●毛乃純

一、問題所在

對于不作為的因果關(guān)系，通常是根據(jù)對條件公式作出修正的期待說來認定的，即如果行為人實施一定被期待的行為能夠防止結(jié)果發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)肯定不作為與結(jié)果之間存在因果關(guān)系?！?〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第237頁；［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第202頁。據(jù)此，合義務(wù)行為的結(jié)果回避可能性就成為判斷不作為因果關(guān)系的關(guān)鍵。關(guān)于結(jié)果回避可能性，通說要求具有“高度的蓋然性”〔2〕［日］西田典之：《刑法總論》（第2版），劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第88頁?；蛘摺胺浅＝咏诳隙ǖ臉O有可能”；〔3〕［德］岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論Ⅰ——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第376頁。日本最高裁判例要求結(jié)果回避可能性必須達到“十有八九”的程度，即“具有超過合理懷疑程度的確定性”，〔4〕日本最高裁判所1989年12月15日判決，最高裁判所刑事判例集43卷13號879頁參照。我國的周光權(quán)教授也持這種觀點。參見周光權(quán)：《刑法總論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第127頁。德國聯(lián)邦最高法院判例要求“如果實施應(yīng)當(dāng)實施的行為，不發(fā)生結(jié)果的蓋然性就會達到接近確實性的程度”?！?〕BGHSt. 37, S. 126f.

在絕大多數(shù)不作為犯的場合，采用這種假定的蓋然性判斷認定因果關(guān)系都是妥當(dāng)?shù)摹５?，在不法決議經(jīng)過集體決議由超過必要最小限度的多數(shù)人表決產(chǎn)生，如董事會以3∶0的投票結(jié)果作出不召回缺陷產(chǎn)品的不法決議的場合，就會因為任何一個董事即使改作支持采取召回措施的投票也無法阻止不法決議產(chǎn)生，從而判斷每個董事合義務(wù)的表決行為都不具有結(jié)果回避可能性，并最終得出否定因果關(guān)系的不當(dāng)結(jié)論。于是，有學(xué)者指出，此時除非認定為共同正犯，否則每個不作為人都將因為其他人的不作為而免責(zé)，所有人均不構(gòu)成犯罪。〔6〕北川佳世子「製造物責(zé)任をめぐる刑法上の問題點——ドイツ連邦裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手がかりに——」早稲田法學(xué)71巻2號（1996年）176 頁參照。的確，如果表決者在集體決議過程中進行了溝通、協(xié)商，能夠認定存在意思聯(lián)絡(luò)（共同故意），當(dāng)然可以將他們認定為（共謀）共同正犯，這既是通說觀點，也是司法實務(wù)慣常采用的一種有效方法。但問題是，并非所有場合都滿足共同犯罪的成立條件。

由此可見，要解決集體決議中存在過剩投票的不作為競合時的因果關(guān)系認定問題，除了作為共同犯罪處理的首選路徑以外，還必須將因果關(guān)系的個別認定作為后備路徑。

二、共同犯罪認定路徑及評價

（一）司法實務(wù)的立場

案例1：被告人黃建國（時任雙峰縣林業(yè)局林業(yè)執(zhí)法稽查大隊副大隊長）、謝光榮（時任雙峰縣林業(yè)局林業(yè)執(zhí)法稽查大隊負責(zé)人）、謝光輝（時任雙峰縣林業(yè)局黨委委員、副局長，分管林業(yè)執(zhí)法稽查大隊）多次在進行林業(yè)行政執(zhí)法檢查時接受轄區(qū)內(nèi)光耀磚廠負責(zé)人謝某某的吃請和香煙，在明知其非法占用農(nóng)用地已達刑事立案標準的情況下，經(jīng)集體研究一致決定僅作出林業(yè)行政處罰，未依法移送森林公安機關(guān)刑事立案，情節(jié)嚴重。〔7〕參見湖南省新化縣人民法院（2018）湘1322刑初306號刑事判決書；湖南省婁底市中級人民法院（2019）湘13刑終594號刑事判決書。

案例2：自1980年秋季以來，生產(chǎn)皮鞋及皮革保養(yǎng)品的M公司接連收到消費者在使用其生產(chǎn)的皮革噴霧劑之后出現(xiàn)呼吸困難、咳嗽、嘔吐、惡寒、發(fā)熱等癥狀的投訴。經(jīng)診斷，這些消費者大多罹患肺水腫。在接到投訴之初，M公司在內(nèi)部展開調(diào)查研究，并未發(fā)現(xiàn)產(chǎn)品中存在制造缺陷。1981年5月12日，M公司召開臨時董事會，研究所所長根據(jù)當(dāng)時的調(diào)查結(jié)果指出，尚未發(fā)現(xiàn)能夠證明皮革噴霧劑存在有毒性和危險性的線索，因而無須召回該產(chǎn)品。于是，董事會作出決議：在查明產(chǎn)品確實存在缺陷并危及消費者之前，暫時不予發(fā)布停止銷售的命令和召回產(chǎn)品的命令，也不采取警示措施。但是，因使用該產(chǎn)品導(dǎo)致健康損害的投訴仍然不斷出現(xiàn)，后續(xù)調(diào)查也一直未能查明造成損害的特定物質(zhì)。1983年9月，由于德國聯(lián)邦衛(wèi)生部和青少年家庭健康部的介入，M公司才采取了停止銷售、召回產(chǎn)品的措施?！?〕Vgl. BGHSt.37, S.106f.

對于案例1，法院判定三名被告人構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪，在共同犯罪中均起主要作用，系主犯，依法應(yīng)當(dāng)按照各自參與的全部犯罪進行處罰。判決的主要根據(jù)包括：①三名被告人在林業(yè)行政執(zhí)法檢查中發(fā)現(xiàn)光耀磚廠負責(zé)人謝某某存在非法占用、破壞林地的行為，并且明知非法占用、破壞林地的面積已經(jīng)達到刑事立案的標準。②三名被告人在執(zhí)法過程中多次一起接受謝某某等人的吃請和香煙。③三名被告人存在共同的目的，即為了幫助謝某某減輕罪責(zé)，逃避刑事責(zé)任追究，同時也為了收取罰款。④在集體研究時，三名被告人均同意不依法將謝某某的犯罪活動移送森林公安機關(guān)刑事立案。

本判決與我國司法實務(wù)通常將集體研究型犯罪〔9〕集體研究型犯罪，是指基于單位內(nèi)部集體研究形成的不法決議實施犯罪行為進而造成一定損害結(jié)果的情形。參見毛乃純：《論集體研究型犯罪中表決者的刑事歸責(zé)——以反對者、棄權(quán)者以及匿名表決的場合為中心》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第129頁。中的表決者作為共同犯罪處理的基本立場是一致的。這里需要注意的是，案例1中的徇私舞弊不移交刑事案件罪是自然人犯罪，認定共同犯罪的主要根據(jù)是案件事實；然而，對于單位犯罪，法院基本上也認定表決者成立共同犯罪，此時的依據(jù)還包括相關(guān)司法解釋的規(guī)定。例如，2000年9月20日最高人民法院《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“主管人員與直接責(zé)任人員，在個案中，不是當(dāng)然的主、從犯關(guān)系”；2000年9月30日最高人民法院《關(guān)于審理單位犯罪案件對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員是否區(qū)分主犯、從犯問題的批復(fù)》規(guī)定，“對其直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，可不區(qū)分主犯、從犯”。這些都體現(xiàn)了司法解釋原則上將單位犯罪中的自然人認定為共同犯罪的傾向?！?0〕同上注，第130-131頁。

案例2是德國著名的“皮革噴霧劑案”（Lederspray-Fall），被視為企業(yè)犯罪刑事歸責(zé)方面的經(jīng)典判例。對于本案，德國聯(lián)邦最高法院認定1981年5月12日臨時董事會作出不召回決議之后發(fā)生的致害事實構(gòu)成危險傷害罪?！?1〕德國《刑法》第223條（1）規(guī)定：“行為人身體上亂待他人或者損害他人健康的，處五年以下的自由刑或者金錢刑?！眳⒁姟兜聡谭ǖ洹?，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第138頁。相關(guān)的判決要旨如下：①董事會決議是在根據(jù)投訴已經(jīng)認識到損害結(jié)果的情況下作出的。②由于產(chǎn)品存在對按照正常方法使用的消費者的身體健康造成損害的危險，因此使該產(chǎn)品在市場上流通的生產(chǎn)者和銷售者就負有防止損害結(jié)果發(fā)生的義務(wù)。如果行為人違反該義務(wù)，就應(yīng)當(dāng)對現(xiàn)實的損害結(jié)果承擔(dān)不作為的傷害罪的刑事責(zé)任。③由于生產(chǎn)者和銷售者處于保障人地位，因而負有召回已經(jīng)在市場上流通的、危及消費者健康的產(chǎn)品的義務(wù)。④在需要由股份有限公司的董事共同決定發(fā)布召回產(chǎn)品的命令時，董事會的全體成員均有義務(wù)盡自己所能促成召回決議。如果股份有限公司的董事會一致決定不采取必要的召回措施，每個成員就都將作為共同正犯對不作為造成的損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。

由此可見，對于集體決議中存在過剩投票的不作為競合時的因果關(guān)系，我國和德國的法院采取的都是作為共同犯罪處理的解決路徑，論證的重點在于各表決者滿足共同犯罪成立的各項條件（特別是共同的犯罪故意）。這樣一來，就可以直接根據(jù)期待說判斷（作為整體的）不法決議與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系，避免了針對每個表決行為進行因果關(guān)系的個別判斷。而且，司法實務(wù)對于共同犯罪的認定還呈現(xiàn)出緩和的傾向，甚至連棄權(quán)者和不法決議的反對者也被認定為共犯。〔12〕參見毛乃純：《論集體研究型犯罪中表決者的刑事歸責(zé)——以反對者、棄權(quán)者以及匿名表決的場合為中心》，載《法學(xué)家》2021年第4期，第132-136頁。

（二）共同犯罪認定路徑的問題

首先必須承認，共同犯罪認定路徑是最便宜且有效的方法。如上所述，只要認定表決者成立共同犯罪（尤其是共同正犯），就只需要“證明構(gòu)成共同正犯的行為整體和結(jié)果之間的因果關(guān)系”即可，不要求所有參與行為都無條件地構(gòu)成結(jié)果發(fā)生的原因。〔13〕Vgl. Hilgendorf, Fragen der Kausalit?t bei Gremienentscheidung am Beispiel des Lederspray- Urteils, NStZ 1994, S. 563.;Kamm, Die fahrl?ssige Mitt?terschaft, 1999, S. 68f.可以認為，這既體現(xiàn)了共同正犯使得各個參與行為能夠相互歸屬的意義，〔14〕Vgl. Kamm, Die fahrl?ssige Mitt?terschaft, 1999, S. 68f.同時也符合共同正犯實行的“部分行為全部責(zé)任”原則。

但是，這種路徑最大的問題在于適用上的局限性，即無法在集體研究型犯罪中完全貫徹，將所有表決者都認定為共犯。首先，“集體研究”本身并不必然意味著意思聯(lián)絡(luò)；集體決議未必是協(xié)商一致作出的，有可能是“任意性意見的產(chǎn)物”，〔15〕Vgl. Samson, Probleme strafrechtlicher Produkthaftung, StrV 1991, S. 184f.也有可能部分或者全部表決者存在過失。其次，僅憑參與表決的行為及支持不法議案的表決態(tài)度尚不足以認定各表決者之間存在共同的犯罪故意，因為完全可能存在“不約而同”的情形。〔16〕參見郭莉：《集體決定中的因果關(guān)系問題——以刑事產(chǎn)品責(zé)任案為例》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第2期，第118頁。最后，由“單位犯罪”也不能當(dāng)然得出其成員構(gòu)成共同犯罪的結(jié)論。〔17〕關(guān)于單位犯罪內(nèi)部成員是否構(gòu)成單位犯罪的共同犯罪的問題，我國刑法學(xué)界存在肯定說和否定說的對立，否定說是多數(shù)說。關(guān)于肯定說的立場，參見龔培華：《刑法理論與司法實務(wù)》，上海社會科學(xué)院出版社2002年版，第92頁；陳興良：《共同犯罪論》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2006年版，第297-298頁。關(guān)于否定說的立場，參見謝望原主編：《臺、港、澳刑法與大陸刑法比較研究》，中國人民公安大學(xué)出版社1998年版，第236頁；謝治東：《論單位犯罪是共同犯罪》，載《河北法學(xué)》2004年第22卷第6期，第140頁；王永強：《單位犯罪與共同犯罪關(guān)系辨析——以一起單位集資詐騙案為例》，載《政治與法律》2012年第10期，第44頁。因為，一方面，根據(jù)組織體責(zé)任論，單位成員的身份具有二重性、單位與其組成人員之間具有獨立性（特別是意志的獨立性）；〔18〕參見黎宏：《論單位犯罪的主觀要件》，載《法商研究》2001年第4期，第49頁；黎宏：《單位犯罪中的單位意思的界定》，載《法學(xué)》2013年第12期，第153頁；黎宏：《組織體刑事責(zé)任論及其應(yīng)用》，載《法學(xué)研究》2020年第2期，第73頁。另一方面，諸如工程重大安全事故罪、妨害傳染病防治罪等屬于過失單位犯罪，鑒于我國刑法明文否定過失共同犯罪，因而這些犯罪中的單位成員不能構(gòu)成共同犯罪。

除此之外，學(xué)界還存在其他方面的批判。例如，有學(xué)者指出，皮革噴霧劑案判決認定存在因果關(guān)系的結(jié)論與其作為前提的假定的條件關(guān)系公式不符。根據(jù)該公式，“只要不是由必要最小限度的票數(shù)形成決議的場合，就不能肯定每個董事的投票行為和不召回決議之間存在因果關(guān)系”，所以判決實質(zhì)上是根據(jù)條件說以外的其他觀點來認定因果關(guān)系的?！?9〕Vgl. Otto, T?terschaft und Teilnahme im Fahrl?ssigkeitsbereich, Festschrift für G. Spendel, 1992, 271, S. 285.還有學(xué)者指出，由共同正犯的成立直接導(dǎo)出因果關(guān)系的做法在方法論上屬于循環(huán)論證。因為，共同正犯因（心理上的）因果性而得以擴張歸責(zé)范圍、因相互利用相互補充關(guān)系使得各人的貢獻統(tǒng)合于一個犯罪事實、因（緩和的）行為支配被賦予了正犯性，所以應(yīng)當(dāng)認為共同正犯對于結(jié)果的因果性參與是共同正犯成立的前提，而不能反過來由共同正犯的成立導(dǎo)出因果關(guān)系。〔20〕Vgl. Puppe, Anmerkung über BGHSt. 37, 107, JR 1992, S. 32.; ［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第291頁；郭莉：《集體決定中的因果關(guān)系問題——以刑事產(chǎn)品責(zé)任案為例》，載《河南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》2021年第2期，第118頁。本文認為，這些指摘在很大程度上是因為判決沒有對因果關(guān)系的判斷進行詳細說明而產(chǎn)生了“直接由共同正犯關(guān)系推定因果關(guān)系”的誤解。事實上，判決對因果關(guān)系的判斷方法作出了明確說明，即“在不真正不作為犯的場合，如果采取合義務(wù)的行為，構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果就可能不發(fā)生時，即存在因果關(guān)系”，〔21〕Vgl. BGHSt.37, S.126f.此時只需套用期待說判斷如果作出合義務(wù)決議則回避結(jié)果發(fā)生是否具有高度蓋然性即可，即使是存在過剩投票的場合，也沒有必要對每個表決行為的因果關(guān)系作出認定。對于一個顯而易見的結(jié)論，不作詳細論證也是無可厚非的。

三、個別認定路徑的檢討

在無法適用共同犯罪認定路徑的同時犯〔22〕本文采取廣義的同時犯概念，其中包括故意的同時犯和過失犯。關(guān)于將過失犯視為同時犯的觀點，高橋則夫「共同正犯の帰屬原理」西原春夫先生古稀祝賀論文集編集委員會編『西原春夫先生古稀祝賀論文集編集』（成文堂，1998年）352頁參照。的場合，就需要對發(fā)生競合的每個以不履行義務(wù)為內(nèi)容的表決行為的因果關(guān)系作出判斷，此時特別需要注意的是存在過剩投票的情形。屬于個別認定路徑的方案大體分為兩種：一般肯定論和具體認定論。

（一）一般肯定論

顧名思義，一般肯定論是對每個表決行為與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系予以一般性肯定的立場，其中包括以下五種觀點。

1.重疊因果關(guān)系說

在案例2中，德國聯(lián)邦最高法院判定臨時董事會召開之前根據(jù)投訴可能認識到損害結(jié)果而不予召回的行為構(gòu)成過失致傷罪（德國《刑法》第229條〔23〕本條規(guī)定：“行為人過失地造成他人身體侵害的，處三年以下的自由刑或者金錢刑?！眳⒁姟兜聡谭ǖ洹?，馮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第140頁。）。出于“每個不作為人均不得將結(jié)果的發(fā)生歸咎于他人的違法表決態(tài)度而免除自己的責(zé)任”〔24〕BGHSt 37, 106, 131.這一刑事政策性考慮，法院在條件關(guān)系判斷的框架內(nèi)通過類推適用作為的重疊因果關(guān)系來認定本罪中（過失）不作為競合的因果關(guān)系。判決指出，在作為犯的場合，當(dāng)數(shù)人分別實施的各個行為發(fā)生競合而造成構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果時，每個行為都是原因。根據(jù)這個具有一般妥當(dāng)性的原則，在本案中，由于避免損害結(jié)果發(fā)生的必要措施只能由數(shù)個參與人共同實現(xiàn)，因此，即使在董事會上為作出召回決議而實施的合義務(wù)行為（投贊成召回票）可能會因為遭到其他董事的反對而受挫，也應(yīng)當(dāng)認為每個懈怠者都為未采取必要措施設(shè)定了原因。也就是說，雖然各被告人僅僅實施了以反對為避免損害采取召回措施為內(nèi)容的部分參與，但是每個人的部分參與和其他董事的部分參與形成共動而成為原因。如果不承認全體董事共同答責(zé)，那么在設(shè)置有多個董事的公司中，只要每個董事都指出其他董事也實施了違反保障人義務(wù)的不作為，就能夠免除自己的責(zé)任。這樣一來，在這個領(lǐng)域就不存在適用刑法對該當(dāng)構(gòu)成要件的結(jié)果進行歸責(zé)的余地。〔25〕Vgl. BGHSt 37, 126ff.

作為結(jié)論，本文支持判例的立場，可以認為根據(jù)重疊因果關(guān)系說判斷不作為競合時的因果關(guān)系在方法論上是正確的。但是，判例要求每個董事都必須為自己過失的部分參與行為即相互間的“過失共動”關(guān)系“共同答責(zé)”，這是不妥當(dāng)?shù)??！?6〕布拉姆森（Brammsen）教授認為，德國聯(lián)邦最高法院在本案中通過重疊因果關(guān)系掩蓋了其承認過失共同正犯的態(tài)度（Vgl.Brammsen, Kausalit?ts- und T?terschaftsfragen bei Probleme strafrechtlicher Jura 1991, S. 537）。如果僅僅是出于前述刑事政策上的理由，就應(yīng)當(dāng)認為其存在結(jié)論先行的問題；如果是因為他們都具有公司董事的身份，就不得不承認松宮孝明教授提出的不得將“全體董事的共同責(zé)任”這一公司法原則直接轉(zhuǎn)用于刑法的批判是妥當(dāng)?shù)摹！?7〕松宮孝明『過失犯論の現(xiàn)代的課題』（成文堂，2004年）39頁參照。本文擬在后文對該說展開詳細的論述，并對相關(guān)的批判作出回應(yīng)。

2.危險增加·減少說

在立足于客觀歸責(zé)理論的立場內(nèi)部，存在兩種結(jié)論相同但方向相反的觀點，即危險增加說和危險減少說。危險增加說認為，如果行為人的行為提高了結(jié)果發(fā)生的危險，就可以針對結(jié)果進行客觀歸責(zé)。據(jù)此，由于（皮革噴霧劑案中的）各董事未盡力促成召回缺陷產(chǎn)品的決議，從而提高了結(jié)果發(fā)生的危險，所以能夠就結(jié)果對各董事進行客觀歸責(zé)?！?8〕Vgl. Rudolphi, SK-StGB（1992）, vor § 13 Rdn. 15ff. ; Jescheck, LK 10. Aufl. § 13 Rdn. 16ff. ; Stratenwerth, Strafrecht AT Ⅰ 3.Aufl. 1981, Rdn. 224ff. 1026f.與此相對，危險減少說認為，在不作為犯的場合，如果能夠基于事后的觀點認為合義務(wù)行為具有合目的的法益保護措施的性質(zhì)，其實施能夠減少結(jié)果發(fā)生的危險，就可以肯定對各董事進行結(jié)果歸責(zé)?！?9〕Vgl. Schünemann, Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrl?ssigkeits-und Gef?hrdungsdelikte, JA 1975, 575, S. 584 u.647ff. ; ders über die objective Zurechnung, GA 1999, 207, S. 225ff.

但是，由于只要達到產(chǎn)生決議所必需的必要最小限度的票數(shù)，就能夠確定結(jié)果必然發(fā)生，所以在由過剩投票產(chǎn)生不法決議的場合實際上并不存在“危險”增減的問題。換言之，暫且不論能否確定哪個董事的投票是必要最小限度的投票、哪個董事的投票是過剩投票，既然結(jié)果確定發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)認為過剩投票增加危險或者未減少危險都不具有刑法學(xué)意義?！?0〕也就是說，無論是將結(jié)果發(fā)生的危險性從100%提升至120%，還是未將危險性從120%減少至100%，在刑法上都是不重要的。關(guān)于這一點，王玨博士指出，危險升高理論在判斷義務(wù)違反與結(jié)果的關(guān)聯(lián)性時只注重規(guī)范層面的考察，忽視了事實層面的考察。參見王玨：《集體意思決定中個人因果關(guān)系的認定》，載《北方法學(xué)》2016年第6期，第162頁。因此，可以認為上述兩種觀點放棄了“接近確定的蓋然性”這一結(jié)果回避可能性的程度要求，即使表決行為不存在結(jié)果回避可能性，也不影響對表決者進行客觀的結(jié)果歸責(zé)，從而導(dǎo)致因果關(guān)系認定范圍的不當(dāng)擴大，有違“存疑有利于被告”的原則?！?1〕Walter Perron「 ドイツにおける製造物責(zé)任——ドイツ連邦通常裁判所『皮革用スプレー判決』をめぐって——」，高橋則夫譯，比較法31號（1994年）15頁參照；徐凌波：《因果關(guān)系在產(chǎn)品刑事責(zé)任案件中的認定問題》，載《政治與法律》2014年第11期，第57頁。德國聯(lián)邦最高法院在判例中明確否定了危險增加·減少說?！?2〕BGHSt 37, 127.但是，也有學(xué)者認為聯(lián)邦最高法院在實質(zhì)上采用了危險減少論（Vgl. Brammsen, Kausalit?ts-und T?terschafrsfragen bei Produktfragen, Jura 1991, S. 536）。

3.擇一因果關(guān)系說

這種觀點將集體決議中的因果關(guān)系視為擇一競合的情形，主張通過擇一因果關(guān)系對傳統(tǒng)的條件關(guān)系公式進行修正，即在數(shù)個條件中，雖然擇一地去掉任何一個條件而結(jié)果仍然發(fā)生，但是如果重疊地（一并）去掉則結(jié)果不發(fā)生，此時就可以肯定所有條件都是結(jié)果的原因?！?3〕Vgl. Beulke/Bachmann, Die “Lederspray-Entscheidung”- BGHSt 37, 106, JuS 1992, S. 743.據(jù)此，即使是皮革噴霧劑案這種由過剩投票產(chǎn)生不法決議的不作為競合案件，也可以認為“能夠與他人的行為共同避免結(jié)果發(fā)生的所有企業(yè)成員的行為對于結(jié)果的實現(xiàn)而言都具有（共同）因果性”?！?4〕Vgl. Meier, Verbraucherschutz durch Strafrecht ? überlegungen zur strafrechtlichen Produkthaftung nach der “Lederspray”-Entscheidung des BGH, NJW 1992, S. 3198.

雖然采用擇一因果關(guān)系說能夠在皮革噴霧劑案中有效地批駁每個董事可能提出的“即使自己投票支持召回活動，但只要不占多數(shù)，就仍然無法作出適當(dāng)?shù)亩聲Q議”的遁詞，但是仍然可以指出其存在以下三個方面的問題：第一，就一般論而言，擇一因果關(guān)系說的適用要求數(shù)個行為人在互不相關(guān)的情況下實施行為（同時犯），〔35〕Vgl. Baumann/Weber/Mitsch, Strafrecht A. T., 11. Aufl., 2003, S. 242; Roxin, Strafrecht A. T., I, S. 296, 303; Sch?nke/Schr?der/Lenckner, StGB, vor § 13, Rn. 83.但是其始終沒有回答在判斷這種非共同犯罪關(guān)系的場合的因果關(guān)系時為什么能夠?qū)⒚總€人的行為“一并”去掉的質(zhì)疑。〔36〕內(nèi)藤謙『刑法講義総論』（上）（有斐閣，1983年）255頁參照。如果僅僅是像法院的立場那樣為了避免產(chǎn)生各個行為只構(gòu)成犯罪未遂的有悖于常理的結(jié)論，就不得不說這是一種純粹強調(diào)結(jié)論正當(dāng)性的觀點。第二，最關(guān)鍵的問題是，將集體決議視為擇一競合的事例是不妥當(dāng)?shù)?。如前所述，在擇一競合的場合，?shù)個行為均可單獨導(dǎo)致?lián)p害結(jié)果發(fā)生，因而每個行為都是結(jié)果發(fā)生的充分條件。相反，在集體決議的場合，任何一個表決者的投票行為都不能產(chǎn)生決議，無法實現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)結(jié)果，因而不能成為結(jié)果發(fā)生的充分條件。在這一點上，集體決議中的因果關(guān)系和擇一競合的情況之間存在本質(zhì)區(qū)別。第三，當(dāng)不法決議非由一致意見形成時，如3票贊成、1票反對、1票棄權(quán)的場合，根據(jù)擇一因果關(guān)系說，即使擇一地去掉反對票或者棄權(quán)票，結(jié)果仍然會發(fā)生，而重疊地去掉全部投票則結(jié)果不會發(fā)生，所以反對票和棄權(quán)票也是結(jié)果發(fā)生的原因。這個結(jié)論的妥當(dāng)性顯然是存在疑問的。

4.合法則的條件說

希爾根多夫（Hilgendorf）教授提倡根據(jù)合法則的條件說認定集體決議中不作為競合的因果關(guān)系。他認為，條件公式不過是判斷因果關(guān)系存在與否的輔助性手段而已，對于因果關(guān)系而言具有決定性意義的，是行為與結(jié)果之間是否存在經(jīng)驗性的合法則關(guān)聯(lián)；如果后發(fā)生的結(jié)果是由先前行為遵循“人們的經(jīng)驗法則”產(chǎn)生的，就能夠肯定二者之間存在合法則的條件關(guān)系?！?7〕Vgl. Hilgendorf, Fragen der Kausalit?t bei Gremienentscheidung am Beispiel des Lederspray- Urteils, NStZ 1994, S. 564-565.在此基礎(chǔ)上，他以由A、B、C三人組成的董事會采用簡單多數(shù)決的方式產(chǎn)生決議的例子作出如下說明。該董事會決議可能由以下四種情形產(chǎn)生：A·B贊成、A·C贊成、B·C贊成、A·B·C贊成。這四種因果經(jīng)過分別對應(yīng)著四個合法則性。例如，A和B投贊成票產(chǎn)生決議的情形，就能夠認為他們各自的行為都是決議產(chǎn)生的原因；其他三種情形道理亦同。相反，在由于未作出必要的決議而產(chǎn)生法益侵害（不作為犯）的場合，也能夠承認以上四種形式的多數(shù)票與不存在必要的決議，進而產(chǎn)生的法益侵害之間存在合法則關(guān)聯(lián)。而且，無論是故意犯還是過失犯，上述結(jié)論都是妥當(dāng)?shù)摹！?8〕同上注，第565頁。由此可見，合法則的條件說的關(guān)注焦點僅限于合法則關(guān)系存在與否，在判斷過程中完全不考慮附加或者去掉某個投票行為的可能性這種假定的事實經(jīng)過。

誠如希爾根多夫教授主張的那樣，對于直接適用條件公式難以充分說明的擇一競合，以及假定因果關(guān)系等事例，確實可以根據(jù)合法則的條件說容易地認定條件關(guān)系?！?9〕同上注，第566頁。但是，這種觀點也存在明顯的問題。首先，合法則關(guān)系的判斷基準不僅限于自然法則，甚至經(jīng)驗法則、經(jīng)濟性法則及社會性法則等都能夠成為說明因果關(guān)系的根據(jù)?！?0〕同上注，第564頁。而且，判斷因果關(guān)系的重點又被限定為（現(xiàn)實的）合法則關(guān)系本身的存在與否。這樣一來，根據(jù)這種觀點否定條件關(guān)系的情形就是難以想象的，這無異于承認“既然事實如此，就是如此”。最終的結(jié)果就是，合法則的條件說喪失了因果關(guān)系論本應(yīng)發(fā)揮的對違法和責(zé)任的事實性基礎(chǔ)加以限制的機能。〔41〕關(guān)于這一點，張明楷教授也指出：“很難認為合法則的條件說為所有案件提供了明確、具體的判斷標準?！眳⒁姀埫骺骸缎谭▽W(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第226頁。其次，特別是立足于表決行為時考察集體研究通常會作出怎樣的決議的場合，是否存在相關(guān)的經(jīng)驗（即合法則關(guān)系）本身就是有疑問的?！?2〕Vgl. Knauer, Die Kollegialentscheidung im Strafrecht, 2001, S. 119.因為，在包括皮革噴霧劑案在內(nèi)的很多缺陷產(chǎn)品致害案件中，在集體研究作出繼續(xù)生產(chǎn)銷售缺陷產(chǎn)品、不采取召回措施的決議當(dāng)時并不存在能夠證明產(chǎn)品存在缺陷或者產(chǎn)品缺陷與損害結(jié)果之間有因果關(guān)系的科學(xué)證據(jù)，此時為什么能夠斷定作出召回決議具有合法則性呢？僅以收到消費者投訴為根據(jù)是不充分的。換言之，這里所謂“不法決議”只是根據(jù)事后出現(xiàn)的損害結(jié)果及科學(xué)驗證作出的判斷。最后，在由過剩投票產(chǎn)生不法決議的場合，某個投票是否是不必要的及某個投票的效果是否實際體現(xiàn)在構(gòu)成要件結(jié)果中等問題，都是無法根據(jù)合法則性確定的。所以，在該場合根據(jù)合法則的條件關(guān)系說認定因果關(guān)系，有違背“存疑有利于被告”原則之嫌。

5.多重因果關(guān)系說

普珀（Puppe）教授也是合法則的條件說的支持者。然而，為了解決本來的合法則的條件說只能對數(shù)個條件的整體肯定因果關(guān)系的問題，她采用所謂的“inus公式”〔43〕“inus公式”是澳大利亞哲學(xué)家馬奇（Mackie）提出的?！癷nus”是英文“An insufficient but non-redundant part of an unnessessary but sufficient condition”的縮寫，意為：原因不是必要的，而是充分條件中非充分但必要的部分。See Mackie, The Cement of the Universe, 1974, p.62.有學(xué)者認為，“inus公式”能夠解決諸多有關(guān)因果關(guān)系的問題，堪稱“完美的模型”。Vgl. Kiriath, Kausalit?t,Bedingungstheorie und Psychische Kausalit?t, 1988, S. 32ff., 138f.; ders., Grgunlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, S. 419ff.進行修正，在此理論背景下將集體決議中存在過剩投票時的因果關(guān)系理解為多重因果關(guān)系（Mehrfachkausalit?t）。具體而言，根據(jù)“inus公式”，普珀教授主張，“個別原因既不是結(jié)果的必要條件，也不是充分條件，而是結(jié)果發(fā)生的充分條件的必要構(gòu)成要素”；在多重因果關(guān)系中，“如果某行為根據(jù)一般原則是由數(shù)個行為滿足的充分條件的必要構(gòu)成要素”，就必須認為該行為能夠成為結(jié)果發(fā)生的個別原因?！?4〕Vgl. Puppe, Anmerkung über BGHSt. 37, 107, JR 1992, S. 32-33.據(jù)此，在皮革噴霧劑案中，“每個成員的投票都是產(chǎn)生違法決議的個別原因。因為，各個投票與達到過半數(shù)所必需的其他贊成票相結(jié)合，從而成為產(chǎn)生違法決議的數(shù)個充分條件中的一個必要構(gòu)成要素。所以，任何一個違法投票的成員均不得以即使沒有自己的投票也能夠產(chǎn)生違法決議為由主張自己無罪”?！?5〕同上注，第33頁。對于以上觀點，她進一步通過由A、B、C、D四名董事組成的董事會一致投票決定不采取召回措施的事例作出如下具體說明。此時，決議的成立最少需要有三人贊成，因而三票就是充分的最少條件。即使從四個投票中去掉某個董事的投票，只要其他三人全部贊成，就仍然滿足充分條件，所以每個董事的投票行為都不是充分條件的必要構(gòu)成要素，不能成為原因。但是，例如A、B、C三名董事投贊成票的場合，可以認為他們的投票是形成決議的充分條件，如果從這一充分條件中去掉A的投票，就不再滿足充分條件。因此，A的投票就是該充分條件的必要構(gòu)成要素，即“inus公式”意義上的原因。這個判斷對于B、C也是妥當(dāng)?shù)?。同理，在由B、C、D的投票構(gòu)成的另一個充分最少條件中，D的投票也是該充分條件的必要構(gòu)成要素?！?6〕Vgl. Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil im Spiegel Der Rechtsprechung, 2002, S. 78f.所以，在集體決議的場合，即使是為結(jié)果發(fā)生提供過剩條件的投票，也是充分的最少條件的必要構(gòu)成要素，因而能夠肯定其與結(jié)果之間存在因果關(guān)系。

關(guān)于以上普珀教授的觀點，除了前述針對合法則的條件說的批判仍然基本妥當(dāng)以外，還可以指出她倡導(dǎo)的多重因果關(guān)系說存在以下問題?！?7〕在當(dāng)今哲學(xué)上的因果關(guān)系論中，否定多重因果關(guān)系的觀點是有力說。山中敬一『刑法における因果関係と帰屬』（成文堂，1984年）114頁參照。

第一，論證忽視了因果關(guān)系的事實性，過分偏重理論推演。也就是說，既然設(shè)例是全體董事一致表決產(chǎn)生決議的場合，就必須認為ABCD的投票是決議產(chǎn)生的現(xiàn)實且唯一的充分條件，每個投票都是必要構(gòu)成要素。所以，對這一前提性事實予以否定并假設(shè)所謂的“充分的最少條件”（ABC、ABD、ACD、BCD）進行論證的做法，就應(yīng)當(dāng)說是不符合實際的。而且，使每個投票分別在三個充分的最少條件中擔(dān)任必要構(gòu)成要素的實際意義，也值得懷疑。

???Wolfgang Spohn，“From Nash to Dependency Equilibria”，in Giacomo Bonanno，Benedikt Lowe，Wiebe van der Hoek(eds．)，Logic and the Foundations of Game and Decision Theory，Springer，2010，p．135，p．140，p．141．

第二，多重因果關(guān)系在本質(zhì)上屬于擇一因果關(guān)系的一種類型?！?8〕有學(xué)者認為，多重因果關(guān)系是對擇一競合概念的擴張。Vgl. Dencker, Kausalit?t und Gesamttat, 1996, S. 62f.；川口浩一「條件関係」西田典之=山口厚編『刑法の爭點』（有斐閣，2000年）21頁。因為，其中存在數(shù)個充分條件，即原因行為具有多數(shù)性，每個原因行為或者由多個行為構(gòu)成的整體原因行為都能夠單獨導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。所以，采用多重因果關(guān)系理論認定集體決議中的因果關(guān)系問題是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

第三，結(jié)論存在雙重矛盾。首先是與“inus公式”及多重因果關(guān)系之間的矛盾。無論是根據(jù)“inus公式”還是多重因果關(guān)系，得出的結(jié)論都應(yīng)當(dāng)是“結(jié)果發(fā)生的充分條件的必要構(gòu)成要素是個別原因”。據(jù)此，個別原因就包括充分的最少條件的必要構(gòu)成要素和充分的非最少條件的必要構(gòu)成要素。但是，普珀教授只承認“充分的最少條件的構(gòu)成要素是個別原因”，將充分的非最少條件的構(gòu)成要素排除在個別原因之外。在這一點上，有學(xué)者批判她的觀點是一種基于防止行為人脫罪的目的而特意通過“最少條件”加以限縮的唯結(jié)果論。〔49〕前嶋匠「企業(yè)·組織犯罪における合議決定と帰屬関係（一）——因果関係と共同正犯·共同教唆——」関西大學(xué)法學(xué)論集54巻4號（2004年）138頁參照。其次是結(jié)論本身存在的矛盾。雖然普珀教授在由任意三票構(gòu)成的充分的最少條件中分別證明了每個投票行為的原因性，但是，與此同時也在各個具體場合分別否定了三票以外的第四票的原因性。例如，在由ABC構(gòu)成的充分的最少條件中，A、B、C作為其必要的構(gòu)成要素都是個別原因，而D則被排除在該充分的最少條件之外，不具有原因性。依次類推，由于其他三個充分的最少條件也是同時滿足的，因而也就分別否定了A、B、C的原因性。這樣一來，最終的結(jié)論只能是，每個投票既是原因，也不是原因。

（二）具體認定論

作為具體認定論的代表，薩姆森（Samson）教授首先強調(diào)的是，共同的結(jié)果回避義務(wù)不是肯定不作為共同正犯的根據(jù)，無論是故意犯還是過失犯，“不作為都不可能共同實施，只能由每個人單獨實施”；而且，假設(shè)即使某個董事獨自致力于作出召回決議也無法實現(xiàn)，這種純粹擬定的判斷方法是存在疑問的。在此認識背景下，他以集體決議中不作為競合情形的兩個特征即“任何一個董事均無法單獨決定召回活動”和“從任何一個保障人的立場均無法導(dǎo)出其他保障人必須予以協(xié)作”作為討論因果關(guān)系的前提，通過以下消防事例，在對皮革噴霧劑案的判例立場提出批判的基礎(chǔ)上，論證了應(yīng)當(dāng)根據(jù)表決當(dāng)時的具體情況進行個別判斷的觀點。例如，A、B兩名消防員一起滅火，A負責(zé)打開消防栓放水，B負責(zé)連接消防水帶和水泵進行滅火。此時，A和B的行為對于保護法益而言都是必要的。當(dāng)A懈怠履行開栓放水的義務(wù)而導(dǎo)致房屋被燒毀時，應(yīng)當(dāng)首先考察的是A承擔(dān)的作為義務(wù)是否存在結(jié)果回避可能性問題，而不是因果關(guān)系問題。也就是說，作為不作為犯基礎(chǔ)的命令規(guī)范所要求的，僅僅是實施能夠阻止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的行為，所以問題的關(guān)鍵在于：如果A履行開栓義務(wù)，B是否能夠滅火？當(dāng)由于消防設(shè)備存在缺陷致使B無論如何都無法滅火時，或者消防設(shè)備不存在缺陷而B無意履行義務(wù)時，根據(jù)德國聯(lián)邦最高法院的觀點，A的不作為對于結(jié)果的發(fā)生都具有因果性；而且，如果B故意懈怠滅火義務(wù)，A除了必須開栓放水以外，還負有督促B履行義務(wù)的義務(wù)。這顯然是不妥當(dāng)?shù)?。在B也未采取結(jié)果回避措施的場合，應(yīng)當(dāng)只追究B的刑事責(zé)任，至于A是否盡力履行其義務(wù)則是無關(guān)緊要的。皮革噴霧劑案也應(yīng)當(dāng)按照這種思路來解決，即針對每個董事考察其是否在不予召回產(chǎn)品的氣氛中放棄了努力。如果投票時已經(jīng)形成了無論如何都無法改變董事們的多數(shù)意見的氛圍，就只有持多數(shù)意見的董事才承擔(dān)責(zé)任，而僅僅是放棄履行義務(wù)的董事則不需要承擔(dān)責(zé)任?！?0〕Vgl. Samson, Probleme strafrechtlicher Produkthaftung, StrV 1991, S. 184ff.由此可見，薩姆森教授的核心觀點是，無須履行不具有結(jié)果回避可能性的作為義務(wù)；在判斷各個董事的（合義務(wù)的）投票行為是否具有結(jié)果回避可能性，以及多數(shù)意見已經(jīng)無法動搖的印象是否影響到其他董事時，關(guān)鍵是考察各個董事的行為實際上是否對他人產(chǎn)生某種因果性的影響。關(guān)于這一點，佩隆（Perron）教授指出，必須考察“董事會決議實際上是由達成一致的意見產(chǎn)生的，還是有兩三個董事強勢提議，其他董事只是因為不存在出現(xiàn)其他結(jié)果的可能性而僅僅表示服從所產(chǎn)生的？如果是后者，就不得不認為服從多數(shù)意見的董事并不存在因果性參與”?！?1〕Walter Perron「ドイツにおける製造物責(zé)任——ドイツ連邦通常裁判所“皮革用スプレー判決”をめぐって——」，高橋則夫譯，比較法31號（1994年）16頁參照。

北川佳世子教授從上述薩姆森的觀點中獲得的重要啟發(fā)是，即使是對不作為的因果關(guān)系進行假定性判斷，也必須以現(xiàn)實存在的具體事實為基礎(chǔ)。她認為，集體決議中不作為競合的因果關(guān)系問題的本質(zhì)，在于判斷條件關(guān)系時設(shè)定假定情況的方法。也就是說，那種直接將純粹假定的、不確定與具體情況及行為人的行為之間是否存在關(guān)聯(lián)性的定式作為判斷條件關(guān)系的基礎(chǔ)，并僅在理論上探討各個董事的投票態(tài)度是結(jié)果的必要條件還是充分條件、是擇一因果關(guān)系還是重疊因果關(guān)系的抽象分析，不是解決問題的現(xiàn)實方法。所以，首先，作為前提必須確定應(yīng)當(dāng)附加哪些情況作為假定判斷數(shù)個不作為因果關(guān)系的基礎(chǔ)；其次，在進行假定判斷時，應(yīng)當(dāng)“以實際存在的具體事實為基礎(chǔ)，考察如果注意義務(wù)得到履行則事態(tài)將會發(fā)生怎樣的變化，以及現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果是否就能夠得以避免等問題。在這個意義上，不應(yīng)當(dāng)附加諸如第三人為避免結(jié)果而做出適當(dāng)行為這種與注意義務(wù)的履行之間不存在因果關(guān)聯(lián)的假定性事實，來討論是否能夠避免結(jié)果發(fā)生的問題”?！?2〕這是判例在認定數(shù)個過失不作為競合的因果關(guān)系問題時作出的說明。最高裁判所事務(wù)總局「特殊過失刑事事件裁判例集（三）」刑事裁判資料249號（1983年）690頁。據(jù)此，在判斷集體決議中的因果關(guān)系時，不能直接假定其他董事實施違法行為，而必須存在作出這種假定的事實性前提。如果即使某董事做出適當(dāng)?shù)男袨?，但是在現(xiàn)實的事態(tài)發(fā)展中，由于其他董事的違法行為而導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生時，就必須根據(jù)條件公式否定不作為的因果關(guān)系。最終的結(jié)論是，在認定不作為的因果關(guān)系時，應(yīng)當(dāng)堅持通說·判例采取的條件公式，基于事態(tài)的實際發(fā)展進行假定判斷，只有在確定條件關(guān)系的存在具有接近確實性的蓋然性的場合，才能認定集體決議中的因果關(guān)系?！?3〕北川佳世子「製造物責(zé)任をめぐる刑法上の問題點——ドイツ連邦裁判所の皮革用スプレー判決をめぐる議論を手がかりに——」早稲田法學(xué)71巻2號（1996年）218-219頁參照。

通過以上介紹，可以發(fā)現(xiàn)具體認定說存在以下三個問題?！?4〕下文指出的是具體認定說的共性問題。事實上，不同論者的觀點都存在一定問題。例如，薩姆森教授的問題大致包括：其一，作為前提的不作為不能共同實施的觀點顯然是不妥當(dāng)?shù)?；其二，消防事例中A的不作為和B的不作為都是結(jié)果（房屋燒毀）發(fā)生的充分條件，因此該事例在本質(zhì)上屬于（不作為的）擇一競合的情形；其三，其過分重視共同保障人之間的順位關(guān)系，認為距離結(jié)果發(fā)生最近的條件更為重要。但是，共同保障人中其他人是否有意履行義務(wù)或者是否存在結(jié)果回避可能性，都不應(yīng)當(dāng)成為否定行為人本人的合義務(wù)行為具有結(jié)果回避可能性的根據(jù)。否則，既可以像薩姆森教授那樣強調(diào)后位保障人的合義務(wù)行為對于前位保障人的結(jié)果回避可能性的決定意義，也可以提出完全相反的主張，這樣就必然會陷入死循環(huán)。北川教授的問題在于，僅提供了解決問題的方法，即強調(diào)堅持條件公式、對條件關(guān)系的存在是否達到接近確實性的蓋然性進行具有現(xiàn)實性的假定判斷，卻沒有詳細說明這種方法“具體如何適用”。第一，在以結(jié)果回避可能性的判斷取代條件關(guān)系判斷這一點上，可以認為具體認定說存在同義反復(fù)或者以問答問之嫌。具體而言，這里涉及結(jié)果回避可能性在不作為犯中的地位問題。學(xué)界存在兩種觀點：一種是同一說，主張“條件關(guān)系也可以稱為結(jié)果回避可能性”；〔55〕林干人『刑法総論』（東京大學(xué)出版會，2008年）116頁參照。另一種是前提說，認為不作為犯的實行行為性是因果關(guān)系的前提，而實行行為的確定要求被期待的作為必須具有結(jié)果回避可能性?！?6〕大谷實『刑法講義総論』（成文堂，2013年）226頁參照。無論哪種觀點，都同樣面臨著如何判斷被期待的作為是否具有結(jié)果回避可能性的問題，采用的同樣都是“如果實施被期待的行為，結(jié)果就可能不發(fā)生”的假定判斷。這意味著，結(jié)果回避可能性的事后性判斷與不作為犯中的條件關(guān)系判斷實際上是一致的?！?7〕濱本千惠子「過失競合と因果関係」広島法學(xué)38卷2號（2014年）54頁。第二，該說具有片面性，只注重發(fā)揮結(jié)果回避可能性的排除功能，即以不具有結(jié)果回避可能性為由，將在“不可動搖的多數(shù)意見的氛圍”中放棄努力的董事的表決行為排除在因果關(guān)系之外，而忽略了更為重要的證明功能，沒有對制造這種氛圍的多數(shù)董事的表決行為的結(jié)果回避可能性作出論證。第三，從理論構(gòu)造方面看，“無法動搖的多數(shù)意見的氛圍”直接決定的不是結(jié)果回避可能性，而是合義務(wù)行為的期待可能性。在那種氛圍中無法期待表決者實施合義務(wù)行為，由此否定的是其行為的不作為性（不是刑法意義上的不作為），因而不具有構(gòu)成要件該當(dāng)性?！?8〕參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第173頁。這是先于結(jié)果回避可能性的判斷。既然合義務(wù)行為不具有期待可能性，也就不滿足適用期待說的前提。嚴格而言，這屬于偷換概念的問題。

盡管如此，相對于前述一般肯定論的立場，具體認定論在方法論上的合理性仍然是值得肯定的。一方面，該說反對在刑法中適用“董事會的一般答責(zé)·全面管轄”原則，從而防止了集體責(zé)任的復(fù)活；〔59〕巖間康夫『製造物責(zé)任と不作為犯論』（成文堂，2010年）143頁參照。另一方面，該說堅持以具體事實為基礎(chǔ)進行考察，重視合義務(wù)行為（作為）的實施可能性、結(jié)果回避可能性，以及規(guī)范的期待可能性等問題，主張在具體的產(chǎn)品責(zé)任案件中只能為董事賦予事實上及規(guī)范上存在可能性的義務(wù)，反對僅在理論層面上對因果關(guān)系作純粹假定性的判斷。而且，上述三個方面的問題不僅不構(gòu)成致命缺陷，甚至可以依此確定完善學(xué)說的方向，即提供一種合理的形式判斷方法用于承載需要進行實質(zhì)判斷的結(jié)果回避可能性。

（三）本文的立場

1. 重疊因果關(guān)系的詮釋

一般認為，所謂重疊因果關(guān)系，是指兩個以上相互獨立的行為，單獨不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，合并在一起造成了結(jié)果的場合的因果關(guān)系。例如，甲、乙在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下分別向丙的食物中投放了致死劑量50%的毒藥，二人行為的重疊達到致死量，丙吃食物后死亡。此時，一般承認甲、乙的行為與丙的死亡結(jié)果之間存在條件關(guān)系。〔61〕參見張明楷：《刑法學(xué)》（第6版），法律出版社2021年版，第239頁；［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》（第3版），馮軍譯，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第167頁。

這里需要注意的是，上述教學(xué)事例只是為了解釋概念而設(shè)定的一種簡單且極端的情形，不能機械地將其視為重疊因果關(guān)系的定型化。歸納起來，該教學(xué)事例具備三個典型特征：第一，存在兩個相互獨立的原因行為；第二，各行為的原因力相同（均為50%）；第三，各行為重疊剛好導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生（等于100%），即各行為都是結(jié)果發(fā)生的必要條件。由此可見，這是一個對原因行為的數(shù)量和原因力作出了嚴格限定的極具偶然性的事例，以此為標準則必然過度縮小重疊因果關(guān)系的成立范圍。如果作忠實于概念的理解，重疊因果關(guān)系的范圍將會大幅擴張，因為其限制性條件僅僅是數(shù)個行為均不能單獨導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，只有重疊時才能產(chǎn)生結(jié)果。〔62〕同樣是以A、B兩人分別投毒殺人為例說明重疊因果關(guān)系，有些學(xué)者就沒有對各自的投毒劑量作出限定，而所謂“達到致死量”的含義也可以理解為包含超過致死量的情形。參見黎宏：《刑法學(xué)總論》（第2版），法律出版社2016年版，第95頁；大谷實『刑法講義総論』（成文堂，2013年）226頁參照。據(jù)此，重疊因果關(guān)系中應(yīng)當(dāng)包括四種情況：①各行為原因力相同且總體行為原因力正好達標的情形（教學(xué)事例）；②各行為原因力相同而總體行為原因力過剩的情形；③各行為原因力不同而總體行為原因力正好達標的情形；④各行為原因力不同且總體行為原因力過剩達標的情形。然而，首先，從邏輯學(xué)上看，各行為的原因力并不重要，關(guān)鍵在于總體行為的原因力是否過剩。因為，無論各行為原因力大小，當(dāng)總體行為的原因力正好達標時，都是結(jié)果發(fā)生的必要條件；當(dāng)總體行為的原因力過剩時，在不同場合既可能是必要條件也可能是非必要非充分條件?！?3〕如果以A、B、C在沒有意思聯(lián)絡(luò)的情況下分別使用同種毒藥殺死D（假設(shè)最低致死量為150g）為例，可以簡單列舉以下五種典型情況：①A1、B1、C1分別投放50g毒藥；②A2、B2、C2分別投放40g、50g、60g毒藥；③A3、B3、C3分別投放60g毒藥；④A4、B4、C4分別投放80g毒藥；⑤A5、B5、C5分別投放50g、80g、100g毒藥。其中，①和②是整體行為原因力剛好達標的情況，無論各行為的原因力是否相等，都是必要條件；③、④、⑤是整體行為原因力過剩的情況。在③中，只有A3、B3、C3相疊加才能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，因而每個行為都是必要條件；在④中，由于任意二人投放的毒藥相疊加都可以導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，因而每個行為都是非充分非必要條件；在⑤中，由于結(jié)果是由特定二人投放的毒藥相疊加（A5C5、B5C5）造成的，因而C5是必要條件，A5和B5都是非充分非必要條件。當(dāng)然，在整體原因力過剩的場合，各個行為的原因力是否相等也是不重要的。由于集體決議中每個董事投票的效力是相同的，因而相當(dāng)于④。在這個意義上，如果以重疊因果關(guān)系中的各因子都是結(jié)果發(fā)生的必要條件為由，將集體決議中存在過剩投票的情形排除在其范疇之外，就是不妥當(dāng)?shù)??！?4〕對于德國聯(lián)邦最高法院在皮革噴霧劑案中類推適用作為的重疊因果關(guān)系的立場，普珀教授提出的批判就是，在作為的重疊因果關(guān)系的場合，構(gòu)成要件結(jié)果是由全體成員的參與實現(xiàn)的，因而每個人的行為（作為）都是造成結(jié)果發(fā)生的必要條件。然而，在為了阻止結(jié)果發(fā)生需要多人共同協(xié)作的場合，其中任何一個人拒絕應(yīng)為的不作為都是結(jié)果發(fā)生的充分條件。所以，這兩種情形之間存在本質(zhì)差異，判例的態(tài)度存在邏輯錯誤（Vgl. Puppe, Anmerkung über BGHSt. 37, 107, JR 1992, S. 33）。這與前述普珀教授特別強調(diào)“充分的最少條件”是一致的，都源于重疊因果關(guān)系中的數(shù)個原因行為均為必要條件的誤解。其次，從刑法學(xué)上看，總體行為的原因力是否過剩是不重要的。因為，總體行為原因力過剩的場合與正好達標的場合所實現(xiàn)的“構(gòu)成要件結(jié)果”是完全相同的（內(nèi)容相同），而且事實上都是由各個行為疊加造成的（方式相同）?！?5〕就上例而言，無論毒藥的總劑量是150g還是240g，“D死亡”這一構(gòu)成要件結(jié)果事實上都是由A·B·C的投毒行為疊加造成的。此時，對于總體行為原因力正好達標的情形，以及對原因力過剩部分進行考量，都是不必要的純粹假定。所以，即使是構(gòu)成要件結(jié)果由過剩的原因行為疊加實現(xiàn)的場合，也應(yīng)當(dāng)承認每個行為都是該結(jié)果發(fā)生的必要條件。由此可見，重疊因果關(guān)系包括（本來意義上的）邏輯學(xué)的重疊因果關(guān)系和刑法學(xué)的重疊因果關(guān)系，前者確定了重疊因果關(guān)系的范圍（研究對象），后者決定了對各個行為的刑事歸責(zé)?！?6〕二者是從不同角度對重疊因果關(guān)系的把握，理解上存在區(qū)別是當(dāng)然的，不構(gòu)成自相矛盾。

通過以上論述應(yīng)當(dāng)能夠達成共識：具備以下四個基本特征的集體決議中，不作為競合時的因果關(guān)系與重疊因果關(guān)系是完全吻合的。第一，因子的多數(shù)性，即集體決議是由數(shù)個參與者表決產(chǎn)生的；第二，因子的獨立性，即每個表決是相互獨立的；第三，因子的非充分性，即任何一個表決都不足以產(chǎn)生決議，單獨不能導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生；第四，因子的必要性，即不法決議事實上是由數(shù)個表決疊加產(chǎn)生的，進而造成了損害結(jié)果。

2.認定流程

對于集體決議中不作為競合時的因果關(guān)系的認定，大體分為兩步：第一步是根據(jù)具體認定論排除不存在因果關(guān)系的情形，第二步是根據(jù)重疊因果關(guān)系說證明各表決行為的因果關(guān)系。

沿著具體認定說指出的方向，著眼于結(jié)果回避可能性進行考察時，首先需要確定表決過程中是否存在“多數(shù)意見不可動搖的氛圍”（例如單位負責(zé)人或者董事長的強勢表態(tài)）。如果確實存在這種氛圍，就可以將可能因為若不支持多數(shù)意見則面臨著被開除或者降職等不利對待的現(xiàn)實危險而被逼無奈表態(tài)支持的表決者排除在刑事歸責(zé)范圍之外。但是需要注意，在該場合，不是因為表決者的合義務(wù)行為不存在結(jié)果回避可能性而否定因果關(guān)系的存在，而是根據(jù)期待可能性理論否定了合義務(wù)行為的可能性，即以不履行為義務(wù)為內(nèi)容的表決行為不能被評價為刑法意義上的不作為，所以自始不存在因果關(guān)系的認定問題。在這一階段，對于表決氛圍的判斷和期待可能性存在與否的判斷，都必須以全面考察各種客觀事實，如表決者的地位、職責(zé)、權(quán)限、影響力，表決前的情勢及表決中的具體發(fā)言情況等作為基礎(chǔ)，不得作脫離實際的假設(shè)。

具體認定說的殘留問題，是如何認定“多數(shù)意見不可動搖的氛圍”的制造者和不存在這種氛圍時（如案例2）的全體不法決議贊成者的表決行為的因果關(guān)系。如前所述，對此應(yīng)當(dāng)且只能通過重疊因果關(guān)系說進行判斷。關(guān)于存在過剩投票的場合，之所以會出現(xiàn)任何一個不法決議的贊成者都可能以自己合義務(wù)的表決行為沒有結(jié)果回避可能性為由否定因果關(guān)系的質(zhì)疑，是因為其背后潛藏著一個純粹假定的前提性誤解——不法決議只需必要最小限度的多數(shù)票即可產(chǎn)生。據(jù)此，在由三名董事組成的董事會就是否召回缺陷產(chǎn)品進行表決的場合，如果將由必要最小限度的兩票產(chǎn)生的不法決議視為“1”，每個不法議案贊成票就各占“1/2”。這樣一來，在以3∶0的投票結(jié)果產(chǎn)生不召回決議的場合，第三票就是過剩的，即使該表決者改投支持召回票，最終仍然會以2∶1的結(jié)果產(chǎn)生不法決議（不具有結(jié)果回避可能性）。但問題是，既然不法決議是由3∶0的過剩投票結(jié)果產(chǎn)生的，繼續(xù)以每個不法議案贊成票占“1/2”為標準判定第三票過剩就是不符合實際的。兼具一慣性和現(xiàn)實性的理解是，當(dāng)不法決議是由3∶0的投票結(jié)果產(chǎn)生時，三票都是必要條件，各占1/3，缺少任何一票都無法產(chǎn)生該不法決議，不會導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。換言之，過剩投票的存在只是刑法上判斷因果關(guān)系的現(xiàn)實前提，在具體判斷過程中這種“過剩性”就轉(zhuǎn)變?yōu)椤氨匾浴?，即每個事實上過剩的投票都是不法決議產(chǎn)生的必要條件，只要其中任何一個表決者改作合義務(wù)的表決，就能夠避免不法決議和損害結(jié)果的產(chǎn)生，因而都具有結(jié)果回避可能性，可以認定存在因果關(guān)系。

四、結(jié)語

集體研究型犯罪中的因果關(guān)系認定，被認為是企業(yè)刑法（犯罪）中最困難的問題之一?！?7〕前嶋匠「企業(yè)·組織犯罪における合議決定と帰屬関係（一）——因果関係と共同正犯·共同教唆——」関西大學(xué)法學(xué)論集54巻4號（2004年）91頁參照。在事實層面上，此類犯罪大多發(fā)生在職務(wù)犯罪和企業(yè)犯罪領(lǐng)域，表決者人數(shù)較多，犯罪行為的實施往往被冠以“單位”之名，而且從不法決議的形成到損害結(jié)果發(fā)生之間可能介入諸多不確定因素；在理論層面上，除了因果關(guān)系論以外，還可能涉及行為論（不作為犯理論）、共同犯罪論、期待可能性理論等重要內(nèi)容，并且要受到相關(guān)領(lǐng)域的原理、原則的制約。雖然判例和通說通常將案件作為共同犯罪處理，從而簡化了因果關(guān)系的判斷，但是這終究不是萬全之策，共同犯罪故意的存在與否往往是訴訟中控辯雙方及學(xué)術(shù)上的爭議焦點。于是，立足于個人責(zé)任立場對各表決行為的因果關(guān)系進行個別認定就成為一種必要的補充性路徑。〔68〕如前所述，尤其是我國有關(guān)單位犯罪的規(guī)定明顯體現(xiàn)出承認其內(nèi)部成員成立共同犯罪的傾向。因此，無論是在事實上還是法律上，共同犯罪認定路徑都應(yīng)當(dāng)處于首選地位。

然而，這樣一來問題就變得更加復(fù)雜。從表決主體的角度來看，除了本文討論的不法議案贊成者以外，還包括反對者和棄權(quán)者。此時能夠影響因果關(guān)系判斷的因素不僅是行為的形態(tài)和投票結(jié)果（是否超過必要最小限度），甚至需要考慮表決規(guī)則（簡單多數(shù)決還是絕對多數(shù)決）、計票規(guī)則（只計贊成票還是只計反對票或者全部統(tǒng)計）及表決形式（記名表決還是匿名表決）。在這個意義上，可以認為集體決議中的因果關(guān)系問題具有對傳統(tǒng)因果關(guān)系論進行檢驗和完善的重要意義。當(dāng)然，無論采取哪種學(xué)說都應(yīng)當(dāng)達成的基本共識是，因果關(guān)系的判斷必須以事實為基礎(chǔ)，不得作不符合實際的假定。