●梁君瑜

近年來(lái)，“程序瑕疵”的提法常常出現(xiàn)在我國(guó)的行政裁判文書(shū)里。但“程序瑕疵”并非我國(guó)的法規(guī)范用語(yǔ)，《行政訴訟法》第70、74條僅提及“違反法定程序”“程序輕微違法”這兩種“程序違法”的情形。那么，“程序瑕疵”與“程序違法”究竟存在何種關(guān)系？欲回答該問(wèn)題，歸根結(jié)底，需要對(duì)“瑕疵”的概念加以界定。對(duì)此，立法層面并未加以明確，而學(xué)理層面及司法層面均存在分歧，亟待厘清。另外，一個(gè)存在“程序瑕疵”的行政行為，是否存在被補(bǔ)救的可能性？對(duì)此，學(xué)理上持肯定觀(guān)點(diǎn)者居多，這具體反映在關(guān)于補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的一系列探討中?！?〕參見(jiàn)姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社·高等教育出版社2019年版，第196-197頁(yè)；余凌云：《行政法講義》，清華大學(xué)出版社2020年版，第308頁(yè)。但是，要將補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的相關(guān)理論落到實(shí)處，則不得不反思另一個(gè)問(wèn)題：我國(guó)現(xiàn)有法規(guī)范究竟為補(bǔ)正程序瑕疵留下了多大空間？相比而言，針對(duì)一個(gè)存在“實(shí)體瑕疵”的行政行為，學(xué)理上甚少探討其補(bǔ)救問(wèn)題?！?〕就既有研究來(lái)看，僅王貴松教授在探討“行政裁量的理由說(shuō)明”這一問(wèn)題時(shí)，涉及對(duì)“理由的替換”的分析。所謂“理由的替換”，實(shí)則屬于行政行為實(shí)體瑕疵的補(bǔ)救機(jī)制，具體是指“行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)，按照要求附具了理由，即履行了說(shuō)明理由的義務(wù)。但其理由未必能使其處理決定正當(dāng)化。這時(shí)，以新的其他理由來(lái)替換當(dāng)初的理由”。參見(jiàn)王貴松：《論行政裁量理由的說(shuō)明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第5期，第45-47頁(yè)。我國(guó)部分省份出臺(tái)的地方性行政程序立法所規(guī)定的補(bǔ)正制度，也并未適用于實(shí)體瑕疵。那么，就應(yīng)然層面來(lái)看，“實(shí)體瑕疵”就一定不能被補(bǔ)救嗎？本文旨在回答上述問(wèn)題。

一、“瑕疵”的界定及其在實(shí)踐中的具體樣態(tài)

（一）“瑕疵”的概念之爭(zhēng)

在學(xué)理層面，關(guān)于“瑕疵”的理解存在狹義與廣義之分。狹義的觀(guān)點(diǎn)將“瑕疵”理解為一種十分輕微的違法，即行政瑕疵行為是輕微或微小的行政違法行為，是“行政上微小的缺點(diǎn)”，〔3〕張弘、郭勝鰲：《行政瑕疵行為辨析與補(bǔ)救》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2007年第2期，第143頁(yè)。而“程序瑕疵”的輕微程度甚至比《行政訴訟法》第74條規(guī)定的“程序輕微違法”還要輕微?！?〕持這一觀(guān)點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“程序瑕疵”本質(zhì)上是一種程序上的“不規(guī)范行為”，屬于程序合法行為與程序違法行為之間的“灰色行為”；將“程序瑕疵”等同于“程序輕微違法”是錯(cuò)誤的，后者畢竟屬于“違法”層面，只是違法程度輕微而已。參見(jiàn)柳硯濤：《認(rèn)真對(duì)待行政程序“瑕疵”——基于當(dāng)下行政判決的實(shí)證考察》，載《理論學(xué)刊》2015年第8期，第100頁(yè)。相比而言，廣義的觀(guān)點(diǎn)將“瑕疵”理解為“不當(dāng)”與“違法”的上位概念，即不當(dāng)行為與大部分違法行為具有相同的性質(zhì)——同屬瑕疵行為?！?〕參見(jiàn)張峰振：《不當(dāng)行政行為救濟(jì)方式的立法完善》，載《法學(xué)》2013年第5期，第38頁(yè)。在此基礎(chǔ)上，瑕疵的程度可分為明顯輕微瑕疵、一般瑕疵、重大且明顯瑕疵等類(lèi)型?！?〕參見(jiàn)葉必豐：《行政行為原理》，商務(wù)印書(shū)館2014年版，第257頁(yè)；袁鋼：《行政執(zhí)法文書(shū)中的瑕疵問(wèn)題研究——基于468份律師行政處罰決定書(shū)的分析》，載《行政法學(xué)研究》2022年第1期，第78-79頁(yè)。與廣義的觀(guān)點(diǎn)相類(lèi)似，我國(guó)學(xué)者所翻譯的德、日行政法著作也大多是在廣義上理解“瑕疵”一詞。例如，有著作指出，“行政行為的瑕疵”表現(xiàn)為違法、不正確（如明顯的書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤或計(jì)算錯(cuò)誤）、不合目的性三種。〔7〕參見(jiàn)［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第80-81頁(yè)。類(lèi)似觀(guān)點(diǎn)，還可參見(jiàn)［?。軲. P.賽夫：《德國(guó)行政法——普通法的分析》，周偉譯，山東人民出版社2006年版，第80頁(yè)。又如，有著作將“行政行為的瑕疵”區(qū)分為“應(yīng)予撤銷(xiāo)的瑕疵”“無(wú)效的瑕疵”與“可治愈的瑕疵”，其中，當(dāng)瑕疵輕微時(shí)，才存在被治愈的可能性?！?〕參見(jiàn)［日］鹽野宏：《行政法總論》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第105-109頁(yè)。亦即“瑕疵”并非“輕微或微小違法”的代名詞。

在司法層面，以最高人民法院的行政判決書(shū)為考察對(duì)象，可以發(fā)現(xiàn)：對(duì)“瑕疵”一詞的使用也存在狹義與廣義之分。在“易志明等訴溆浦縣政府等撤銷(xiāo)土地使用證糾紛案”中，法院在狹義上使用“瑕疵”一詞。該案一審判決指出：“溆浦縣人民政府的發(fā)證程序存有瑕疵，但尚未達(dá)到程序違法應(yīng)予撤銷(xiāo)原行政行為的程度，可以依照相關(guān)規(guī)定的程序予以補(bǔ)正?！薄?〕最高人民法院（2018）最高法行再65號(hào)行政判決書(shū)。法院經(jīng)過(guò)再審，對(duì)一審判決予以維持。由此可見(jiàn)，“程序違法”的一般法律后果為可撤銷(xiāo)，而“程序瑕疵”尚未達(dá)到可撤銷(xiāo)的程度，亦即僅構(gòu)成輕微或微小的違法。但是，在“潮州市金亨鞋業(yè)公司等訴潮州市政府行政復(fù)議糾紛案”中，法院又在廣義上使用“瑕疵”一詞，認(rèn)為：“只有在該行政行為的瑕疵足以影響到實(shí)質(zhì)處理結(jié)果時(shí)，才采用撤銷(xiāo)的方式進(jìn)行糾錯(cuò)。對(duì)于行為僅存在輕微瑕疵但并不影響實(shí)質(zhì)處理結(jié)果且對(duì)利害關(guān)系人權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，或者通過(guò)補(bǔ)正等事后補(bǔ)救方式可以‘治愈’的瑕疵……則應(yīng)當(dāng)考慮采取其他方式進(jìn)行糾錯(cuò)?！薄?0〕最高人民法院（2019）最高法行再3號(hào)行政判決書(shū)。類(lèi)似案例，還可參見(jiàn)該院（2018）最高法行再7號(hào)行政判決書(shū)。換言之，“瑕疵”既可能因輕微等事由而不被撤銷(xiāo)，也可能因不夠輕微等事由而被撤銷(xiāo)，即“瑕疵”一詞并非專(zhuān)指輕微或微小的違法情形。

筆者認(rèn)為，關(guān)于“瑕疵”的狹義與廣義理解都有一定道理。當(dāng)采用廣義的理解時(shí)，并不是說(shuō)所有的行政行為瑕疵均可被補(bǔ)救。事實(shí)上，能被補(bǔ)救的瑕疵仍是少數(shù)，且僅限于“行政上微小的缺點(diǎn)”。既然如此，為了使研究對(duì)象更精確，下文將在狹義上使用“瑕疵”的概念。

（二）不同瑕疵在實(shí)踐中的具體樣態(tài)

學(xué)理上，對(duì)行政行為予以合法性評(píng)價(jià)的考量因素包含事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實(shí)施程序、主體權(quán)限、處理結(jié)果等，而各項(xiàng)考量因素又對(duì)應(yīng)于具體的審查標(biāo)準(zhǔn)。一般認(rèn)為，《行政訴訟法》第70條關(guān)于撤銷(xiāo)判決的規(guī)定包含了行政行為合法性評(píng)價(jià)的考量因素與審查標(biāo)準(zhǔn)。即事實(shí)與證據(jù)之審查標(biāo)準(zhǔn)為“主要證據(jù)不足”，規(guī)范依據(jù)之審查標(biāo)準(zhǔn)為“適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤”，實(shí)施程序之審查標(biāo)準(zhǔn)為“違反法定程序”，主體權(quán)限之審查標(biāo)準(zhǔn)為“超越職權(quán)”（即突破外部權(quán)限）與“濫用職權(quán)”（即突破內(nèi)部權(quán)限），處理結(jié)果之審查標(biāo)準(zhǔn)為“明顯不當(dāng)”。在這些審查標(biāo)準(zhǔn)之下，當(dāng)任何一項(xiàng)考量因素出現(xiàn)問(wèn)題時(shí)，行政行為將達(dá)到可被撤銷(xiāo)的程度，自然也就不存在補(bǔ)救行政行為瑕疵的余地。那么，就各項(xiàng)考量因素而言，是否存在一些尚未觸及各項(xiàng)審查標(biāo)準(zhǔn)、輕微或微小且可以被補(bǔ)救的瑕疵情形？

筆者認(rèn)為，對(duì)行政行為瑕疵予以補(bǔ)救，意味著治愈該行為的違法性且視違法情形從未發(fā)生。若行政行為被確認(rèn)違法、撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效，又或者因采取補(bǔ)救措施而導(dǎo)致一個(gè)新的行政行為產(chǎn)生，則不能稱(chēng)為“對(duì)（某個(gè)）行政行為瑕疵的補(bǔ)救”?；诖?，當(dāng)行政行為在主體權(quán)限或處理結(jié)果方面出現(xiàn)瑕疵時(shí)，這些瑕疵不存在被補(bǔ)救的可能性。首先，主體權(quán)限方面的瑕疵往往需要通過(guò)改變主體來(lái)“補(bǔ)救”，〔11〕當(dāng)然，若行政行為突破的是實(shí)施該行為之行政主體的內(nèi)部權(quán)限（表現(xiàn)為濫用職權(quán)），則在“補(bǔ)救”時(shí)不需要改變主體。但考慮到“濫用職權(quán)”包含了行政主體的主觀(guān)惡意成分，故不應(yīng)允許對(duì)濫用職權(quán)的行政行為進(jìn)行補(bǔ)救。但這種“補(bǔ)救”名不副實(shí)。原因在于，改變主體勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致新主體所作的行政行為是一個(gè)有別于原行政行為的新行為，畢竟，與新、舊兩行為對(duì)應(yīng)的兩份行政決定書(shū)上的落款就已不同。其次，處理結(jié)果方面的瑕疵需要通過(guò)改變結(jié)果來(lái)“補(bǔ)救”，但改變結(jié)果意味著產(chǎn)生一個(gè)新的行政行為，這顯然超出了“補(bǔ)救”的范疇。相比而言，當(dāng)行政行為在事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)或?qū)嵤┏绦蚍矫娉霈F(xiàn)瑕疵時(shí)，這些瑕疵存在被補(bǔ)救的可能性。其中，實(shí)施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事實(shí)與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵均屬于實(shí)體瑕疵。

1.關(guān)于行政行為之程序瑕疵的補(bǔ)救問(wèn)題，在“易志明等訴溆浦縣政府等撤銷(xiāo)土地使用證糾紛案”中有所體現(xiàn)。在該案中，易志明等人的土地使用證被溆浦縣政府撤銷(xiāo)，一審法院認(rèn)為，地籍調(diào)查和權(quán)屬審核系土地管理部門(mén)的法定職責(zé)，溆浦縣國(guó)土資源局應(yīng)根據(jù)易志明等人的土地登記申請(qǐng)進(jìn)行地籍調(diào)查，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果對(duì)土地權(quán)屬、面積等進(jìn)行全面審核，填寫(xiě)審批意見(jiàn)。由于溆浦縣國(guó)土資源局怠于行使工作職責(zé)，導(dǎo)致溆浦縣政府未經(jīng)地籍調(diào)查和權(quán)屬審核程序即向易志明等人頒發(fā)涉案土地使用證，該“發(fā)證程序存有瑕疵，但尚未達(dá)到程序違法應(yīng)予撤銷(xiāo)原行政行為的程度，可以依照相關(guān)規(guī)定的程序予以補(bǔ)正”。申言之，溆浦縣政府可通過(guò)溆浦縣國(guó)土資源局進(jìn)行地籍調(diào)查和權(quán)屬審核，借此補(bǔ)正發(fā)證程序的瑕疵，沒(méi)必要撤銷(xiāo)涉案土地使用證。再審法院最終維持了一審判決的以上觀(guān)點(diǎn)?！?2〕參見(jiàn)最高人民法院（2018）最高法行再65號(hào)行政判決書(shū)。

2.關(guān)于行政行為之事實(shí)與證據(jù)瑕疵的補(bǔ)救問(wèn)題，在“王福珍訴天津市濱海新區(qū)政府信息公開(kāi)案”中有所體現(xiàn)。在該案中，濱海新區(qū)政府拒絕了王福珍的信息公開(kāi)申請(qǐng)，且在信息公開(kāi)處理環(huán)節(jié)與訴訟環(huán)節(jié)分別使用了“不屬于本行政機(jī)關(guān)公開(kāi)”和“政府信息不存在”這兩個(gè)答復(fù)理由。法院認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在保持與基本事實(shí)同一性的范圍之內(nèi)追加和變更理由一般可以允許，即以本案為例，行政機(jī)關(guān)在信息公開(kāi)答復(fù)中稱(chēng)不公開(kāi)是因?yàn)椤粚儆诒拘姓C(jī)關(guān)公開(kāi)’，這一理由并沒(méi)有涉及政府信息是否存在的問(wèn)題，當(dāng)其在訴訟中將理由替換為‘政府信息不存在’，而實(shí)際情況確實(shí)不存在時(shí)，就具備與基本事實(shí)的同一性?！薄?3〕最高人民法院（2016）最高法行申1842號(hào)行政裁定書(shū)。換言之，被告通過(guò)替換事實(shí)（證據(jù)）而治愈了被訴行政行為的違法性。

3.關(guān)于行政行為之規(guī)范依據(jù)瑕疵的補(bǔ)救問(wèn)題，在“雷秀蘭訴樂(lè)山市公安局峨眉山景區(qū)分局信息公開(kāi)案”中有所體現(xiàn)。在該案中，雷秀蘭申請(qǐng)公開(kāi)五項(xiàng)信息，但峨眉山景區(qū)分局以《政府信息公開(kāi)條例》第16條第1款規(guī)定的“行政機(jī)關(guān)內(nèi)部事務(wù)信息可以不公開(kāi)”為由拒絕公開(kāi)。經(jīng)法院查明，涉案的五項(xiàng)信息并非“內(nèi)部事務(wù)信息”，而是有三項(xiàng)信息屬于“行政執(zhí)法案卷信息”、一項(xiàng)信息不存在、一項(xiàng)信息并非由峨眉山景區(qū)分局制作或保存。故而，峨眉山景區(qū)分局本應(yīng)分別以《政府信息公開(kāi)條例》第16條第2款、第2條、第10條第1款作為拒絕公開(kāi)的事由?！?4〕根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》（2019）第16條第2款，行政執(zhí)法案卷信息，可以不予公開(kāi)。根據(jù)《政府信息公開(kāi)條例》（2019）第2條和第10條第1款，需要公開(kāi)的政府信息應(yīng)當(dāng)“客觀(guān)存在”，且政府信息公開(kāi)的主體應(yīng)當(dāng)是“制作或者獲取相關(guān)信息的行政機(jī)關(guān)”。但法院認(rèn)為，“雖然峨眉山景區(qū)分局在答復(fù)中以該五項(xiàng)信息系內(nèi)部信息而不予公開(kāi)，但并未對(duì)雷秀蘭的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響”，最終維持了一審判決的觀(guān)點(diǎn)——不能認(rèn)定峨眉山景區(qū)分局不予公開(kāi)行為的適用依據(jù)錯(cuò)誤?！?5〕參見(jiàn)四川省樂(lè)山市中級(jí)人民法院（2020）川11行終77號(hào)行政判決書(shū)。需要指出的是，該案中法院直接替換了被訴行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)，且從最終結(jié)果來(lái)看，行政行為的瑕疵被補(bǔ)救了。舉重以明輕，按照該院的邏輯，若被告自行替換上述規(guī)范依據(jù)，則同樣會(huì)產(chǎn)生行政行為的瑕疵被補(bǔ)救之效果。

二、行政行為程序瑕疵應(yīng)借助補(bǔ)正制度來(lái)補(bǔ)救

學(xué)理上，行政行為程序瑕疵的補(bǔ)救機(jī)制即“補(bǔ)正制度”。所謂補(bǔ)正，是指對(duì)實(shí)質(zhì)上合法但程序和形式上有一定瑕疵的行政行為予以補(bǔ)充和改正，使其修正成完全合法的行政行為?！?6〕參見(jiàn)周佑勇：《行政法原論》，北京大學(xué)出版社2018年版，第354-355頁(yè)。通常認(rèn)為，補(bǔ)正的適用范圍僅限于行政行為程序或形式上的瑕疵，若為實(shí)體瑕疵或雖為程序瑕疵但已影響相對(duì)人的權(quán)利，則無(wú)法適用補(bǔ)正制度。與確認(rèn)無(wú)效、可撤銷(xiāo)、確認(rèn)違法等法律后果相比，“可補(bǔ)正”既未消滅行政行為的效力，也未對(duì)行政行為予以違法性評(píng)價(jià)，而是產(chǎn)生治愈該行政行為之違法性的效果。

《聯(lián)邦德國(guó)行政程序法》第45條是關(guān)于補(bǔ)正制度的規(guī)定。本條將五種尚未導(dǎo)致行政行為無(wú)效的程序或形式瑕疵納入可補(bǔ)正的范疇，具體包括：依申請(qǐng)行政行為，當(dāng)事人已于事后提出申請(qǐng)；應(yīng)說(shuō)明理由的，事后已說(shuō)明；應(yīng)給予當(dāng)事人陳述意見(jiàn)機(jī)會(huì)的，事后已給予；應(yīng)由委員會(huì)決議作出決定的，事后已決議；需借助其他機(jī)關(guān)協(xié)力作出決定的，事后已獲此協(xié)力。從立法沿革來(lái)看，該法第45條在1996年和2002年經(jīng)歷了重要修改。在1996年以前，對(duì)行政行為程序瑕疵的補(bǔ)正只能在訴愿程序終結(jié)前完成，若無(wú)須經(jīng)過(guò)訴愿程序，則只能在向行政法院起訴前完成。在1996年修法后，對(duì)行政行為程序瑕疵的補(bǔ)正被允許在“行政訴訟程序終結(jié)前”完成。此種寬松設(shè)定曾在德國(guó)學(xué)界引發(fā)諸多非議。例如，有學(xué)者提出尖銳批評(píng)：“如果違反法定程序而沒(méi)有任何制裁后果，法治國(guó)家和基本權(quán)利保護(hù)要求提供的程序保障就不可能落實(shí)?！薄?7〕［德］漢斯·J.沃爾夫、奧托·巴霍夫、羅爾夫·施托貝爾：《行政法》（第2卷），高家偉譯，商務(wù)印書(shū)館2002年版，第91頁(yè)。面對(duì)類(lèi)似非議，德國(guó)在2002年修法時(shí)，將補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的時(shí)點(diǎn)縮減為“行政訴訟事實(shí)審程序終結(jié)前”。同時(shí)，學(xué)界也出現(xiàn)了限制適用補(bǔ)正制度的聲音。例如，有學(xué)者認(rèn)為，下列四種情形不適用補(bǔ)正制度：（1）法律已強(qiáng)令程序行為須在行政行為作出前完成，而補(bǔ)正將破壞程序規(guī)范的保護(hù)目的；（2）通過(guò)補(bǔ)正也無(wú)法令利害關(guān)系人恢復(fù)到正常的初始程序中的應(yīng)有狀態(tài)；（3）本該隨行政行為同時(shí)進(jìn)行的程序環(huán)節(jié)，即便事后被補(bǔ)正也無(wú)法再充分發(fā)揮其本來(lái)作用；（4）背負(fù)程序瑕疵的行政行為在因執(zhí)行完畢或期限屆滿(mǎn)等緣由而終結(jié)后，被提起繼續(xù)確認(rèn)之訴。〔18〕參見(jiàn)［德］弗里德赫爾穆·胡芬：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第111-113頁(yè)。其中，前三種情形是基于程序價(jià)值的考量，此時(shí)的“補(bǔ)正”因無(wú)法真正發(fā)揮其治愈行政行為程序瑕疵的作用，故有名無(wú)實(shí)。第四種情形則因繼續(xù)確認(rèn)之訴須以行政行為的違法性為出發(fā)點(diǎn)，故在此訴訟中不具備補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的可能性，法院必須確認(rèn)被訴行政行為的違法性。〔19〕同上注，第113頁(yè)。

相比于德國(guó)允許在行政程序及行政訴訟事實(shí)審程序中補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的寬松立場(chǎng)，日本對(duì)補(bǔ)正制度持審慎態(tài)度。日本最高法院曾以判例否定了在行政復(fù)議階段借助補(bǔ)充說(shuō)明理由來(lái)治愈程序瑕疵的可能性，原因如下：若允許對(duì)此種情形加以補(bǔ)正，則難以保障處分的慎重性與合理性，且因相對(duì)人直到復(fù)議決定作出后才知曉具體的處分，故其無(wú)法在此前的復(fù)議程序中充分主張理由?！?0〕參見(jiàn)［日］室井力、芝池義一、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2014年版，第102頁(yè)。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)對(duì)補(bǔ)正制度的態(tài)度介于德、日之間，即雖不否定補(bǔ)正制度，但在補(bǔ)正時(shí)點(diǎn)的設(shè)置上不如德國(guó)寬松。根據(jù)我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政程序法”第114條，對(duì)行政行為程序瑕疵的補(bǔ)正被限于在訴愿程序終結(jié)前或（無(wú)須經(jīng)過(guò)訴愿程序的）向行政法院起訴前完成。此外，學(xué)界也不乏限制適用補(bǔ)正制度的聲音。例如，有學(xué)者認(rèn)為，僅當(dāng)行政機(jī)關(guān)能重新建構(gòu)行政程序進(jìn)行中應(yīng)有的狀態(tài)時(shí)，方可補(bǔ)正；若法律規(guī)定在行政行為作出前應(yīng)履行一定程序，且事后補(bǔ)正將無(wú)法達(dá)到程序規(guī)定的特殊保護(hù)目的或行政程序的結(jié)果已被執(zhí)行，則無(wú)法再補(bǔ)正?！?1〕參見(jiàn)蕭文生：《程序瑕疵之法律效果》，載臺(tái)灣行政法學(xué)會(huì)主編：《行政法爭(zhēng)議問(wèn)題研究》（上冊(cè)），五南圖書(shū)出版公司2001年版，第613頁(yè)。

我國(guó)在1990年通過(guò)的《行政復(fù)議條例》（已廢止）第42條曾規(guī)定，具體行政行為有程序上不足的，復(fù)議機(jī)關(guān)將決定由被申請(qǐng)人補(bǔ)正。但后續(xù)頒布的《行政復(fù)議法》及其實(shí)施條例均未出現(xiàn)關(guān)于補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的規(guī)定。當(dāng)前，我國(guó)僅在一些地方性行政程序立法中規(guī)定了可補(bǔ)正的行政行為程序瑕疵情形，例如“未載明行政決定作出日期”“未說(shuō)明理由且事后補(bǔ)充說(shuō)明理由，當(dāng)事人、利害關(guān)系人沒(méi)有異議”，并將這些情形歸納為“程序上存在輕微瑕疵或者遺漏，未侵犯公民、法人或者其他組織合法權(quán)利”?！?2〕參見(jiàn)《湖南省行政程序規(guī)定》（2018）第164條第1款、《江蘇省行政程序規(guī)定》（2015）第75條第1款與《寧夏回族自治區(qū)行政程序規(guī)定》（2015）第109條第1款。然而，由于上述可補(bǔ)正情形與《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的確認(rèn)違法判決之適用情形高度重合，〔23〕根據(jù)《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)，行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的，法院判決確認(rèn)該行政行為違法。以致背負(fù)同樣程序瑕疵的行政行為在行政程序（含行政復(fù)議）中可以被補(bǔ)正，但在行政訴訟中卻只能被確認(rèn)違法。這意味著補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的時(shí)點(diǎn)被限于起訴前，一旦進(jìn)入訴訟階段，補(bǔ)正的效果將被推翻。在司法實(shí)踐中，部分法院并未禁止被告在行政訴訟中補(bǔ)正被訴行政行為的程序瑕疵。例如，在“熊宗強(qiáng)訴伍家崗區(qū)政府等不履行法定職責(zé)案”中，法院認(rèn)為，盡管伍家崗區(qū)政府在說(shuō)明理由方面存在瑕疵，“但行政程序中的說(shuō)明理由瑕疵并非不能治愈，如果行政機(jī)關(guān)在嗣后的行政程序當(dāng)中，或者在行政訴訟過(guò)程中對(duì)說(shuō)明理由進(jìn)行了彌補(bǔ)，達(dá)到了令行政相對(duì)人知悉的效果，則僅以說(shuō)明理由瑕疵撤銷(xiāo)行政行為并責(zé)令重做，沒(méi)有實(shí)際價(jià)值。本案的情況就是如此，伍家崗區(qū)政府在一審期間提交了伍家崗區(qū)政法委員會(huì)的回復(fù)，應(yīng)當(dāng)視為對(duì)說(shuō)明理由的瑕疵進(jìn)行了治愈”，故原審法院作出駁回訴訟請(qǐng)求判決并無(wú)不當(dāng)。〔24〕參見(jiàn)最高人民法院（2017）最高法行申9280號(hào)行政裁定書(shū)。然而，此案的裁判說(shuō)理并不完整，其并未解釋原審法院為何最終選用駁回訴訟請(qǐng)求判決而棄用確認(rèn)違法判決。事實(shí)上，如前文所述，行政程序（含行政復(fù)議）中可補(bǔ)正的行政行為程序瑕疵，與行政訴訟中可確認(rèn)違法的行政行為程序瑕疵存在高度重合的適用情形。若法院嚴(yán)格依法裁判，則當(dāng)?shù)胤叫孕姓绦蛄⒎ㄅc《行政訴訟法》相沖突時(shí)，應(yīng)適用后者中有關(guān)確認(rèn)違法判決的規(guī)定，故可補(bǔ)正的行政行為程序瑕疵一旦進(jìn)入行政訴訟階段，便不應(yīng)存在被補(bǔ)正以及適用駁回訴訟請(qǐng)求判決的余地。

三、行政行為實(shí)體瑕疵應(yīng)借助理由之替換來(lái)補(bǔ)救

前已述及，存在被補(bǔ)救可能性的實(shí)體瑕疵僅包括事實(shí)與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵。而行政行為實(shí)體瑕疵的補(bǔ)救機(jī)制并非上文提及的“補(bǔ)正制度”，而是涉及行政主體在原有基礎(chǔ)上追加或替換系爭(zhēng)行政行為的事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)的問(wèn)題，這在比較法上被納入“理由之替換”〔25〕理由之替換也被稱(chēng)為“理由更換”“處分理由之追補(bǔ)”“事后補(bǔ)充理由”“追補(bǔ)理由（Nachschieben von Gründen）”等。依次參見(jiàn)［日］鹽野宏：《行政救濟(jì)法》，楊建順譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第117頁(yè)；盛子龍：《行政訴訟程序中行政處分理由追補(bǔ)之研究》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2002年第9期，第3頁(yè)；李建良：《行政處分的理由事后補(bǔ)充》，載《月旦法學(xué)教室》2002年第1期，第20頁(yè)；陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第1522頁(yè)。的范疇。事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于評(píng)價(jià)行政行為合法性的考量因素，通俗來(lái)講，二者都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”。本文僅探討行政訴訟中的理由之替換，而在行政程序中適用理由之替換，一般不成為問(wèn)題。這是因?yàn)樵趥€(gè)案糾紛進(jìn)入司法權(quán)的視野前，行政機(jī)關(guān)（含復(fù)議機(jī)關(guān)）應(yīng)有權(quán)自我糾錯(cuò)。與補(bǔ)正制度相同，理由之替換可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果。但需要注意的是，行為意義上的替換理由不等于結(jié)果意義上的理由之替換：前者是指行政主體在行政訴訟中替換被訴行政行為的理由（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“替換理由”），其僅在一定范圍內(nèi)才產(chǎn)生治愈違法性的效果，而該范圍觸及理由之替換的限度問(wèn)題。適用理由之替換的前提之一，是替換理由的行為被容許。而替換理由的結(jié)果既可能是治愈行政行為的違法性（即理由之替換），也可能是產(chǎn)生了新的行政行為。當(dāng)產(chǎn)生新的行政行為時(shí)，原行政行為的違法性不會(huì)被治愈且原告可請(qǐng)求法院確認(rèn)原行為違法。

（一）替換理由的容許性

如果行為意義上的替換理由不被容許，則沒(méi)必要探討作為替換理由之可能結(jié)果的理由之替換。關(guān)于在行政訴訟中是否允許替換理由，學(xué)界存在肯定說(shuō)與否定說(shuō)之爭(zhēng)?？隙ㄕf(shuō)以職權(quán)調(diào)查主義、程序經(jīng)濟(jì)理念作為立論基礎(chǔ)，其基本立場(chǎng)包含以下兩點(diǎn)。其一，行政訴訟受職權(quán)調(diào)查主義所支配，〔26〕持肯定說(shuō)的學(xué)者大多以《德國(guó)行政法院法》第86條第1款（法院依職權(quán)調(diào)查案件事實(shí)……法院不受當(dāng)事人陳述及其所提交證據(jù)的拘束）、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“行政訴訟法”第125條第1款（行政法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查事實(shí)關(guān)系，不受當(dāng)事人主張之拘束）為例證。這意味著法院不該受被告所提理由的束縛，而應(yīng)依職權(quán)調(diào)查足以支持被訴行為的一切理由。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)在訴訟中替換理由，不過(guò)是幫助法院發(fā)現(xiàn)理由并作出裁判的輔助手段而已。〔27〕參見(jiàn)Erich Eyermann等：《德國(guó)行政法院法逐條釋義》，陳敏等譯，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“司法院”2002年版，第1236頁(yè)。與此相應(yīng)，法院在審查被訴行政行為時(shí)，就不僅是審查被告在訴訟中陳述的理由，還須判斷一個(gè)違法行為“可否以其他法律依據(jù)而得以無(wú)瑕疵的理由加以維持”?！?8〕陳清秀：《行政訴訟程序上行政處分之理由追加變更之探討》，載《法令月刊》2013年第9期，第6頁(yè)。其二，針對(duì)結(jié)論正確的行政行為，若僅因理由錯(cuò)誤而將其撤銷(xiāo)、不允許替換理由，則因行政機(jī)關(guān)終究須基于正確的理由而重新作出結(jié)論相同的行為，遂導(dǎo)致程序反復(fù)以及行政成本被虛耗?！?9〕參見(jiàn)盛子龍：《行政訴訟程序中行政處分理由追補(bǔ)之研究》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2002年第9期，第14頁(yè)。又因重新作出的行為可能引發(fā)新的訴訟，故無(wú)法實(shí)現(xiàn)糾紛的一次性化解。相比而言，否定說(shuō)以權(quán)力分立原則、監(jiān)督行政權(quán)之目的作為立論基礎(chǔ)，其基本立場(chǎng)包含以下兩點(diǎn)。其一，基于權(quán)力分立原則，法院在行政訴訟中不得代替行政機(jī)關(guān)替換理由，否則，將有司法機(jī)關(guān)行使行政權(quán)之虞?！?0〕參見(jiàn)吳庚、盛子龍：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書(shū)局股份有限公司2018年版，第382頁(yè)。據(jù)此，肯定說(shuō)所主張的“行政機(jī)關(guān)在訴訟中替換理由乃法院裁判的輔助手段”之觀(guān)點(diǎn)便喪失了前提，這是因?yàn)榉ㄔ鹤陨砭筒坏锰鎿Q被訴行政行為的理由。其二，結(jié)論正確但理由錯(cuò)誤的行政行為同樣是違法行為，自當(dāng)遭受違法性評(píng)價(jià)。若允許替換理由，則無(wú)異于使被告免受究責(zé)，進(jìn)而導(dǎo)致行政訴訟監(jiān)督行政權(quán)之目的落空。正確的做法應(yīng)當(dāng)是撤銷(xiāo)被訴行為并表明法院所認(rèn)為的“正確理由”，被告在敗訴后可基于該“正確理由”而重新作出行政行為。

不難發(fā)現(xiàn)，否定說(shuō)的立論基礎(chǔ)恰恰對(duì)應(yīng)于肯定說(shuō)最被詬病的兩點(diǎn)內(nèi)容：（1）作為肯定說(shuō)立論基礎(chǔ)之一的職權(quán)調(diào)查主義，與權(quán)力分立原則相抵觸；（2）肯定說(shuō)以犧牲監(jiān)督行政權(quán)之目的來(lái)追求程序經(jīng)濟(jì)理念。在筆者看來(lái)，上述詬病均無(wú)法成立。首先，職權(quán)調(diào)查主義是由一國(guó)立法所確立的訴訟模式，其本質(zhì)上反映了立法權(quán)對(duì)司法權(quán)、行政權(quán)二者功能的再分配，亦即“二次分權(quán)”的結(jié)果，〔31〕有關(guān)“二次分權(quán)”的討論，參見(jiàn)胡玉鴻：《行政審判權(quán)力來(lái)源探討》，載《法學(xué)》2001年第1期，第20-21頁(yè)。故未抵觸權(quán)力分立原則。其次，監(jiān)督行政權(quán)之目的與程序經(jīng)濟(jì)理念沒(méi)有絕對(duì)的優(yōu)位與備位之分，二者應(yīng)遵循一定的衡平規(guī)則。對(duì)于結(jié)論正確但理由錯(cuò)誤的行政行為，在不改變行政行為同一性的范圍內(nèi)，應(yīng)允許替換理由并治愈違法性，彰顯程序經(jīng)濟(jì)理念。畢竟，若替換的理由正確，則即便撤銷(xiāo)被訴行為，被告在后續(xù)還是會(huì)基于上述正確理由而重新作出結(jié)論相同的行為。反之，若因替換理由而導(dǎo)致行政行為的同一性被改變（即產(chǎn)生了新的行政行為），則已超出理由之替換的范疇，不產(chǎn)生治愈違法性的效果。此時(shí)，監(jiān)督行政權(quán)之目的并未落空，原告仍可請(qǐng)求法院確認(rèn)原行政行為違法，并可起訴新產(chǎn)生的行政行為。

從我國(guó)的法規(guī)范層面來(lái)看，替換理由是被允許的，但其是否產(chǎn)生以及在多大范圍內(nèi)產(chǎn)生理由之替換所承載的治愈行政行為違法性的效果，尚未明確。以證據(jù)這一種“理由”為例，根據(jù)《行政訴訟法》第39條，法院有權(quán)要求當(dāng)事人補(bǔ)充證據(jù)。這就為被告被動(dòng)地替換證據(jù)提供了法律依據(jù)。再者，該法第36條第2款規(guī)定，若原告或第三人提出其在行政程序中未提出的理由或證據(jù)，則經(jīng)過(guò)法院準(zhǔn)許，被告可以補(bǔ)充證據(jù)。此時(shí)允許被告替換證據(jù)，是為了防止裁判突襲。另外，該法第40條前半句體現(xiàn)了職權(quán)調(diào)查主義，即法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。這表明法院在審理行政案件時(shí)，不必拘泥于當(dāng)事人提出的證據(jù)，從而為被告替換證據(jù)提供了可能。但是，如前文所述，行為意義上的替換理由不等于結(jié)果意義上的理由之替換，替換理由后有可能產(chǎn)生新的行政行為，此時(shí)，原行政行為的違法性不會(huì)被治愈，不屬于理由之替換。例如，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于行政訴訟撤訴若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行訴撤訴規(guī)定》）第3條，行政訴訟法中的“被告改變其所作的行政行為”包括改變被訴行政行為“所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)”“所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響”等替換理由的情形。而《最高人民法院關(guān)于適用〈行政訴訟法〉的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行訴法解釋》）第81條規(guī)定：“被告在一審期間改變被訴行政行為的，應(yīng)當(dāng)書(shū)面告知人民法院……被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法作出確認(rèn)判決……”可見(jiàn)，被告完全有可能在“替換理由”后未達(dá)到“理由之替換”的效果。

綜上，筆者認(rèn)為，盡管替換理由在我國(guó)法規(guī)范層面被允許，但并不是所有的事實(shí)與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵都可以通過(guò)“替換理由”而達(dá)到“理由之替換”的效果。這種效果既治愈行政行為的違法性，同時(shí)也是一項(xiàng)“補(bǔ)救機(jī)制”的應(yīng)有之義。以事實(shí)與證據(jù)方面的瑕疵為例，某行政主體在作出行政行為時(shí)未收集充分的證據(jù)，當(dāng)該主體在行政訴訟中對(duì)其所作行政行為的證據(jù)進(jìn)行替換時(shí)，盡管在替換前后，行政行為之結(jié)果相同，但因證據(jù)及其所證明的事實(shí)已被調(diào)整，故該行政行為的同一性很可能已發(fā)生改變。而一旦行政行為被改變，則不再是理由之替換的問(wèn)題：一則，原行政行為的違法性不會(huì)被治愈，原告可訴請(qǐng)確認(rèn)該行為違法（即繼續(xù)確認(rèn)之訴）；二則，改變后的新的行政行為也可能引發(fā)訴訟。筆者認(rèn)為，在我國(guó)，替換證據(jù)但不改變行政行為同一性的情形是存在的，這涉及理由之替換的限度問(wèn)題。

（二）理由之替換的限度

依德國(guó)的通說(shuō)及實(shí)務(wù)見(jiàn)解，適用理由之替換存在三項(xiàng)限制。其一，用作替換的理由必須在行政行為作出時(shí)就已存在?！?2〕需要說(shuō)明的是，此處的“行政行為作出時(shí)”被擴(kuò)大理解為“訴愿決定作出時(shí)”。原因在于，德國(guó)撤銷(xiāo)訴訟之程序標(biāo)的是“經(jīng)訴愿決定所修正的原行政行為”，這意味著支撐行政行為合法性的理由可以是在訴愿決定作出時(shí)已經(jīng)存在的理由。若在行政行為作出后，其理由中的事實(shí)與證據(jù)或規(guī)范依據(jù)發(fā)生變化，則法院是否須在判斷行政行為的合法性時(shí)考慮上述“新理由”，應(yīng)屬于裁判基準(zhǔn)時(shí)的問(wèn)題，而非理由之替換的范疇。其二，不得因替換理由而損害當(dāng)事人的防御權(quán)。這是基于防止裁判突襲的考慮，若能保障當(dāng)事人對(duì)替換后的理由有辯論的機(jī)會(huì)及足夠的準(zhǔn)備時(shí)間，則未損害其防御權(quán)。其三，不得因替換理由而改變行政行為的本質(zhì)，亦即行政行為的同一性應(yīng)保持不變。〔33〕參見(jiàn)盛子龍：《行政訴訟程序中行政處分理由追補(bǔ)之研究》，載《中原財(cái)經(jīng)法學(xué)》2002年第9期，第15頁(yè)。若改變上述同一性，則意味著原行為被新的行政行為所取代。此時(shí)，原行為的違法性不會(huì)被治愈，并可能引發(fā)繼續(xù)確認(rèn)之訴，故已非理由之替換的范疇。此外，德國(guó)過(guò)去的觀(guān)點(diǎn)還提到第四項(xiàng)限制：理由之替換僅適用于羈束行政行為或裁量權(quán)縮減至零的情形。其原因是法院不得代替行政機(jī)關(guān)對(duì)裁量因素作出權(quán)衡，〔34〕參見(jiàn)林錫堯：《行政法要義》，元照出版有限公司2006年版，第293頁(yè)。否則，將會(huì)架空訴愿機(jī)關(guān)基于新替換的理由對(duì)裁量行政行為作合目的性審查的權(quán)限。當(dāng)前，這項(xiàng)限制已被取消。1996年修改《德國(guó)行政法院法》時(shí)，該法第114條新增加規(guī)定：“在行政訴訟中，行政機(jī)關(guān)可以對(duì)其作出行政行為時(shí)所權(quán)衡的裁量因素予以補(bǔ)充。”這表明裁量行政行為不再是適用理由之替換的限制事項(xiàng)。但在理解上，對(duì)裁量因素的補(bǔ)充仍不得改變行政行為的同一性。德國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)羈束行政行為經(jīng)過(guò)替換理由而變成裁量行政行為時(shí)，原行為的同一性已被改變?！?5〕參見(jiàn)陳清秀：《行政訴訟程序上行政處分之理由追加變更之探討》，載《法令月刊》2013年第9期，第10頁(yè)?！靶姓C(jī)關(guān)如誤認(rèn)法律為羈束規(guī)定，而未為裁量，則在行政訴訟中，不容許行政機(jī)關(guān)追補(bǔ)根本欠缺之第一次裁量理由，致使原告喪失由受理訴愿機(jī)關(guān)就該裁量理由為合目的性審查之機(jī)會(huì)?！薄?6〕陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版股份有限公司2013年版，第1523頁(yè)。若行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)已行使裁量權(quán)，則因針對(duì)該行為的合目的性審查已于訴前的訴愿程序中完成，故應(yīng)允許行政機(jī)關(guān)在訴訟中補(bǔ)充說(shuō)明裁量因素。

在日本，理由之替換可能由于其與說(shuō)明理由義務(wù)、處分同一性以及聽(tīng)證、辯明程序等因素的關(guān)系而被限制適用。首先，理由之替換與說(shuō)明理由義務(wù)的關(guān)系，表現(xiàn)為前者有可能導(dǎo)致后者被輕視，進(jìn)而有悖立法設(shè)定該義務(wù)的宗旨。但從日本的判例來(lái)看，當(dāng)立法明確規(guī)定對(duì)某處分的說(shuō)明理由義務(wù)時(shí)，法院還是會(huì)出現(xiàn)搖擺：若更重視立法宗旨，則不適用理由之替換；若更重視糾紛的一次性化解，則適用理由之替換。因此，“與說(shuō)明理由義務(wù)的關(guān)系”并不當(dāng)然限制對(duì)理由之替換的適用。其次，不得因替換理由而改變處分的同一性。這是為了避免使用與處分無(wú)關(guān)的理由為該處分提供根據(jù)。通常，若處分的實(shí)施者、相對(duì)人（或?qū)ο笪铮?、行為時(shí)日及行為內(nèi)容相同，則處分是同一的，而理由不同并不影響處分的同一性。〔37〕參見(jiàn)王貴松：《論行政裁量理由的說(shuō)明》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2016年第5期，第45頁(yè)。但上述觀(guān)點(diǎn)受到來(lái)自實(shí)務(wù)部門(mén)的挑戰(zhàn)。例如，有判例認(rèn)為，對(duì)象物不同并未改變處分的同一性，“將對(duì)建筑物的整改措施命令變更為對(duì)工作物的整改措施命令只是改變了對(duì)處分對(duì)象物的法律評(píng)價(jià)，而處分在實(shí)質(zhì)上是同一的”。〔38〕［日］室井力、芝池義一、浜川清主編：《日本行政程序法逐條注釋》，朱芒譯，上海三聯(lián)書(shū)店2014年版，第105頁(yè)。又如，有判例認(rèn)為，理由不同將影響處分的同一性，替換處分所根據(jù)的法條便會(huì)導(dǎo)致“判斷處分相當(dāng)性的因素不同而有損處分的同一性”。〔39〕同上注?？梢?jiàn)，日本關(guān)于“處分同一性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)尚無(wú)定論。最后，已經(jīng)歷了聽(tīng)證或辯明程序〔40〕根據(jù)《日本行政程序法》第13條的規(guī)定，行政廳在作出不利益處分前，應(yīng)實(shí)施意見(jiàn)陳述程序，這包括采取口頭主義方式的聽(tīng)證程序與采取書(shū)面審理方式的辯明程序。的不利益處分，不適用理由之替換。原因在于，一旦適用理由之替換，則替換后的新理由并未經(jīng)過(guò)此前的聽(tīng)證或辯明程序，這無(wú)疑弱化了為相對(duì)人提供程序保障的力度。

若結(jié)合我國(guó)的法規(guī)范進(jìn)行分析，則在適用理由之替換時(shí)，同樣面臨三項(xiàng)限制。其一，用作替換的理由必須在行政行為作出時(shí)就已被收集。根據(jù)《行政訴訟法》第35條與第36條第1款，被告在訴訟中不得自行收集證據(jù)，但可以基于正當(dāng)事由而獲準(zhǔn)延期提供其在作出行政行為時(shí)就已收集的證據(jù)。同時(shí)，該法第40條后半句對(duì)職權(quán)調(diào)查主義設(shè)定了界限，即法院不得為了證明行政行為的合法性而調(diào)取被告在作出該行為時(shí)未收集的證據(jù)。其二，不得因替換理由而架空法定的陳述意見(jiàn)程序或聽(tīng)證程序。為了避免上述程序被架空，《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《行訴證據(jù)規(guī)定》）第60條第2項(xiàng)規(guī)定，被告在行政程序中非法剝奪相對(duì)人依法享有的陳述、申辯或聽(tīng)證權(quán)利所采用的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴行政行為合法的依據(jù)。其三，不得因替換理由而改變行政行為的同一性。若行政行為的同一性被改變，則原行政行為的違法性不會(huì)被治愈，這已非理由之替換的問(wèn)題。例如，原告請(qǐng)求撤銷(xiāo)被訴行政行為，若被告在訴訟中改變了該行為所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)，或改變了該行為所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響，則屬于“被告改變其所作行政行為”。〔41〕《行訴撤訴規(guī)定》第3條第1、2項(xiàng)。而被告改變其所作行政行為的，原告可請(qǐng)求法院確認(rèn)原行政行為違法?！?2〕參見(jiàn)《行訴法解釋》第81條第3款。僅當(dāng)被告在訴訟中替換的是“主要事實(shí)和證據(jù)”以外的事實(shí)（證據(jù)），或者替換所適用的規(guī)范依據(jù)時(shí)未影響定性，才無(wú)損行政行為的同一性，也才有可能達(dá)到“理由之替換”的效果。另外，事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”，但我國(guó)現(xiàn)行法規(guī)范對(duì)理由之替換限度的規(guī)定并非覆蓋所有“理由”：以上第一項(xiàng)、第二項(xiàng)限制僅面向“事實(shí)（證據(jù)）”之替換，而第三項(xiàng)限制可面向“事實(shí)（證據(jù)）”與“規(guī)范依據(jù)”之替換。

四、我國(guó)設(shè)計(jì)理由之替換限度機(jī)制可采取的細(xì)則

理由之替換是針對(duì)行政行為實(shí)體瑕疵的補(bǔ)救機(jī)制。在剔除欠缺被補(bǔ)救之可能性的主體權(quán)限方面與處理結(jié)果方面的瑕疵后，理由之替換實(shí)則是面向事實(shí)與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵之補(bǔ)救機(jī)制。在對(duì)理由之替換的限度進(jìn)行本土化設(shè)計(jì)時(shí)，須注意以下兩個(gè)細(xì)則。

1.用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時(shí)就已被收集，這里的“行政行為作出時(shí)”應(yīng)被擴(kuò)大理解為“復(fù)議決定作出時(shí)”。根據(jù)《行訴法解釋》第135條第3款，在復(fù)議機(jī)關(guān)因維持原行政行為而與作出原行為之機(jī)關(guān)作共同被告（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“復(fù)議維持雙被告制”）的訴訟中，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中依法收集和補(bǔ)充的證據(jù)，可以作為認(rèn)定原行為合法的依據(jù)。另外，根據(jù)《行訴證據(jù)規(guī)定》第61條，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為法院認(rèn)定原行政行為合法的依據(jù)。若由此反推，則作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中已向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)（即便是在原行政行為作出后才收集的證據(jù)），可被用于證明原行政行為合法。以上兩個(gè)條文突破了“先取證后裁決”原則，體現(xiàn)了將原行政行為與復(fù)議決定視為一個(gè)整體的理念，即復(fù)議機(jī)關(guān)可以基于在原行為作出后所收集的證據(jù)去治愈該行為，復(fù)議決定改變?cè)袨榈淖C據(jù)但未改變其處理結(jié)果的，視為維持原行為?！?3〕參見(jiàn)《行訴法解釋》第22條第1款。換言之，用作替換的證據(jù)被放寬至“在復(fù)議決定作出時(shí)已被收集的證據(jù)”。

2.有關(guān)“行政行為同一性”的理解，應(yīng)以主要事實(shí)、主要理由、結(jié)果均相同為準(zhǔn)。在我國(guó)現(xiàn)行的法規(guī)范體系下，至少有三個(gè)條文可能涉及對(duì)“行政行為同一性”的解讀：（1）根據(jù)《行訴法解釋》第22條第1款，“復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨椤眱H限于改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果，而改變?cè)姓袨樗J(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、所適用的規(guī)范依據(jù)等理由但未改變處理結(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。按此理解，只要不改變行政行為的結(jié)果，“行政行為同一性”便不受影響。（2）根據(jù)《行訴撤訴規(guī)定》第3條，改變行政行為“所認(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)”“所適用的規(guī)范依據(jù)且對(duì)定性產(chǎn)生影響”或“處理結(jié)果”的，都屬于“改變行政行為”。據(jù)此，所謂“行政行為同一性”必須同時(shí)滿(mǎn)足主要事實(shí)和證據(jù)相同、規(guī)范依據(jù)相同（或規(guī)范依據(jù)不同但不影響定性）、處理結(jié)果相同。（3）根據(jù)《行訴法解釋》第90條第1款，法院判決被告重新作出行政行為，若被告重新作出的行政行為與原行政行為的結(jié)果相同但主要事實(shí)或主要理由有改變，則非“與原行政行為基本相同的行政行為”。亦即“行政行為同一性”必須滿(mǎn)足主要事實(shí)、主要理由、結(jié)果均相同。對(duì)于上述三個(gè)條文，筆者認(rèn)為，《行訴法解釋》第22條第1款限縮了“改變行政行為”的范圍，該款僅是配合“復(fù)議維持雙被告制”而確立的訴訟程序規(guī)則，旨在解決被告的確定問(wèn)題，其并非針對(duì)“行政行為同一性”的實(shí)體判斷規(guī)則。相比而言，《行訴撤訴規(guī)定》第3條與《行訴法解釋》第90條第1款對(duì)“行政行為同一性”的解讀更具有實(shí)踐指導(dǎo)意義。首先，這兩個(gè)條文均強(qiáng)調(diào)，結(jié)果相同乃行政行為同一性的前提。這一點(diǎn)在理由之替換中通常不成為問(wèn)題，畢竟，替換的是“理由”而非“結(jié)果”。其次，這兩個(gè)條文提及“主要事實(shí)和證據(jù)”“影響定性的規(guī)范依據(jù)”“主要事實(shí)”“主要理由”等內(nèi)容。由于這些內(nèi)容中的任一項(xiàng)被替換時(shí)，都會(huì)改變行政行為的同一性，故上述替換不產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果，不屬于理由之替換。那么，是否存在替換事實(shí)與證據(jù)或規(guī)范依據(jù)但不改變行政行為同一性的情形呢？筆者認(rèn)為，答案是肯定的，詳細(xì)分析如下。

證據(jù)的價(jià)值在于證明案件事實(shí)，單純改變行政行為所認(rèn)定的事實(shí)而不提供相應(yīng)的證據(jù)，不屬于替換理由，自然也就沒(méi)必要探討作為替換理由之可能結(jié)果的理由之替換。因此，《行訴撤訴規(guī)定》第3條提及的“主要事實(shí)和證據(jù)”可以跟“主要事實(shí)（證據(jù)）”畫(huà)等號(hào)。關(guān)于“影響定性的規(guī)范依據(jù)”的規(guī)定，較早見(jiàn)于《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋》（已廢止）第7條第2項(xiàng)，具體是指在改變行政行為所適用的規(guī)范依據(jù)時(shí)，也改變了該行政行為對(duì)相對(duì)人行為的定性?！?4〕參見(jiàn)甘文：《行政訴訟法司法解釋之評(píng)論——理由、觀(guān)點(diǎn)與問(wèn)題》，中國(guó)法制出版社2000年版，第53-54頁(yè)。例如，某公安局根據(jù)《治安管理處罰法》第43條第2款，以王某“毆打殘疾人”為由，作出拘留10日并罰款500元的決定。王某不服，提起行政訴訟，該公安局在訴訟中改為根據(jù)《治安管理處罰法》第26條，以王某“尋釁滋事”為由，維持拘留10日并罰款500元的決定。盡管被訴行為的結(jié)果不變，但針對(duì)王某行為的定性已隨規(guī)范依據(jù)的替換而改變，故被訴行為的同一性已被改變，相應(yīng)地，該公安局替換規(guī)范依據(jù)的做法不產(chǎn)生治愈原行政行為之違法性的效果，不屬于理由之替換。在這個(gè)例子中，如果公安局在訴訟中沒(méi)有改用《治安管理處罰法》第26條，而是補(bǔ)充《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈治安管理處罰法〉有關(guān)問(wèn)題的解釋?zhuān)ǘ返?條〔45〕具體條文如下：“對(duì)違反《治安管理處罰法》第四十三條第二款第二項(xiàng)規(guī)定行為的處罰，不要求行為人主觀(guān)上必須明知?dú)?、傷害的?duì)象為殘疾人、孕婦、不滿(mǎn)十四周歲的人或者六十周歲以上的人。”作為依據(jù)，則雖屬于改變行政行為的規(guī)范依據(jù)，但不影響對(duì)王某行為的定性，因此，也就無(wú)損行政行為的同一性。此時(shí)，該公安局替換規(guī)范依據(jù)的做法將產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果，屬于理由之替換。

另外，根據(jù)最高人民法院行政審判庭編寫(xiě)的權(quán)威釋義書(shū)，《行訴法解釋》第90條第1款提到的“主要事實(shí)或者主要理由有改變”是指對(duì)“作出原行政行為時(shí)適用的法律規(guī)范所要求的法律要件事實(shí)”作出了實(shí)質(zhì)性的改變，或者變更原行政行為適用的法律從而導(dǎo)致案件定性發(fā)生改變?！?6〕參見(jiàn)最高人民法院行政審判庭編：《最高人民法院行政訴訟法司法解釋理解與適用》（上），人民法院出版社2018年版，第421頁(yè)。據(jù)此，“主要事實(shí)”是指法律要件事實(shí)，“主要理由”是指那些因自身被改變而影響定性的規(guī)范依據(jù)。鑒于“判斷事實(shí)和理由同一性的標(biāo)準(zhǔn)是主要事實(shí)和主要理由是否一致……僅僅次要事實(shí)和次要理由的改變則不影響定性和處理”，〔47〕最高人民法院行政審判庭編：《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)行政訴訟法〉若干問(wèn)題的解釋釋義》，中國(guó)城市出版社2000年版，第115頁(yè)。同時(shí)，替換理由不會(huì)改變行政行為的結(jié)果，因此，在關(guān)于“不改變行政行為同一性”的判斷問(wèn)題上，僅需關(guān)注替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)是否改變了行政行為的“主要事實(shí)”或“主要理由”。據(jù)此，在不改變法律要件事實(shí)的前提下，替換證據(jù)不改變行政行為的同一性，可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果；而在不影響定性的前提下，替換規(guī)范依據(jù)同樣不改變行政行為的同一性，可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果。以上兩種情形均屬于理由之替換。關(guān)于“改變規(guī)范依據(jù)但不影響定性”的實(shí)例，上文已有說(shuō)明。這里主要分析何為“不改變法律要件事實(shí)”。學(xué)理上，法律要件事實(shí)是指“與發(fā)生某一法律效果所必需的法律要件之構(gòu)成要素相對(duì)應(yīng)的具體事實(shí)”?！?8〕許可：《民事審判方法：要件事實(shí)引論》，法律出版社2009年版，第40-41頁(yè)。而產(chǎn)生某一法律效果所須滿(mǎn)足的法律要件，有可能對(duì)應(yīng)于多個(gè)具體事實(shí)。若這些具體事實(shí)相互不沖突，則彼此之間的替換，可產(chǎn)生治愈行政行為違法性的效果，屬于理由之替換。例如，在王福珍訴天津市濱海新區(qū)政府信息公開(kāi)案中，法院認(rèn)為：“行政機(jī)關(guān)在保持與基本事實(shí)同一性的范圍之內(nèi)追加和變更理由一般可以允許，即以本案為例，行政機(jī)關(guān)在信息公開(kāi)答復(fù)中稱(chēng)不公開(kāi)是因?yàn)椤粚儆诒拘姓C(jī)關(guān)公開(kāi)’，這一理由并沒(méi)有涉及政府信息是否存在的問(wèn)題，當(dāng)其在訴訟中將理由替換為‘政府信息不存在’，而實(shí)際情況確實(shí)不存在時(shí)，就具備與基本事實(shí)的同一性?！薄?9〕最高人民法院（2016）最高法行申1842號(hào)行政裁定書(shū)。該案被告對(duì)事實(shí)（證據(jù)）的替換，就屬于“不改變法律要件事實(shí)”的情形。理由如下：根據(jù)該案被訴行政行為作出時(shí)仍在適用的《政府信息公開(kāi)條例》（2007）第21條第3項(xiàng)，當(dāng)滿(mǎn)足“依法不屬于本行政機(jī)關(guān)公開(kāi)或者該政府信息不存在”這一法律要件時(shí)，將產(chǎn)生“應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，對(duì)能夠確定該政府信息的公開(kāi)機(jī)關(guān)的，應(yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人該行政機(jī)關(guān)的名稱(chēng)、聯(lián)系方式”這一法律效果。亦即“不屬于本行政機(jī)關(guān)公開(kāi)”和“政府信息不存在”這兩個(gè)具體事實(shí)對(duì)應(yīng)于同一個(gè)法律要件，故二者之間的替換未改變被訴行為的法律要件事實(shí)。

五、結(jié)語(yǔ)

對(duì)行政行為予以合法性評(píng)價(jià)的考量因素包含事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實(shí)施程序、主體權(quán)限、處理結(jié)果等六個(gè)方面。相應(yīng)地，行政行為瑕疵可分為上述六個(gè)方面的瑕疵。但是，只有事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)、實(shí)施程序這三個(gè)方面的瑕疵，才存在被補(bǔ)救的可能性。其中，實(shí)施程序方面的瑕疵即程序瑕疵，而事實(shí)與證據(jù)方面的瑕疵、規(guī)范依據(jù)方面的瑕疵均屬于實(shí)體瑕疵。面向程序瑕疵與實(shí)體瑕疵的補(bǔ)救機(jī)制，分別為補(bǔ)正制度與理由之替換。當(dāng)前，我國(guó)有關(guān)補(bǔ)正制度的規(guī)定僅出現(xiàn)在一些地方性行政程序立法中。由于這些規(guī)定所描述的可補(bǔ)正的行政行為程序瑕疵情形與我國(guó)《行政訴訟法》第74條第1款第2項(xiàng)規(guī)定的確認(rèn)違法判決之適用情形高度重合，以致補(bǔ)正行政行為程序瑕疵的時(shí)點(diǎn)被限于提起行政訴訟前，一旦進(jìn)入訴訟階段，補(bǔ)正的效果將被“確認(rèn)違法”之法院評(píng)價(jià)所取代。在我國(guó)，事實(shí)與證據(jù)、規(guī)范依據(jù)都屬于可以為行政行為合法性提供支持的“理由”。適用理由之替換將面臨三項(xiàng)限制：用作替換的證據(jù)必須在行政行為作出時(shí)（擴(kuò)大理解為“復(fù)議決定作出時(shí)”）就已被收集、不得因替換證據(jù)而架空法定的陳述意見(jiàn)程序或聽(tīng)證程序、不得因替換證據(jù)或規(guī)范依據(jù)而改變行政行為的同一性。