●縱 博

一、為什么要專門研究刑事證據(jù)規(guī)則的解釋問題

法律的適用離不開解釋，刑事證據(jù)規(guī)則也是如此。我國刑事訴訟法學界的解釋學研究尚且剛剛起步，相對于刑法、民法解釋學來說發(fā)展較為滯后，司法實踐中解釋技術匱乏。刑事證據(jù)制度是刑事訴訟法的重要部分，而且具有相對的獨立性，所以刑事證據(jù)規(guī)則與其他程序性規(guī)則的解釋有所不同，有專門研究的必要，實踐中也需要刑事證據(jù)規(guī)則的解釋方法論指導以應對適用難題。所以，本文以我國規(guī)范和學理為基礎，對刑事證據(jù)規(guī)則的解釋問題進行專門研究。

對法律的解釋包括抽象解釋和具體解釋，前者是指法定國家機關就法律所作的一般的解釋性規(guī)定；具體解釋即個案裁判中與法律適用相聯(lián)系的法律解釋活動?！?〕參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第12頁。雖然我國法律解釋體制中并未明確司法人員的法律解釋權，但具體解釋是一種無須特別授權而不言自明應由司法人員享有的權力?！?〕參見陳金釗等：《法律解釋學》，中國政法大學出版社2006年版，第170頁。本文所探討的是具體解釋。由于我國刑事證據(jù)規(guī)則不僅存在于《刑事訴訟法》中，還大量存在于司法解釋中，對于司法解釋中的抽象“立法式”解釋仍需進行具體解釋，〔3〕參見汪海燕：《“立法式”解釋：我國刑事訴訟法解釋的困局》，載《政法論壇》2013年第6期，第69-79頁。所以均屬于本文探討的法律解釋的對象。另外，法律解釋有廣義和狹義之分，前者也包括漏洞填補，〔4〕參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第98頁；［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第246頁。而包括證據(jù)規(guī)則在內(nèi)的刑事程序法并不禁止以類推等方法進行漏洞填補，〔5〕參見［法］卡斯東·斯特法尼等：《法國刑事訴訟法精義》（上），羅結(jié)珍譯，中國政法大學出版社1999年版，第12頁；林鈺雄：《刑事訴訟法》（上），中國人民大學出版社2005年版，第21頁。所以本文所探討的是廣義的法律解釋。

我國刑事證據(jù)規(guī)則的規(guī)?；瘶嫿ㄊ加?010年“兩個證據(jù)規(guī)定”（《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》）的頒行，尤其是前者，創(chuàng)設了大量新的證據(jù)規(guī)則；其后2012年《刑事訴訟法》正式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則和證明責任，并細化了證明標準。自2012年，司法機關又單獨或聯(lián)合頒布了《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《解釋》）《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》等司法解釋，對相關規(guī)則進行細化、解釋或創(chuàng)設新的證據(jù)規(guī)則。

然而，不斷增加的條文數(shù)量并未使證據(jù)規(guī)則趨于清晰，從實踐中來看，很多證據(jù)規(guī)則的適用仍存在諸多解釋學上的疑問。在證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標準、證明責任這幾類主要證據(jù)規(guī)則中，〔6〕本文認為，規(guī)制收集證據(jù)行為的偵查取證規(guī)范不屬于證據(jù)規(guī)則，而是程序規(guī)則。另外，我國刑事證據(jù)規(guī)則還包括舉證質(zhì)證規(guī)則、瑕疵證據(jù)補正規(guī)則、證據(jù)審查的原則性指導規(guī)則，但舉證質(zhì)證規(guī)則與程序規(guī)則緊密交織，瑕疵證據(jù)補正規(guī)則實際上是一種附條件的證據(jù)能力規(guī)則，證據(jù)審查的原則性指導規(guī)則即對于某類證據(jù)應當著重審查哪些內(nèi)容的規(guī)則，是我國刑事證據(jù)制度的特色，但由于其僅發(fā)揮原則性的指導作用，所以法官可以自由參考，而無須以法律解釋方法解決適用難題。因此，為了研究對象的“純化”，以及限于本文的主題和篇幅，不探討這幾類規(guī)則。每一類都有這種存在疑問的規(guī)則，例如以下幾種情形。

1.司法解釋中確立了很多防止錯誤認定證據(jù)的規(guī)則，要求將某些可能虛假或不準確的證據(jù)排除，〔7〕一般論及評價證據(jù)的證明力時，都僅談及證據(jù)的真?zhèn)危C據(jù)除了真?zhèn)沃滞猓€包括準確、不準確，如鑒定意見，如果限于條件而未能正確揭示鑒定對象的屬性，屬于準確度問題，而并非必然屬于虛假證據(jù)。對于司法解釋中這類證據(jù)規(guī)則的排除規(guī)則屬性，可參見最高人民法院研究室編著：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第39-109頁；最高人民法院刑事審判第三庭編著：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第33-287頁?？山y(tǒng)稱為不可靠證據(jù)排除規(guī)則?！?〕參見向燕：《論我國刑事訴訟中的不可靠證據(jù)排除規(guī)則》，載《江蘇行政學院學報》 2017年第6期，第125-132頁；閆召華：《論不可靠證據(jù)的排除》，載《當代法學》2020年第3期，第89-98頁；縱博：《不可靠證據(jù)排除規(guī)則的理論邏輯、適用困境及其出路》，載《環(huán)球法律評論》2020年第3期，第117-132頁。如《解釋》第86條第1款規(guī)定：“在勘驗、檢查、搜查過程中提取、扣押的物證、書證，未附筆錄或者清單，不能證明物證、書證來源的，不得作為定案的根據(jù)。”該款中，“筆錄、清單”與“證明物證、書證來源”，是必要關系還是非必要關系？如果有其他證據(jù)能夠證明物證、書證的來源，是否仍需排除？

2.非法證據(jù)排除規(guī)則同樣存在疑問?！缎淌略V訟法》第281條規(guī)定了未成年人訊問時法定代理人到場制度，《解釋》第94條增設了一項新規(guī)定，“訊問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的”，被告人供述不得作為定案根據(jù)。但如果法定代理人或合適成年人不在場并未影響未成年人的訴訟權利行使，是否仍需排除口供？

3.在證明力規(guī)則方面，口供補強規(guī)則是對口供證明力的限制性規(guī)則。我國《刑事訴訟法》第55條第1款規(guī)定：“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認定被告人有罪和處以刑罰?！蹦敲词欠褚馕吨梢赃\用反面解釋方法解釋為如果有被告人供述，只要有其他證據(jù)進行補強，即可定案？或者說，根據(jù)該條規(guī)定，補強證據(jù)對口供的補強需達到何種程度？

4.在證明標準方面，《刑事訴訟法》第55條對以往的“證據(jù)確實、充分”細化為三個方面的條件，如何理解“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”？這三個方面應當是什么關系？

5.證明責任方面，雖然《刑事訴訟法》增設了證明責任條款，但遺留了很多問題?！肮V案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”中，“被告人有罪”如何理解？是否僅指某犯罪的構成要件事實？是否包含違法阻卻（如正當防衛(wèi)）或責任阻卻事由（如精神疾病）的不存在？該條是否意味著被告人在刑事訴訟中不承擔任何證明責任？

即便證據(jù)規(guī)則有上述解釋學問題，為何就需要單獨研究它的解釋問題？我們知道，在不同的部門法中，法律解釋的具體內(nèi)容是有差異的，〔9〕參見雷磊：《法哲學在何種意義上有助于部門法學》，載《中外法學》2018年第5期，第1188頁。但同一部門法中不同類型規(guī)范的解釋有必要進行單獨研究嗎？目前學術界已經(jīng)開始關注刑事訴訟法的解釋研究，〔10〕近年來主要的研究成果包括萬毅：《刑事訴訟法解釋論》，載《中國法學》2007年第2期，第80-95頁；雷小政：《刑事訴訟法學方法論·導論》，北京大學出版社2009年版；汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，載《清華法學》2013年第6期，第6-23頁；孫遠：《刑事訴訟法解釋問題研究》，法律出版社2016年版。難道不能涵蓋證據(jù)規(guī)則的解釋問題嗎？筆者認為，雖然從立法結(jié)構上我國刑事證據(jù)規(guī)則確實屬于刑事訴訟法律規(guī)范的一部分，但確有必要對其解釋問題進行單獨研究?！?1〕實際上，也有刑訴法學者提出，刑事訴訟法的規(guī)范內(nèi)容更為復雜，因此這些性質(zhì)上明顯不同的規(guī)范在解釋方法上也有不同之處。參見黃士元：《刑事辯護權利的解釋原理》，載《中外法學》2018年第2期，第457頁。

1.證據(jù)規(guī)則調(diào)整的對象與一般程序性規(guī)則有所不同。證據(jù)規(guī)則的廣義調(diào)整對象是刑事訴訟中的證據(jù)判斷和事實認定，具體對象主要包括證據(jù)的采納、采信及證明負擔的界定、分配，這與規(guī)范辯護、強制措施、立案、起訴等程序制度的規(guī)范有明顯區(qū)別，也是證據(jù)規(guī)則具有“相對獨立性”的根據(jù)。證據(jù)規(guī)則藉由對證據(jù)采納、采信、證明負擔等方面的調(diào)整，最終實現(xiàn)對裁判者心證的約束，針對的是裁判者的主觀判斷過程；而程序規(guī)則通過對各項程序性事項的條件、范圍、效力等方面的調(diào)整，針對的是訴訟主體的各類訴訟行為。因此，對證據(jù)規(guī)則的解釋需要在尊重裁判者心證與必要的外在限制、準確認定事實與保障其他價值、及時解決糾紛與合理分配風險等復雜因素之間進行更多元化的考量，在很多方面與對程序性規(guī)則的解釋所需考量的因素有所差別，所以證據(jù)規(guī)則解釋的界限、路徑與程序規(guī)則也有所區(qū)別。

2.證據(jù)規(guī)則的特征與程序規(guī)則有所不同。正是因為證據(jù)規(guī)則要對裁判者的主觀心證進行規(guī)制，所以一般而言證據(jù)規(guī)則在文字用語上應當具有較大的裁量和解釋空間，并應當具有廣泛的例外性規(guī)定，才能在證據(jù)的自由判斷與法律的合理規(guī)制之間取得平衡，這與程序性規(guī)則應當越細越好的要求截然不同。艾倫教授對此指出：“證據(jù)法的外觀，在為規(guī)則運行提供必要和充分條件的意義上很像規(guī)則，但其重要組成部分只是簡單分配了責任和自由裁量權，這完全是因為相關問題對于像是條約的規(guī)則來說太復雜了……因此，證據(jù)法將責任賦予某人——當事人或法官——來決定提供什么證據(jù)，并根據(jù)相當一般性指導原則提供證據(jù)……”〔12〕［美］羅納德·J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法》（上），張保生等譯，中國人民大學出版社2014年版，第6-7頁。證據(jù)規(guī)則這種文義結(jié)構上普遍的原則性、模糊性為法律解釋提供了較大空間。如果某一證據(jù)規(guī)則在文義上過于狹窄而不具備本應有的裁量和解釋空間，則需運用擴大解釋乃至漏洞填補手段滿足適用需求，而程序性規(guī)則在此方面則受到更多的限制。

3.即便在證據(jù)規(guī)則體系內(nèi)部，不同類型證據(jù)規(guī)則的解釋界限也有差異。正如在刑法中，固然一般不允許以類推等方法進行所謂漏洞填補，但對于有利于被告人的條款則并不限制類推，〔13〕參見［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第100-101頁；楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第151-152頁。這反映出同一部門法中不同規(guī)則的解釋也是差異化的。在刑事證據(jù)規(guī)則中，證據(jù)能力規(guī)則、證明力規(guī)則、證明標準、證明責任等幾類主要證據(jù)規(guī)則所調(diào)整的對象及規(guī)范目的也各不相同，有的證據(jù)規(guī)則與程序規(guī)則關系極其密切（如非法證據(jù)排除規(guī)則），且與公民權利保障息息相關，而有的則較為疏遠（如證明力規(guī)則），且與公民權利保障并無直接關聯(lián)，所以各類證據(jù)規(guī)則的解釋界限、解釋方法也有所不同，在是否要將解釋限于核心文義，如何界定文義的可能含義，如何進行漏洞填補等方面寬嚴有別，下文將詳述。

綜上，根據(jù)證據(jù)規(guī)則的特征來研究其解釋問題，確有必要。目前專注于刑事訴訟法解釋的國內(nèi)學者只概括地研究刑事訴訟法解釋的主體、客體（對象）、原則、方法等，未按照規(guī)則類型進行細分研究。本文擬進行此方面的嘗試，探討刑事證據(jù)規(guī)則解釋的若干問題，為證據(jù)規(guī)則的實踐適用提供借鑒。

二、刑事證據(jù)規(guī)則解釋的特殊原則

有學者將我國刑事訴訟解釋的原則概括為合法性原則、合目的性原則、權力謙抑原則、權利保護原則，從其論述來看主要是針對程序性規(guī)則?！?4〕參見汪海燕：《刑事訴訟法解釋論綱》，載《清華法學》2013年第6期，第10-16頁。這些抽象原則對刑事證據(jù)規(guī)則的解釋當然也應適用，但刑事程序規(guī)則解釋還有其相對具體的、與程序規(guī)則解釋有所不同的特殊原則。

（一）以準確認定事實為核心原則

我國曾有學者質(zhì)疑證據(jù)法的認識論基礎和“查明事實真相”的目標，認為應當實現(xiàn)從“證據(jù)學”到“證據(jù)法學”的轉(zhuǎn)型，將證據(jù)規(guī)則建立在形式理性與程序正義理論的基礎上?！?5〕參見陳瑞華：《從認識論走向價值論——證據(jù)法理論基礎的反思與重構》，載《法學》 2001年第1期，第21-28頁；陳瑞華：《從“證據(jù)學”走向“證據(jù)法學”——兼論刑事證據(jù)法的體系和功能》，載《法商研究》2006年第3期，第83-94頁。但這種觀點甫出便遭到其他學者的批判?！?6〕如張建偉：《證據(jù)法學的理論基礎》，載《現(xiàn)代法學》2002年第4期，第34-48頁；何家弘：《證據(jù)法功能之探討——兼與陳瑞華教授商榷》，載《法商研究》2008年第2期，第27-36頁。從規(guī)范層面來看，我國《刑事訴訟法》第2條明確將準確認定事實作為刑事訴訟的根本目的，所以否定證據(jù)制度具有查明事實真相的目標有悖與此。從學理層面來看，如果說維護程序公正并保障人權是程序規(guī)則的核心目的，那么準確認定事實作為證據(jù)制度的核心目的已經(jīng)得到中外不少學者的認可，〔17〕當然，對于“準確認定事實”本身，也有學者提出質(zhì)疑，認為“硬邦邦的事實”是一種不可復現(xiàn)的歷史事實，我們只能判斷“認識正確與否”，而我們的認識都是“可謬”的，盡管這種“可謬”不影響我們對確定性的追求。參見王敏遠：《一個謬誤、兩句廢話、三種學說——對案件事實及證據(jù)的哲學、歷史學分析》，中國政法大學出版社2013年版，第130、156-157頁。如艾倫教授認為“沒有準確的事實認定，權利和義務就會變得毫無意義，而證據(jù)法的統(tǒng)一目的就是促進準確的事實認定”〔18〕［美］羅納德·J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法》（上），張保生等譯，中國人民大學出版社2014年版，第30頁。；日本學者石井一正認為證據(jù)法的首要理念是過去事實的正確認定；〔19〕參見［日］石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，五南圖書出版有限公司2000年版，第8頁。我國何家弘教授將證據(jù)法的功能概括為保證查明事實真相、保障人權、維護司法公正等，但他認為居于首位的還是保證查明事實真相；〔20〕參見何家弘：《證據(jù)法功能之探討——兼與陳瑞華教授商榷》，載《法商研究》2008年第2期，第27-36頁。張保生教授將證據(jù)法的價值概括為準確、公正、和諧、效率，但從其論述來看，同樣將準確作為首要價值；〔21〕參見張保生：《證據(jù)規(guī)則的價值基礎和理論體系》，載《法學研究》2008年第2期，第122-132頁。易延友教授則更明確地提出準確認定事實是證據(jù)法的核心目的?！?2〕參見易延友：《證據(jù)法學：原則、規(guī)則、案例》，法律出版社2017年版，第72頁。因此在刑事證據(jù)規(guī)則的解釋中，準確認定事實作為刑事證據(jù)制度的整體目的，也是在解釋中發(fā)揮主導作用的核心規(guī)范目的，不僅在目的解釋中要綜合考慮個別目的和準確認定事實之間的擇取關系，對其他解釋方法得出的結(jié)論通常也要以是否有利于準確認定事實進行檢驗。

我國刑事證據(jù)規(guī)則中，在數(shù)量上占絕大多數(shù)的證明力規(guī)則、不可靠證據(jù)排除規(guī)則都是以促進準確認定事實為唯一目的的，如《解釋》第86、89、94條等，證明標準的主要目的也是促進準確認定事實。在這幾類證據(jù)規(guī)則的解釋中，如果按文義解釋、體系解釋、歷史解釋得出的結(jié)論不利于準確認定事實，就應以目的解釋方法尋求合理結(jié)論；如果以目的解釋方法探索條文的“可能的文義”仍無法得出合理結(jié)論，可以采取目的性限縮、目的性擴張或類推方法填補漏洞。

并非所有證據(jù)規(guī)則都以準確認定事實作為規(guī)范目的，因為目的解釋中的“目的”不僅包括法律整體的目的，也包括個別法條、制度的目的?！?3〕參見張志銘：《法律解釋學》，中國人民大學出版社2015年版，第77-78頁；梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第227頁。準確認定事實是刑事證據(jù)制度整體的、核心的規(guī)范目的，非法證據(jù)排除規(guī)則以維護司法公正并以保障人權為目的，證明責任以分配證明風險為規(guī)范目的，但這兩類證據(jù)規(guī)則均受制于準確認定事實這一整體目的。我國非法證據(jù)排除規(guī)則與域外相比，更直接地將準確認定事實作為排除非法證據(jù)的考量因素之一，無論是非法言詞證據(jù)還是實物證據(jù)的排除，立法機關均表明了準確認定事實的重要性，認為言詞證據(jù)的排除不僅是因為非法取證侵犯公民權利、破壞司法公正，也是為了防止冤假錯案，實物證據(jù)的排除要在證據(jù)可信度和非法取證對司法公正的影響之間進行權衡?！?4〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第56-59頁。證明責任是在無法完全認識客觀事實的前提下在法律上所作的讓步，所以其解釋也要考慮準確認定事實的需求，如對于被告人承擔證明責任的事項未達到何種證明標準方按證明責任判決的問題，準確認定事實是不可或缺的一個考慮因素。因此，這兩類規(guī)則的解釋要在考慮其自身的規(guī)范目的或主要規(guī)范目的的同時，兼顧準確認定事實的需求，遇有難以通過法律解釋解決的目的沖突時，需以目的比較和衡量的方法解決。

（二）“非必要，不限制”原則

所謂“非必要，不限制”原則，是指對證據(jù)規(guī)則的解釋中應當注意：如果沒有充分的理由，解釋結(jié)論不應對法官判斷證據(jù)的自由造成限制?！胺潜匾?，不限制”是準確認定事實的內(nèi)在要求，其理由在于，準確認定事實主要依靠裁判者的理性判斷能力，而非法律規(guī)則，所以除非必要，否則證據(jù)法就不應對人類這種理性判斷能力進行限制，過嚴的限制反而會適得其反，這是與程序規(guī)則解釋的一個重要區(qū)別。從立法論來看，對于程序規(guī)則來說，基于程序法定原則對刑事司法權力的限制，只有明確授予的權力方可行使；但對于證據(jù)規(guī)則來說，“自由的證明”才是證據(jù)規(guī)則的理論基礎，〔25〕See William Twining, Freedom of Proof and the Reform of Criminal Evidence, 31 Israel Law Review 462-463 （1997）.裁判者對證據(jù)的自由判斷是其裁判權的必要組成部分，無須特別授權，只要法律沒有對證據(jù)采納、采信進行限制，就是可以自由判斷的，而這種限制只有在必要時才應采取。大陸法系的證據(jù)規(guī)則較為簡略，體現(xiàn)了對裁判者自由判斷證據(jù)最大程度的尊重；即便在證據(jù)規(guī)則繁雜的英美，其背后的證據(jù)法原理同樣也是“自由的證明”，即只有充分的理由才會限制可采性、證明力。

“非必要，不限制”不僅體現(xiàn)在證據(jù)規(guī)則的立法方面，在法律解釋方面也同樣如此，裁判者不應進行作繭自縛的解釋，將按照規(guī)范目的本不應施加的限制加于自身，尤其是在證明力規(guī)則、不可靠證據(jù)排除規(guī)則的解釋方面，通常應作平義解釋，當規(guī)則的適用結(jié)果不利于準確認定事實時，應運用限縮解釋、目的性限縮來縮小規(guī)則的效力范圍，平衡規(guī)則的強制性與自由判斷證據(jù)之間的關系。一般不應盲目運用擴大解釋、目的性擴張等方法擴展規(guī)則的效力范圍，從而導致證據(jù)判斷的機械化。

以《解釋》第94條規(guī)定“訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認的”應當排除為例，如果被告人在審判階段對筆錄認可，是否屬于這里的“核對確認”呢？從規(guī)范目的來看，該規(guī)定是為了防止筆錄中的內(nèi)容并非被告人所陳述，保障訊問筆錄的真實性。但如果被告人在審判階段又認可了筆錄內(nèi)容，且能夠確定這種認可是自愿、真實的，就能夠保障筆錄內(nèi)容確實為其所陳述，沒有必要再排除筆錄。所以對于第94條第1項應限縮解釋為“被告人自始至終未確認、認可”的情形，才有必要將筆錄排除，而非僅在偵查、起訴階段未簽字確認就要排除。

但在必要的情形，則需對證據(jù)規(guī)則作擴張解釋，或以類推、目的性擴張等方法填補法律漏洞，以實現(xiàn)規(guī)范目的。必要情形主要包括：為了防止某種非常容易發(fā)生的認知錯誤；為了貫徹某項法律政策；必須對證明負擔和風險進行分配。如《刑事訴訟法》第56條僅規(guī)定非法物證、書證的排除，卻未規(guī)定同為實物證據(jù)的電子數(shù)據(jù)、視聽資料的非法證據(jù)排除，在我國證據(jù)形式分類下，“物證、書證”的文義無法涵蓋同為證據(jù)種類的“電子數(shù)據(jù)、視聽資料”，但從法理上沒有任何理由將電子數(shù)據(jù)、視聽資料豁免于非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍，所以這明顯是一個因法律文義過窄而產(chǎn)生的漏洞。在確有必要排除非法獲取的電子數(shù)據(jù)、視聽資料時，為了實現(xiàn)非法證據(jù)排除規(guī)則“維護司法公正和訴訟參與人的合法權利”的規(guī)范目的，應當以目的性擴張方法填補漏洞，將電子數(shù)據(jù)、視聽資料納入非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍。

（三）妥當性優(yōu)先原則

在法律解釋領域，關于法的妥當性與安定性的關系并無統(tǒng)一意見。魏德士認為安定性優(yōu)先，只有當法律狀況的改變是出于極為重大的事由，法官才能對法律進行修改；〔26〕參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003年版，第416頁。楊仁壽認為當法律秩序之安定與法之妥當性不能兼顧時，應先考慮法之妥當性；〔27〕參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第172頁。拉德布魯赫提出，在極端不法（不正義）的情況下，正義原則將優(yōu)先于法的安定性原則，而在沒有逾越極端不法（不正義）的情況下，法的安定性原則優(yōu)先于正義性原則。如何判斷是否存在極端不法（不正義）情形呢？他給出了一個權衡法則：對一個原則的不滿足程度或損害程度越大，滿足另一個原則的重要性程度就必須越大?！?8〕參見［德］羅伯特·阿列克西：《法的安定性與正確性》，宋旭光譯，載《東方法學》2017年第3期，第137-138頁。在刑事訴訟法解釋領域，汪海燕教授認為應當兼顧二者，但當出現(xiàn)沖突時，法的安定性優(yōu)先?！?9〕參見汪海燕：《刑事訴訟法解釋研究》，中國政法大學出版社2017年版，第88頁。

對于法的妥當性與安定性，可能根本就無法一概而論，根據(jù)法律規(guī)范的調(diào)整對象、可預測性的需求、所涉利益的重要性、規(guī)范的法理基礎等方面的不同，其妥當性與安定性的關系也有所差異，如對于刑法與民法來說，對妥當性與安定性的要求顯然有所不同。即便在同一部門法內(nèi)，也存在上述差別，如在刑法中，限制國家刑罰權的規(guī)范重在安定性，而保障公民自由的規(guī)范則重在妥當性。

在刑事訴訟法中，程序性規(guī)則旨在限制刑事司法權力，所以應當重視安定性，使刑事司法權力不得隨意行使，也使公民對刑事司法權力的行使有所預期；而證據(jù)規(guī)則的主要規(guī)范目的是準確認定事實，則更應當重視妥當性。因為證據(jù)立法是對理性認知能力的外在人為限制，所以不僅要遵循“非必要，不限制”原則，即便要對證據(jù)判斷作出限制，也應是一種靈活性的規(guī)則。之所以應當如此，正如邊沁所言，為證據(jù)尋找一種確保公正裁決的可靠規(guī)則是完全不可能的，人類的心智太過敏感以致無法建立規(guī)則，這些規(guī)則只能提高一種壞的判決概率。在證據(jù)法發(fā)達的英美，持上述認識者為數(shù)不少，甚至威格摩爾也曾說，《模范證據(jù)法典》的規(guī)則應該是“指導性而不是強制性的”〔30〕［英］威廉·特文寧：《反思證據(jù)——開拓性論著》，吳洪淇等譯，中國人民大學出版社2015年版，第46-47頁。。但沒有哪個國家的證據(jù)制度完全是指導性的規(guī)則，所以為了在規(guī)則的強制性與證據(jù)判斷的自由性之間取得平衡，就必須以規(guī)則的彈性、例外等法定形式或以法律解釋方法獲得妥當?shù)倪m用結(jié)論。在證據(jù)制度并不發(fā)達且多數(shù)證據(jù)規(guī)則缺少例外性規(guī)定的我國，對證據(jù)規(guī)則應通過法律解釋彌補絕對化的缺陷，也就是說，若規(guī)則的文義過于絕對、僵化，直接按文義進行適用會得出不合理結(jié)論時，就應靈活采取其他解釋方法或漏洞填補方法以取得合理結(jié)論，而不應限于文義導致實體不公正。

但需要注意，對于個別證據(jù)規(guī)則的解釋則需以安定性為主，如證明責任，必須明確控辯雙方承擔的證明責任，發(fā)揮對控辯雙方的指引作用，保障其對訴訟后果的預測。另外，如果有法律解釋之外的其他途徑能夠達到規(guī)范目的，則無須損害法的安定性，如《解釋》第86條第1款未規(guī)定物證、書證的運輸、保管、鑒定移送等環(huán)節(jié)無法保障其可靠性是否應當排除證據(jù)，是一個規(guī)范漏洞，但即便不排除物證、書證，如果法官確實認為證據(jù)的真實性存在疑問，也可以在證明力判斷中將其否定，能夠取得與填補第86條第1款的漏洞同樣的效果，此時可以不進行漏洞填補。

三、刑事證據(jù)規(guī)則解釋的立場

與刑法解釋主要處理與罪刑法定原則的關系不同，〔31〕在刑法解釋的探討中，無論實質(zhì)解釋論，還是形式解釋論，均承認罪刑法定原則對解釋的約束，只不過對刑法解釋最終是根據(jù)形式規(guī)定還是根據(jù)法益而判斷處罰必要性的看法不同，進而對何謂“文義的可能含義”、擴大解釋與類推的界限等問題產(chǎn)生爭議。參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期，第49-69頁；陳興良：《形式解釋論的再宣示》，載《中國法學》2010年第4期，第27-48頁。刑事證據(jù)規(guī)則的解釋置于刑事訴訟法律體系之中，要面對更多元化的目的、原則之間的權衡，故下文將探討刑事證據(jù)規(guī)則解釋與不枉不縱、無罪推定、人權保障、程序法定之間的關系，對一些與解釋相關的問題進行探究，以厘清解釋的立場。

（一）刑事證據(jù)規(guī)則解釋與不枉不縱

前面已經(jīng)論述了準確認定事實是刑事證據(jù)規(guī)則解釋中的核心規(guī)范目的。準確認定事實包含兩個方面，即日本學者田口守一所概括的“積極的實體真實主義”和“消極的實體真實主義”，〔32〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第22頁。我國《刑事訴訟法》第2條規(guī)定的“保證準確、及時地查明犯罪事實，正確應用法律，懲罰犯罪分子，保障無罪的人不受刑事追究”也反映了這兩個方面。從該條可見，“準確認定事實”并不僅是“懲罰犯罪”，還包括“開釋無辜”。雖然通常認為“開釋無辜”更為重要，但絕非忽視“懲罰犯罪”，因為“開釋無辜”主要是針對證據(jù)存疑時要堅持疑罪從無，保障無辜者不受處罰，因此有其特定的適用語境。準確認定事實作為刑事訴訟法的整體規(guī)范目的，要消極與積極兼顧，正如朱孝清所言，不枉不縱過去是、現(xiàn)在仍是我國刑事訴訟追求的一個重要目標，疑罪從無及它所包含的寧縱勿枉是在不枉不縱難以實現(xiàn)情況下的次優(yōu)選擇，〔33〕參見朱孝清：《“不枉不縱”被“寧縱勿枉”取代了嗎》，載《檢察日報》2020年5月7日，第003版。因此刑事訴訟中準確認定事實的內(nèi)涵應是不枉不縱。對于刑事證據(jù)規(guī)則的法律解釋而言，以準確認定事實為核心規(guī)范目的就要求在解釋中不能單純以結(jié)論有利于懲罰犯罪或有利于防止冤枉無辜為目標，而應以促進認識盡可能接近客觀事實為目標。這并非不重視防止冤枉無辜，而是因疑罪從無原則已經(jīng)在結(jié)果上將存疑的利益賦予被告人，所以在進行規(guī)則的解釋時無須也不應將防止冤枉無辜作為唯一目的。

（二）刑事證據(jù)規(guī)則解釋與無罪推定

無罪推定原則是刑事訴訟的基本原則，不僅指被定罪之前任何人不得被視為有罪，還意味著要實行疑罪從無，即存疑有利于被告人。同時，無罪推定也是一項分配證明責任的規(guī)則，即由控方承擔被告人有罪的證明責任。〔34〕參見陳光中、張佳華、肖沛權：《論無罪推定原則及其在中國的適用》，載《法學雜志》2013年第10期，第2-4頁。我國《刑事訴訟法》并未明確規(guī)定無罪推定原則，但第12條規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪?！苯Y(jié)合第51條的證明責任分配條款，以及第200條規(guī)定的疑罪從無處理方式，應當說基本體現(xiàn)了無罪推定的精神。

從無罪推定的基本內(nèi)涵來看，它與證明責任密切相關，是對證明責任解釋的限制。但另一個問題是，當刑事證據(jù)規(guī)則的解釋中出現(xiàn)疑問時，是否根據(jù)無罪推定所蘊涵的存疑有利于被告人原則而選擇解釋結(jié)論？

根據(jù)國內(nèi)外學者的多數(shù)觀點，存疑有利于被告人只針對事實認定，而不適用于法律疑問，〔35〕參見［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第128頁；林鈺雄：《嚴格證明與刑事證據(jù)》，法律出版社2008年版，第130頁。甚至刑法領域也是如此?！?6〕參見張明楷：《實質(zhì)解釋論的再提倡》，載《中國法學》2010年第4期，第68-69頁。因此刑事證據(jù)規(guī)則的解釋當然也無須遵循存疑有利于被告人原則。但法律領域的事實與法律難以截然區(qū)分的難題在證據(jù)規(guī)則的適用中同樣存在，如在判斷某種情形是否屬于“刑訊逼供等非法方法”“迫使被告人違背意愿供述”“可能嚴重影響司法公正”時，既與事實相互牽連又與法律解釋不可分割，所以屬于英美學者所稱的“混合問題”（mixed question of law and fact），〔37〕參見陳杭平：《論“事實問題”與“法律問題”的區(qū)分》，載《中外法學》2011年第2期，第325頁。此時是否能適用存疑有利于被告人原則？《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國人民陪審員法〉若干問題的解釋》第9條對于事實與法律問題難以區(qū)分的難題進行了擬制，即“事實認定問題和法律適用問題難以區(qū)分的，視為事實認定問題”，這對于解決證據(jù)規(guī)則解釋中事實與法律問題區(qū)分難題也是一種借鑒，即可以把上述難以區(qū)分的情形視為事實問題，適用存疑有利于被告人原則，如對于某種訊問方法是否構成“刑訊逼供等非法方法”中的“等非法方法”出現(xiàn)疑問，則按屬于“等非法方法”處理。

（三）刑事證據(jù)規(guī)則解釋與人權保障

人權保障是刑事訴訟的根本目的之一，我國2012年《刑事訴訟法》修改時正式納入“尊重和保障人權”，因此人權保障也應當作為刑事證據(jù)規(guī)則解釋中目的解釋的法定依據(jù)。

如果從廣義上來理解，人權保障意味著通過刑事訴訟法的制定和實施而對所有參與刑事訴訟的人乃至所有公民的人權進行保障，而且除了保障訴訟中的各項程序權利、實體權利外，準確認定事實也是對人權的保障，因為只有發(fā)現(xiàn)真相才能避免錯罰無辜。但如此廣義理解則會在法律解釋中使人權保障失去作為目的解釋依據(jù)的意義，因為過于寬泛的內(nèi)涵就等于沒有內(nèi)涵。按照通常理解，刑事訴訟中的人權保障是對以犯罪嫌疑人、被告人為代表的當事人在刑事訴訟中的程序權利和實體權利進行保護，而犯罪嫌疑人、被告人的人權是重心，尤其是要防止刑事司法機關對犯罪嫌疑人、被告人各項權利的非法侵害。因此在刑事證據(jù)規(guī)則的解釋中不得損害當事人的權利或增加其義務。

但需要指出的是，法律解釋中要以人權保障為規(guī)范目的，不等于解釋結(jié)果要有利于被告人。有學者認為刑事訴訟法解釋和漏洞填補不能不利于被告人，〔38〕參見雷小政：《刑事訴訟法學方法論·導論》，北京大學出版社2009年版，第111、235頁。這種說法并不準確，因為有利于被告人包含兩種含義，一是保障被告人的權利，二是程序運行的結(jié)果有利于被告人，但作為刑事訴訟規(guī)范目的的人權保障是指前者，而不包括后者。因為：其一，刑事訴訟中的人權保障指的是法律規(guī)范應以直接保護公民的各項權利為目的，不經(jīng)法定程序不得限制或剝奪公民權利，但刑事訴訟規(guī)范并不保障訴訟結(jié)果有利于被告人，否則就可以進行無限推演，只要最終結(jié)果不利于被告人就不得進行法律解釋，顯然不合理；其二，如果按照赫菲而德的權利分類理論，〔39〕參見［美］W·N·赫菲而德：《司法推理中應用的基本法律概念（上）》，陳端洪譯，載《環(huán)球法律評論》2007年第3期，第120頁。刑事證據(jù)規(guī)則的權利義務對應關系對法官和當事人來說并不相同：對于法官來說屬于“權力—責任”類型，對于當事人來說則屬于“權利—義務”關系，也就是說刑事證據(jù)規(guī)則是對法官采納、采信證據(jù)和分配證明風險的規(guī)范，適用證據(jù)規(guī)則是法官的職責，但其對應物并非當事人的權利；對于當事人來說其權利類型為請求權，即申請法官適用某一證據(jù)規(guī)則，法官有回應該請求權的義務，但不意味著該規(guī)則必然會適用，更不意味著只有結(jié)果有利于被告人的規(guī)則才可以適用；其三，在進行法律解釋時，也難以預測最終的結(jié)果是否會不利于被告人，所以，以有利于被告人作為解釋標準也難以實施的；其四，如前所述，有利于被告人是指在事實認定的結(jié)果上如果存疑應當作出有利于被告人的處理，但在法律有疑問時并不適用存疑有利于被告人原則。

（四）刑事證據(jù)規(guī)則解釋與程序法定

程序法定并非我國《刑事訴訟法》明定的原則，而是我國學者在借鑒域外刑事訴訟中的“法定原則”的基礎上提出的，〔40〕參見萬毅、林喜芬：《現(xiàn)代刑事訴訟法的“帝王”原則：程序法定原則重述》，載《當代法學》2006年第1期，第27頁。并獲得了我國刑事訴訟法學界的多數(shù)認可，甚至將其作為刑事訴訟法的基本原則之一?！?1〕參見宋英輝：《刑事訴訟原理》，法律出版社2003年版，第70頁。程序法定原則的意義在于防止刑事司法權力的恣意和專斷，是刑事法領域?qū)崿F(xiàn)人權保障的基礎，因此，該原則與人權保障是一體兩面的關系。我國《刑事訴訟法》第3條第2款規(guī)定，“人民法院、人民檢察院和公安機關進行刑事訴訟，必須嚴格遵守本法和其他法律的有關規(guī)定”，這部分體現(xiàn)了程序法定的要求。因此，程序法定可作為體系解釋中的原則性規(guī)范。

對于刑法的解釋來說，罪刑法定原則對其構成最基本的限制，所以對刑法條文的解釋不可突破文義的“可能的語義”，〔42〕“可能的語義”是法律解釋與漏洞填補的界限。參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第246頁。不得運用類推適用等方法。有學者指出，刑事訴訟法的適用不像罪刑法定那樣反對類推解釋和擴張解釋，〔43〕參見黃士元：《程序是否需要“法定”：對“程序法定原則”的反思性評論》，載《中外法學》2006年第4期，第486頁。那么刑事證據(jù)規(guī)則的解釋與程序法定原則之間存在的問題是：程序法定原則對刑事證據(jù)規(guī)則的解釋構成何種限制？

程序法定原則的根本目的在于通過法律限制國家刑事司法權力而保障人權，所以程序法定中的“程序”指的是規(guī)范權力行使的程序，不得通過解釋而規(guī)避法律對權力行使所設置的限制，也不能通過解釋而隨意創(chuàng)設、增加權力，因為規(guī)避程序或增加權力就意味著會侵害當事人權利。但“程序法定”中的“程序”不包括非權力行使的具體操作程序（如勘驗、鑒定的程序），因為后者主要與證據(jù)的可靠性、真實性問題相關，是不可靠證據(jù)排除規(guī)則或證明力判斷領域的問題。因此，程序法定原則對刑事證據(jù)規(guī)則解釋的限制僅在于不得通過解釋而擴充國家刑事司法權力并侵害公民權利，只要遵循這一界限，刑事證據(jù)規(guī)則的解釋就不必拘泥于文義的最大范圍，遇有漏洞時當然也可進行填補。

四、各類刑事證據(jù)規(guī)則的具體解釋路徑

由于不同證據(jù)規(guī)則的調(diào)整對象及特征不同，所以在遵循上述解釋原則和立場的前提下，各類證據(jù)規(guī)則的解釋路徑也有所不同。下文從微觀角度探討不同證據(jù)規(guī)則的解釋路徑，同時從法律解釋角度對一些爭議問題進行研究和厘清，如證明標準的理解問題、證明責任分配問題。

（一）不可靠證據(jù)排除規(guī)則

司法解釋中規(guī)定的不可靠證據(jù)排除規(guī)則與證明力問題緊密相連，因為這類規(guī)則本身就是把證明力轉(zhuǎn)化為證據(jù)能力的問題，〔44〕即如我國臺灣地區(qū)學者李學燈所言：“證據(jù)容許性之各種法則，除因其他外部之政策而發(fā)生者外，跡其淵源，更多由于防止不可信之危險。換言之，即由于證據(jù)力之問題而轉(zhuǎn)為證據(jù)能力之限制?！崩顚W燈：《證據(jù)法比較研究》，五南圖書出版公司1992年版，第467頁。將因取證程序或證據(jù)自身因素而導致具有某種不可靠情形的證據(jù)予以排除，從而對裁判者心證進行間接的限制。

英美法系的傳聞證據(jù)規(guī)則、最佳證據(jù)規(guī)則、意見證據(jù)規(guī)則等均屬于這類規(guī)則，這類規(guī)則構成了英美證據(jù)法的主體，而大陸法系則基本沒有此類證據(jù)規(guī)則。我國《解釋》中包含若干此類證據(jù)規(guī)則，如第83條第2款、第84條第2款、第86條第1款，等等。

然而這類規(guī)則只有在英美式的二元制審判組織模式下才能運行較好，而在包括我國在內(nèi)的一元制審判組織模式下，難以正常運行，因為一元裁判者無法真正將證據(jù)能力和證明力進行截然區(qū)分，即便在英美的法官獨任審判中也是如此?！?5〕See Stephan Landsman, Are the Federal Rules of Evidence Dynamite?, 33 Boston University International Law Journal 106（2015）.因此對于僅實行一元制審判組織模式的國家來說，移植這類證據(jù)排除規(guī)則是存在難以嚴格實施的風險的，或者說根本就沒有必要移植。〔46〕See Roger C. Park, Exporting the Hearsay Provisions of the Federal Rules of Evidence, 33 Boston University International Law Journal 106-109 （2015）.正是因為如此，大陸法系國家才放棄了制定與證明力相關的一切規(guī)則的努力，〔47〕參見［美］米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國人民公安大學出版社2004年版，第83頁。包括這類不可靠證據(jù)的排除規(guī)則。即便在英美國家，證據(jù)法學界也不乏盡可能地縮小乃至廢除這些排除規(guī)則的呼吁，因為這類規(guī)則畢竟是對理性施加的人為限制，而證據(jù)法本應只有在非常必要時才能限制理性判斷?！?8〕See William Twining, Freedom of Proof and the Reform of Criminal Evidence, 31 Israel Law Review 448-452 （1997）.

另外，正是由于這類排除規(guī)則與證明力關系密切，所以英美的這類證據(jù)規(guī)則以實用主義的法條面目而呈現(xiàn)，〔49〕參見［美］米爾伊安·R.達瑪什卡：《司法和國家權力的多種面孔——比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第33頁。規(guī)則通常有很多例外，這些例外就是因為在某些情形下證據(jù)的證明力有所保障，所以無須再進行排除。而我國的這類排除規(guī)則中多數(shù)都缺乏必要的例外，〔50〕部分規(guī)則設置了例外性規(guī)定，如《解釋》第75條第2款規(guī)定，“證人的猜測性、評論性、推斷性的證言，不得作為證據(jù)使用，但根據(jù)一般生活經(jīng)驗判斷符合事實的除外”；有的規(guī)范雖然文義上沒有明確例外，但根據(jù)歷史解釋是具備例外情形的，如對《解釋》第81條“訊問筆錄沒有經(jīng)被告人核對確認的”應當排除被告人供述的規(guī)定。最高人民法院研究室對此進行了說明：被告人如果可以按手印，或者有見證人見證，或者有錄音錄像證明的，訊問筆錄的法律效力不受影響。參見最高人民法院研究室編著：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第68頁。導致實踐中有的法官在確信證據(jù)的證明力較大的情況下，直接違背證據(jù)規(guī)則的要求而不排除證據(jù)，〔51〕如在某毒品犯罪中，公安機關在搜查物證的過程中沒有制作筆錄，但法官以“搜查視頻資料、扣押清單、情況說明……均證實了扣押物證的來源及見證人在場的事實，情況說明、搜查視頻記載的內(nèi)容又與扣押清單記載的物品能夠相互印證……對證據(jù)的證明力，予以確認”為由而未排除物證，參見（2016）吉07刑終28號刑事判決書。再如，在某搶劫案中，被告人在兩份訊問筆錄上未簽字，但法官以“庭前有罪供述與同案犯供述、被害人陳述等證據(jù)能夠相互印證”為由，而未排除這兩份訊問筆錄，參見（2014）呂刑終字第191號刑事判決書。以形式違法而換取實質(zhì)正義。

但實際上，對于這類規(guī)則的上述問題，可以通過法律解釋而解決。由于這類規(guī)則的目的僅在保障證明力，從而促進準確認定事實，與規(guī)范程序性權力、人權保障并無關聯(lián)，所以如果存在影響證據(jù)可靠性的情形且裁判者最終無法確定證據(jù)證明力大小，就可以直接適用規(guī)則而排除證據(jù)。但在裁判者能夠確定證據(jù)的證明力較大的情形下，如果按照規(guī)則的一般文義仍要排除證據(jù)，便可以采取目的解釋方法解決規(guī)則過于機械或缺乏例外的問題；如果以目的解釋探索文義的最大邊界仍不能得出合理結(jié)論，則屬于漏洞，需采取相應方法進行漏洞填補。

以文首的《解釋》第86條第1款為例，從文義和體系解釋角度無法看出“筆錄、清單”與“證明物證、書證來源”是何種關系，因為存在并列關系、必要關系、非必要關系等可能解釋。從歷史解釋的角度來看，最高人民法院刑三庭對該條前身《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第9條第1款的說明與最高人民法院研究室對本款的說明是一致的，都認為筆錄、清單是證明物證、書證來源的必要證據(jù)，所以缺少筆錄、清單就應當排除物證、書證。〔52〕參見最高人民法院刑事審判第三庭編著：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第119-122頁；最高人民法院研究室編著：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第56頁。但從目的解釋來看，本款的目的在于通過證明物證、書證的來源而保障其真實性，對于證明來源來說，除了筆錄、清單外，其他方式的證明也應允許，沒有任何合理理由限制以其他方式進行證明。刑三庭的說明中也提到，還可以通過圖表、現(xiàn)場照片或錄像的方式進行證明，〔53〕同上注，最高人民法院刑事審判第三庭編著書，第121頁。不過圖表、現(xiàn)場照片或錄像一般是筆錄或清單的附屬物，所以仍未超出文義的可能含義。那么除此之外，是否可用證言、其他物證或書證、被告人的承認等對來源進行證明？《刑事訴訟法》中的“筆錄、清單”作為一種證據(jù)種類有特定的含義，在這種情況下，證言、物證、書證等是無法包含在“筆錄或清單”的文義可能含義之內(nèi)的，因此，本款屬于文義過窄無法涵蓋應予規(guī)范的某一類型的漏洞，可運用目的性擴張的方法進行填補，當其他證據(jù)同樣可以證明爭議物證、書證的來源，足以保障爭議物證、書證的可靠性時，即便移送爭議物證、書證時未按照本款規(guī)定而附有筆錄或清單，也無須排除證據(jù)。

（二）非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除規(guī)則是我國刑事訴訟法學界近年來探討最為熱門的一個話題。非法證據(jù)排除規(guī)則是我國刑事司法文明化程度提高的反映，也是刑事訴訟中人權保障日益被重視所使然。但非法證據(jù)排除規(guī)則從來就不乏爭議，即便在其濫觴之地英美，非法證據(jù)排除規(guī)則也是蹣跚而行。如在美國，后沃倫時代的聯(lián)邦最高法院以實用主義為指導思想，對憲法條款進行更保守的解釋，大幅限縮了非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍，背后的動機即擴充政府權力而保障社會利益?！?4〕See Morgan Cloud, A Conservative House United: How the Post-Warren Court Dismantled the Exclusionary Rule, 10 Ohio State Journal of Criminal Law 478 （2013）.其原因不難理解，非法證據(jù)排除是有其社會成本的，即增加將有罪的人不被定罪的概率，因此在美國，每一個這樣的規(guī)則都反映了一系列極其復雜而需要優(yōu)化的變量，因而在每一個領域都會發(fā)現(xiàn)這樣一個有著大量例外和限制性條件的規(guī)則?！?5〕參見［美］羅納德·J.艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法》（上），張保生等譯，中國人民大學出版社2014年版，第299、324頁。

在我國，非法證據(jù)排除規(guī)則同樣面臨著這一問題，《刑事訴訟法》只對極其有限范圍的非法證據(jù)規(guī)定要排除，司法機關對非法證據(jù)排除也并不熱衷，而學術界則積極主張要擴大排除范圍。然而從根本上來說，非法證據(jù)排除僅是刑事訴訟中貫徹程序法定原則、實現(xiàn)人權保障的手段之一，而且未必是真正有效的手段。對于刑事訴訟來說，準確認定事實始終是不能放棄的根本目的。因此，對非法證據(jù)排除規(guī)則的解釋應當堅持文義的優(yōu)先性，遇有疑義時，要依據(jù)控制刑事司法權力、保障人權的主要規(guī)范目的對規(guī)則進行相對嚴格的解釋，但同時要考慮準確認定事實的需要，因為準確認定事實不僅是證據(jù)制度核心的、整體的目的，同樣也是刑事訴訟法的根本目的。二者在多數(shù)情況下并無沖突，對于某些非法證據(jù)的排除來說，準確認定事實本身甚至就可以解釋為排除標準，如威脅、引誘、欺騙獲取口供的排除標準?！?6〕參見縱博：《以威脅、引誘、欺騙方法獲取口供的排除標準探究》，載《法商研究》2016年第6期，第134-145頁。但在少數(shù)情況下仍會有沖突。

準確認定事實有消極和積極兩個方面，如果非法證據(jù)排除與準確認定事實的消極方面——開釋無辜有所沖突，則必須優(yōu)先考慮開釋無辜的需要，因為任何目的都不應以無辜者被處罰為代價。如果非法證據(jù)排除與準確認定事實的積極方面——懲罰犯罪有所沖突，則需具體判斷。對于實物證據(jù)來說，立法機關的相關說明已經(jīng)明確要由司法人員對準確認定事實與維護司法公正進行權衡而決定是否排除，〔57〕參見全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第56頁。對于言詞證據(jù)來說，立法機關的說明表明對于刑訊逼供這類嚴重非法取證行為獲取的證據(jù)而言，“維護司法公正和訴訟參與人的合法權利”大于懲罰犯罪的重要性，〔58〕同上注，第57、59頁。但對于程度稍輕的非法取證行為獲取的證據(jù)來說，是否排除可能就會面臨懲罰犯罪與維護司法公正之間的目的沖突，由于二者均為刑事訴訟的根本目的，所以在遇有沖突時要通過目的之間的比較和衡量來解決，為此就必須準確發(fā)現(xiàn)刑事訴訟規(guī)范的立法目的，防止因錯誤理解規(guī)范目的而擴大排除證據(jù)的范圍。〔59〕對于作為一種法律方法與法律解釋關系密切的利益衡量，可參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2005年版，第279-286頁；梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第316-336頁；陳金釗：《法學方法論》，中國政法大學出版社2007年版，第233-248頁。

如文首所舉的《解釋》第94條規(guī)定，“訊問未成年人，其法定代理人或者合適成年人不在場的”，被告人供述不得作為定案根據(jù)。根據(jù)最高人民法院對該條的解讀，因為法定代理人或合適成年人不在場，“程序嚴重違反法律強制規(guī)定，無法保障被告人供述的真實性”，所以應直接強制性排除。從該條前三項的規(guī)定來看，本條規(guī)定排除口供的幾種情形均是因為無法保障口供的真實性，但這一規(guī)定及其解讀并不符合《刑事訴訟法》原意。按照全國人大法工委刑法室的說明，保障未成年人權利是《刑事訴訟法》第281條的主要目的：“未成年人由于其認知能力和表達能力的局限，在刑事訴訟中難以充分行使訴訟權利。本條針對未成年人的這種特性，作了一系列規(guī)定，以保障未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利?！薄?0〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第328頁?？梢姳Ｕ峡诠┑恼鎸嵭圆⒎窃摋l的規(guī)范目的，即便要排除訊問時違反法定代理人或合適成年人不在場的口供，也應將其作為非法證據(jù)進行排除。從法定代理人或合適成年人在場所行使的權利來看，這一制度是一種保障性措施，即對未成年犯罪嫌疑人、被告人有效行使其訴訟權利的保障措施，違反這一制度與刑訊逼供乃至威脅、引誘、欺騙在對公民權利的侵害程度上也有所不同。因此，對于訊問時法定代理人或合適成年人未到場而獲得的口供，應當根據(jù)違反該制度是否導致規(guī)范目的無法實現(xiàn)而決定是否需要排除，如果法定代理人或合適成年人雖未到場，但偵查機關在訊問時履行了必要的關照義務，進行了充分的權利告知和保障，并未導致未成年人無法有效行使其訴訟權利，就無須一概排除口供?！督忉尅返?4條未進行區(qū)分而要求一概排除，顯屬不當。對此可認為該規(guī)定存在隱藏的漏洞，法官在適用該條時若認為法定代理人或合適成年人未到場并未影響未成年人行使訴訟權利，可通過目的性限縮對該條進行漏洞填補，無須一概排除口供。

（三）證明力規(guī)則

在國外，證明力規(guī)則有悠久的歷史，在中世紀羅馬法中就有眾多關于具備多少證言才可定罪的規(guī)范，此后則發(fā)展為僵化的法定證據(jù)制度；英美法中也不乏證明力規(guī)則，尤其是判例法中的諸多補強規(guī)則?！?1〕See Charles L. Barzun, Rules of Weight, 83 Notre Dame Law Review 1964 （2008）.但近代以來，無論是在大陸法系還是英美法系國家，證明力規(guī)則都呈現(xiàn)弱化乃至消亡的趨勢。如在德國，可以僅憑被告人的自白而無須補強證據(jù)即可定案；〔62〕參見［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第120頁。在日本，僅有自白補強規(guī)則、庭審筆錄具有證明力這兩類證明力規(guī)則，構成自由心證的例外；〔63〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第443頁。在英美，諸多補強規(guī)則也日趨放松，如普通法中的罪體規(guī)則（corpus delicti rule，即控方必須以獨立于口供之外的證據(jù)證明犯罪事實確實存在），目前美國已經(jīng)有十幾個州將該規(guī)則廢除，而只需補強口供的真實性即可；〔64〕See David A. Moran, In Defense of the Corpus Delicti Rule, 64 Ohio State Law Journal 832-835 （2003）.對于強奸案件中被害人證言的補強要求，已經(jīng)有14個州明確廢除，而判例法方面則有更多的州對此不再作要求?！?5〕See Fraser P. Davidson & Pamela R. Ferguson, The Corroboration Requirement in Scottish Criminal Trials: Should It Be Retained for Some Forms of Problematic Evidence, 18 The International Journal of Evidence & Proof 22-24 （2014）.

我國歷史上也存在為數(shù)不少的證明力規(guī)則，如《宋刑統(tǒng)》中“諸犯罪事發(fā)，有贓狀露驗者，雖徒伴未盡，見獲者，先依狀斷之”的規(guī)定，賦予物證較強的證明力；再如《唐律》規(guī)定的“眾證定罪”，疏議曰“稱［眾］者，三人以上，明證其事，始合定罪”〔66〕楊曉秋：《明清刑事證據(jù)制度研究》，中國政法大學出版社2017年版，第38-39頁。，顯然是一種證言補強規(guī)則。但較之西方中世紀的法定證據(jù)制度，我國歷史上的證明力規(guī)則多具有一定彈性，而未達到僵化的程度。中華人民共和國成立后，在證據(jù)制度方面與歷史斷裂，但在某些方面的思維依然延續(xù)?！?7〕如有學者對我國歷史上的口供中心進行分析，折射出這種證據(jù)思維的延續(xù)性。參見閆召華：《口供何以中心——“罪從供定”傳統(tǒng)及其文化解讀》，載《法制與社會發(fā)展》2011年第5期，第97-110頁。其后證據(jù)制度的構建以蘇聯(lián)為樣本并經(jīng)過本土化改造，在以唯物主義認識論作為證據(jù)制度理論基礎的背景下，對發(fā)現(xiàn)事實真相持積極的肯定態(tài)度，并據(jù)此在刑事訴訟制度和民事訴訟制度中均創(chuàng)設一些證明力規(guī)則。

在證明力規(guī)則中，多數(shù)規(guī)則僅是純粹出于對證明力評價進行規(guī)范的考慮，個別規(guī)則還兼及其他政策性考慮。對于前者，在解釋中應有較大的自由容許度，因為作為對自由判斷證據(jù)的外在限制，基于經(jīng)驗的不完全歸納而創(chuàng)設的證明力規(guī)則或多或少會產(chǎn)生不合理結(jié)果，正如前述邊沁所言，人類企圖創(chuàng)造出絕對可靠的證據(jù)規(guī)則的努力是必然失敗的，只會阻礙事實真相的發(fā)現(xiàn)。〔68〕See Charles L. Barzun, Rules of Weight, 83 Notre Dame Law Review 1966-1967 （2008）. 另外，達馬斯卡也有類似觀點，參見［美］米爾吉安·R.達馬斯卡：《比較法視野中的證據(jù)制度》，吳宏耀、魏曉娜譯，中國政法大學出版社2006年版，第229頁。正是因為如此，證明力規(guī)則在域外的衰弱通常是因為其無力真正促進準確認定事實，有時反而會產(chǎn)生負面作用，〔69〕See John Hartshorne, Corroboration and Care Warnings after Makanjuola, 2 The International Journal of Evidence & Proof 2 （1998）.所以有必要通過寬松的解釋而化解其剛性。對于后者，則應當持相對嚴格的解釋，因為這類證明力規(guī)則承擔著其他政策性因素，如果解釋過于寬松，會抵消其政策性功能，但同時對這類規(guī)則的解釋又不能過于嚴格而影響對證據(jù)的自由判斷，所以要在保障政策的實施與自由判斷證據(jù)之間尋得平衡。

第一種規(guī)則如《解釋》第91條第2款，該款規(guī)定，“證人當庭作出的證言與其庭前證言矛盾，證人能夠作出合理解釋，并有其他證據(jù)印證的，應當采信其庭審證言；不能作出合理解釋，而其庭前證言有其他證據(jù)印證的，可以采信其庭前證言”，從文義上看，當庭證言若有相關證據(jù)印證，就“應當”采信，而庭前證言若有證據(jù)印證，則“可以”采信，“應當”在法律中通常用于強制性規(guī)范，那么前半句的“應當”是否意味著法官必須采信而無裁量權呢？對此文義并未給出答案。從體系解釋來看，似乎不能如此理解，因為《刑事訴訟法》第190條允許使用庭前證言筆錄，而且并未對當庭證言與庭前證言的證明力作出區(qū)分，所以當庭證言并不必然具有優(yōu)先的證明力。而且，最高人民法院研究室對本條第1款“證人當庭作出的證言，經(jīng)控辯雙方質(zhì)證、法庭查證屬實的，應當作為定案的根據(jù)”曾作出說明：“這里使用了‘應當’的用語，體現(xiàn)的正是對證人出庭作證的鼓勵?！薄?0〕最高人民法院刑事審判第三庭編著：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版社2010年版，第119-122頁；最高人民法院研究室編著：《〈最高人民法院關于適用中華人民共和國刑事訴訟法的解釋〉理解與適用》，中國法制出版社2013年版，第62頁?？梢?，第1款的“應當”并不意味著必須，而是表示鼓勵、倡導，雖然如此用法確有不妥。從上下文關系來看，第2款的“應當”同樣并不意味著必須。從歷史解釋來看，最高人民法院研究室對第2款的說明是：“從實踐來看，在庭審證言和庭前證言相矛盾的情況下，庭審證言未必一定是真實的，而庭前證言也未必一定是不真實的……因此，在證人當庭改變庭前證言后，應當結(jié)合全案證據(jù)，對其當庭證言進行審查，進行有針對性的訊問，判斷其庭審證言的可信度?！庇纱苏f明可見，該款的本意并非要求法官必須采信能夠合理解釋并有證據(jù)印證的當庭證言，采信的前提仍是證言的可信度，而這需要法官的自主判斷。再從目的解釋來看，該款的根本目的是防止采信虛假證言，而促進證人出庭作證并非本款的考慮因素，只是創(chuàng)設本款時所持的立場。由于能夠合理解釋、有證據(jù)印證也并不意味著證言一定真實，如果強制性地要求法官必須采信當庭證言，就不當?shù)胤恋K了法官對證據(jù)的判斷，可能導致虛假證言被采信，反而有違該款的目的。綜合以上解釋，第2款中的“應當”實際上應是“可以”之意。

第二種規(guī)則如文首的口供補強規(guī)則。從文義上看，《刑事訴訟法》第53條第1款確實并未明確補強證據(jù)應對口供補強到何種程度，但對該款不得反面解釋為“只要有口供之外的其他證據(jù)，就可以定罪處罰”，因為“只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的”與“不能認定被告人有罪和處以刑罰”是充分但非必要的邏輯關系，所以不得進行反面解釋?！?1〕參見楊仁壽：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版，第117頁。那么補強證據(jù)對口供的補強要達到什么程度呢？域外對口供補強有兩種方式，其一是補強證據(jù)應證明罪體，其二是補強證據(jù)只需保證自白的真實性即可?！?2〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第494-495頁； ［美］ 約翰·W·斯特龍：《麥考密克論證據(jù)》，湯維建等譯，中國政法大學出版社2004年版，第277-279頁。從體系解釋無法看出我國對于口供補強采取哪種方式。但從歷史解釋來看，立法機關相關人員曾指出，本款的立法理由就是貫徹“不輕信口供”的考慮，所以對于僅有被告人有罪供述，而無其他證據(jù)印證的，不能認定被告人有罪和處刑?！?3〕參見郎勝主編：《〈中華人民共和國刑事訴訟法〉修改與適用》，新華出版社2012年版，第122頁。可見，我國口供補強規(guī)則更傾向于以補強證據(jù)保證口供的真實性，而未要求補強證據(jù)必須能夠單獨證明犯罪事實。再從目的解釋來看，自1979年《刑事訴訟法》至今，我國確立口供補強規(guī)則的出發(fā)點一直是準確認定事實、防止錯案，但補強證據(jù)規(guī)則的第一種方式無法有效地防止錯案，因為這種方式無法防止無辜的人承認其并未實施的真實罪行，而且另一方面補強證據(jù)獨立證明罪體也會帶來額外的負擔，同樣不利于發(fā)現(xiàn)事實真相?！?4〕See David A. Moran, In Defense of the Corpus Delicti Rule, 64 Ohio State Law Journal 818 （2003）.所以，對于我國口供補強規(guī)則來說，只要補強證據(jù)能夠保證口供的真實性，且無其他合理疑點，即可認為達到“證據(jù)確實、充分”，而補強證據(jù)本身無須自成體系，無須每個構成要件事實均有相應的補強證據(jù)證明。這種解釋結(jié)論能夠發(fā)揮口供補強規(guī)則在防止錯案方面的功能，又能保障其防止偏重口供的政策性功能，同時又不會因過于機械而導致放縱犯罪。

（四）證明標準

證明標準是對裁判者主觀心證的尺度要求，是在案件事實無法重現(xiàn)的前提下對訴訟中認定事實程度的一種妥協(xié)式設定，也是對證明風險的權衡與分配，盡管如此，其主要目的仍是促進準確認定事實。如何在法律中設置一種能夠發(fā)揮有效規(guī)范作用的證明標準一直是一個難題，有學者甚至提出證明標準是一種烏托邦式的設想，因為抽象的、依賴裁判者主觀認識的證明標準難以滿足“標準”應有的客觀化、具體化?！?5〕參見張衛(wèi)平：《證明標準建構的烏托邦》，載《法學研究》2003年第4期，第60-69頁。但一般來說，證明標準在各種法律制度中還是普遍存在的，只是如何解釋和運用證明標準仍是難題。證明標準與證明責任緊密相連，其解釋需要遵守無罪推定原則，因此不得通過解釋而任意降低證明標準。但另一方面，證明標準又是對裁判者的主觀判斷的限制，所以又要在法律規(guī)制與自由判斷證據(jù)之間取得平衡，不能過于機械而扼制裁判者的主觀判斷。

大陸法系無論是在民事訴訟中，還是在刑事訴訟中，通常不對證明標準進行解釋，至多通過判例對證明標準的適用進行一些例示性說明，〔76〕參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第445頁。而學理中對此問題也多是抽象研究，〔77〕如對德國民事訴訟證明標準的理論研究，可參見［德］ 漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第88-96頁。很少進行法律解釋方面的探索，因此抽象性、主觀性是證明標準的特色?！?8〕參見王亞新：《對抗與判定：日本民事訴訟的基本結(jié)構》，清華大學出版社2002年版，第214-215頁。而在英美國家，對于證明標準的解釋則存在很多爭議，如對于是否需要向陪審團解釋“排除合理懷疑”的確切含義，如何解釋“排除合理懷疑”，皆有諸多不同觀點。〔79〕See Arnold H. Loewy, Taking Reasonable Doubt Seriously, 85 Chicago-Kent Law Review 63-75 （2010）; Irwin A. Horowitz,Laird C. Kirkpatrick, A Concept in Search of a Definition: The Eあects of Reasonable Doubt Instructions on Certainty of Guilt Standards and Jury Verdicts, 20 Law and Human Behavior 655-670 （1996）; Michael D. Cicchini, Instructing Jurors on Reasonable Doubt: It’s All Relative,8 California Law Review 72-87 （2017）.

我國2012年《刑事訴訟法》將“證據(jù)確實、充分”細化為三個條件，并引入了“排除合理懷疑”這一英美法因素。但由于我國證據(jù)法學界長期以來關于客觀真實、法律真實之爭議帶來的迷霧，以及對于證明對象、自由心證、印證等問題的研究所帶來的混亂，有必要對證明標準進行解釋，以厘清相關的實踐難題。

對于如何理解“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”，文義上并未提供答案，因為“定罪量刑的事實”范圍究竟包括哪些并不明確。在體系方面，《解釋》第72條對應當用證據(jù)證明的事實進行了列舉，但由于這種列舉缺乏邏輯性，而且范圍極其廣泛，仍未能解決缺乏證明特定事實要素（如時間、地點、工具等）的證據(jù)是否能夠滿足本項條件的疑問。從歷史解釋來看，全國人大法工委刑法室對“定罪量刑的事實”所作的說明是“指作為認定犯罪嫌疑人、被告人犯罪、犯何種罪，決定是否對其判處刑罰、判處何種刑罰的依據(jù)的事實，包括構成某種犯罪的各項要件和影響量刑的各種情節(jié)”，〔80〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第52頁?？梢姡撜f明將實體法的待證事實界定為構成要件事實和量刑事實，為厘清“定罪量刑的事實”奠定了基礎，也與其他國家的實體法上的待證事實范圍學說基本一致?！?1〕如日本理論上將實體法事實分為犯罪事實（構成要件該當事實、處罰條件事實）和犯罪事實以外的事實（影響法律上成立犯罪的事實、法律上的作為刑罰加重減免理由的事實、酌情減輕刑罰或緩期執(zhí)行條件的事實）。參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第441頁。按照刑法理論的一般觀點，我國犯罪構成要件的四個方面中，客觀方面要件包含必要要件和選擇要件，必要要件即犯罪行為，選擇要件包括危害結(jié)果、特定的時間、地點、方法及對象等。〔82〕參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第6版），北京大學出版社、高等教育出版社2014年版，第61頁。也就是說，并非所有的犯罪都必須對作案工具、時間、地點、贓物等進行證明，因此《解釋》第72條失之過寬，不當?shù)卦黾恿丝胤降淖C明負擔，也限制了法官的判斷。與之類似的是，刑事訴訟法學中有時將證明對象概括為“七何”要素是錯誤的，〔83〕參見劉廣三主編：《刑事證據(jù)法學》，中國人民大學出版社2007年版，第301頁。是以自然事實取代了構成要件事實，妨礙了證明對象的待證事實厘定功能。從目的解釋來看，確立證明標準的目的就在于對事實認定的結(jié)論劃定范圍和尺度，使法官能夠通過依法裁判而促進準確認定事實，如果證明對象脫離了法律規(guī)定的構成要件，則無法達到其規(guī)范目的。因此，“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”應當理解為構成要件事實和量刑事實應當有證據(jù)證明，而且證明方式包括直接證明和間接證明，并非所有案件都需要對作案工具、時間、地點、贓物等進行證明，需視其構成要件而具體判斷。

之所以要提“應當如何理解這三個條件之間的關系”這一問題，是為了解決滿足前兩個條件但裁判者仍心存疑問，或者未滿足前兩個條件但裁判者卻已經(jīng)內(nèi)心確信時應如何處理的難題。從文義上看，證明標準的三個條件之間可以理解為并列關系、遞進關系、包含關系，體系解釋對這一問題并未提供線索。從歷史解釋來看，全國人大法工委刑法室認為，第一個條件是“證據(jù)確實、充分”的基礎，第二個條件是側(cè)重認定證據(jù)“確實”的方面，而第三個條件是指“辦案人員在每一證據(jù)均查證屬實的基礎上，經(jīng)過對證據(jù)的綜合審查，運用法律知識和邏輯、經(jīng)驗進行推理、判斷，對認定的案件事實達到排除合理懷疑的程度”，“證據(jù)確實、充分具有較強的客觀性，但司法實踐中，這一標準是否達到，還是要通過偵查人員、檢察人員、審判人員的主觀判斷，以達到主客觀統(tǒng)一，只有對案件已經(jīng)不存在合理的懷疑，形成內(nèi)心確信，才能認定案件證據(jù)確實、充分”。〔84〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第53頁。根據(jù)這一說明，三個條件之間應是包含關系，即第三個條件包含第一個和第二個條件，排除合理懷疑是建立在“定罪量刑的事實都有證據(jù)證明”和“據(jù)以定案的證據(jù)均經(jīng)法定程序查證屬實”之上的，但司法人員的主觀認識是證明標準判斷的決定性條件。因此，即便滿足了第一個和第二個條件，若司法人員仍心存疑慮，只要這種疑慮有所根據(jù)，就說明未滿足第三個條件，基于對司法人員主觀判斷的尊重和對準確認定事實的追求，證明標準不應強迫司法人員作出某一結(jié)論，所以這種情形下不可定案。反之，如果未滿足第一個和第二個條件，但司法人員卻已經(jīng)內(nèi)心確信，則這種確信并非建立在證據(jù)之上，即便這種確信是符合客觀事實的（但問題在于很難判斷是否真的如此），但由于有違證據(jù)裁判原則，且容易打開恣意認定事實的潘多拉魔盒，所以也不得定案。

（五）證明責任

證明責任是一種風險分配規(guī)則，其最重要的部分是大陸法理論上的“客觀證明責任”，即在待證事實未能被證明至相應的證明標準時，由何方承擔不利訴訟后果。刑事訴訟中的無罪推定原則決定了一般來說控方要承擔被告人構成犯罪并應予以處罰的證明責任，因此對于證明責任應當進行嚴格的解釋，不得通過解釋而隨意轉(zhuǎn)移風險，將證明責任分配給被告人必須有堅實的解釋論依據(jù)。證明責任貫穿實體法和程序法的特質(zhì)決定了要從更廣闊的法律體系中去搜尋分配規(guī)則并作出解釋，而不限于刑事訴訟法本身。另外，還需要注意的是，如果發(fā)現(xiàn)將證明責任分配給被告人的規(guī)則，要根據(jù)準確認定事實的整體目的，以文義、體系等解釋方法確定對待證事實的證明未達到何種證明標準時方可按證明責任作出判決。

我國《刑事訴訟法》對證明責任也作出了規(guī)定，但較為簡略而存在一些疑問。第51條規(guī)定“公訴案件中被告人有罪的舉證責任由人民檢察院承擔”，此處的“有罪”僅包含行為符合犯罪構成要件，還是同時包含違法阻卻事由、責任阻卻事由的不存在？對此的不同理解決定了違法阻卻事由、責任阻卻事由的證明責任應當如何分配，因為實踐中對于正當防衛(wèi)、精神疾病等證明責任如何分配有不同認識。

“有罪”在我國法律語境中是一個概括的說法，即不僅被告人的行為要滿足犯罪構成四要件，而且要符合被判決有罪的條件。而根據(jù)我國犯罪構成理論的主流觀點，我國的四要件與大陸法系的三階層體系有所不同，違法阻卻事由、責任阻卻事由并非犯罪構成要件之外的獨立要件，而是存在于犯罪構成要件的評價之內(nèi)，由于違法阻卻事由、責任阻卻事由導致缺乏刑事違法性和責任能力，所以根本不可能符合犯罪構成要件?！?5〕參見黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第33-34頁。因此，檢察機關承擔被告人有罪的證明責任就意味著不僅要承擔被告人的行為符合犯罪構成要件的證明責任，同時自然地也要承擔違法阻卻事由和責任阻卻事由不存在的證明責任。以體系解釋來看，《刑事訴訟法》其他規(guī)范也沒有將排除犯罪事由的證明責任分配給被告人的直接或間接規(guī)定，尤其是第200條關于“證據(jù)不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據(jù)不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”的規(guī)定，更充分地反映出檢察機關承擔全部證明責任的意旨。從歷史解釋角度來看，全國人大法工委刑法室在對第51條的說明中明確提出，“辯護人收集的……未達到刑事責任年齡、屬于不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關、人民檢察院……這種提供證據(jù)的活動，是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人享有的訴訟權利……他們不行使這項權利，不能導致他有罪的法律后果”，〔86〕全國人大常委會法制工作委員會刑法室：《關于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定：條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第45頁。由此也可見控方承擔包括違法阻卻事由和責任阻卻事由的證明責任。

但是，對于違法和責任阻卻事由，控方無須自動進行證明其不存在，那么辯方要承擔什么樣的責任呢？對此立法及說明均未明確。有學者認為，辯方雖不承擔任何責任，但卻有“舉證必要”，且法律應當通過建立在法官的照顧義務上的調(diào)查取證申請權保障辯方的這種舉證必要?！?7〕參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責任：誤解與澄清》，載《法學研究》2016年第2期，第187-189頁。這種觀點有一定道理，但“舉證必要”之說和主觀證明責任難以區(qū)分，所以仍不是非常準確。從比較法視角來看，德、日等大陸法系國家的被告人不僅不承擔違法和責任阻卻事由的客觀證明責任，也不承擔主觀證明責任，〔88〕參見［日］ 石井一正：《日本實用刑事證據(jù)法》，陳浩然譯，五南圖書出版有限公司2000年版，第326頁；［德］克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第125-126頁。但確實對于其提出的抗辯有時需要舉證。由于法官負有澄清義務和收集證據(jù)義務，所以當法官認為被告人的抗辯確有可能成立時，即便被告人不進行任何舉證，法官仍有義務依職權對事實進行調(diào)查澄清。因此，舉證與否對被告人來說更像是一種自由選擇，而非“必要”。〔89〕田口守一雖然認為被告人對違法和責任阻卻事由承擔形成爭點的責任（主觀舉證責任），但其后又認為，如果還沒等被告人提出主張時就認為這些事由存在的，即使被告人不提出主張也可以形成爭點，可見舉證對于被告人來說并非“必要”。參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第449-450頁。當然，如果被告人提出的違法和責任阻卻事由明顯不成立，且未提供證據(jù)時，則要承擔法官不考慮該事由的風險。由于我國法官也承擔依職權調(diào)查取證的職責，上述全國人大法工委刑法室的說明將辯方提供違法和責任阻卻事由的證據(jù)解釋為“權利”，相對更為合理，因為權利可以放棄，不行使也不會產(chǎn)生法律上的不利后果，即便辯方不提供任何證據(jù)，也不會直接導致被判有罪，但其提出的違法和責任阻卻事由卻在事實上可能不被法官支持或考慮。

第二個問題是，如果《刑事訴訟法》第51條將被告人有罪的證明責任分配給控方，那么被告人在刑事訴訟中是否無須承擔任何證明責任呢？從體系解釋來看，不能如此理解。《刑事訴訟法》第51條是證明責任分配的一般規(guī)則，但如果《刑事訴訟法》或其他同位階法律對證明責任作出了特別規(guī)范，則應當適用特別法優(yōu)先原則。因此，關鍵在于搜尋《刑事訴訟法》和其他同位階法律是否作出特別規(guī)范。

《刑事訴訟法》中并無此類特別規(guī)范，但在《刑法》中能夠發(fā)現(xiàn)個別特別規(guī)范。具有代表性的就是巨額財產(chǎn)來源不明罪。該罪的罪狀為“國家工作人員的財產(chǎn)、支出明顯超過合法收入，差額巨大的，可以責令該國家工作人員說明來源，不能說明來源的，差額部分以非法所得論”，對于該罪的性質(zhì)，刑法界有不少爭議，有學者認為是不作為犯，〔90〕參見張明楷：《刑法學》（下），法律出版社2016年版，第1196頁。有學者認為是持有犯，〔91〕參見勞東燕：《揭開巨額財產(chǎn)來源不明罪的面紗——兼論持有與推定的適用規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2005年第6期，第52頁；于改之、吳玉萍：《巨額財產(chǎn)來源不明罪若干問題探析——著眼于“持有說”與“不作為說”之爭》，載《人民檢察》2004年第10期，第17頁。也有學者認為是行為犯，其實行行為是“非法獲取財物的行為”?！?2〕參見李本燦：《巨額財產(chǎn)來源不明罪實行行為的重新界定：非法獲取》，載《政治與法律》2014年第7期，第32頁。對性質(zhì)的不同界定決定了對該罪證明責任分配的解釋。如果因罪狀中包含“不能說明來源”而將其解釋為不作為犯，那么“不能說明來源”就是該罪的客觀方面要件，因此沒有將證明責任分配給被告人。但從罪狀的文義來看，“不能說明來源”的法律后果是“差額部分以非法所得論”，也就意味著本罪處罰的是國家工作人員持有非法所得的巨額財產(chǎn)，而非“不能說明來源”，因此本罪難以解釋為不作為犯。也難以將本罪的實行行為界定為“非法獲取財物的行為”，因為“非法”包含的手段程度不一，如果以一般違法的手段獲取財物，作為犯罪處理顯然不當。因此，本罪應理解為持有犯，處罰的是國家工作人員對非法所得財產(chǎn)的持有行為，因為持有這種財產(chǎn)本身就損害公職人員的廉潔性。全國人大常委會秘書長王漢斌在《關于懲治走私罪和懲治貪污罪賄賂罪兩個補充規(guī)定（草案）的說明》中對最初設立本罪的說明也能反映如上結(jié)論：“近幾年，國家工作人員中出現(xiàn)了個別財產(chǎn)來源不明的暴發(fā)戶……本人又不能說明財產(chǎn)的合法來源，顯然是來自非法途徑……事實上，國家工作人員財產(chǎn)超過合法收入差額巨大而不能說明來源的，就是一種犯罪事實……”

然后要探討的是該罪是否將證明責任分配給被告人，因為即便是持“持有說”的學者中，對此也有頗多爭議，〔93〕如于改之教授認為此罪并未將證明責任分配給被告人，參見于改之、吳玉萍：《巨額財產(chǎn)來源不明罪若干問題探析——著眼于“持有說”與“不作為說”之爭》，載《人民檢察》2004年第10期，第20頁；而勞東燕教授則認為本罪存在財產(chǎn)非法性和持有明知的推定，且被告人承擔提供證據(jù)的責任，參見勞東燕：《揭開巨額財產(chǎn)來源不明罪的面紗——兼論持有與推定的適用規(guī)制》，載《中國刑事法雜志》2005年第6期，第52頁；龍宗智教授則認為被告人既承擔提供證據(jù)的責任，也承擔說服責任，參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008年第1期，第120頁。而且至今仍無定論。從該條文義來看，“不能說明來源”應作限縮解釋，指的是“不能說明財產(chǎn)來源合法”，具體包括拒不說明來源、無法說明來源、所說的來源查證不屬實、所說的來源無法查證等情形，〔94〕參見最高人民法院2003年11月13日《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》。但無論是以上哪種情形，也無論被告人的“說明”行為是僅口頭說明還是同時提供證據(jù)進行證明、司法機關是否自行查證，只要最終財產(chǎn)來源的合法性問題真?zhèn)尾幻?，就按非法所得處理，這顯然是由被告人承擔財產(chǎn)來源合法性問題的客觀證明責任。因此，本罪中是以推定方式來解決財產(chǎn)來源問題的，因為按照無罪推定要求，財產(chǎn)來源不明確時本應由控方承擔不利后果，而該罪卻推定財產(chǎn)來源非法而由被告人承擔不利后果。由于我國檢察機關及法院均承擔客觀義務、全面調(diào)查取證義務，所謂主觀證明責任并無實質(zhì)意義，〔95〕參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2006年版，第52-53頁。所以這一推定雖然將客觀證明責任分配給被告人，但并不表示被告人要承擔主觀證明責任。被告人可以提供證據(jù)證明財產(chǎn)來源合法具有合理的可能性，或者提供線索使司法機關能夠查明財產(chǎn)來源合法的合理可能性，但即便被告人不舉證或提供線索，若司法機關后期查明財產(chǎn)來源具有合法的可能性，仍可推翻財產(chǎn)來源非法的推定結(jié)論。由于定罪的證明標準為“證據(jù)確實、充分，排除合理懷疑”，所以無論被告人是否舉證，只要財產(chǎn)來源非法的推定結(jié)論存在合理懷疑，就相當于推翻了該推定。但如果最終未能使財產(chǎn)來源非法的結(jié)論形成合理懷疑，則按證明責任作出判決，仍由被告人承擔不利后果。從歷史解釋來看，王漢斌的上述說明也能反映出將財產(chǎn)來源合法性的客觀證明責任分配給被告人的意蘊，因為該罪的設立就是為了解決“很難查清具體犯罪事實”的“財產(chǎn)來源不明”案件，在這種案件中將財產(chǎn)來源推定為“顯然是來自非法途徑”，也即讓被告人承擔事實不清的不利后果。

因此，巨額財產(chǎn)來源不明罪中客觀方面的財產(chǎn)來源非法性要件是以推定的方式將客觀證明責任分配給被告人的，以往學者僅糾結(jié)于“不能說明來源”是否包含提出證據(jù)的責任、要求被告人證明來源是否違反無罪推定原則、司法機關的查證責任屬于何種責任等問題，實際上是僅從主觀證明責任角度而未根據(jù)文義從客觀證明責任角度分析本罪，所以無法得出妥適的結(jié)論。除了巨額財產(chǎn)來源不明罪外，《刑法》第155條第2項走私罪、第282條非法持有國家絕密、機密文件、資料、物品罪，也具有類似的規(guī)范結(jié)構，將部分要件事實的客觀證明責任分配給被告人承擔，此處不再贅述。

綜上，《刑事訴訟法》固然在第51條以一般條款將被告人有罪的客觀證明責任分配給控方，但從體系解釋來看，同位階的《刑法》中部分罪名對個別要件事實的客觀證明責任分配作出了特別規(guī)范，按特別法優(yōu)先適用原則，被告人對于這些要件事實要承擔客觀證明責任。

五、結(jié)語

本文從宏觀和微觀層面探討了我國刑事證據(jù)規(guī)則的解釋問題。從證據(jù)規(guī)則的發(fā)展趨勢來看，無論大陸法系還是英美法系，“非必要，不限制”作為一種證據(jù)立法的理念已成主流，而我國目前的證據(jù)法學研究多數(shù)還是以追求增加、完善、細化證據(jù)規(guī)則為己任，多少有一些不合時宜。作為對裁判者心證的限制，證據(jù)規(guī)則中的絕大多數(shù)在文義上都應當盡可能寬松，賦予裁判者更廣泛的解釋權力，才能在規(guī)范與裁量、真相與政策之間取得更好的平衡。因此，對證據(jù)規(guī)則的解釋應當是司法人員的必備技能，也是刑事證據(jù)法研究中不可或缺的一部分。當然，限于主題和篇幅，本文僅探討了解釋原則、路徑、方法問題，而未對解釋權力分配及與之相關的司法體制問題進行探討，因為那是另一個較為宏觀的話題。本文的意圖主要在于引起學界對刑事證據(jù)法解釋學研究的關注，共同提高刑事證據(jù)法學的方法論水平，使其盡快成長為一門成熟的訴訟法學分支。