●李 晴

應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成是行政處罰研究的核心問題，是適用行政處罰的前提，是行政訴訟中行政處罰行為合法性審查的重要標(biāo)準(zhǔn)之一?，F(xiàn)行《行政處罰法》將應(yīng)受行政處罰行為嵌入第2條和第4條規(guī)定的行政處罰定義條款和處罰法定條款。司法裁判中，法院往往徑直依據(jù)特別處罰規(guī)范判定涉案行為是否構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為。截至2021年5月11日，《最高人民法院公報》公布的26則行政處罰案件中，除了3則未涉及應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成，其他23則均循此思路。相較而言，行政機(jī)關(guān)，尤其是處于二元結(jié)構(gòu)中的公安機(jī)關(guān)，對判定應(yīng)受治安管理處罰行為能否運(yùn)用犯罪構(gòu)成要件，困惑不已。有關(guān)應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成，學(xué)界存在“直接援引說”、〔1〕“直接援引說”認(rèn)為應(yīng)當(dāng)直接援引犯罪構(gòu)成要件。大部分持此觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為與犯罪并無質(zhì)的差別，應(yīng)當(dāng)遵循共同的懲罰原理。參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第152頁；熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021年第5期，第63-68頁；黃锫：《應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造》，載《浙江學(xué)刊》2022年第2期，第54-56頁?！皡⒄照f”、〔2〕“參照說”提出在參照犯罪構(gòu)成要件的同時對其中若干要件的內(nèi)涵做區(qū)分化處理。該觀點(diǎn)意識到行政管理領(lǐng)域適用行政處罰的條件與犯罪構(gòu)成要件不盡相同，相應(yīng)條件也應(yīng)有所差異，不能簡單套用犯罪論體系。參見葉必豐：《行政處罰概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第40-52頁；肖金明：《行政處罰制度研究》，山東大學(xué)出版社2004年版，第158-159頁?！白詣?chuàng)說”〔3〕“自創(chuàng)說”主張應(yīng)當(dāng)自行歸納應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件。該觀點(diǎn)認(rèn)為行政管理和行政處罰具有特殊性，應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成與犯罪之構(gòu)成存在質(zhì)的區(qū)別。參見孫秋楠：《受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《中國法學(xué)》1992年第6期，第47-48頁；袁曙宏：《行政處罰的創(chuàng)設(shè)、實(shí)施和救濟(jì)》，中國法制出版社1994年版，第78頁；汪永清主編：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第167頁；江必新：《論應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《法律適用》1996年第6期，第3頁。等諸多觀點(diǎn)。當(dāng)前爭議的焦點(diǎn)在于犯罪論體系能否，及在多大程度上能夠?yàn)榕卸☉?yīng)受行政處罰行為提供參照。而背后的理據(jù)之爭在于應(yīng)受行政處罰行為與犯罪的關(guān)系如何定位。本文將從理據(jù)之爭論起，在現(xiàn)有懲罰體系之下，逐一討論犯罪論體系要件對應(yīng)受行政處罰行為的可參照性，參照“階層論”還是“要件論”，及各個要點(diǎn)的具體構(gòu)成。

一、犯罪論體系的可參照性

持“直接援引說”和“參照說”的學(xué)者認(rèn)為犯罪論體系得以被應(yīng)受行政處罰行為所直接援引或參照，量的區(qū)別說是其理論前提。持“自創(chuàng)說”的學(xué)者認(rèn)為無需參照犯罪論體系，質(zhì)的區(qū)別說是其基本主張。應(yīng)受行政處罰行為與犯罪的關(guān)系是否是應(yīng)受行政處罰行為參照犯罪論體系的決定性因素？當(dāng)應(yīng)受行政處罰行為與犯罪的關(guān)系無法決定性地影響犯罪論體系的可參照性時，應(yīng)當(dāng)緣何判斷？

（一）關(guān)系之辨不決定應(yīng)受行政處罰行為應(yīng)否參照犯罪論體系

現(xiàn)有討論認(rèn)為，應(yīng)受行政處罰行為與犯罪的關(guān)系決定性地影響著應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成。然而，從域內(nèi)外理論和實(shí)踐來看，以應(yīng)受行政處罰行為與犯罪的關(guān)系作為參照犯罪論體系與否的理據(jù)存在諸多疑問。

應(yīng)受行政處罰行為與犯罪的關(guān)系因爭論多端而無定論被稱為“導(dǎo)致法學(xué)者絕望的問題”。質(zhì)的區(qū)別說、量的區(qū)別說和質(zhì)量區(qū)別說是有關(guān)應(yīng)受行政處罰行為與犯罪關(guān)系的三種主要學(xué)說。量的區(qū)別說中“量”的確定缺乏充分的科學(xué)根據(jù)，易陷入“谷堆悖論”的懷疑，且無助于預(yù)防性犯罪類型的解釋。質(zhì)的區(qū)別說中“質(zhì)”的理解不一，并無通說。質(zhì)量區(qū)別說雖可解決某些問題，卻“無可避免仍須同時承受兩說之缺失”?！?〕參見時延安：《犯罪化與懲罰體系的完善》，載《中國社會科學(xué)》2018年第10期，第112-113頁。

德國采納質(zhì)量區(qū)別說的同時，參照犯罪論體系確立違反秩序行為的構(gòu)成要件，這與現(xiàn)行觀點(diǎn)相齟齬?！百|(zhì)量區(qū)別說”是當(dāng)今德國的通說?！?〕德國聯(lián)邦憲法法院確立了質(zhì)量區(qū)別說的經(jīng)典描述，即區(qū)分核心范圍與中間地帶：刑事罰有社會倫理非難的核心范圍，反之，違反秩序行為僅屬純粹技術(shù)上觸犯規(guī)范，存在質(zhì)的差異；在兩者的中間地帶具有量的差異，由立法者決定科處刑罰還是行政罰。Vgl. Joachim Bohnert，Ordnungswidrigkeitenrecht，Verlag，C.H.Beck，2016，S.14-15；BVerfGE 51，60，74. 除了德國聯(lián)邦憲法法院，1968年德國《違反秩序罰法》被認(rèn)為改主“質(zhì)量區(qū)別說”，將社會倫理非難和社會危害性共同作為區(qū)分違反秩序行為與犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。參見蔡震榮、呂倩茹：《行政罰與刑事罰之界限——以食品安全衛(wèi)生管理法修正為例》，載《法令月刊》2015年第7期，第40頁；洪家殷：《論行政秩序罰之概念及其與刑罰之界限》，載《東吳法律學(xué)報》1996年第2期，第20-22頁。德國《違反秩序罰法》第1條第1款仍然沿用“違反秩序行為是違法的和應(yīng)受譴責(zé)的、使法律規(guī)定的事實(shí)構(gòu)成得到實(shí)現(xiàn)并為該法律準(zhǔn)予罰款處罰的行為”這一規(guī)定。學(xué)者簡單將其歸因?yàn)樾姓幜P與刑罰的同源性，〔6〕參見尹培培：《雙重面向之處罰法定原則的困境及其出路——基于法的明確性原則》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2017年第5期，第33頁。顯然是對“質(zhì)量區(qū)別說”通說的誤讀。只是“質(zhì)量區(qū)別說”之下，德國違反秩序行為之構(gòu)成仍參照犯罪論體系，其原因有待進(jìn)一步厘清。

從當(dāng)前行政法律規(guī)范與刑事法律規(guī)范來看，我國采質(zhì)量區(qū)別說。應(yīng)受行政處罰行為與犯罪均有其獨(dú)具特色的不法行為范圍，即“核心范圍”；同時也有相當(dāng)部分行為既可能歸入應(yīng)受行政處罰行為也可能歸入犯罪，也即“中間地帶”，歸屬的結(jié)果取決于立法者根據(jù)行為次數(shù)、手段樣態(tài)、對象個數(shù)、結(jié)果多少和輕重等數(shù)量要素所做的安排。在質(zhì)量區(qū)別說的背景下，這是否意味著無法直接或全然參照犯罪論體系？還是仍可效仿德國《違反秩序罰法》第1條第1款參照犯罪論體系確立應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件？若認(rèn)為關(guān)系之辨是參照與否的決定性因素，應(yīng)受行政處罰行為與犯罪之間關(guān)系的不確定性，使應(yīng)受行政處罰行為能否參照犯罪論體系的判斷同樣不具有確定性。然而從德國的實(shí)踐來看，其已經(jīng)突破了違反秩序行為與犯罪性質(zhì)不同時無法援引犯罪論體系的藩籬。因此，關(guān)系之辨不需也不宜決定應(yīng)受行政處罰行為應(yīng)否參照或援引犯罪論體系。

（二）可參照性的由來

參照的本質(zhì)在于推論，也即從判斷的“形式差別”返回“同一性”?！?〕參見［德］黑格爾：《小邏輯》，賀麟譯，商務(wù)印書館1980年版，第357頁。那么，應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成與犯罪之構(gòu)成是否存在“同一性”，使得犯罪論體系得以被參照？參照犯罪論體系判斷違反秩序行為是德國《違反秩序罰法》第1條第1款的言中之意。有學(xué)者歸因于秩序處罰與刑罰的同質(zhì)性，有學(xué)者將之歸結(jié)于《德國基本法》及法治國理念的統(tǒng)攝性要求。〔8〕參見洪家殷：《行政秩序罰論》，五南圖書出版公司1998年版，第14-16頁；熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021年第5期，第63-68頁；吳庚、盛子龍：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局股份有限公司2017年版，第453-454頁；Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidirgkeiten, Springer, Verlag Berlin Heidelberg, 2005, S.34.以上解讀不無爭議，卻為從一般語境探討犯罪論體系對應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成的可參照性提供了線索。探尋犯罪論體系在整體法秩序中的價值，是析出“同一性”的捷徑。

犯罪論體系即犯罪構(gòu)成或犯罪構(gòu)成要件，是犯罪成立的要件，是判定能否構(gòu)成犯罪及構(gòu)成何種犯罪的基本教義。犯罪論體系的建構(gòu)蘊(yùn)含著罪刑法定、法益保護(hù)和責(zé)任主義的共識。以“階層論”犯罪構(gòu)成體系為例，首先，構(gòu)成要件該當(dāng)性源于對罪刑法定主義的貫徹。罪刑法定主義要求，若將某行為作為犯罪來處罰，必須由民主立法預(yù)先明確規(guī)定何種行為是犯罪及應(yīng)科以何種刑罰，并予公示，從而在客觀上保障公民行動的可預(yù)測性。構(gòu)成要件該當(dāng)性的意義則在于厘清可罰行為的構(gòu)成要件。其次，違法性出于保護(hù)法益的需要。法益保護(hù)原則指向刑法的任務(wù)，即保護(hù)現(xiàn)實(shí)社會中重要的并且是最基本的價值或法益。當(dāng)無法益侵害或危險時，則不存在犯罪。違法性的意義在于判定具有可罰性的行為是否真正有害于社會，從而形成法益保護(hù)必要與否的判斷。最后，有責(zé)性是責(zé)任主義的應(yīng)有之義。責(zé)任主義要求只有行為人可被非難時，即行為人對所實(shí)施的客觀不法行為具備責(zé)任而應(yīng)予譴責(zé)時，才能認(rèn)定該行為成立犯罪。從責(zé)任主義即可導(dǎo)出有責(zé)性要件。〔9〕參見［日］西田典之：《日本刑法總論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第24-25、49-51頁；［日］高橋則夫：《刑法總論》，李世陽譯，中國政法大學(xué)出版社2020年版，第55-56頁；［日］山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第23-25頁；張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第89頁。

犯罪論體系蘊(yùn)含著罪刑法定、法益保護(hù)和責(zé)任主義三大價值，對應(yīng)著法律保留、比例原則和人格尊嚴(yán)三大憲法理念。第一，罪刑法定原則是法律保留原則在刑法領(lǐng)域的延伸。依據(jù)法律保留原則，干預(yù)公民基本權(quán)利，必須依法律方得為之。刑罰是嚴(yán)重侵犯公民權(quán)利的國家公權(quán)力行為。罪刑法定原則要求國家刑罰權(quán)的行使必須符合規(guī)則之治的基本要求，受到體現(xiàn)國家與人民根本意志的實(shí)定刑法的嚴(yán)格規(guī)訓(xùn)與有效約束，是法律保留原則的具體化。第二，法益保護(hù)原則與比例原則存在重合與相通之處。比例原則是評價公權(quán)力行為正當(dāng)與否的重要準(zhǔn)則，包括適當(dāng)性、必要性和狹義比例原則三個子原則。法益保護(hù)原則為國家動用刑罰權(quán)劃定了界限，也即只有當(dāng)某種法益受到侵害時，對之予以處罰才是正當(dāng)?shù)?。比例原則中的適當(dāng)性原則與法益侵害性相契合，必要性原則與刑法補(bǔ)充性相一致，狹義比例原則體現(xiàn)的法益衡量是法益保護(hù)原則的內(nèi)容。因此，法益保護(hù)原則通過比例原則建立了與憲法思想的聯(lián)結(jié)。第三，責(zé)任主義是人格尊嚴(yán)在刑法中的體現(xiàn)。人格尊嚴(yán)的本質(zhì)是保有人的主體性。人的主體性要求其可以對自由意志所決定的行為負(fù)有責(zé)任。刑法領(lǐng)域的責(zé)任主義即是對人的主體性的確認(rèn)?！?0〕有關(guān)罪刑法定原則與法律保留原則之間的關(guān)系，參見梁根林：《罪刑法定原則：挑戰(zhàn)、重申與重述——刑事影響力案件引發(fā)的思考與檢討》，載《清華法學(xué)》2019年第6期，第63頁；高巍：《重構(gòu)罪刑法定原則》，載《中國社會科學(xué)》2020年第3期，第123頁。有關(guān)法益保護(hù)原則與比例原則之間的關(guān)系，參見張明楷：《法益保護(hù)與比例原則》，載《中國社會科學(xué)》2017年第7期，第91-95頁；［德］克勞斯·羅克信：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》2006年第2期，第157-158頁。有關(guān)責(zé)任主義與人格尊嚴(yán)之間的關(guān)系，參見王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，載《政治與法律》2020年第6期，第7-9頁。

在一個法治國家，任何侵犯公民權(quán)利的國家公權(quán)力行為均應(yīng)受到法律保留原則、比例原則和人格尊嚴(yán)等基本理念的限制。行政處罰權(quán)和刑罰權(quán)作為國家制裁權(quán)的組成部分，理應(yīng)遵循之。誠如刑法通過罪刑法定原則、法益保護(hù)原則和責(zé)任主義確立了如上憲法原則及理念，行政處罰立法亦通過處罰法定原則、過罰相當(dāng)原則及責(zé)任條款將憲法原則及理念予以具體化?，F(xiàn)行《行政處罰法》第4條明確規(guī)定了處罰法定原則，是對法律保留原則的具體化；第5條第2款規(guī)定了過罰相當(dāng)原則，與比例原則相契合；第30條、第31條和第33條分別規(guī)定了責(zé)任能力和責(zé)任條件，體現(xiàn)了責(zé)任主義的要求，是對人格尊嚴(yán)理念的貫徹。

犯罪論體系的確立是對罪刑法定原則、法益保護(hù)原則和責(zé)任主義的踐行，亦是對法律保留、比例原則和人格尊嚴(yán)等憲法理念的踐行。然而，現(xiàn)行《行政處罰法》并未確立應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系，學(xué)理解讀也未形成共識。參照犯罪論體系形成應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成體系，有助于為行政處罰權(quán)劃定統(tǒng)一的邊界，進(jìn)而落實(shí)法律保留、比例原則和人格尊嚴(yán)等憲法要求。盡管應(yīng)受行政處罰行為與犯罪之間未必是同質(zhì)的，而是存在“質(zhì)的區(qū)別說”“量的區(qū)別說”“質(zhì)量區(qū)別說”等不同的取向，然而不可否認(rèn)的是，犯罪作為被懲罰的對象之一，已經(jīng)形成更為精細(xì)化的研究。也就是說，用于識別犯罪的犯罪論體系在懲罰原理的探求上走得更遠(yuǎn)。懲罰作為國家公權(quán)力對公民的侵入，并非是任意的。借助教義學(xué)框架，而非概括性地考慮，方才有助于對不法行為進(jìn)行科學(xué)處置，也能更好地促進(jìn)處罰規(guī)范的適用?！?1〕Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Verlag Berlin Heidelberg, 2005, S. 41.犯罪論體系是對犯罪構(gòu)成的教義學(xué)詮釋，犯罪論體系使有關(guān)刑罰權(quán)的憲法性要求得到踐行。同屬于懲罰權(quán)的行政處罰權(quán)，亦可通過教義學(xué)框架貫徹處罰法定、過罰相當(dāng)和責(zé)任主義。為此，適用于廣義不法行為的構(gòu)成要件應(yīng)當(dāng)包含而不排斥犯罪論體系。換言之，在懲罰體系之中，作為與犯罪并立的應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成，可以比照犯罪論體系進(jìn)行建構(gòu)。

（三）特殊性并非參照的阻礙

從現(xiàn)有討論來看，很多學(xué)者以應(yīng)受行政處罰行為的特殊性為由否認(rèn)犯罪論體系的可參照性。其認(rèn)為，應(yīng)受行政處罰行為與犯罪之不同、行政罰與刑罰之不同，導(dǎo)致兩者在“責(zé)任條件、既遂與未遂、主罰、從罰及時效等”方面存在明顯不同?！?2〕參見吳庚、盛子龍：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書局股份有限公司2017年版，第450-452頁。因此，若要證成犯罪論體系的可參照性，還需對此予以反駁。

首先必須承認(rèn)的是，相較于犯罪，應(yīng)受行政處罰行為存在特殊性。一方面，應(yīng)受行政處罰行為與犯罪在行為定性上存在質(zhì)量差別，在“核心范圍”內(nèi)存在行為性質(zhì)的區(qū)分，在“中間地帶”內(nèi)存在行為次數(shù)、手段樣態(tài)、對象個數(shù)、結(jié)果多少和輕重等數(shù)量要素的差異。另一方面，行政處罰與刑罰在懲罰理念和制度規(guī)范上存在不同。刑罰由司法機(jī)關(guān)進(jìn)行裁決，對相對人施加的制裁較重。因此，刑罰往往更加注重公正——懲治犯罪的同時保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益，刑罰的制度安排相對繁雜。與之相較，行政處罰由行政機(jī)關(guān)作出裁決，對相對人施加的制裁較輕。因此，行政處罰往往更加注重效能——社會秩序、行政管理秩序的盡快平復(fù)，行政處罰的制度安排相對簡潔。

然而，應(yīng)受行政處罰行為的特殊性并不意味著“無章可循”，更不意味著“恣意而為”。誠如犯罪論體系是履行罪刑法定原則、踐行人權(quán)保障理念的重要方式，形成應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成的“章法”有助于促進(jìn)處罰法定原則和人權(quán)保障理念在行政處罰中的落實(shí)。只是與犯罪行為不同，當(dāng)前無論是理論還是實(shí)踐，我國應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成均無“章法”可循?，F(xiàn)行《行政處罰法》中并未包含如德國《違反秩序罰法》第1條第1款所規(guī)定的構(gòu)成要件體系。學(xué)理討論爭議紛紛，卻無定論。立法與學(xué)說的缺位，導(dǎo)致執(zhí)法和司法裁判中往往照本宣科，將案涉特別處罰規(guī)范作為判定應(yīng)受行政處罰行為的唯一依據(jù)，缺乏總則意識。例如，在“蘇州鼎盛食品有限公司與江蘇省蘇州工商行政管理局等工商行政處罰糾紛上訴案”中，二審法院在認(rèn)定涉案應(yīng)受行政處罰行為時，雖認(rèn)為處罰相對人無過錯，但仍徑直依據(jù)《商標(biāo)法》第52條第1項(xiàng)之規(guī)定判定其涉案行為構(gòu)成違法應(yīng)予處罰?！?3〕參見江蘇省高級人民法院（2011）蘇知行終字第0004號行政判決書。如此，執(zhí)法和司法裁判難免“不正義”?！?4〕在“蘇州鼎盛食品有限公司與江蘇省蘇州工商行政管理局等工商行政處罰糾紛上訴案”中，二審法院為了矯正該種“不正義”，將無過錯作為量罰要素進(jìn)行考慮，并依據(jù)過罰相當(dāng)原則，將原行政處罰決定予以變更。率先建構(gòu)而成且在理論與實(shí)務(wù)界形成一定共識的犯罪論體系，得以為應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成提供參照和樣本。

當(dāng)然，參照犯罪論體系并不意味著完全照搬犯罪論體系。為了顧全應(yīng)受行政處罰行為的特殊性，需要對犯罪論體系進(jìn)行改進(jìn)。德國《違反秩序罰法》第1條第1款雖然仿效了犯罪構(gòu)成，但是立法者為了將之與刑法概念區(qū)分，采用了不同概念。如違反秩序中的“行為”為“Handlung”，犯罪中的“行為”為“Tat”；違反秩序中的“可非難性”為“Vorwerbarkeit”，犯罪中的“責(zé)任”為“Schuld”。〔15〕參見洪家殷：《論行政秩序罰之概念及其與刑罰之界限》，載《東吳法律學(xué)報》1996年第2期，第14頁。相較于“Handlung”和“Vorwerbarkeit”的中性表述，“Tat”和“Schuld”具有明顯的貶義。以上做法為我們提供了制度參照。然深究其內(nèi)在機(jī)理，可以發(fā)現(xiàn)改進(jìn)的緣由在于犯罪與應(yīng)受行政處罰行為的不同，尤其是部分應(yīng)受行政處罰行為與犯罪存在質(zhì)的差異，所獲得的社會評價截然不同。除此之外，用以懲罰犯罪的刑罰與用以制裁應(yīng)受行政處罰行為的行政處罰有著不同的運(yùn)行機(jī)制，前者注重獨(dú)立性、謙抑性，后者注重效率。若完全照搬犯罪論體系，“無異于只要一套處罰理論及體系，分由司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)執(zhí)行即可，根本無須兩者并存”?！?6〕參見洪家殷：《行政秩序罰論》，五南圖書出版公司1998年版，第17頁。

綜上，應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成可參照犯罪論體系，在顧全應(yīng)受行政處罰行為特殊性的前提之下，形成更有章法條理的判斷路徑。只是如何參照，也即參照何種犯罪論體系，具體要點(diǎn)如何考量，尚需進(jìn)一步討論。

二、應(yīng)當(dāng)參照“階層論”而非“要件論”

應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成可參照犯罪論體系，但究竟參照“要件論”〔17〕有學(xué)者主張參照“要件論”。參見楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第152-177頁；關(guān)保英主編：《行政處罰法新論》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第74-93頁；葉必豐：《行政處罰概論》，武漢大學(xué)出版社1990年版，第40-52頁；徐繼敏主編：《行政處罰法的理論與實(shí)務(wù)》，法律出版社1997年版，第71-72頁。還是“階層論”存有疑義?！?8〕有學(xué)者主張參照“階層論”。參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021年第5期，第70-72頁；黃锫：《應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造》，載《浙江學(xué)刊》2022年第2期，第49-52頁?！耙摗迸c“階層論”是犯罪論體系的兩種主要學(xué)說。相較于“要件論”，“階層論”因構(gòu)成要素更充分，存在邏輯上的位階關(guān)系，更有助于人權(quán)保障的實(shí)現(xiàn)以及刑事司法實(shí)踐的展開而成為通說?！?9〕參見陳興良：《犯罪構(gòu)成的體系性思考》，載《法制與社會發(fā)展》2000年第3期，第58-59頁；陳興良：《犯罪構(gòu)成論：從四要件到三階層——一個學(xué)術(shù)史的考察》，載《中外法學(xué)》2010年第1期，第62-69頁；張明楷：《行為結(jié)構(gòu)與犯罪構(gòu)成體系——兼談行為科學(xué)與刑法學(xué)的區(qū)別》，載《法商研究》1998年第2期，第37頁；張明楷：《犯罪構(gòu)成理論的課題》，載《環(huán)球法律評論》2003年第3期，第263-264頁；周光權(quán)：《犯罪構(gòu)成四要件理論的論爭及其長遠(yuǎn)影響》，載《政治與法律》2017年第3期，第21頁。基于“階層論”識別犯罪構(gòu)成已是大勢所趨。然而，這一趨勢可否適用于應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成？

在德國，基于“階層論”判定違反秩序行為是常識。最為主要的理由在于德國《違反秩序罰法》第1條1款明確規(guī)定了“階層論”，也即違反秩序行為之構(gòu)成應(yīng)當(dāng)符合法律規(guī)定之構(gòu)成要件（Tatbestandsm??igkeit）、具有違法性（Rechtswidrigkeit）和可非難性（Vorwerfbarkeit）。違反秩序行為的構(gòu)成之所以與犯罪構(gòu)成相同，有學(xué)者認(rèn)為其理由在于行政秩序罰與刑罰皆為國家對于不法行為施以制裁之手段。而其背后的深層次原因同樣也被歸結(jié)為法治國原則和懲罰原理的同一性?！?0〕參見洪家殷：《行政秩序罰論》，五南圖書出版公司1998年版，第14-16頁；Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten,Springer, Verlag Berlin Heidelberg, 2005, S. 41.除此之外，德國違反秩序行為適用“階層論”的原因還在于《違反秩序罰法》制定之時，“階層論”在德國刑法學(xué)界已然是通說，而沒有“要件論”與“階層論”的爭議。

相較而言，即使是最新修訂的《行政處罰法》也未明確規(guī)定應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成體系，遑論“階層論”與“要件論”的選擇。當(dāng)然，這并不意味著對于應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要素沒有規(guī)定，只是這些規(guī)定散落在《行政處罰法》的多個條款，而不成體系。于是，實(shí)踐中引發(fā)了很多疑問，例如《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定的過錯是量罰情節(jié)還是構(gòu)成要件，《刑法》中規(guī)定的正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等出罪事由能否適用于應(yīng)受行政處罰行為。若引入“階層論”，以上困擾得以打消。

1.相較于“要件論”，“階層論”使應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要素更為充分?，F(xiàn)行《行政處罰法》修改之前，并無有關(guān)應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成的條款，也無過錯原則和違法性阻卻事由的規(guī)定。若參照“要件論”，行政機(jī)關(guān)往往徑直依照案涉特別處罰規(guī)范作出處罰決定，而在法律法規(guī)未明文規(guī)定時，并不考慮處罰相對人的主觀心態(tài)和違法性阻卻事由?，F(xiàn)行《行政處罰法》規(guī)定了過錯原則，但仍未規(guī)定正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等違法性阻卻事由。此時若參照“要件論”，一旦符合案涉特別處罰規(guī)范規(guī)定的構(gòu)成事實(shí)且有過錯，應(yīng)受行政處罰行為即構(gòu)成。即使因正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險等原因并未對法益造成侵害或者所造成的損害可接受，相對人也難免處罰。反之，若參照“階層論”，應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成得按照構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性依次進(jìn)行判斷。縱然在《行政處罰法》修改之前，行政機(jī)關(guān)也可在分析涉案特別處罰規(guī)范的構(gòu)成事實(shí)符合性基礎(chǔ)上，分析違法性阻卻事由和責(zé)任條件，從而在實(shí)現(xiàn)處罰法定的同時滿足法益保護(hù)和責(zé)任主義的需求。

2.相較于“要件論”，“階層論”得以使應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成具備階次性。盡管“要件論”是當(dāng)前行政法學(xué)者判定應(yīng)受行政處罰行為的主流觀點(diǎn)，然而學(xué)界并未就要件次序形成共識，呈現(xiàn)出“主體—客體—客觀—主觀”“客體—客觀—主體—主觀”和“主體—主觀—客觀—客體”等多種排列組合。行政法學(xué)者對各個要素的排序，似乎是無意之舉，幾乎沒有學(xué)者闡明原因。細(xì)究之，或源于行政法學(xué)者對于“要件論”犯罪構(gòu)成體系的直接援引?！耙摗狈缸飿?gòu)成體系并未對各個要件進(jìn)行排序，且其本身也不強(qiáng)調(diào)排序。與“要件論”不同，與刑法中“階層論”一致，應(yīng)受行政處罰行為亦應(yīng)引入“階層論”，強(qiáng)調(diào)各個階層之間的次序，先客觀判斷后主觀判斷，先形式判斷后實(shí)質(zhì)判斷，避免主觀層面的先入為主，節(jié)省行政成本，貫徹依法行政之底線，控制行政自由裁量權(quán)?！?1〕參見熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2021年第5期，第72-73頁。

3.相較于“要件論”，“階層論”使得相對人的權(quán)益得到更為周延的保障，而這也符合應(yīng)受行政處罰行為的發(fā)生與裁決規(guī)律。一方面，“階層論”用于應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成后，構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性和有責(zé)性逐次對應(yīng)處罰法定、過罰相當(dāng)和責(zé)任主義，是貫徹法律保留、比例原則和人格尊嚴(yán)等憲法理念的具體體現(xiàn)，本源上有助于更好地保障公民權(quán)利。另一方面，應(yīng)受行政處罰行為的發(fā)生與犯罪行為的發(fā)生順序一致，而判定應(yīng)受行政處罰行為與認(rèn)定刑事犯罪的順序一致、與發(fā)生順序相反，引入“階層論”，可展開從客觀到主觀、從形式到實(shí)質(zhì)的判斷，符合應(yīng)受行政處罰行為的發(fā)生和裁決規(guī)律。

三、基于行政處罰的特點(diǎn)判定各個階層

參照“階層論”犯罪構(gòu)成體系，并不意味著將其全然照搬至應(yīng)受行政處罰行為。相較于刑罰，行政處罰具有便宜性、效能性等特點(diǎn)。判定應(yīng)受行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)基于構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性與有責(zé)性這一框架，〔22〕有學(xué)者主張四階層說，即除了構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性外，還需增加“決定裁量判斷”階層。該觀點(diǎn)實(shí)則混淆了應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成與量罰。參見黃锫：《應(yīng)受行政處罰行為成立要件的法理構(gòu)造》，載《浙江學(xué)刊》2022年第2期，第54-56頁。結(jié)合行政處罰的特點(diǎn)逐次推敲各個階層的內(nèi)涵與判準(zhǔn)，明確其與犯罪論體系的異與同。

（一）構(gòu)成要件該當(dāng)性：原則上不以危害結(jié)果為必要

刑法的主流學(xué)說認(rèn)為，構(gòu)成要件該當(dāng)性旨在說明侵犯刑法法益的客觀要素，不包含故意或過失。〔23〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第130-174頁。對于應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷同樣無需考慮主觀態(tài)度。一方面，構(gòu)成要件該當(dāng)性是對違法性和所侵害法益的呈現(xiàn)，法益的侵害是客觀的，其有無與強(qiáng)弱，應(yīng)當(dāng)基于行為的客觀要素進(jìn)行判斷，而不涉及主觀要件。另一方面，現(xiàn)行《行政處罰法》第33條第2款規(guī)定了主觀構(gòu)成要件，而特別處罰規(guī)范中多未在構(gòu)成要件中明確主觀要素。在行政執(zhí)法中，往往遵循著從特殊到一般、先規(guī)則后原則的路徑。先基于特別處罰規(guī)范進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷，再從總則意義上逐次判定違法性和包括主觀構(gòu)成要件的有責(zé)性，更符合執(zhí)法的常規(guī)操作，有助于提高執(zhí)法效率；若將主觀構(gòu)成要件置于構(gòu)成要件該當(dāng)性中進(jìn)行考量，主客觀要素混于一體，易陷入困擾。

刑法學(xué)者通常從行為主體、行為、行為對象、結(jié)果、因果關(guān)系等要素對犯罪行為進(jìn)行描述。應(yīng)受行政處罰行為與犯罪行為均是能夠引起一定法律效果的行為，構(gòu)成要件該當(dāng)性包含的要素具有相似性。然而，刑法強(qiáng)調(diào)對具體法益或者個人法益的保護(hù)；〔24〕參見［德］克勞斯·羅克信：《刑法的任務(wù)不是法益保護(hù)嗎？》，樊文譯，載《刑事法評論》2006年第2期，第147頁。行政處罰法強(qiáng)調(diào)對行政秩序等超個人法益的維護(hù)。這一區(qū)別是否會導(dǎo)致構(gòu)成要件該當(dāng)性的差異？行為主體和行為是一切行為規(guī)范都必須具備的構(gòu)成要素，亦應(yīng)納入應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的考量，否則將落入主觀歸責(zé)的窠臼。行為對象是犯罪行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的選擇性要素而非必備要素，這一點(diǎn)在應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成上同樣沒有爭議。爭議較大的是結(jié)果及因果關(guān)系之有無。

在刑法中，“結(jié)果犯”是典型樣態(tài)，“行為犯”是例外。刑法對“結(jié)果”存在共識，是指行為給刑法所保護(hù)的法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險狀態(tài)。在行政處罰的相關(guān)討論中，學(xué)者們對“結(jié)果”的理解與刑法學(xué)大體一致，但對“結(jié)果”的態(tài)度不盡相同。多數(shù)行政法學(xué)者持“行為犯”觀點(diǎn)，認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為之構(gòu)成不以結(jié)果為必要?！?5〕參見陳敏：《行政法總論》，新學(xué)林出版有限公司2016年版，第742-745頁；汪永清主編：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第170頁；楊解君：《秩序·權(quán)力與法律控制：行政處罰法研究》，四川大學(xué)出版社1995年版，第182頁；應(yīng)松年、劉莘主編：《行政處罰法理論與實(shí)務(wù)》，中國社會出版社1996年版，第95-96頁；孫秋楠：《受行政處罰行為的構(gòu)成要件》，載《中國法學(xué)》1992年第6期，第47頁；等等。少數(shù)行政法學(xué)者持“結(jié)果犯”觀點(diǎn)?！?6〕參見熊樟林：《行政違法真的不需要危害結(jié)果嗎？》，載《行政法學(xué)研究》2017年第3期，第41頁；楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第160頁；關(guān)保英主編：《行政處罰法研究》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第80-82頁；徐繼敏主編：《行政處罰法的理論與實(shí)務(wù)》，法律出版社1997年版，第72頁。

主張“結(jié)果犯”的學(xué)者將危害結(jié)果理解為對法益的侵害或侵害的危險。他們認(rèn)為行政處罰法所保護(hù)的法益即行政法益，既包括個人法益，也包括超個人法益，而超個人法益是個人法益的總和。該觀點(diǎn)實(shí)則混淆了刑法所保護(hù)法益與行政處罰法所保護(hù)法益的差異，進(jìn)而對危害結(jié)果的認(rèn)識產(chǎn)生了偏差。法益系統(tǒng)合性概念，即為法所保護(hù)的利益。刑法法益指向“人的生活利益”，包括個人的生命、身體、自由、名譽(yù)、財(cái)產(chǎn)等，以及建立在保護(hù)個人利益基礎(chǔ)之上可還原為個人利益的國家利益與社會利益?！?7〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社2016年版，第62-63頁。由此可見，刑法法益的根本是個人法益。刑法中的危害結(jié)果概念被塑造為對刑法法益所造成的現(xiàn)實(shí)侵害事實(shí)與現(xiàn)實(shí)危險狀態(tài)，本質(zhì)上是為了更好地銜接犯罪行為與刑法法益，使得國家利益、社會利益等超個人法益可以及時還原為個人法益。相較而言，為行政處罰規(guī)范所保護(hù)的法益——行政法益——是公共利益和社會秩序，屬于超個人法益。秩序通過禁止性或命令性行政法律規(guī)范編織而成，一旦違反這些規(guī)范，秩序即被破壞。從行為到行政法益，無需危害結(jié)果進(jìn)行銜接。因此，危害結(jié)果并非構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的必備要件。

以上論述亦可解釋為何當(dāng)前我國絕大部分特別行政處罰規(guī)范并未包含危害結(jié)果要件。行政處罰的直接目的在于確保行政法義務(wù)的落實(shí)，也即行政相對人按照行政法律規(guī)范行事，令行禁止。通常行政法規(guī)范只需要羅列行為主體、行為方式等要素即可。這些規(guī)范對應(yīng)著應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件，與罰則一道構(gòu)成完整的行政處罰規(guī)范。值得注意的是，現(xiàn)行行政處罰規(guī)范中不乏包含危害結(jié)果的條款。但這是否意味著危害結(jié)果為應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成所必需呢？這些條款中危害結(jié)果的功能并不全然相同。一些條款的危害結(jié)果僅僅作為從輕、減輕或者免予處罰的情節(jié)而非應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要素，例如《行政處罰法》第33條第1款、《公安機(jī)關(guān)執(zhí)行〈中華人民共和國治安管理處罰法〉有關(guān)問題的解釋（二）》第2條。一些條款中的危害后果與法益同義，例如《價格法》第14條第1項(xiàng)和第2項(xiàng)。還有一些條款中的危害后果屬于應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件，例如《治安管理處罰法》第29條第1項(xiàng)、第2項(xiàng)和第4項(xiàng)，對此將其例外性地納入應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件該當(dāng)性的考慮因素即可。

當(dāng)然，不以危害結(jié)果為必要并不意味著進(jìn)行主觀歸責(zé)，也不會導(dǎo)致行政處罰權(quán)的失控。一方面，應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件是對侵害行政法益行為的類型化呈現(xiàn)。即使未包含“危害結(jié)果”要件，并不意味著歸責(zé)是主觀的，因?yàn)樾袨楸旧硎峭庠诘模灰膊灰馕吨袨椴⑽匆鸾Y(jié)果，因?yàn)樾袨橐讶粚?dǎo)致行政法益的侵害，只是這一結(jié)果并不一定呈現(xiàn)為對個人法益的侵害或侵害危險。另一方面，應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件是處罰法定原則的具體體現(xiàn)。以應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件作為行權(quán)前提，意味著行政處罰權(quán)受處罰法定原則之限制，并非恣意。因此，除非特別處罰規(guī)范明確將危害結(jié)果作為構(gòu)成要件，應(yīng)受行政處罰行為原則上是“行為犯”。

“行為犯”還是“結(jié)果犯”的選擇決定著因果關(guān)系在應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件該當(dāng)性中的有無。當(dāng)特別處罰規(guī)范明確規(guī)定危害結(jié)果作為構(gòu)成要件時，需要判斷行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系；當(dāng)不存在結(jié)果的明文要求時，無需進(jìn)行因果關(guān)系的判斷。

綜上，相較于犯罪論體系，應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成要件該當(dāng)性包括行為主體、行為等必要判斷要素和行為對象、結(jié)果及其因果關(guān)系等選擇判斷要素。僅當(dāng)特別處罰規(guī)范對行為對象和結(jié)果作出明確要求時，方才判斷行為對象、結(jié)果及其對應(yīng)的因果關(guān)系。除此之外，需要注意的是，構(gòu)成要件該當(dāng)性階層是“質(zhì)量區(qū)別說”的集中體現(xiàn)。在判定應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件時，對處于“核心范圍”的應(yīng)受行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)著重關(guān)注其性質(zhì)的特殊性；而對處于“中間地帶”的應(yīng)受行政處罰行為，可比照與之相對的犯罪構(gòu)成，但要注意行為次數(shù)、手段樣態(tài)、對象個數(shù)、結(jié)果多少和輕重等因素的不同。

（二）違法性：基于法秩序統(tǒng)一原理的援引及個別化權(quán)衡

犯罪論體系中的違法性階層已通過《刑法》第20條和第21條等予以法定化。相較而言，即使是最新修訂的《行政處罰法》也未對違法性階層予以規(guī)范。那么，應(yīng)受行政處罰行為中的違法性阻卻事由應(yīng)當(dāng)緣何而來？又應(yīng)如何判定？

學(xué)理討論中，提及應(yīng)受行政處罰行為違法性阻卻事由的行政法學(xué)者將其正當(dāng)性歸結(jié)于法益權(quán)衡理論、社會危害性或法律精神的容忍和許可?！?8〕參見汪永清主編：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第174頁；徐繼敏主編：《行政處罰法的理論與實(shí)務(wù)》，法律出版社1997年版，第69頁；熊樟林：《應(yīng)受行政處罰行為模型論》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》 2021年第5期，第71頁。以上論證過于抽象和籠統(tǒng)，由此演繹出的違法性阻卻事由無法體現(xiàn)違法阻卻的普遍規(guī)律。相較而言，德國和我國臺灣地區(qū)的立法例提供了線索。德國《違反秩序罰法》第15條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)，第16條規(guī)定了緊急避險。除此之外，一些特別違反秩序法也包含違法性阻卻事由，如緊急狀態(tài)、職責(zé)的正當(dāng)沖突、同意和推定同意、特定的官方權(quán)利、根據(jù)指示行事等，且其適用要求與刑法相同或相似。我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第12條參照其“刑法”第23條及德國《違反秩序罰法》第15條規(guī)定了正當(dāng)防衛(wèi)的違法性阻卻事由，第13條參照其“刑法”第24條及德國《違反秩序罰法》第16條規(guī)定了緊急避險的違法性阻卻事由，第11條參照其“刑法”第21條規(guī)定了依法令及依命令的違法性阻卻事由。德國和我國臺灣地區(qū)學(xué)者在敘明其來由時，均追溯至整體法秩序，也即認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為的違法性阻卻事由得以援引其他法領(lǐng)域中的違法性阻卻事由?！?9〕Vgl. Joachim Bohnert, Ordnungswidrigkeitenrecht, 5. Auflage, C. H. Beck, 2006, S. 27j, S. 29；Vgl. Wolfgang Mitsch, Recht der Ordnungswidrigkeiten, Springer, Verlag Berlin Heidelberg, 2005, S. 80；廖義男主編：《行政罰法》，元照出版社2008年版，第85頁。而其背后的理據(jù)在于法秩序統(tǒng)一原理。根據(jù)該原理，“法律就某事件之規(guī)范若如此，則對其他相類似之事件，亦宜為同一之規(guī)范，為相同處理，始能適合社會通念，俾能實(shí)現(xiàn)法律生活之公平及維護(hù)法律秩序之安定。若法律就此未設(shè)規(guī)范，自應(yīng)援引類似規(guī)定，加以適用?！薄?0〕楊仁壽：《法學(xué)方法論》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第195頁。刑法中的違法性阻卻事由本質(zhì)是犯罪行為實(shí)質(zhì)違法性的判斷，源于對法益侵害的否定，也即不存在值得保護(hù)的刑法法益或所保護(hù)的法益與所損害的法益相等或優(yōu)于所損害的法益。對應(yīng)受行政處罰行為而言，亦應(yīng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)違法性判斷，同樣需要權(quán)衡行為對應(yīng)的法益與所損害法益之間的輕重有無。對具備違法性阻卻事由的應(yīng)受行政處罰行為，應(yīng)當(dāng)與犯罪行為之判斷做出相同或類似的處理，否則，相應(yīng)的禁止性或命令性規(guī)范將有悖常理，公民在行動時也會無所適從，這無益于行政法益的保護(hù)，更無助于整體法秩序的維護(hù)。

應(yīng)受行政處罰行為的違法性階層具有正當(dāng)性，但該階層應(yīng)當(dāng)囊括哪些違法性阻卻事由呢？特別行政處罰條款中蘊(yùn)含著違法性阻卻事由的解釋空間。例如，《反壟斷法》第17條第1款中多個應(yīng)受行政處罰行為增加了“正當(dāng)理由”的反向限定，實(shí)踐中往往被作為違法性阻卻事由。除此之外，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，民法或刑法中基于違法性阻卻事由正當(dāng)化的行為，應(yīng)當(dāng)為行政法所肯認(rèn)。民法中常見的違法性阻卻事由包括不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、自救行為、受害人故意和受害人同意等。刑法中常見的違法性阻卻事由涵括正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、法令行為、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為、治療行為、自救行為、行政許可和義務(wù)沖突等。民法與刑法中的違法性阻卻事由有重合，也有差別。正當(dāng)化事由在各個部門法之間具有可通約性，均可為行政法所援引。除了特別處罰規(guī)范所列的豁免事由，應(yīng)受行政處罰行為的違法性阻卻事由可包含不可抗力、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險、自助行為、自救行為、受害人故意、受害人同意、法令行為、正當(dāng)義務(wù)行為、治療行為、行政許可和義務(wù)沖突等。

基于法秩序統(tǒng)一原理，民法與刑法中的違法性阻卻事由固然可為應(yīng)受行政處罰行為所援引，但這是否意味著相關(guān)事由的判斷標(biāo)準(zhǔn)相同？當(dāng)前觀點(diǎn)不一，或者將之與刑法、民法中相應(yīng)的違法性阻卻事由做同義判斷，〔31〕若干學(xué)者主張同一化認(rèn)定，參見汪永清主編：《行政處罰運(yùn)作原理》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第174-176頁；楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第176頁；孟昭陽、趙華：《確立行政法上排除違法性行為制度初探》，載《中國人民公安大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2013年第1期，第13-18頁?；蜻M(jìn)行區(qū)別認(rèn)定?！?2〕有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待，參見梅真碩：《治安管理中正當(dāng)防衛(wèi)標(biāo)準(zhǔn)的異化表現(xiàn)及對策》，載《遼寧警察學(xué)院學(xué)報》2019年第3期，第58-59頁。違法阻卻判斷的本質(zhì)是法益權(quán)衡。行政法益與刑法法益、民法法益有著本質(zhì)區(qū)別，符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的應(yīng)受行政處罰行為與犯罪行為、侵權(quán)行為所造成的損害亦不相同。行政法益是一種抽象的超個人法益，是對秩序穩(wěn)定的期待。符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的應(yīng)受行政處罰行為所造成的行政法益損害是一種制度性風(fēng)險，而非對法律制度帶來的基本挑戰(zhàn)。〔33〕Vgl. Diethelm Klesczewski, Ordnungswidrigkeitenrecht, Ein Lehrbuch, Verlag Franz Vahlen München, 2016, S. 79-80.刑法法益指向?yàn)檎Ｉ钏匦璧闹匾獋€人法益或者可以回歸到這些個人法益的超個人法益。符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的犯罪行為所造成的刑法法益的損害已然或即將導(dǎo)致這些重要法益的減損，對于法律制度的挑戰(zhàn)是較為重大的。民法法益，即民事權(quán)益，相當(dāng)廣泛，既涉及人身利益，也涉及財(cái)產(chǎn)權(quán)益，并且處于不斷變動之中。符合構(gòu)成要件該當(dāng)性的侵權(quán)行為所造成的民法法益的損害是對這些民事權(quán)益的減損，所涉及的往往是私主體的自治和私主體之間的交往。由于三者所對應(yīng)的法益不盡相同，即使是同一正當(dāng)化事由，權(quán)衡的結(jié)果也應(yīng)有所差別。換言之，應(yīng)受行政處罰行為違法性阻卻事由的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不宜與刑法、民法中對應(yīng)事由做同一化處理，而應(yīng)對照行政法益的損害進(jìn)行個別化法益權(quán)衡。以酒駕送急病親屬就醫(yī)是否構(gòu)成緊急避險為例，行政法與刑法、民法所作出的認(rèn)定存在區(qū)別。假設(shè)行為人飲酒后回家，發(fā)現(xiàn)家人突發(fā)疾病，身邊無人可駕車送醫(yī)，而由于居住地偏遠(yuǎn)，急救車無法及時到達(dá)。行為人駕駛機(jī)動車將家人送至醫(yī)院搶救，后被交警查獲。（1）若未發(fā)生重大事故，該行為違反《道路交通安全法》第91條第1款產(chǎn)生的行政責(zé)任能否因緊急避險而阻卻？（2）若致人重傷，該行為違反《刑法》第133條產(chǎn)生的刑事責(zé)任能否因緊急避險而阻卻？因致人重傷所產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任得否因緊急避險而阻卻？一般而言，緊急避險包括五個要件：一是必須發(fā)生了現(xiàn)實(shí)危險；二是必須是正在發(fā)生的危險；三是必須出于不得已損害另一法益；四是具有避險意識；五是避險沒有超過必要限度造成不應(yīng)有的損害。應(yīng)受行政處罰行為緊急避險與犯罪行為緊急避險的前四個要件是一致的，只是由于刑法、民法和行政法所保護(hù)的法益性質(zhì)不同，最后一個要件的衡量結(jié)果會有所區(qū)別。就所舉事例而言，飲酒后駕車所保護(hù)的個人健康較交通秩序的破壞更為重要且具有保護(hù)的緊急性，因此，情形（1）中應(yīng)受行政處罰行為得以因緊急避險而被阻卻；而飲酒后駕車所保護(hù)的個人健康較因之重傷所損害的個人身體健康并不更重要，故情形（2）的犯罪行為和侵權(quán)行為的違法性無法被阻卻。

（三）有責(zé)性：以過失為常態(tài)、過失得以推定

“有責(zé)性”階層通常包括責(zé)任條件和責(zé)任能力。任何合理的制裁都必須考慮行為人的責(zé)任能力，行政處罰也不例外，這一點(diǎn)已在學(xué)界形成共識，并通過立法予以確認(rèn)，無需贅述。與犯罪論體系中的有責(zé)性階層一直以來秉持的故意原則不同，應(yīng)受行政處罰行為的責(zé)任條件存在較大爭議，且在本次《行政處罰法》修改前討論尤為激烈。討論焦點(diǎn)集中在：繼續(xù)延續(xù)客觀歸責(zé)還是轉(zhuǎn)向責(zé)任主義？若轉(zhuǎn)向責(zé)任主義，應(yīng)當(dāng)以故意為原則還是以過失為原則？過錯可否推定？這些討論對于建構(gòu)應(yīng)受行政處罰行為的有責(zé)性階層同樣關(guān)鍵。

1.走向責(zé)任主義。客觀歸責(zé)與責(zé)任主義是建構(gòu)有責(zé)性階層的兩個基本立場?？陀^歸責(zé)認(rèn)為只要存在違反行政法上義務(wù)的行為即可處罰，無需考慮行為人主觀上是否有過錯。責(zé)任主義認(rèn)為應(yīng)受行政處罰行為應(yīng)當(dāng)是有主觀過錯的行為。有學(xué)者持客觀歸責(zé)的觀點(diǎn)，主張應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件是微不足道的。他們認(rèn)為，行政處罰相對人的主觀要件并不集中和明顯，行政處罰面臨的情形更為復(fù)雜，應(yīng)受行政處罰行為的社會危害性及可譴責(zé)性較低，對應(yīng)的制裁強(qiáng)度也較低，考慮主觀狀態(tài)將影響行政管理的效率，無助于社會秩序的恢復(fù)?！?4〕Vgl. Friedrich Schoch（Herausgegeben）, Besonderes Verwaltungsrecht, C. H. Beck, 2018, S. 85；參見袁曙宏：《論行政處罰的實(shí)施》，載《法學(xué)研究》1993年第4期，第46頁；孫百昌：《試論行政處罰“不問主觀狀態(tài)”原則》，載《中國工商管理研究》2010年第7期，第28頁。應(yīng)受行政處罰行為應(yīng)當(dāng)走向責(zé)任主義，拋棄客觀歸責(zé)。

一方面，由客觀歸責(zé)轉(zhuǎn)向責(zé)任主義已有先例。1991年之前，客觀歸責(zé)是我國臺灣地區(qū)處理行政處罰案件的通行做法。例如，我國臺灣地區(qū)“行政法院”1945年判字第2號判例稱“違反行政法令所應(yīng)負(fù)之責(zé)任，不因有無故意或過失而受影響”；“行政法院”1973年度第30號判例稱“行政罰不以故意或過失為責(zé)任條件”。1991年，我國臺灣地區(qū)“司法院”大法官會議釋字第275號主張“人民違反法律上義務(wù)而應(yīng)受行政處罰之行為，法律無特別規(guī)定時，雖不以故意為必要，仍須以過失為其責(zé)任條件”，故改采責(zé)任主義。2005年，我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第7條第1項(xiàng)將之以明文規(guī)定，即“違反行政法上義務(wù)之行為非出于故意或過失者，不予處罰”。

另一方面，也是更為本質(zhì)的原因，從客觀歸責(zé)到責(zé)任主義是制裁制度發(fā)展的必然。懲罰的本質(zhì)在于通過權(quán)利的削減或義務(wù)的增加，迫使行為人履行規(guī)范所課予的義務(wù)，從而保證規(guī)范的遵守與執(zhí)行。〔35〕參見［美］E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第361頁。責(zé)任主義的確立關(guān)系著懲罰功能的實(shí)現(xiàn)，而并不是微不足道的。人應(yīng)當(dāng)是自在的。對于具備責(zé)任能力的行為人而言，有意識的行為方才具有法律評價的必要；若其行為并非基于自己有意識的主觀判斷而徑行作出，那么該行為是不可譴責(zé)的。對有意識的行為施以懲罰，方才能夠?qū)崿F(xiàn)規(guī)范、教育、引導(dǎo)行為的目的；對一個不具有可譴責(zé)性的行為施以懲罰，并不能規(guī)范、教育、引導(dǎo)行為，進(jìn)而無助于懲罰目的的達(dá)成?！?6〕參見李孝猛：《主觀過錯與行政處罰歸責(zé)原則：學(xué)說與實(shí)踐》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2007年第6期，第31-32頁。客觀歸責(zé)的主張實(shí)則忽視了行政處罰的本質(zhì)，而僅著眼于本質(zhì)之外的效率、效果因素，有本末倒置之嫌。姑且不論行政處罰情形是否較刑罰更為復(fù)雜，無論是公民、法人還是其他組織做出的具有法律評價意義的行為均應(yīng)當(dāng)是有意識的，只是意識的形成過程不盡相同；固然相較于犯罪行為，應(yīng)受行政處罰行為的社會危害性、可譴責(zé)性較低，但這僅僅是量罰需考慮的要素，而非構(gòu)成需考慮的因素；此外，若不考慮主觀要件，行政處罰的基本目的尚無法實(shí)現(xiàn)，談何效率。

現(xiàn)行《行政處罰法》第33條第2款不負(fù)眾望，確立了責(zé)任主義，也即應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成應(yīng)當(dāng)以存在主觀過錯為必要。

2.以過失為原則、故意為例外。故意和過失是責(zé)任條件的兩種形式。有學(xué)者主張，與刑法相同，應(yīng)受行政處罰行為的責(zé)任條件也應(yīng)以故意為原則。理由在于“過失行為人是無心違法，制裁過失行為比故意行為對個人自由的限制更大”，不宜由行政處罰法以保護(hù)公共利益或公共秩序?yàn)橛梢粩堊哟_定，而只能由立法者在確立特別處罰規(guī)范時具體考慮，從而迫使立法者必須審查每一項(xiàng)處罰規(guī)范的構(gòu)成要件?！?7〕參見王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，載《政治與法律》2020年第6期，第10頁。本文持相反觀點(diǎn)，主張應(yīng)受行政處罰行為以過失為常態(tài)和原則。

第一，過失是應(yīng)受行政處罰行為的常態(tài)，為當(dāng)前行政處罰立法例直接或間接確立。一些國家或地區(qū)立法例直接規(guī)定以過失違法為原則、故意違法為例外。如奧地利《行政罰法》第5條第1項(xiàng)規(guī)定“如行政法規(guī)無關(guān)于責(zé)任條件之特別規(guī)定時，過失行為已足為處罰之理由……”；我國臺灣地區(qū)“行政罰法”第7條第1項(xiàng)同樣被認(rèn)為采過失原則。相較而言，德國《違反秩序罰法》雖規(guī)定以故意為原則，但實(shí)踐中仍以過失為常態(tài)。該法第10條規(guī)定：“違反秩序行為之處罰，以出于故意為限，但法律明文規(guī)定對過失行為科處罰鍰者，從其規(guī)定。”該條款是“保護(hù)功能”的體現(xiàn)，也即強(qiáng)迫立法者逐條審查每個違反秩序行為是否以過失為必備要件，這是一種將原則與例外倒置的立法技術(shù)?！?8〕參見洪家殷：《行政秩序罰論》，五南圖書出版公司1998年版，第17-18頁。

第二，以過失作為原則、故意作為例外，符合行政處罰的目的。行政處罰的目的在于及時威懾違反行政秩序行為并防止其再犯。從域內(nèi)外行政處罰實(shí)踐來看，應(yīng)受行政處罰行為多基于過失。對過失的違反秩序行為及時干預(yù)，方能盡早恢復(fù)社會秩序。相反，若以故意為原則，那么相當(dāng)多侵害行政法益、擾亂公共秩序的行為將因無故意而不予處罰，進(jìn)而處罰的威懾作用對于這些擾亂社會秩序的行為無用武之地。這便違反了行政處罰的初衷。

第三，符合當(dāng)前處罰規(guī)范現(xiàn)狀。由于大量特別處罰規(guī)范已經(jīng)設(shè)定，在相關(guān)規(guī)范尚未效仿德國原則與例外倒置立法技術(shù)之前，若以故意為原則，除了處罰規(guī)范特別規(guī)定過失要件的，應(yīng)受行政處罰行為的認(rèn)定均需以故意作為必備要件。實(shí)踐中的應(yīng)受行政處罰行為多基于過失，現(xiàn)有的特別處罰規(guī)范卻未包含主觀過錯要素。面臨多數(shù)基于過失的應(yīng)受行政處罰行為，這些特別處罰規(guī)范將大范圍失靈。《行政處罰法》第33條第2款籠統(tǒng)使用了“主觀過錯”概念。這意味著應(yīng)受行政處罰行為只需具有主觀過錯即可，或者說只需具備最低限度的主觀過錯即可。所謂最低限度的主觀過錯即過失。最新的立法釋義進(jìn)一步驗(yàn)證了這一觀點(diǎn)。〔39〕參見許安標(biāo)主編：《〈中華人民共和國行政處罰法〉釋義》，中國民主法制出版社2021年版，第111頁。當(dāng)然，若特別處罰規(guī)范明確規(guī)定故意，則應(yīng)當(dāng)將故意作為責(zé)任條件。

3.過失得以推定。過錯如何認(rèn)定抑或過錯能否推定，是有責(zé)性階層需討論的另一重點(diǎn)問題。當(dāng)前存在巨大爭議。有學(xué)者認(rèn)為在行政處罰中應(yīng)當(dāng)或者原則上應(yīng)當(dāng)推定過錯。主張推定的原因大體可以歸結(jié)為行為人對過錯易于舉證，推定過錯符合行政處罰的邏輯過程，有助于提高行政效率和維護(hù)行政管理秩序?！?0〕參見姜明安：《行政違法行為與行政處罰》，載《中國法學(xué)》1992年第6期，第42-43頁；方軍：《論構(gòu)成應(yīng)受行政處罰行為的主觀要件》，載《中國法律評論》2020年第5期，第9頁。也有一部分學(xué)者反對推定。他們或者從舉證責(zé)任的一般原理出發(fā)明確提出不應(yīng)當(dāng)實(shí)行過錯推定原則；或者認(rèn)為推定違法行為人具有過錯，不僅不符合保護(hù)人權(quán)的要求，而且也有違公正平等的價值理念，抵牾實(shí)定法的制度體系。〔41〕參見王貴松：《論行政處罰的責(zé)任主義》，載《政治與法律》2020年第6期，第11頁；張青波：《論應(yīng)受行政處罰行為的主觀要素》，載《法學(xué)》2020年第10期，第85-87頁。還有學(xué)者雖未明確否定過錯推定，但在其提出立法建議“違反行政法上義務(wù)的行為，不是出于故意或過失的，不予處罰”之后，進(jìn)一步主張行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)一般的和特別的經(jīng)驗(yàn)罰則判斷主觀過錯，實(shí)則包含了否定過錯推定的意涵。參見熊樟林：《行政處罰責(zé)任主義立場證立》，載《比較法研究》2020年第3期，第157-159頁。還有學(xué)者主張過失得以推定，從而更好地督促相對人履行法定注意義務(wù)；但故意不宜推定?！?2〕參見楊利敏：《論我國行政處罰中的責(zé)任原則——兼論應(yīng)受行政處罰的過失違法行為》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2020年第2期，第128頁。

推定與否的本質(zhì)在于證明責(zé)任的分配。證明責(zé)任是不履行責(zé)任時承擔(dān)不利法律后果的義務(wù)。換言之，是否推定過錯，決定著由行政機(jī)關(guān)還是應(yīng)受行政處罰行為人承擔(dān)針對過錯的舉證責(zé)任和無法舉證時的不利后果。通常來講，為確保公共利益和保護(hù)相對人合法權(quán)益，行政機(jī)關(guān)作出處罰時原則上負(fù)有全面調(diào)查義務(wù)。但這并非沒有例外。例外的形成本質(zhì)上是價值判斷。當(dāng)由相對人承擔(dān)證明責(zé)任更有助于確保公共利益和保護(hù)相對人合法權(quán)益時，證明責(zé)任可以倒置。判定應(yīng)受行政處罰行為時，故意與過失如何認(rèn)定能夠更好地確保公共利益和保護(hù)相對人合法權(quán)益呢？

《行政處罰法》修訂之前，當(dāng)特別行政處罰規(guī)范明確規(guī)定故意作為應(yīng)受行政處罰行為責(zé)任條件時，行政機(jī)關(guān)對故意的認(rèn)定負(fù)有全面調(diào)查義務(wù)，承擔(dān)無法證明故意的不利后果。例如，在“毛某訴河南省某市公安局、市政府行政處罰及行政復(fù)議監(jiān)督案”中，公安機(jī)關(guān)提供的證據(jù)不能證明相對人具有損毀公私財(cái)物的主觀故意，其作出行政處罰決定被撤銷?，F(xiàn)行《行政處罰法》第33條對責(zé)任條件的確立不應(yīng)改變行政機(jī)關(guān)對故意要件的全面調(diào)查義務(wù)，否則將增加相對人的負(fù)擔(dān)，與尊重和保護(hù)公民權(quán)利的趨勢不符。

當(dāng)特別行政處罰規(guī)范并未明確規(guī)定故意作為應(yīng)受行政處罰行為責(zé)任條件時，也即以過失作為責(zé)任條件時，若由行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任，絕大多數(shù)應(yīng)受行政處罰行為的認(rèn)定過程被拉長，調(diào)查成本（包括時間成本和財(cái)務(wù)成本）將隨之增加，行政效率會隨之降低，行政秩序的及時恢復(fù)存在窒礙。相反，若由相對人承擔(dān)舉證責(zé)任，也即過失推定，那么原有的應(yīng)受行政處罰行為認(rèn)定過程可不受影響，同時相較于先前不考慮主觀過錯，推定過錯的同時也增加了相對人為自己的主觀要素進(jìn)行辯護(hù)的機(jī)會。相對人相對容易證明自身有無履行注意義務(wù)。相較于之前的不問過錯，這無疑是一種進(jìn)步。而從證據(jù)法的一般原理來看，這其實(shí)是基于舉證距離對證明責(zé)任所作的分配。盡管同“誰主張、誰舉證”的基本規(guī)則有所扦格，但舉證距離本身亦是證明責(zé)任分配的重要考量因素，與證據(jù)法的一般原理并不抵觸。不同相對人的舉證能力確有參差，但是由于過失與行為人自身緊密相關(guān)，舉證能力的差距在有無履行注意義務(wù)的證明上體現(xiàn)得并不明顯，因此，推定過錯也并不有違公平。

四、結(jié)語

在應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成處于迷茫之際，盡管犯罪與之存在質(zhì)或量的區(qū)分，但是犯罪論體系蘊(yùn)含著的法律保留、比例原則和人格尊嚴(yán)等憲法理念與應(yīng)受行政處罰行為是一致的，故更為周延的犯罪論體系得以為其判斷提供參照。最新形成共識的犯罪論體系逐步拋棄了“要件論”，轉(zhuǎn)向構(gòu)成要素更為充分、邏輯關(guān)系更為清晰的“階層論”，這是對人權(quán)保障理念更為徹底的貫徹，亦是對刑事司法規(guī)律更為深入的探尋。應(yīng)受行政處罰行為參照“階層論”，亦可囊括更為充分、邏輯關(guān)系更為清晰的判斷要素。只是在判定各個階層時，應(yīng)基于行政處罰的特點(diǎn)，逐個推敲。應(yīng)受行政處罰行為的構(gòu)成要件該當(dāng)性原則上不以危害結(jié)果為必要，同時也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)與犯罪行為質(zhì)或量的區(qū)別?；诜ㄖ刃蚪y(tǒng)一原理，可援引刑法和民法中的違法性阻卻事由判定應(yīng)受行政處罰行為的違法性要件，但在認(rèn)定各個違法性阻卻事由時應(yīng)進(jìn)行個別化法益權(quán)衡。現(xiàn)行《行政處罰法》采行責(zé)任主義，除非特別處罰規(guī)范明確規(guī)定以故意為責(zé)任條件，否則過失違法是常態(tài)，過失得以推定。當(dāng)然，本文對應(yīng)受行政處罰行為構(gòu)成的研究是適用性的，而非創(chuàng)制性的；是框架性的，而非細(xì)節(jié)性的。更具創(chuàng)制性和細(xì)節(jié)性的研究留待之后。