文 / 徐薦土

一、引言

互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代，萌生了許多新業(yè)態(tài)、新職業(yè)，借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)極速發(fā)展的短視頻行業(yè)便是新業(yè)態(tài)中的典范，一大批錄像錄制、視頻剪輯、配音的短視頻博主在互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代紅利中如雨后春筍般涌現(xiàn)。然而新興事物的出現(xiàn)并不是僅帶來積極意義，也同樣帶來消極的一面。近幾年短視頻侵權(quán)事件頻發(fā)，各種侵權(quán)現(xiàn)象叢生，法律由于滯后性對(duì)短視頻侵權(quán)現(xiàn)象的規(guī)范顯得捉襟見肘，而為了促進(jìn)短視頻的健康發(fā)展，需要在防止侵權(quán)行為發(fā)生，保護(hù)私權(quán)與合理使用第三方成果保障公共利益兩者間尋找平衡，因?yàn)槎桃曨l行業(yè)的發(fā)展既要保護(hù)著作權(quán)人的利益，又要保障公共大眾獲得優(yōu)秀短視頻的權(quán)利和視頻創(chuàng)新者的利益。因此，對(duì)短視頻著作權(quán)的合理使用制度的研究便自然而然成為諸多學(xué)者的研究范疇。

二、短視頻著作權(quán)客體的錨定

（一）短視頻作品

眾所周知，著作權(quán)的客體是作品，短視頻的著作權(quán)客體也就是短視頻作品。短視頻作品是否指代所有時(shí)長較短的視頻呢？答案顯然是否定的。根據(jù)2020年《著作權(quán)法》第3條的規(guī)定，作品須具有獨(dú)創(chuàng)性，因此，短視頻作品也必須體現(xiàn)創(chuàng)作者的獨(dú)特構(gòu)思與創(chuàng)意編排。

學(xué)界中對(duì)短視頻作品的認(rèn)定略有爭議，主要是關(guān)于構(gòu)成著作權(quán)法中的短視頻對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”有何要求。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，要構(gòu)成短視頻作品，需要具有較高的獨(dú)創(chuàng)性，如此才能促進(jìn)行業(yè)高質(zhì)量發(fā)展。1孫飛、張靜：《短視頻著作權(quán)保護(hù)問題研究》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2018年第5期，第65-73頁。而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，短視頻作品的構(gòu)成只需具有較低的獨(dú)創(chuàng)性即可，因?yàn)椤蔼?dú)創(chuàng)性”只能定性，無法定量。2李琛：《短視頻產(chǎn)業(yè)著作權(quán)問題的制度回應(yīng)》，載《出版發(fā)行研究》2019年第4期，第5-8頁。對(duì)于這兩種觀點(diǎn)，皆有其道理，但2020年《著作權(quán)法》第3條對(duì)作品的定義采用的表述是“具有獨(dú)創(chuàng)性”，由此來看后一種觀點(diǎn)更加貼切，更符合《著作權(quán)法》對(duì)作品的要求；此外，“獨(dú)創(chuàng)性”的確是一個(gè)非量化名詞，從操作層面無法對(duì)“獨(dú)創(chuàng)性”的高低進(jìn)行認(rèn)定，難以找到一個(gè)合理的標(biāo)準(zhǔn)去認(rèn)定高與低。所以，對(duì)于短視頻創(chuàng)作者而言，只需在制作短視頻時(shí)，將具有獨(dú)創(chuàng)性的思想表現(xiàn)在短視頻的各種要素中，就可以認(rèn)定為短視頻作品。

（二）合理使用語境下的短視頻作品

合理使用制度特指在一定條件下，可對(duì)受保護(hù)的著作權(quán)作品在不經(jīng)著作權(quán)人的許可下進(jìn)行使用，且不支付任何報(bào)酬的制度。作為著作權(quán)領(lǐng)域中對(duì)于作品使用的重要制度，該制度體現(xiàn)的是公眾獲得作品以促進(jìn)行業(yè)進(jìn)步與繁榮的價(jià)值，其排斥了非經(jīng)他人同意使用他人作品而構(gòu)成侵權(quán)的可能性。

合理使用制度的使用建立在使用他人作品的基礎(chǔ)上，因此本文語境下的短視頻排除了未使用他人的作品而依自己能力錄制拍攝的短視頻，簡稱“錄制類短視頻”，這一類短視頻主要是將第一手素材錄制的畫面編排而成，輔之以自己的配音或者自然的聲音，整個(gè)視頻未體現(xiàn)其他作品的元素。這一類短視頻學(xué)界多將其視為錄像制品，而非作品，因此其非本文語境下的短視頻。

實(shí)踐中有可能適用合理使用制度的短視頻多為剪輯二次創(chuàng)作類短視頻，主要有以下幾類：第一，對(duì)他人作品的少部分引用類短視頻，這一類短視頻主要將他人作品的部分元素加以引用，來達(dá)到自己所要表述和創(chuàng)作短視頻的目的，不對(duì)他人作品加以介紹和評(píng)價(jià)，比如一些鬼畜視頻截取他人作品的部分畫面和圖像，以期達(dá)成令人愉悅的目的。第二，大量引用他人作品的元素，將主要情節(jié)挑選出來編排出介紹他人作品的短視頻，這類短視頻極大地縮短了觀看他人作品的時(shí)間，例如網(wǎng)絡(luò)上“幾分鐘帶你看完一部電影”便是介紹類的短視頻。第三，不僅引用他人作品的有關(guān)元素，比如畫面和聲音（包括背景音樂和表達(dá)的內(nèi)容），還對(duì)他人作品的有關(guān)內(nèi)容進(jìn)行評(píng)價(jià)，這類短視頻多以影評(píng)類為主，比如前幾年優(yōu)酷上比較火的“唐唐脫口秀”就是對(duì)不同電影展開戲謔評(píng)論的短視頻。之所以需要對(duì)短視頻進(jìn)行分類，主要在于其對(duì)他人作品的使用程度和使用目的不同，對(duì)他人作品的影響和對(duì)著作權(quán)人權(quán)益的影響也不同，也即面對(duì)不同的短視頻，在認(rèn)定其是否可用合理使用制度對(duì)構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行抗辯時(shí)需要加以區(qū)分，不能以一標(biāo)準(zhǔn)而貫之。

三、我國合理使用制度所遭遇的現(xiàn)實(shí)困境

（一）我國的合理使用制度

著作權(quán)法不僅是保障著作權(quán)人利益的法律，更是平衡公眾利益和私人利益的產(chǎn)物，其一方面給予著作權(quán)人合法權(quán)益保護(hù)，另一方面為了防止私人著作權(quán)的無限擴(kuò)張而予以限制，從而促進(jìn)作品的傳播和欣賞，保障公共利益最大化。

我國2020年《著作權(quán)法》第24條對(duì)合理使用制度進(jìn)行了規(guī)定，該條規(guī)定，為了解釋、說明或評(píng)論而適當(dāng)引用他人已發(fā)表的作品，屬于合理使用。從立法技術(shù)上看，該條采用了列舉法對(duì)合理使用的情形進(jìn)行了規(guī)定，其規(guī)定了12種具體合理使用的情形，涵蓋了個(gè)人學(xué)習(xí)欣賞研究、介紹評(píng)論使用、公益目的使用等方面。可見，如果引用短視頻突破了上述法條中介紹、說明或評(píng)論的范圍，則難以適用合理使用制度予以排斥侵權(quán)。因此，僅從文義解釋的角度以及列舉式的立法方式來看，第24條賦予合理使用的范圍較為狹小，不利于實(shí)踐中對(duì)短視頻進(jìn)行創(chuàng)作和發(fā)展。另外，現(xiàn)實(shí)中已制作好的短視頻的上傳與發(fā)布，多有牟利意圖，具有一定商業(yè)性目的，尤其是與各大視頻平臺(tái)上簽約的短視頻創(chuàng)作者，他們?cè)谝曨l平臺(tái)上發(fā)布的視頻存在粉絲打賞的情形，這樣一來便無法運(yùn)用第24條尋求合理使用抗辯，無法為據(jù)將大大增加了侵權(quán)的可能性。

新《著作權(quán)法》合理使用制度的規(guī)定相比于原《著作權(quán)法》有一定的進(jìn)步，其去掉原法中“不得侵犯著作權(quán)人依照本法享有的其他權(quán)利”，改之以“不得影響該作品的正常使用，也不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”，為實(shí)踐中合理使用的認(rèn)定提供了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。新法實(shí)施前，實(shí)踐中一些法院囿于列舉式的法條限制，為了某一特定情形是否構(gòu)成合理使用尋找更具有說服力的理由，不得以尋求其他合理使用的認(rèn)定方法。“三步檢驗(yàn)法”便是多數(shù)法院在判定未經(jīng)他人同意使用他人已發(fā)表作品是否構(gòu)成合理使用的重要方法?！叭綑z驗(yàn)法”最早規(guī)定在《伯爾尼公約》中，后來經(jīng)《TRIPS協(xié)定》等協(xié)議確認(rèn)，現(xiàn)已成為國際公認(rèn)的合理使用判斷標(biāo)準(zhǔn)，“三步檢驗(yàn)法”第一步在于檢驗(yàn)使用行為是否屬于一些特殊情形，第二步在于檢驗(yàn)使用行為是否會(huì)影響原作的使用，第三步在于檢驗(yàn)使用行為是否會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益造成侵害。新《著作權(quán)法》在合理使用上對(duì)原法的重要補(bǔ)充體現(xiàn)為補(bǔ)足了“三步檢驗(yàn)法”的后兩步，在立法層面上正式確立了“三步檢驗(yàn)法”的地位。3徐?。骸额愋突曈蛳露桃曨l作品定性及其合理使用研究》，載《中國出版》2021年第17期，第15-18頁。這對(duì)司法實(shí)踐中合理使用的認(rèn)定有著積極作用，但對(duì)于有著牟利目的的短視頻創(chuàng)作者而言，新法的進(jìn)步仍舊難以滿足其需要。

（二）短視頻合理使用制度適用的不足

新《著作權(quán)法》第24條中對(duì)“適當(dāng)使用”表述不明確，且沒有作出更進(jìn)一步的解釋，為司法統(tǒng)一帶來了挑戰(zhàn)。同樣地，第24條第13款雖是對(duì)前12種具體情形的補(bǔ)充兜底，但并沒有有關(guān)文件對(duì)其進(jìn)行明確如何適用，或許通過目的性擴(kuò)張或立法的方式，明確使用他人作品的正當(dāng)性，可以緩解法律的僵化性與社會(huì)文化生活之間的矛盾。4董彪：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用規(guī)則的適用與完善》，載《政治與法律》2022年第5期，第141-149頁。

如前所述，現(xiàn)今部分短視頻創(chuàng)作者的創(chuàng)作目的之一是為了謀取利益，這本身無可厚非，但夾帶商業(yè)目的地使用他人作品需要獲得著作權(quán)人的授權(quán)，這樣一來，許多短視頻創(chuàng)作者創(chuàng)作行為便難以構(gòu)成合理使用，被認(rèn)定為侵權(quán)的可能性大大增加。這一現(xiàn)象勢(shì)必影響著短視頻行業(yè)的繁榮與發(fā)展，不利于公共利益的保障，合理使用制度對(duì)商業(yè)性目的的排斥將橫亙?cè)诠怖媾c私人利益的天平撥向了私人利益。如何為夾帶商業(yè)性目的地使用他人作品尋找合理使用的依據(jù)，對(duì)保障公共利益有著重要意義。

四、短視頻合理使用之四要素檢驗(yàn)法

美國合理使用制度發(fā)展歷程和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)為我們提供了新的視角，美國判例法所產(chǎn)生的合理使用判定標(biāo)準(zhǔn)契合了法院對(duì)自由裁量權(quán)的使用和個(gè)案靈活性的取舍，因而成為我國法院偏好選擇的審判依據(jù)。5熊琦：《著作權(quán)合理使用司法認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)釋疑》，載《法學(xué)》2018年第1期，第182-192頁。

“四要素檢驗(yàn)法”是美國版權(quán)法關(guān)于是否構(gòu)成合理使用的檢驗(yàn)方法。其要求在認(rèn)定合理使用時(shí)需要對(duì)使用行為的性質(zhì)和目的、被使用作品的性質(zhì)、他人作品被使用部分的數(shù)量和質(zhì)量以及對(duì)被使用作品的潛在市場和價(jià)值的影響進(jìn)行考量，只有每一要素都具備才能構(gòu)成合理使用，而其中“使用目的與性質(zhì)”和“對(duì)被使用作品潛在市場和價(jià)值的影響”是認(rèn)定的重點(diǎn)所在。“四要素檢驗(yàn)法”建構(gòu)了一個(gè)全方位的認(rèn)定體系，相較于我國的“三步檢驗(yàn)法”以及法律所列舉的12種合理使用情形，兼顧了包容性和靈活性，更能適應(yīng)變化紛繁、一日千里的短視頻行業(yè)以及市場發(fā)展。對(duì)于“四要素檢驗(yàn)法”，我們可以進(jìn)行深入地了解和研究，以期尋得些許啟示。

（一）使用目的與性質(zhì)與轉(zhuǎn)換性理論

在檢驗(yàn)使用行為的性質(zhì)和目的的時(shí)候，美國法院根據(jù)“四要素檢驗(yàn)法”判案經(jīng)驗(yàn)總結(jié)出的一種新的理論，即“轉(zhuǎn)換性使用”理論。其主要關(guān)注點(diǎn)是二次創(chuàng)作中在他人作品的基礎(chǔ)上增添新的價(jià)值與否，比如新的美感、意義和認(rèn)識(shí)等，其不再像“四要素檢驗(yàn)法”一樣關(guān)注使用他人內(nèi)容和比例的多少，突出二次創(chuàng)作的新價(jià)值。依照該理論，評(píng)論類短視頻多是對(duì)被使用作品或者其他事物提出自己的觀點(diǎn)進(jìn)行評(píng)價(jià)，相比于前者體現(xiàn)的目的有著新的價(jià)值添附，增加了構(gòu)成合理使用的可能性。由此來看，“轉(zhuǎn)換性使用”理論為許多未被法條列舉的二次創(chuàng)作情形提供了構(gòu)成合理使用的途徑，有可能打破合理使用制度排斥創(chuàng)作短視頻牟利目的桎梏。

轉(zhuǎn)換性使用在實(shí)踐的使用中產(chǎn)生了兩種觀點(diǎn)，分別是“目的性轉(zhuǎn)換”和“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”。前者是“四要素檢驗(yàn)法”中所固有的當(dāng)然性觀點(diǎn)，是轉(zhuǎn)換性使用的本質(zhì)概念，后者則由理論界和實(shí)務(wù)界一些學(xué)者所推崇，其強(qiáng)調(diào)在不改變被使用作品使用目的的基礎(chǔ)上，僅對(duì)被使用的他人作品的文字、色彩、內(nèi)涵等元素進(jìn)行改變，也能構(gòu)成合理使用?！澳康男赞D(zhuǎn)換”因其“根正苗紅”而受到學(xué)界大力推崇，而一些學(xué)者卻對(duì)“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”提出了質(zhì)疑，質(zhì)疑者認(rèn)為“內(nèi)容性轉(zhuǎn)換”超出了轉(zhuǎn)換性使用正當(dāng)性的范圍，僅僅對(duì)于被使用作品內(nèi)容的轉(zhuǎn)換不能構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用，原因之一在于無法區(qū)分內(nèi)容性轉(zhuǎn)換和演繹權(quán)的界限。6袁鋒：《元宇宙空間著作權(quán)合理使用制度的困境與出路——以轉(zhuǎn)換性使用的界定與適用為視角》，載《東方法學(xué)》2022年第2期，第44-57頁。

本文以為，內(nèi)容性轉(zhuǎn)換有其正當(dāng)性，在滿足一定條件下可以構(gòu)成合理使用。原因在于內(nèi)容性轉(zhuǎn)換將被使用他人作品的部分元素賦以新的創(chuàng)造，無論最后的目的與被使用作品是否相同，在轉(zhuǎn)換的比例、數(shù)量大和質(zhì)量更高時(shí)更容易構(gòu)成合理使用，因?yàn)槠湎喈?dāng)于在被使用作品框架上賦予新的內(nèi)容達(dá)成和被使用作品相同或不同的目的，理應(yīng)允許這種行為的存在于合法性，否則社會(huì)科技文化進(jìn)步將陷入侵權(quán)之沼澤，難以繁榮發(fā)展；另外，內(nèi)容性轉(zhuǎn)換與演繹權(quán)的區(qū)分實(shí)屬?zèng)]有必要，在僅具有內(nèi)容性轉(zhuǎn)換的情況下，須結(jié)合轉(zhuǎn)換后作品對(duì)被使用作品市場影響和著作權(quán)人權(quán)利使用影響的情況下，才能綜合認(rèn)定是否構(gòu)成合理使用，而一旦認(rèn)定為不構(gòu)成合理使用，則勢(shì)必侵害著作權(quán)人的權(quán)益，這就是演繹權(quán)，所以也不必再區(qū)分內(nèi)容性使用與演繹權(quán)。無論哪種轉(zhuǎn)換性使用均需要結(jié)合市場因素等共同判斷。

（二）被使用作品的性質(zhì)

學(xué)界對(duì)四要素中“作品的性質(zhì)”這一要素并無分歧，一般都認(rèn)為只需要被使用作品是屬于著作權(quán)保護(hù)的對(duì)象，具有獨(dú)創(chuàng)性和表達(dá)形式即可，不對(duì)被使用作品做較高要求。原因在于該要素更應(yīng)是合理使用制度存在的基礎(chǔ)前提，若被使用作品不是著作權(quán)法保障的有獨(dú)創(chuàng)性的作品，則合理使用無從談起，短視頻的創(chuàng)作也就沒有構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)的可能性。因此，“作品的性質(zhì)”雖是合理使用判定的因素之一，但因其爭議性較小，一直不是學(xué)術(shù)界所研究的重點(diǎn)。

（三）使用原作的數(shù)量與質(zhì)量

新《著作權(quán)法》合理使用制度中的“適當(dāng)引用”包含多方面，比如使用他人作品的數(shù)量與質(zhì)量、使用他人作品的形式等。一般來說，使用他人作品的數(shù)量越多、使用的他人作品的核心部分越多，就越難構(gòu)成合理使用，這里的“數(shù)量”可以指同作品的不同部分，也可指不同被使用作品的部分相組合。在短視頻行業(yè)中，截取被使用視頻的部分和短視頻意欲說明相關(guān)的部分多是被使用視頻的精華、核心、實(shí)質(zhì)部分，視頻中的核心部分的引用很可能被判定為侵權(quán)行為，而非合理使用。在“谷阿莫”短視頻案中，谷阿莫就以其短視頻僅使用電影的百分之一到十分之一的內(nèi)容，不應(yīng)當(dāng)構(gòu)成侵權(quán)，但法院并沒有采納該觀點(diǎn)，因?yàn)殡娪坝嘘P(guān)的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容的引用不應(yīng)被合理使用所覆蓋，谷阿莫的短視頻基本上所有的畫面都來自電影，電影精華部分和核心部分也內(nèi)縮在短視頻中，多數(shù)觀眾在欣賞短視頻后就有可能不再繼續(xù)觀看電影，進(jìn)而影響電影的市場和效益。所以，在對(duì)“使用他人作品的數(shù)量和質(zhì)量”因素進(jìn)行檢驗(yàn)時(shí)，要重點(diǎn)關(guān)注對(duì)被使用作品質(zhì)量的使用，即被使用作品核心、精華部分的使用情況。但可以進(jìn)一步看出，對(duì)他人作品實(shí)質(zhì)性的使用最終體現(xiàn)在對(duì)該作品市場和著作權(quán)人權(quán)益的影響，實(shí)質(zhì)性的使用會(huì)對(duì)他人作品的市場產(chǎn)生“替代效應(yīng)”，從而侵害著作權(quán)人的專屬權(quán)益。

（四）對(duì)被使用作品潛在市場的影響

“對(duì)被使用作品潛在市場的影響”是判斷合理使用過程中非常重要的一個(gè)因素，簡而言之，短視頻的創(chuàng)作如果對(duì)被使用作品的市場產(chǎn)生影響，進(jìn)而影響著作權(quán)人的權(quán)益實(shí)現(xiàn)的，則該使用他人作品的行為就難以構(gòu)成合理使用。學(xué)者們?cè)趯?duì)“市場的影響”分析時(shí)，多考慮短視頻對(duì)被使用作品市場的替代性，替代性強(qiáng)的則會(huì)損害被使用作品的市場。即使是對(duì)他人作品進(jìn)行嘲諷的評(píng)論型短視頻，只要沒有對(duì)被使用他人作品的市場產(chǎn)生替代，則就不能認(rèn)定為所謂的“損害”。7張婉清、阮開欣：《二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId= 103796 ，最后訪問日期：2022年7月27日。2022年7月，游戲主播PDD在一場直播中隨口演唱了《向天再借五百年》，遭到著作權(quán)人索賠，其實(shí)PDD對(duì)于該首歌曲的演唱處于游戲直播這一特定的直播背景下，并不會(huì)對(duì)原作品《向天再借五百年》在歌曲市場帶來影響，甚至?xí)M(jìn)一步增加傳唱度。對(duì)該案件進(jìn)行進(jìn)一步延伸，此種情況下若該演唱片段被剪輯成短視頻同樣不會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，因?yàn)樵撟髌返谋尘笆怯螒蛑辈ザ歉璩辈ィ⒎菚?huì)對(duì)原作品市場進(jìn)行替代。全國首例游戲短視頻侵權(quán)案同樣如此，山西運(yùn)城某文化傳媒有限公司等將《王者榮耀》游戲畫面放在短視頻網(wǎng)站上進(jìn)行傳播，廣州互聯(lián)網(wǎng)法院認(rèn)為多人在線競技類游戲“MOBA”是類電作品，將其進(jìn)行傳播屬于侵權(quán)行為，但筆者認(rèn)為“MOBA”的著眼點(diǎn)應(yīng)當(dāng)在于游戲本身，其本質(zhì)仍是游戲。作為互動(dòng)性的娛樂性活動(dòng)，其與短視頻有著根本性的區(qū)別，將游戲視頻畫面本身進(jìn)行傳播也不會(huì)對(duì)該款游戲的既有市場產(chǎn)生沖擊。但也有學(xué)者認(rèn)為，未經(jīng)許可使用他人作品的片段，影響的是被使用他人作品的許可市場，即使最終對(duì)利益市場是有利的，但因?qū)е轮鳈?quán)許可市場的秩序混亂，不利于著作權(quán)的保護(hù)。8李佳妮：《論著作權(quán)合理使用中的“適當(dāng)引用”——以谷阿莫二次創(chuàng)作短視頻為例》，載《東南大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2019年6月第21卷增刊，第53-57頁。本文以為，“對(duì)被使用作品潛在市場的影響”的僅需考量被使用作品的利益市場即可，不用對(duì)許可市場進(jìn)行考量，因?yàn)槲唇?jīng)著作權(quán)人的使用就已然影響了被使用作品的許可市場，如果將許可市場納入潛在利益市場的范疇之內(nèi)，則沒有一個(gè)未經(jīng)著作權(quán)人同意的使用他人作品行為可以幸免于侵權(quán)，因?yàn)槲唇?jīng)使用行為直接導(dǎo)致的就是許可市場的損害。因此對(duì)“原被使用作品潛在市場的影響”的認(rèn)定，以是否對(duì)被使用作品的市場具有替代性作為考量因素更有其合理性。

五、短視頻合理使用制度認(rèn)定應(yīng)注重的因素

鼓勵(lì)創(chuàng)新是著作權(quán)保護(hù)的第一要義，但過度的保護(hù)又會(huì)產(chǎn)生抑制創(chuàng)新的悖論。9董彪：《二次創(chuàng)作短視頻合理使用規(guī)則的適用與完善》，載《政治與法律》2022年第5期，第141-149頁。短視頻合理使用的認(rèn)定是對(duì)著作權(quán)侵權(quán)的一種限制，一定程度上會(huì)損害權(quán)利人的利益，因此，在判定短視頻是否構(gòu)成合理使用時(shí)，要謹(jǐn)慎對(duì)待，靈活適用各類判定因素。鑒于我國新《著作權(quán)法》列舉式規(guī)定第24條第13款并未明確其他情形可以構(gòu)成合理使用，所以可通過制定實(shí)施條例、司法解釋等方式對(duì)其他情形構(gòu)成合理使用進(jìn)行規(guī)定。另外，司法實(shí)踐中，法院可以借鑒美國的四要素檢驗(yàn)法和轉(zhuǎn)換性使用理論進(jìn)行說理裁判，使合理使用的判定更具科學(xué)性、合理性。綜合上文所述，在認(rèn)定合理使用的過程中可以著重考慮以下幾點(diǎn)。

（一）被使用作品來源是否合法

被使用作品來源正當(dāng)與否直接決定了合理使用的合法與否。網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上的短視頻博主在進(jìn)行短視頻創(chuàng)作時(shí)，如果使用的是非法途徑獲得的原作品素材，則難以適用合理使用制度進(jìn)行侵權(quán)抗辯。比如一些電影作品需要付費(fèi)才能觀看，即使有些預(yù)告片的畫面流傳于網(wǎng)上，如若短視頻使用了非預(yù)告片的畫面并制作上傳網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，則很大可能性構(gòu)成侵權(quán)，幾乎沒有合理使用的可能性。谷阿莫短視頻案，法院最后判定谷阿莫因?yàn)槭褂盟俗髌返膩碓床缓戏?，所以認(rèn)定不能構(gòu)成合理使用。因此在認(rèn)定合理使用時(shí)，可以優(yōu)先考慮被使用作品的來源是否合法，再結(jié)合其他檢驗(yàn)要件一一審視，最終確定合理使用成立與否。

（二）是否有正當(dāng)引用目的

傳統(tǒng)合理使用制度體系下以公益目的為基礎(chǔ)，使用者僅能在研究、教育、新聞、慈善等非商業(yè)或非營利目的下不經(jīng)著作權(quán)人同意使用其作品，商業(yè)、營利目的與合理使用屬于矛盾排斥關(guān)系。但短視頻時(shí)代，其行業(yè)的發(fā)展主要在于傳播，傳播過程難免會(huì)有利益產(chǎn)生和刺激，技術(shù)革命浪潮下，合理使用極度排斥商業(yè)目的遭受挑戰(zhàn)。對(duì)此，我們有必要引入“轉(zhuǎn)換性使用”規(guī)則，因?yàn)槲覈F(xiàn)行法律體系下，“三步檢驗(yàn)法”已成為認(rèn)定合理使用的必要手段，但該檢驗(yàn)法并沒有從使用目的角度進(jìn)行考量，而這一目的性因素恰恰為諸多非法律例舉的使用他人作品的情形構(gòu)成合理使用提供了可能。所以，實(shí)踐中可以適當(dāng)運(yùn)用“轉(zhuǎn)換性使用”理論，來解開法律的“枷鎖”，釋放短視頻行業(yè)發(fā)展活力，促進(jìn)短視頻市場繁榮。

（三）引用數(shù)量及質(zhì)量

短視頻合理使用的認(rèn)定還需要從“量”和“質(zhì)”上進(jìn)行分析，既要考慮使用他人作品的篇幅占作品的篇幅長度比例，也要考慮是否使用了他人作品的核心、精華部分，后者尤為關(guān)鍵。使用他人作品的數(shù)量和比例其實(shí)并不是關(guān)注的重點(diǎn)，其可以作為使用他人作品的質(zhì)量的附加進(jìn)行考慮，因?yàn)槲从|及他人作品核心、精華部分的使用并不會(huì)對(duì)他人作品的使用產(chǎn)生影響，不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的權(quán)利造成損害。對(duì)此，介紹類短視頻使用他人作品的行為很難構(gòu)成合理使用，因?yàn)槠鋭?shì)必會(huì)將整個(gè)被使用作品濃縮，必將使用他人作品的核心內(nèi)容和精華部分，達(dá)到替代原影片的效果，進(jìn)而影響被使用作品的傳播與使用。所以，在對(duì)被使用作品引用數(shù)量和質(zhì)量上，首先應(yīng)把握對(duì)他人作品質(zhì)量的使用程度和效果。

（四）對(duì)被使用作品市場的影響

短視頻合理使用的認(rèn)定最重要的因素便是對(duì)于被使用作品市場的影響，而這影響可以以短視頻創(chuàng)作是否會(huì)對(duì)被使用作品市場產(chǎn)生替代效果來進(jìn)行考量。以評(píng)論型短視頻為例，即使短視頻的尖刻評(píng)論會(huì)使被使用作品名譽(yù)上受損，但只要沒有對(duì)被使用作品的市場產(chǎn)生替代效果，就不存在所謂的“損害”10張婉清、阮開欣：《二次創(chuàng)作的視頻是否構(gòu)成合理使用》，http://www.iprchn.com/Index_NewsContent.aspx?NewsId= 103796 ，最后訪問日期：2022年7月27日。，因?yàn)樵u(píng)論型短視頻無法滿足所有觀看者的預(yù)期需求，篡奪被使用作品的市場可能性比較低，這種情況下認(rèn)定為合理使用的可能性會(huì)比較高。當(dāng)然，尖酸刻薄的評(píng)論僅限于對(duì)作品的評(píng)論，而不能升級(jí)為對(duì)著作權(quán)人的人身的攻擊，亦不能對(duì)被使用作品作者的財(cái)產(chǎn)權(quán)造成損害，因?yàn)閷?duì)作者人身、財(cái)產(chǎn)的侵害直接與“三步檢驗(yàn)法”中的第三步背離，進(jìn)而侵犯著作權(quán)人的著作權(quán)。

六、結(jié)論

短視頻行業(yè)的發(fā)展為人文藝術(shù)領(lǐng)域和大眾娛樂帶來了新活力，而欣欣向榮的短視頻行業(yè)也離不開孜孜不倦進(jìn)行二次創(chuàng)作的短視頻作者。在國家大力保障知識(shí)產(chǎn)權(quán)的大背景下，法律法規(guī)如何在保障被使用作品作者專屬權(quán)利和鼓勵(lì)短視頻創(chuàng)作促進(jìn)短視頻行業(yè)繁榮之間尋找平衡是當(dāng)下我們需要考慮的問題，而這一目的的實(shí)現(xiàn)，需要對(duì)短視頻合理使用進(jìn)行科學(xué)合理的界定。我們可以借鑒域外四要素檢驗(yàn)法和轉(zhuǎn)換性使用理論來更加完善、科學(xué)地判定使用他人作品的行為是否構(gòu)成合理使用，實(shí)踐中可以憑被使用作品的來源、使用他人作品的目的、使用他人作品的數(shù)量和質(zhì)量、對(duì)被使用他人作品市場的影響這些因素來達(dá)到合理使用判定的最優(yōu)標(biāo)準(zhǔn)，由此兼顧保障著作權(quán)人的權(quán)利和短視頻行業(yè)發(fā)展的公共利益。