充足供應。CCC 為農業(yè)部的內部機構，農業(yè)部通過公司董事會成員參與公司的政策制定。公司董事會由8 名成員組成，全部由總統(tǒng)委任。農業(yè)部長為當然董事并擔任董事會主席，公司經營由董事會負責并受農業(yè)部長的監(jiān)督和指導[5]24。

20 世紀60 年代，聯邦政府開始傾向于政府支持企業(yè)模式而不是傳統(tǒng)的政府公司模式。政府支持企業(yè)被明確為非聯邦政府機構或實體，不受《政府公司控制法》約束。典型代表如1962 年成立的通信衛(wèi)星公司（the Communications Satellite Corporation，COMSAT），其是一家私人公司，主營開發(fā)全球衛(wèi)星美國部分的通信網絡。根據《通訊衛(wèi)星法案》授權，董事會15 名成員中的3 名成員由總統(tǒng)任命并經參議院批準。該3 名總統(tǒng)任命的董事被認為是公眾利益的特殊守護者，其明確的目的之一是防止新技術被美國電話電報公司壟斷，其公共目標至少包括該法案所規(guī)定的如下目標：將通訊服務擴展至欠發(fā)達地區(qū)，維持低收費及改善服務，維持并加強通訊及設備采購行業(yè)的競爭，確保所有獲得授權的用戶都能無歧視地使用衛(wèi)星。政府董事應作為總統(tǒng)和其他政府機構的雙向“窗口”，使他們了解公司內部的活動，并向董事會傳達政府特別是總統(tǒng)的意見。同時，政府董事要利用自己在董事會中的投票權，在董事會中對有關公共利益的決策施加影響。此外，該公司章程規(guī)定，所有董事包括政府董事都對公司負有相同的信托責任[1]354。

20 世紀70 年代左右，美國公共部門和私營部門之間新型聯系形式激增。例如根據1968 年頒布的《住房和城市發(fā)展法》，曾由混合所有制組成的房利美（Fannie Mae）更改為私人所有的政府支持企業(yè)，但是三分之一的董事仍由總統(tǒng)任命。同時，設立了國家房屋所有權基金會，其任務是鼓勵公共和私人組織提供更多的住房，并從私人領域中選出政府任命的董事人選，以監(jiān)督基金會對捐贈資金和撥款的管理和使用；還設立了國家住房合作公司（National Corporation for Housing Partnerships，NCHP），其是聯邦特許的私人公司，設立目的是鼓勵私人投資者最大限度地參與提供中低收入住房的計劃和項目，董事會15 名成員中的3 名由總統(tǒng)任命，其余12 名由股東選舉產生[7]。另外，1970 年成立了國家鐵路客運公司（National Railroad Passenger Corporation，AMTRAK），其是一家混合所有制政府公司，設立目的是提供現代、經濟、節(jié)能的城際鐵路客運服務；其公司董事會9 名成員中的4 名由總統(tǒng)選出，其中交通部長作為董事會的當然成員，另外3 名由總統(tǒng)在參議院的建議和同意下選出，1 人必須來自鐵路勞工協(xié)會推薦的名單，另外2 人是企業(yè)代表[5]173。

20 世紀80 年代，美國政府對部分企業(yè)實行救助計劃，如1984 年聯邦存款保險公司（the Federal Deposit Insurance Corporation，FDIC）對伊利諾伊州銀行的救助。FDIC 不僅任命了新的首席執(zhí)行官和董事會主席，還征聘和挑選了新的管理人員。FDIC 實際擁有該銀行80%的股份，雖然其沒有投票權，但對任何董事的提名都有否決權[8]578。此外，1988 年成立了聯邦農業(yè)抵押貸款公司（Federal Agricultural Mortgage Corporation，FAMC），公司設立的目的是以穩(wěn)定的利率增加對農民和牧場主的長期信貸，幫助農村社區(qū)個人獲得中等價格住房的融資等。作為聯邦特許的美國機構，董事會15 名成員中的5 名由總統(tǒng)任命[5]60。

20 世紀90 年代，美國政府公司面臨被視為非“政府行動者”的社會輿論，一些政府公司主張其不受憲法約束。例如1995 年“勒布朗訴美國鐵路客運公司”一案中，關于該公司是否為政府實體問題成為爭議焦點。最高法院判定該公司隸屬政府，應受憲法約束，不能因為公司的形式逃避憲法規(guī)定的義務；公司是由特殊法律創(chuàng)立的，其存在是為了促進政府目標，且政府為自己保留了永久任命公司多數董事的權力[6]540。

（三）21 世紀：政府董事趨向于依托政府股權實現政府經濟目標

進入21 世紀，政府董事制度在美國繼續(xù)發(fā)展。金融危機后，美國政府更是收購了多家私企股權并委派政府董事。2008 年，美國國會通過了經濟穩(wěn)定緊急法案（the Emergency Economic Stabilization Act，EESA），創(chuàng)建了不良資產救助計劃（the Troubled Asset Relief Program，TARP），通過TARP 計劃，政府成為美國五大公司的主要股東。政府出于對金融市場沖擊的擔憂，對相關企業(yè)出手救助，例如對美國國際集團（American International Group, Inc，AIG）和花旗集團（Citigroup Inc）進行救助。對于美國國際集團，財政部和紐約聯邦儲備銀行向其提供了超過1800 億美元的財政援助，作為融資結果，財政部通過信托持有公司優(yōu)先股并擁有79.77%的投票權。之后，由于該公司未能按時對財政部持有的優(yōu)先股進行季度派息，財政部在2010 年4 月行使了額外任命兩名董事的權力[8]579。對于花旗集團，2008 年秋財政部以優(yōu)先股和認股權證的形式向其支付了450 億美元的TARP 資金；2009 年7 月，應花旗集團的要求，政府將部分優(yōu)先股轉換為普通股，并擁有充分的自由裁量權投票選舉或罷免董事。自政府救助以來，董事會提名并選舉了8 名新的獨立董事。財政部對自己作為股東的角色感到滿意，雖然花旗集團的首席執(zhí)行官沒有被替換，但財政部替換了部分董事，同時在幕后行使相當大的控制權[8]586。

政府出手救助的企業(yè)還有通用汽車公司、克萊斯勒集團公司和通用汽車金融服務有限公司（通用汽車的子公司）。根據與通用汽車公司的股東協(xié)議，財政部可以指定13 名董事中的10 名董事；對于克萊斯勒集團公司，財政部可以指定9 名董事中的4 名；而通用汽車金融服務有限公司，2008 年12 月美聯儲批準了該公司創(chuàng)建一家銀行的申請，政府向其注資163 億美元，2009 年12月再次投資后，政府的股權從之前的35%增加到56%，財政部有權任命9 名董事中的4 名，迄今為止，政府任命了3 名董事[8]591。

三 美國政府董事制度的特征

政府董事制度自1833 年在美國第二銀行首創(chuàng)以來，在政府公司及政府支持企業(yè)中得到了普遍運用，對實現政府目標發(fā)揮了重大作用。大體而言，美國政府董事制度呈現出以下特征。

（一）政府董事功能定位的公共性

如前所述，政府董事以政府公司及政府支持企業(yè)為載體。兩個多世紀以來，聯邦政府一直利用政府公司來實現其政策目標。實踐表明，公司組織形式特別適合于政府項目管理，這些項目主要是商業(yè)性質的——這些項目能夠產生收入，至少具有自我經濟維持潛力，并涉及與公眾商業(yè)類型的交易[9]。國會發(fā)現政府公司是實現其政策目標的較好選擇：一個設計精良、運作良好的政府公司不需要政府每年撥款，因為它通過提供商品和服務產生收入；每一個政府公司都可能被賦予實現其政策目標所需的行政靈活性，同時對國會和總統(tǒng)負責；政府公司的設立可以是為了實現一個持久的目標，也可以是私有化的一種手段[10]1。除了政府獨資公司和混合所有制政府公司外，聯邦政府還將政府支持企業(yè)作為一種執(zhí)行公共政策的工具。政府支持企業(yè)作為聯邦法律創(chuàng)建的私有公司，其雖然不是政府實體，沒有權力代表政府作出承諾，但政府可能會為其提供隱性擔保，因為其是為公共目的而特設并為公共利益服務的[6]539。

為了保障政府公司及政府支持企業(yè)公共性目標的實現，在公司董事會中委派政府董事成為必然選擇。對于政府公司而言，無論其履行何種職能或在公眾或其自己看來如何“私人”，其都是受憲法控制的國家代理人。而政府公司董事會是依據專門立法或授權性文件成立的，被譽為“政府公司的商標”，是政府公司的基本要素[10]9。政府公司董事會成員大多由總統(tǒng)或部長任命且由聯邦官員擔任，作為政府董事，在任何情況下其首要任務是監(jiān)督政府投資并保護和促進公眾利益。即使在政府支持企業(yè)，政府也會通過政府董事來保留對私有化公司一定程度的控制。政府董事有義務讓政府了解董事會面臨的所有問題，其提供了一個方便信息溝通的渠道，被視為“政府在場的發(fā)言人”。其在幕后的影響也相當大，如定期與負責行業(yè)審查的政府部門溝通，出席內閣和部際委員會會議并發(fā)表意見，積極參與決策過程等。雖然最終結果是由政府作出的，但據以作出的決定在很大程度上受到政府董事的影響[11]。

（二）政府董事法律地位的雙重性

政府董事作為國會特許立法授權總統(tǒng)或部長委派到政府公司及政府支持企業(yè)的董事，基于其功能定位及承擔的公務職責，其具有公法上的法律地位，同時作為公司董事也具有私法上的法律地位。如前述美國第二銀行的政府董事被視為公職人員并對政府承擔信托責任，而美國通信衛(wèi)星公司章程則明確規(guī)定政府董事也應當對公司承擔信托責任。當然，政府董事的信托責任在公私法上不盡一致：依政府委派而取得受托人地位的公職人員當為公職受托人，其應當對受托的公共財產及公共事務勤勉盡責；而英美公司法上董事對公司的信托責任則為私法上董事的受托責任，其應當對公司事務勤勉盡責，謀求公司利益最大化。顯然，政府董事公私法上信托義務的對象及內容是分離的，其可同時具有公私法上雙重法律地位。

有學者認為，政府董事可緩解公司與政府之間的緊張關系，其最有資格解釋政府的擔憂，并傾聽管理層的呼聲。由于政府董事參與公司重要的業(yè)務決策，按股東利益最大化原則行事并能夠很好地監(jiān)督政府投資，故其可以更明智地平衡相互競爭的利益，這樣，政府的公共目標和公司的商業(yè)目標可以一種更持久、更注重政策、更少對抗的方式推進[8]595。然而，政府董事作為政府雇員，顯然認為執(zhí)行政府的意圖是其首要職責，但另一方面作為公司董事要把公司利益放在首位，因此，在理論上，政府董事面臨著站在政府這邊還是公司那邊的矛盾，可能引起職責沖突[12]。

正是這種可能的沖突，導致政府董事受到其他董事的排擠，如美國第二銀行、聯合太平洋鐵路公司、通信衛(wèi)星公司的政府董事等均遭遇過這種排擠。在最早采取政府董事制度的美國第二銀行，參議院在審議其章程草案時，曾有人提出廢除授權任命政府董事的條款，但這一提議遭到了抵制，理由為政府董事是公共利益的守護者，并對銀行事務進行公正管理和監(jiān)督[4]391。盡管政府董事的雙重法律地位可能會帶來其角色沖突，但其雙重法律地位一直保持至今。這一方面是因為政府董事的存在對政府公共目標的實現至關重要，另一方面是由于國會相關特設法案對公司中政府董事特定的公務職責作出了明確規(guī)定，政府董事對政府公法上的受托責任與其對所在公司私法上的受托責任是分離的。此外，公司法上政府董事與非政府董事法律地位的同質性以及“商業(yè)判斷規(guī)則”等保護機制的統(tǒng)一適用，可避免政府對政府董事的不當干預，使政府董事在決策時盡可能考慮政府目標與公司目標的平衡。

（三）政府董事選任及管理的公法性

聯邦政府公司基于其特定公共使命，由國會特設法案設立，其董事會成為連結國會和公司的紐帶及決策中樞，政府董事的選任由總統(tǒng)或主管部長“按需”委任或選拔?！罢味碌哪康模谴砜赡芘c公司有關的政府利益，而個人的遴選則由這方面的考慮決定?！盵13]425政府董事來源多樣，其既可能是政府官員，也可能是無薪兼職的社會名流，還可能是相關利益方代表。此外，政黨派別、專業(yè)性需要以及經驗等也是政府董事選任需考慮的因素，董事會多元化組合實際源于公司行政任務的需要[14]。

政府公司董事會的組成受到聯邦政府的直接控制和影響，其影響程度取決于政府對公司擁有股權的比例。在政府獨資公司中，大多數董事由總統(tǒng)任命，其他則按法定要求由相關方面代表組成[15]。例如聯邦農作物保險公司（Federal Crop Insurance Corporation，FCIC）董事會7 名成員有4 人為來自農業(yè)部的官員，另外3 人是來自美國不同地區(qū)的農民投保人。在混合所有制政府公司，政府董事仍占主導地位。例如國家鐵路客運公司（National Railroad Passenger Corporation，AMTRAK）董 事會9 名成員中的4 名由總統(tǒng)直接選出，另外3 名也是總統(tǒng)在參議院的同意下選出的（1 人來自鐵路勞工協(xié)會），另外2 人是企業(yè)代表。雖然國會一再表示美鐵董事應盡量以私人公司董事的身份行事，但美鐵董事的資格是由國會決定的[16]。在政府支持企業(yè)中，由于政府沒有股權，只有少數聯邦官員擔任董事，董事會成員主要由股東選任。

政府公司與政府對經濟生活的干預密切相關，可以說，沒有政府管理經濟的需要，就沒有政府公司的存在，而政府公司董事會一般傾向于行政化，董事會大多由專職官員組成，他們將全部時間用于管理公司活動，同時充當決策者和管理者[17]。政府官員擔任董事職務只是政府公務的延伸，故適用于公職人員的管理也應適用于政府董事。只有要求政府董事遵守公務員的無私標準，才能避免政治上的裙帶關系以及預防營私舞弊等不良行為[13]426。對于政府支持企業(yè)，盡管其為私有企業(yè)，但仍然是政府實現公共政策的工具，而任命政府董事能夠使政府保持對公司事務的密切監(jiān)督，同時允許其作為一般的營利企業(yè)運營。在這種情況下，由政府任命的私營企業(yè)董事會成員在法律和政治上具有模糊性，但不可否認的是，他們代表的是政府的利益，即“公共利益”[18]。故當公務員擔任政府董事時，其應當適用公職人員的管理；而從私人領域中選出的政府董事，基于其所代表的“公共利益”，對其選任及考評、激勵與監(jiān)督等管理制度也應體現公職人員的規(guī)定。

四 美國政府董事制度對我國的啟示

美國政府公司及政府支持企業(yè)對政府實現特定時期的政策目標及提供公共產品與服務發(fā)揮了重要作用，而該類公司董事會中的政府董事作為公務人員，對公司事務的密切監(jiān)督保障了政府目標的實現。在我國，各級政府國資委代表政府向公司制國企委派國有股權董事，在國有獨資公司還委派了外部董事，該類董事均承擔了企業(yè)國資經營監(jiān)督之公務職責，事實上為我國的政府董事。但我國的政府董事依托商事公司而存在，且僅具公司董事的私法身份，其職能與美國的政府公司及政府支持企業(yè)的公職董事存在較大差異。不過，基于政府董事在企業(yè)中履行公務職責的共性，美國的政府董事制度對我國仍有借鑒價值。

（一）我國政府董事公共性功能的實現

我國各級政府國資委委派或推選的董事以公司制國有企業(yè)為載體。需要注意的是，我國的公司制國企均為商事企業(yè)，與美國政府公司作為政府機構的替代品而不是商業(yè)機構有本質區(qū)別。盡管二者均設立董事會，但設立依據不同：我國公司制國企董事會依據《公司法》設立，而美國各政府公司均由國會單獨立法設立，其董事會構成及職責等也在法定的公司章程中明確規(guī)定。進一步而言，我國國企董事會依據私法即商事公司法運作，而美國政府公司董事會依據帶公法性質的特設法案運作。即使是美國政府支持企業(yè)，也有相關立法規(guī)制其政策性運營，如前述美國通信衛(wèi)星公司（COMSAT）受到《通訊衛(wèi)星法案》的約束，該法案授權總統(tǒng)任命3 名政府董事監(jiān)管公司以實現其公共利益?？梢哉f，美國的政府董事受到公法的嚴格規(guī)制，而我國的政府董事僅受公司法的規(guī)制，其所依托的公司載體的私法性難以保障其公務職責的履行。

當然，我國現行相關行政性法規(guī)、部門規(guī)章及政策性文件，對國資委委派或推選的董事，規(guī)定了相關行政性職責并將其納入各級黨委組織部門管理，如國務院《企業(yè)國有資產監(jiān)督管理暫行條例》、國務院國資委《董事會試點中央企業(yè)董事會規(guī)范運作暫行辦法》等。但作為下位法的行政法規(guī)與部門規(guī)章，顯然難以克服作為法律的公司法的私法性，而同為法律的《企業(yè)國有資產法》，其對公司制國企董事會及董事的規(guī)定則與公司法完全吻合。由此帶來的問題是，我國的政府董事可借由公司法的私法地位逃避其公法義務。對此，我們可借鑒美國政府公司及政府支持企業(yè)“一企一法”的經驗，將公司制國企統(tǒng)一納入《公司法》規(guī)制下，通過公司內部的“憲法”即公司章程，規(guī)定公司的經營目標、公司董事會的議事規(guī)則以及政府董事的職責義務，從而借助私法機制實現我國公司制國企及政府董事的公共性功能。

（二）我國政府董事雙重法律地位的確認

在我國現行立法上，國資委委派或推選的董事與非國家股東推選的董事具有同等的法律地位，作為公司法人機關成員對公司負有忠實與勤勉義務，以公司利益最大化為目標。然而，在混合所有制國企中，國家股東與非國家股東的利益不盡一致，國家股東可能更傾向于實現一定的公共目標，而非國家股東以利潤為最大目標，而且作為商事公司，公司整體上是以營利為目的。在此情形下，國資委委派或推選的董事在董事會決策時，到底應該站在國資委這邊還是公司那邊？如若其僅為公司私法人的董事，則應當對公司負責而不是對個別股東負責，否則有違對公司的忠實與勤勉義務；但如此一來，公司制國企承擔的公共性目標就難以實現，而政府董事的相關行政性職責也難以落實。

公司治理研究表明，成熟的公司治理應在政府適當且充分的監(jiān)管下，形成內外部治理機制協(xié)調互動的系統(tǒng)效應[19]。據此，我們可借鑒美國對政府公司及政府支持企業(yè)委派公職人員擔任董事的做法，由國資委代表政府委派或推選公務員擔任董事，由此既便利其履行國資經營監(jiān)督之公法性職責，又便利其在董事會中維護國有股權之利益。在公司法上，國資委作為股東委派或推選公職人員擔任董事并無障礙，只要其符合公司法上的董事資格即可?，F實中，國資委委派或推選的董事也均具潛在的行政級別，只需將其潛在的公職身份顯露于外，避免其借助董事的私法身份逃避公法義務。至于現職公務員擔任董事資質不足的問題，可依《公務員法》，面向市場選拔專業(yè)人士擔任政府董事并實行聘任制公務員管理。此外，為保障政府董事國資經營監(jiān)督公務職責的履行，相關行政性法規(guī)或公司章程應規(guī)定其僅為非執(zhí)行董事，防止其因兼任經理層職務而淪為企業(yè)內部人。同時，為避免國資委利用對政府董事的行政控制而成為幕后董事，相關法律應創(chuàng)設“影子董事”責任制度并規(guī)定相應的國家民事賠償制度，從而有效區(qū)分政府董事的公私法行為，協(xié)調其雙重法律地位帶來的沖突[20]?？傊覈鴩Y委委派或推選的董事當具公私法上雙重法律地位，如此才能保障其作為政府董事功能的實現。

（三）我國政府董事選任及管理的公法完善

當前，我國政府董事依法由國資委代表政府選任，同時由于我國政府董事（除市場選聘的外）均享有一定的行政級別，根據黨管干部原則，各級黨委組織部門對其選任嚴格把關。也就是說，在公司法層面，國資委代表政府統(tǒng)一委派政府董事，而在黨政機關內部，還有一套復雜的選任程序。當該類人員就職國企董事后，其名為公司董事，實則為在企業(yè)中履行公務的國家工作人員，對其管理也自然適用國家公職人員的相關規(guī)定。

在美國，政府董事大多由總統(tǒng)任命并經參議院批準。在選任過程中，要求對被提名者的資格與適合度進行雙重審查。一方面，審查被提名者是否擁有足夠的政治忠誠；另一方面，審查被提名者是否擁有足夠的專業(yè)知識與工作經驗。當總統(tǒng)認為被提名者符合這些條件之后，才將名單送至參議院，并且參議院在審批過程中會再次考慮資格與合適度問題[4]389。相較而言，我國政府董事的選任更注重其政治素質，這是其作為政府董事的必然要求，但在專業(yè)知識與工作經驗等方面彈性較大。此外，由于我國政府董事選任主體多元，黨政機關內部選任程序復雜，對選任主體難以追責等，導致選出的政府董事與其董事崗位要求不盡匹配。

對此，我們可借鑒美國有益經驗。一是統(tǒng)一選任主體。在公司層面政府董事的選任當由國資委代表政府統(tǒng)一行使，而在黨政機關內部層面則由國資委提名并提交組織部門審議，最終報政府首長批準任命。二是完善選任標準。在堅持政治性的前提下，更加注重政府董事的專業(yè)技能，可從市場選聘專業(yè)人士擔任政府董事并實行聘任制公務員管理，以此兼顧其政治性與專業(yè)性要求。三是規(guī)范選任程序。在黨政機關內部應當貫徹國資委與組織部門分權制衡原則并實行全過程監(jiān)督，落實相關主體責任。此外，在政府董事的管理上，鑒于其在企業(yè)中履行公務職責的本質屬性，當在《公務員法》中確立企業(yè)類公務員類型，明確其公職身份并依法管理。