[日]橋爪隆 著 王昭武 譯

一、 引 言

與上一期的《論賄賂犯罪的職務(wù)關(guān)聯(lián)性》一樣，放火罪相關(guān)問(wèn)題也是在大學(xué)的刑法學(xué)課程中，因受時(shí)間的限制很難充分講授的犯罪類型，但是，此類犯罪卻包含著解釋論上極有意義的問(wèn)題。為了便于讀者理解，本文想在對(duì)放火罪的基本結(jié)構(gòu)進(jìn)行確認(rèn)的基礎(chǔ)上，順次探討下面三個(gè)問(wèn)題：(1) “現(xiàn)在供人居住”的建筑物(“現(xiàn)住建筑物”)的含義；(2) 對(duì)“現(xiàn)住建筑物”之一體性(整體性)的判斷；(3) 《刑法》第109條第2款、第110條中的“公共的危險(xiǎn)”的含義。

二、 放火罪的結(jié)構(gòu)

(一) 向現(xiàn)住建筑物等放火罪(第108條)

對(duì)于放火罪，可以從下面三個(gè)視角進(jìn)行整理：(1) 對(duì)客體(犯罪對(duì)象)的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害；(2) 針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的危險(xiǎn)；(3) 公共危險(xiǎn)的引起?？梢哉f(shuō)，向現(xiàn)住建筑物等、現(xiàn)在建筑物等放火罪(向現(xiàn)住建筑物等放火罪(1)日本《刑法》第108條〔向現(xiàn)住建筑物等放火罪〕規(guī)定，“放火燒毀現(xiàn)在作為居所使用或者現(xiàn)在有人在內(nèi)的建筑物、火車、電車、船艦或者礦井的，處死刑、無(wú)期懲役或者5年以上有期懲役”?！g者注)是通過(guò)燒毀建筑物，(2)日文原文為“燒損”，在平成7年(1995年)的日本《刑法》改正之前，舊規(guī)定使用了將客體“燒毀者”這一表述，但為了限制漢字的使用，特意將“燒毀”改為“燒損”。不過(guò)，考慮到中文表述的習(xí)慣，這里仍譯為“燒毀”。——譯者注(1)侵害建筑物之財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的行為。并且，本罪(2)以引起針對(duì)處于建筑物之內(nèi)的人員(建筑物內(nèi)部人員)之生命、身體的危險(xiǎn)作為處罰對(duì)象。就“現(xiàn)在有人在內(nèi)的建筑物”而言，既然有人在建筑物內(nèi)，就顯然會(huì)發(fā)生針對(duì)建筑物內(nèi)部人員的危險(xiǎn)。相反，對(duì)于“現(xiàn)在作為居所使用”的建筑物，則并未要求在放火的時(shí)點(diǎn)有人在建筑物內(nèi)，但如后所述，既然現(xiàn)在是作為居所而使用，有居住者在建筑物里面，就具有類型性的可能性，因而，一般認(rèn)為，對(duì)于現(xiàn)住建筑物，也能認(rèn)定存在第(2)點(diǎn)，即“針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的危險(xiǎn)”這種法益侵害性。

下面是第(3)點(diǎn)，即公共危險(xiǎn)的引起。《刑法》第109條第2款、(3)日本《刑法》第109條〔向非現(xiàn)住建筑物等放火罪〕規(guī)定，“放火燒毀現(xiàn)在非作為居所使用而現(xiàn)在無(wú)人在內(nèi)的建筑物、船艦或者礦井的，處2年以上有期懲役”(第1款)；“前款之物屬于自己所有的，處6個(gè)月以上7年以下懲役。但是，未發(fā)生公共危險(xiǎn)的，不處罰”(第2款)。——譯者注第110條(4)日本《刑法》第110條〔向建筑物等以外之物放火罪〕規(guī)定，“放火燒毀前二條規(guī)定以外之物，因而發(fā)生公共危險(xiǎn)的，處1年以上10年以下有期懲役”(第1款)；“前款之物屬于自己所有的，處1年以下懲役或者10萬(wàn)日元以下罰金”(第2款)?！g者注明文要求引起“公共危險(xiǎn)”，但第108條之罪則沒(méi)有要求發(fā)生“公共危險(xiǎn)”。(5)在日本刑法典關(guān)于放火罪的規(guī)定中，根據(jù)建筑物等是否供人居住或者是否有人在內(nèi)，分別使用了“現(xiàn)在”“非現(xiàn)在”“現(xiàn)住”“非現(xiàn)住”等用語(yǔ)，而且，日本刑法學(xué)也直接采用了這種表述。在本文中，出于遵從日本刑法學(xué)的表述習(xí)慣以及用語(yǔ)簡(jiǎn)潔的考慮，也直接使用了這些表述?！g者注但是，鑒于放火罪的本質(zhì)在于通過(guò)火力引起公共危險(xiǎn)，而且，本罪規(guī)定了較重的法定刑，就第108條之罪，也有必要將(3)“公共危險(xiǎn)的引起”包含在處罰對(duì)象之內(nèi)。學(xué)界多認(rèn)為，本罪是抽象的危險(xiǎn)犯，因而，如果向第108條所規(guī)定之物放火，就擬制總會(huì)發(fā)生公共危險(xiǎn)，(6)參見団藤重光『刑法綱要各論〔第3版〕』(1990年)186頁(yè)。判例(大判明治44·4·24刑録17輯655頁(yè))也認(rèn)為，第108條規(guī)定的放火罪中，“其行為之中，當(dāng)然包含針對(duì)公共的危險(xiǎn)這種觀念”。持同樣旨趣的理解者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)296頁(yè)；斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)220頁(yè)；井田良「放火罪をめぐる最近の論點(diǎn)」阿部純二ほか編『刑法基本講座(6)』(1993年)184頁(yè)。但有力觀點(diǎn)則認(rèn)為，在幾乎不能認(rèn)定公共危險(xiǎn)之發(fā)生的例外場(chǎng)合，就應(yīng)否定本罪之成立。(7)持這種理解者，參見山口厚『?jiǎn)栴}探求刑法各論』(1999年)227頁(yè)；曽根威彥「放火罪の保護(hù)法益」『現(xiàn)代刑事法』51號(hào)(2003年)6頁(yè)；島田聡一郎「放火罪の故意と公共危険の認(rèn)識(shí)」『現(xiàn)代刑事法』41頁(yè)；中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)185頁(yè)；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)527頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)450頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)330頁(yè)。另有觀點(diǎn)對(duì)于第108條、第109條第1款，也要求發(fā)生與第109條第2款、第110條相同程度的公共危險(xiǎn)，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)401頁(yè)。另外，還有觀點(diǎn)將本罪理解為，針對(duì)他人之生命、身體的具體的危險(xiǎn)犯，從而判斷危險(xiǎn)是否已經(jīng)實(shí)際及于他人的生命、身體[武田誠(chéng)『放火罪の研究』(2001年)69頁(yè)以下]，但作為對(duì)現(xiàn)行法的解釋來(lái)說(shuō)，很難采取這種觀點(diǎn)?；谶@種立場(chǎng)，例如，對(duì)位于茫茫沙漠之中的一幢房屋放火的，就應(yīng)否定成立本罪。

按照這種理解，本罪就屬于(1)在建筑物本身的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值之外，還在雙重意義上以“抽象的危險(xiǎn)的引起”作為處罰對(duì)象。(8)另外，向自己所有的建筑物放火的，也成立本罪，因此，對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害，并未被當(dāng)作不可或缺的構(gòu)成要素。亦即，(1)在建筑物本身的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值之外，還存在(2)針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的抽象的危險(xiǎn)，以及(3)由建筑物的延燒等引起的“公共的(抽象的)危險(xiǎn)”。(9)參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)376頁(yè)以下。相反，也有觀點(diǎn)認(rèn)為，就第108條之罪而言，無(wú)須“公共的”危險(xiǎn)，只要存在(2)針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的抽象的危險(xiǎn)即可，參見小暮得雄ほか編『刑法講義各論』(1988年)281頁(yè)[岡本勝]。這兩種危險(xiǎn)一般被區(qū)分為建筑物內(nèi)部的危險(xiǎn)、建筑物外部的危險(xiǎn)，(10)持這種理解者，參見山口厚『?jiǎn)栴}探求刑法各論』(1999年)227頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)330頁(yè)。但未必有必要將公共危險(xiǎn)限定于外部的危險(xiǎn)。如果建筑物內(nèi)部可能存在不特定多數(shù)人，那么，這種情況即便屬于完全沒(méi)有延燒的危險(xiǎn)，因而不存在外部的危險(xiǎn)的例外情形，(11)第108條還例舉了“艦船”，以向在太平洋航行中的客船放火的情形為例，就更容易明白。在這種情形下，即便沒(méi)有因延燒而將損害擴(kuò)大至外部的危險(xiǎn)，只要發(fā)生了針對(duì)多數(shù)乘客之生命、身體的危險(xiǎn)，就應(yīng)該認(rèn)定成立第108條之罪。但針對(duì)內(nèi)部人員的生命、身體的危險(xiǎn)，不僅僅是對(duì)于第(2)點(diǎn)(針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的危險(xiǎn))，還有為第(3)點(diǎn)(公共危險(xiǎn)的引起)提供根據(jù)的余地。(12)指出這一點(diǎn)者，參見鈴木左斗志「放火罪」『法學(xué)教室』300號(hào)(2005年)115頁(yè)；深町晉也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)285頁(yè)；二本栁誠(chéng)「放火罪」曽根威彥=松原芳博編『重點(diǎn)課題刑法各論』(2008年)194頁(yè)；小坂亮「放火罪の各類型における抽象的危険」『曽根威彥先生·田口守一先生古稀祝賀論文集(下)』(2014年)225頁(yè)；佐藤輝幸「公共危険犯としての放火罪(5·完)」『法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌』133巻4號(hào)(2016年)59頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)388頁(yè)。

不管怎樣，只要第(2)點(diǎn)以及第(3)點(diǎn)這種二重的抽象的危險(xiǎn)屬于本罪的處罰根據(jù)，在這兩種危險(xiǎn)都不存在的場(chǎng)合，由于只有第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)作為處罰根據(jù)，因此，即便是針對(duì)(他人所有的)現(xiàn)住建筑物等的放火行為，也不成立第108條之罪，而只能在損壞建筑物罪(第260條)的限度內(nèi)處罰行為人。并且，雖然能認(rèn)定第(3)點(diǎn)即“公共危險(xiǎn)的引起”，但缺少第(2)點(diǎn)即“針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的危險(xiǎn)”的，如后所述，會(huì)以向非現(xiàn)住建筑物等放火罪予以處罰，但有必要作為對(duì)“現(xiàn)在作為居所使用”這一要件(現(xiàn)住性)的限定解釋，推導(dǎo)出此結(jié)論。

(二) 向非現(xiàn)住建筑物等放火罪(第109條)

向非現(xiàn)住建筑物等放火罪沒(méi)有以第(2)點(diǎn)(針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的危險(xiǎn))作為處罰根據(jù)，而是以第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)與第(3)點(diǎn)(公共危險(xiǎn)的引起)作為處罰根據(jù)。亦即，就第109條第1款之罪而言，只要燒毀了他人所有的建筑物，就能認(rèn)定第(1)點(diǎn)，即對(duì)建筑物之財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害；并且，雖然沒(méi)有明文的規(guī)定，與第108條之罪一樣，在幾乎不存在第(3)點(diǎn)，即“公共危險(xiǎn)的引起”的例外場(chǎng)合，應(yīng)否定成立本罪。

相反，燒毀自己所有的非現(xiàn)住建筑物等的，既然是針對(duì)自己的所有物的侵害，自然不存在第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)。由于僅僅是以第(3)點(diǎn)(公共危險(xiǎn)的引起)作為處罰根據(jù)，因此，第109條第2款明文要求發(fā)生公共危險(xiǎn)，將該罪定位于具體的危險(xiǎn)犯。這樣，第109條是基于第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)來(lái)區(qū)分第1款與第2款的，因而，即便是針對(duì)他人所有的非現(xiàn)住建筑物等的放火行為，如果得到了建筑物等的所有權(quán)人的同意，就完全有可能僅在第109條第2款之罪的限度內(nèi)予以處罰。反之，即便是自己所有的建筑物等，在“已受扣押、已經(jīng)承擔(dān)物權(quán)、已經(jīng)出租，或者已經(jīng)投?！钡膱?chǎng)合，由于能設(shè)想到對(duì)他人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，應(yīng)成立第109條第1款之罪(參見第115條(13)日本《刑法》第115條〔有關(guān)自己所有的查封物之特例〕規(guī)定，“即便第109條第1款以及第110條第1款所規(guī)定之物為自己所有，但已受扣押、已經(jīng)承擔(dān)物權(quán)、已經(jīng)出租，或者已經(jīng)投保而燒毀的，按照燒毀他人之物的規(guī)定論處”?！g者注)。

(三) 向建筑物等以外之物放火罪(第110條)

針對(duì)第108條、第109條規(guī)定的建筑物等以外之物實(shí)施的放火行為，作為向建筑物等以外之物放火罪，成為第110條的處罰對(duì)象。在向他人的所有物放火的場(chǎng)合，第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)是顯然存在的。不過(guò)，僅憑這一點(diǎn)尚無(wú)法解釋本罪與損壞器物罪(第261條)在法定刑上的差異，因此，第110條第1款對(duì)第(3)點(diǎn)(公共危險(xiǎn)的引起)作出了明文要求。對(duì)于針對(duì)自己的所有物實(shí)施的放火行為(第110條第2款)，由于不存在第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)，因而，與第109條第2款一樣，完全是以第(3)點(diǎn)(公共危險(xiǎn)的引起)作為處罰根據(jù)。因此，即便客體是無(wú)主物，既然不能認(rèn)定存在對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害，就應(yīng)該適用第110條第2款。(14)持這種理解者，參見西田典之ほか編『注釈刑法(2)』(2016年)207頁(yè)[髙山佳奈子]。相反，有觀點(diǎn)則認(rèn)為，無(wú)主物也屬于第110條第1款的客體，參見佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)282頁(yè)注22。

這樣，第109條第1款之罪(向非現(xiàn)住建筑物等放火罪)與第110條第1款之罪(向建筑物等以外之物放火罪)在以第(1)點(diǎn)(對(duì)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的侵害)與第(3)點(diǎn)(公共危險(xiǎn)的引起)作為處罰根據(jù)這一點(diǎn)上是相通的，但兩者之間存在法定刑輕重的不同。關(guān)于這一點(diǎn)，一般的理解是，這是因?yàn)榭腕w的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值類型性地存在不同。不過(guò)，即便是建筑物，也包括雜物間等建筑物，而且，雖然是非建筑物，也可能價(jià)格昂貴，因此，雖說(shuō)是所謂類型性的判斷，兩者之間也不應(yīng)該存在決定性不同。(15)并且，如果是針對(duì)自己所有物的放火行為，就不以對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵害作為處罰根據(jù)，因而，對(duì)于第109條第2款與第110條第2款之間的法定刑上的差異，就難以從財(cái)產(chǎn)性價(jià)值的角度進(jìn)行解釋。不過(guò)，也可能存在下述解釋：第110條是具體的危險(xiǎn)犯，而第109條第1款(沒(méi)有明文要求發(fā)生公共危險(xiǎn))屬于抽象的危險(xiǎn)，鑒于此，在第109條第1款的情形下，即便是非現(xiàn)住建筑物或者非現(xiàn)在建筑物，仍然存在有人在里面的抽象的可能性，因而才加重了其刑罰。(16)持這種理解者，參見深町晉也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)288頁(yè)以下。然而，非現(xiàn)在的火車、電車，(17)值得注意的是，比較第108條與第109條的客體可以發(fā)現(xiàn)，火車、電車被排除在第109條的客體之外。尤其是，不管是否是“現(xiàn)在”，大型公共汽車、房車完全屬于第110條的客體(而非第109條的客體)，因而，僅憑這種抽象的可能性，仍然不能作出合理的解釋。為此，對(duì)于第109條與第110條之間客體的不同，有必要作為立法論的問(wèn)題進(jìn)一步探討。(18)另外，有觀點(diǎn)認(rèn)為，第109條的客體(犯罪對(duì)象)具有“其本身屬于大規(guī)模的物件，一旦發(fā)生火災(zāi)，就很有可能演變?yōu)榇笠?guī)模的火災(zāi)”這種性質(zhì)。參見佐藤輝幸「公共危険犯としての放火罪(5·完)」『法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌』133巻4號(hào)(2016年)14頁(yè)。

三、 現(xiàn)住建筑物的含義

(一) 基本視角

第108條的客體是，“現(xiàn)在作為居所使用”或者“現(xiàn)在有人在內(nèi)”的建筑物等。對(duì)于后者，即“現(xiàn)在建筑物等”，由于是對(duì)內(nèi)部現(xiàn)在有人(行為人之外的其他人)的建筑物實(shí)施放火行為，當(dāng)然能認(rèn)定針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的危險(xiǎn)。相反，對(duì)于前者，即“現(xiàn)住建筑物等”，由于無(wú)須現(xiàn)在有人在內(nèi)，那么就需要明確，可以與向現(xiàn)在建筑物等放火罪一樣加重處罰的根據(jù)。關(guān)于這一點(diǎn)，有觀點(diǎn)重視居所作為生活之根基的價(jià)值，(19)持這種理解者，參見平野龍一「刑法各論の諸問(wèn)題⒁」『法學(xué)セミナー』221號(hào)(1974年)46頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)330頁(yè)。但僅僅剝奪了生活之根基這一點(diǎn)，還難以將本罪較重的法定刑予以正當(dāng)化。即便補(bǔ)充性地考慮這一點(diǎn)，原則上還是應(yīng)該從針對(duì)建筑物內(nèi)部人員之生命、身體的抽象的危險(xiǎn)性中，探求本罪之刑罰加重根據(jù)。(20)持這種理解者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)379頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)387頁(yè)。

按照這種理解，在對(duì)現(xiàn)住性進(jìn)行判斷時(shí)，內(nèi)部有人的可能性就屬于重要的視角。不過(guò)，雖說(shuō)是“內(nèi)部有人的可能性”，也并非要求具有高度的蓋然性。說(shuō)不定有誰(shuí)留在住所里面，或者，也許馬上就會(huì)回來(lái)，即便是這種“萬(wàn)一”的可能性，作為危險(xiǎn)性來(lái)說(shuō)，也足夠了。這樣，只要抽象地理解“內(nèi)部有人的可能性”，實(shí)際上很難想象哪些情形可以得出否定結(jié)論。但是，對(duì)于那些被排除“萬(wàn)一”之可能性的例外情形，就應(yīng)該有否定現(xiàn)住性的余地。

另外，對(duì)于這里的問(wèn)題，即“內(nèi)部有人的可能性”，有力觀點(diǎn)主張，應(yīng)一并考慮第三者訪問(wèn)居所的可能性。(21)參見井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)375頁(yè)。的確，既然居住者的親屬或者朋友也有可能待在居所內(nèi)，就應(yīng)把這些人也包括在內(nèi)，一并考慮針對(duì)內(nèi)部人員之危險(xiǎn)性的余地。不過(guò)，如果范圍擴(kuò)大至諸如推銷員那樣的“完全不相干的人”到訪的可能性也要考慮在內(nèi)，就會(huì)毫無(wú)限制地肯定“內(nèi)部有人的可能性”，這樣一來(lái)，只要具有作為居所的外觀，即便喪失了作為居所使用的實(shí)質(zhì)，也要肯定現(xiàn)住性，這種做法應(yīng)該是不妥當(dāng)?shù)摹?22)指出這一點(diǎn)者，參見佐藤輝幸「現(xiàn)住建造物放火罪に関する諸問(wèn)題」川端博ほか編『理論刑法學(xué)の探究⑩』(2017年)186頁(yè)。例如，居住者全體死亡的，一般的理解應(yīng)該是，否定建筑物的現(xiàn)住性，(23)例如，對(duì)于罪犯殺害全部居住者之后再放火的案件，大審院大正6年(1917年)判決判定成立向非現(xiàn)住建筑物等放火罪，參見大判大正6·4·13刑録23輯312頁(yè)。但按照無(wú)限制地考慮外來(lái)人員到訪的可能性的觀點(diǎn)，只要居住者死亡的事實(shí)從建筑物的外觀來(lái)看不是一目了然，就應(yīng)認(rèn)定具有現(xiàn)住性。(24)指出這一點(diǎn)者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)378頁(yè)注9。相反，另有觀點(diǎn)則認(rèn)為，(在居住者死亡的場(chǎng)合)危險(xiǎn)的程度類型性地變低，參見香城敏麿「放火罪における建造物の一體性」『現(xiàn)代刑事法』51號(hào)(2003年)14頁(yè)。

(二) 對(duì)具體案件的探討

1. 作為居所使用的實(shí)質(zhì)

立足于上述視角，結(jié)合具體案件進(jìn)行若干探討。

如前所述，之所以加重向現(xiàn)住建筑物等放火罪的刑罰，“內(nèi)部有人的可能性”被認(rèn)為是很重要的根據(jù)，但終究還是因?yàn)椋?08條明文要求，客體是“現(xiàn)在供人居住”的建筑物(居所性)。因此，在探討現(xiàn)住性時(shí)，首先，應(yīng)該以(1)是否存在作為居所使用的實(shí)質(zhì)為出發(fā)點(diǎn)。這是因?yàn)?，居所性是?08條的明文要求，而且，如果存在作為居所使用的實(shí)質(zhì)，原則上也能夠類型性地肯定“內(nèi)部有人的可能性”。對(duì)于作為居所使用的實(shí)質(zhì)，應(yīng)該以客觀的使用情況為標(biāo)準(zhǔn)，(2)居住者之居住意思的持續(xù)性也屬于重要的判斷材料。理由在于，即便具備了可以作為居所使用的設(shè)備，如果居住者沒(méi)有居住的意思，那也不能被評(píng)價(jià)為“居所”。在居住者全體死亡的場(chǎng)合應(yīng)否定現(xiàn)住性，可以說(shuō)，也是基于這種旨趣。并且，正如前述，即便具有作為居所的實(shí)質(zhì)，對(duì)于(3)基本應(yīng)排除“內(nèi)部有人的可能性”的場(chǎng)合，就應(yīng)例外地否定現(xiàn)住性的余地。

首先是，(1)作為居所使用的實(shí)質(zhì)。對(duì)于現(xiàn)住性的含義，(25)對(duì)于現(xiàn)住性的含義，山口厚教授認(rèn)為，“要稱之為現(xiàn)住建筑物等，無(wú)須犯罪行為當(dāng)時(shí)有人實(shí)際在里面，只要具有能作為居所而認(rèn)定的、現(xiàn)在有人在里面的這種類型性的高度可能性即可。雖然如此，但連已經(jīng)排除現(xiàn)在有人在里面的可能性的情形，也要成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪，就存在疑問(wèn)。因?yàn)椋诖饲樾沃?，不能認(rèn)定存在針對(duì)建筑物等內(nèi)部的人的危險(xiǎn)，而這種危險(xiǎn)是該罪的處罰根據(jù)。這里的問(wèn)題就在于，連較具體的危險(xiǎn)更為緩和的危險(xiǎn)(抽象的危險(xiǎn))也被排除的情形下，能否認(rèn)定成立本罪？學(xué)界有學(xué)者持反對(duì)說(shuō)，認(rèn)為如果能認(rèn)定這一點(diǎn)，就可以根據(jù)‘我以為沒(méi)有任何人住在里面’這種錯(cuò)誤的辯解，輕易地排除適用《刑法》第108條。但是，要排除適用刑法第108條，僅僅是以為‘似乎沒(méi)有人’還不夠，必須對(duì)‘能排除有人在里面的可能性之狀況’也存在認(rèn)識(shí)。另一方面，對(duì)現(xiàn)在建筑物而言，無(wú)論是如何輕易地認(rèn)為‘沒(méi)有人在里面’，理所當(dāng)然，都應(yīng)阻卻故意，否定成立犯罪。由此可見，反對(duì)說(shuō)并無(wú)理由。在本書看來(lái)，即便有可能作出屬于居所這種判斷，但要肯定成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪，還必須能實(shí)質(zhì)性地肯定有人存在的可能性”。參見山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2011年版，第441頁(yè)?！g者注。對(duì)于現(xiàn)住性的含義，西田典之教授認(rèn)為，“按照判例的觀點(diǎn)，向現(xiàn)住建筑物放火罪不僅僅是抽象的公共危險(xiǎn)犯，也是針對(duì)建筑物內(nèi)部可能存在的人的生命、身體的抽象的危險(xiǎn)犯，因而，在雙重意義上具有抽象的危險(xiǎn)犯的特性。這里只有‘現(xiàn)住性’才可能具有限定機(jī)能，因而，就必須非常慎重地解釋‘現(xiàn)在供人居住’這一法條用語(yǔ)的含義。為此，在放火當(dāng)時(shí)，如果該建筑物并未現(xiàn)實(shí)且持續(xù)地作為飲食起居的場(chǎng)所來(lái)使用，就應(yīng)該否定其具有‘現(xiàn)住性’?；谶@一視角，諸如因季節(jié)已過(guò)而處于關(guān)閉狀態(tài)的別墅、因長(zhǎng)期海外出差而處于關(guān)閉狀態(tài)的房屋等，就并非現(xiàn)住建筑物”。參見西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第350頁(yè)?！g者注大審院大正2年(1913年)判決作出了判斷：所謂現(xiàn)住建筑物，即居所，“是指現(xiàn)在作為人的飲食起居之所、日常所使用的地方，無(wú)須晝夜不間斷有人在里面”。(26)參見大判大正2·12·24刑録19輯1517頁(yè)。雖說(shuō)是“飲食起居”，但人“起床”活動(dòng)、進(jìn)“食”之處，不僅僅限于居所，因而，“居(睡覺)”應(yīng)該是最為重要的判斷視角。(27)指出這一點(diǎn)者，參見秋元洋祐「放火罪における現(xiàn)住性の意義」『法と政治』62巻4號(hào)(2012年)107頁(yè)以下。人不得不將更多的時(shí)間花在睡眠上，而且，人在睡眠中處于無(wú)防備的狀態(tài)。因此，即便難以認(rèn)為是日常用語(yǔ)中的“居所”，但如果是用于住宿的建筑物，就應(yīng)該屬于“居所”。(28)參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)379頁(yè)。不過(guò)，也有觀點(diǎn)對(duì)此表示了疑問(wèn)，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)187頁(yè)。例如，配備了教員值班宿舍的學(xué)校校舍，(29)參見大判大正2·12·24刑録19輯1517頁(yè)。以及設(shè)置了供警官打盹休息之用的設(shè)施的派出所等，(30)參見札幌地判平成6·2·7判タ873號(hào)288頁(yè)。就屬于此。相反，如果是并未預(yù)計(jì)用于住宿的建筑物，即便很長(zhǎng)時(shí)間都有人在里面，也難以被評(píng)價(jià)為“居所”。例如，很多時(shí)候，律師事務(wù)所、大學(xué)的教授辦公樓(暫且不論是否合適)直至深夜都還有人，但仍然不能將其評(píng)價(jià)為“居所”。(31)進(jìn)一步而言，即便這些建筑物中配備了供打盹休息之用的設(shè)施，但(不同于派出所、值班宿舍)并未配備用于住宿的設(shè)施，因而結(jié)論也不會(huì)有什么不同。另外，實(shí)際有人在內(nèi)的，當(dāng)然應(yīng)被評(píng)價(jià)為現(xiàn)在建筑物。

2. 居住意思的放棄

所有居住者均徹底放棄居住意思，且已經(jīng)遷居的，舊居就已經(jīng)喪失了作為居所而使用的實(shí)質(zhì)。不過(guò)，如果是剛剛搬家不久，尚無(wú)法排除諸如居住者有可能回來(lái)取行李而暫時(shí)待在舊居的可能性，因此，在這種場(chǎng)合，作為居所的性質(zhì)，就會(huì)逐步從舊居轉(zhuǎn)移至新居。

在實(shí)務(wù)中，被告人的同居者離家出走之后，被告人向現(xiàn)在只有被告人在里面的居所放火的，這種情形如何處理會(huì)成為難題。要成立向現(xiàn)住建筑物放火罪，要求行為人之外的“(其他)人”現(xiàn)在作為居所而使用該建筑物，因此，對(duì)于離家出走的同居者能否認(rèn)定居住意思的持續(xù)，就會(huì)成為問(wèn)題。關(guān)于這一點(diǎn)，對(duì)于妻子A離家出走之后，試圖自殺的被告人向自己的家放火的案件，橫濱地方裁判所昭和58年(1983年)判決指出：(32)參見橫浜地判昭和58·7·20判時(shí)1108號(hào)138頁(yè)。A是在把日常生活用品留在家中的情形下出走；過(guò)去也曾幾次離家出走，但均是短時(shí)間便回到家中；本案犯罪行為是在A離家出走尚不足半天時(shí)間，也并未確定就此分居、離婚。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步判定，“犯罪行為當(dāng)時(shí)，本案房屋仍然屬于A現(xiàn)在作為居所而使用的建筑物，這樣理解是適當(dāng)?shù)摹保罱K判定成立向現(xiàn)住建筑物放火罪。(33)另外，在本案中，被告人在潑灑汽油之后，在向房屋點(diǎn)火之前，被告人想吸人生的最后一支煙，但打火機(jī)的火苗點(diǎn)著了汽油揮發(fā)的蒸汽，從而引起了火情與爆炸，對(duì)此，本判決判定成立向現(xiàn)住建筑物放火罪的既遂犯，因而，作為有關(guān)“構(gòu)成要件的過(guò)早實(shí)現(xiàn)”的案件，本案也具有重要意義。在本案中，還不能說(shuō)，A不再回到被告人的住宅這一點(diǎn)已經(jīng)屬于確定無(wú)疑的情況，這對(duì)于認(rèn)定現(xiàn)住性具有重要意義。(34)指出這一點(diǎn)者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)379頁(yè)注10。當(dāng)然，如果已經(jīng)離家出走幾周，情況已經(jīng)發(fā)展至，A分居、離婚的意思已經(jīng)明顯確定，那么，就有否定現(xiàn)住性的余地。

3. “有人在內(nèi)的可能性”的排除

即便是在所有居住者去海外旅行一周期間實(shí)施的放火行為，現(xiàn)住性也未被否定。在這種場(chǎng)合，在放火的時(shí)點(diǎn)有人在里面的可能性，基本上是很難想象的。當(dāng)然，如果考慮“萬(wàn)一”的可能性，說(shuō)不定會(huì)有人留守，或者因急事而突然回家，這種可能性也不是說(shuō)完全沒(méi)有，但如果根據(jù)這種(幾乎沒(méi)有什么現(xiàn)實(shí)性的)可能性來(lái)認(rèn)定現(xiàn)住性，結(jié)果就是，只要作為居所使用的實(shí)質(zhì)仍在持續(xù)，就總能認(rèn)定存在現(xiàn)住性。盡管還需要進(jìn)一步探討，本文的初步想法是，既然作為居所使用的實(shí)質(zhì)仍在持續(xù)，原則上就應(yīng)類型性地肯定“有人在內(nèi)的可能性”，在如此理解的基礎(chǔ)上，限于行為人為了切實(shí)地排除“有人在內(nèi)的可能性”而采取了相應(yīng)措施的場(chǎng)合，才存在例外地否定現(xiàn)住性的余地。亦即，在居所內(nèi)看一遍，確定沒(méi)有任何人在里面，或者，調(diào)查居住者現(xiàn)在待在何處，確定在放火的時(shí)點(diǎn)沒(méi)有回來(lái)的可能性的場(chǎng)合等，也能例外地否定現(xiàn)住性。(35)重視這種確認(rèn)措施履行的觀點(diǎn)，參見佐藤輝幸「現(xiàn)住建造物放火罪に関する諸問(wèn)題」川端博ほか編『理論刑法學(xué)の探究⑩』(2017年)199頁(yè)以下。按照這種立場(chǎng)，在行為人未充分實(shí)施確認(rèn)措施的場(chǎng)合，即便最終結(jié)果是向無(wú)人的居所放火，也不喪失現(xiàn)住性；而且，未經(jīng)采取充分的確認(rèn)措施，就誤以為里面沒(méi)有人的，也不能阻卻本罪的故意。

最高裁判所平成9年(1997年)決定是有關(guān)現(xiàn)住性之判斷的重要判例。(36)參見最決平成9·10·21刑集51巻9號(hào)755頁(yè)。該案的大致案情為：被告人出于轉(zhuǎn)讓目的取得了房屋，為了妨礙針對(duì)該房屋的拍賣程序，指示自己經(jīng)營(yíng)的公司的5名員工，除了休息日之外，每天交替住在本案房屋內(nèi)，而且，除了將本案房屋的鑰匙交給2名員工之外，還將另外1把鑰匙放在公司集中放鑰匙的地方，其他員工也可以使用該鑰匙自由出入該房屋。結(jié)果是，在大約1個(gè)半月的時(shí)間內(nèi)，多達(dá)十幾次，員工交替在本案房屋留宿，即便是在鄰居看來(lái)，也能感覺到本案房屋是有人住在里面的。其后，被告人企圖放火騙保，為了不被人察覺自己正在準(zhǔn)備、實(shí)施放火，在實(shí)施放火行為的幾天前，就帶著5名員工參加了3天2晚的沖繩之旅，并且告訴負(fù)責(zé)留守的其他員工，在留守期間不需要在本案房屋留宿。不過(guò)，被告人并未指示員工沖繩旅游回來(lái)之后不必再在本案房屋留宿，員工也以為，旅行回來(lái)之后還要繼續(xù)交替在本案房屋留宿。并且，被告人在出發(fā)旅行之前，沒(méi)有收回本案房屋的鑰匙，員工還將其中1把鑰匙帶到了沖繩?；谶@種事實(shí)，最高裁判所平成9年(1997年)決定認(rèn)為，“能夠認(rèn)定，本案房屋屬于供人日常起居之用的房屋，就是在上述沖繩旅行期間的本案犯罪行為當(dāng)時(shí)，這種使用狀態(tài)也沒(méi)有改變”，進(jìn)而判定成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪。

盡管是出于妨礙拍賣的目的，但是在大約1個(gè)半月的時(shí)間內(nèi)，員工住在里面多達(dá)數(shù)十次，(1) 仍然是作為供人住宿的場(chǎng)所而使用，并且，既然被告人的指示并未失效，(2) 員工就仍然具有從沖繩旅游回來(lái)之后繼續(xù)居住的意思。正是基于這種情況，本決定以本案房屋的“使用狀態(tài)也沒(méi)有改變”為理由，認(rèn)定具有現(xiàn)住性。(37)關(guān)于這一點(diǎn)，參見中谷雄二郎「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成9年度)221頁(yè)以下。而且，按照本文的立場(chǎng)，重要的是，(3)留守的員工存在通過(guò)鑰匙自由出入的可能性，對(duì)于房屋的內(nèi)部情況也沒(méi)有采取充分的確認(rèn)措施，因此，不能排除“有人在內(nèi)的可能性”。

(三) 與引起死傷結(jié)果之間的關(guān)系

向現(xiàn)住建筑物放火罪是以引起內(nèi)部人員之死傷結(jié)果的抽象性危險(xiǎn)作為加重處罰根據(jù)的犯罪。那么，在實(shí)際發(fā)生了人員傷亡的場(chǎng)合，本罪與針對(duì)生命、身體的犯罪之間處于何種罪數(shù)關(guān)系呢？

在就死傷結(jié)果存在故意的場(chǎng)合，向現(xiàn)住建筑物等放火罪與殺人罪、傷害罪處于想象競(jìng)合的關(guān)系，對(duì)此學(xué)界意見基本上是統(tǒng)一的。相反，放火的罪犯因過(guò)失而致人死傷的場(chǎng)合，(1) 向現(xiàn)住建筑物等放火罪與過(guò)失致死傷罪究竟是處于想象競(jìng)合的關(guān)系，(2) 還是后罪為前罪所吸收呢？對(duì)此尚存爭(zhēng)議。(38)持前一種觀點(diǎn)者，參見前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)325頁(yè)；大塚仁ほか編『大コンメンタール刑法(7)〔第3版〕』(2014年)63頁(yè)[村瀬均]；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)384頁(yè)。持后一種觀點(diǎn)者，參見団藤重光編『注釈刑法(3)』(1965年)174頁(yè)以下[藤木英雄]。

對(duì)于全部燒毀他人住宅，致2名居住者死亡的案件，最近的判例認(rèn)為，(39)參見最決平成29·12·19裁判所HP?！胺呕鹱铮峭ㄟ^(guò)火力引起針對(duì)不特定或者多數(shù)人之生命、身體以及財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)的犯罪，發(fā)生死傷結(jié)果，雖然其本身并非犯罪之構(gòu)成要件要素，但作為上述危險(xiǎn)之內(nèi)容，包含在原本想定的范圍之內(nèi)。尤其是，在向現(xiàn)住建筑物等放火罪中……可以說(shuō)，類型性地存在發(fā)生死傷結(jié)果之相當(dāng)程度的蓋然性，而且，其法定刑是包括死刑在內(nèi)的重刑，對(duì)于作為上述危險(xiǎn)之現(xiàn)實(shí)化，實(shí)際發(fā)生了死傷結(jié)果的場(chǎng)合，鑒于并沒(méi)有另外設(shè)置更重處罰的特別犯罪類型，就可以理解為，在該罪的量刑中，考慮這種死傷結(jié)果，是法律上所當(dāng)然預(yù)定的”，進(jìn)而肯定了原審判決的做法，(40)參見東京高判平成27·12·15東高刑時(shí)報(bào)66巻1～12號(hào)121頁(yè)。對(duì)于死傷結(jié)果的發(fā)生，在向現(xiàn)住建筑物等放火罪的量刑判斷中予以考慮。

最高裁判所的本決定針對(duì)的是向現(xiàn)住建筑物等放火罪的量刑判斷，而非直接就罪數(shù)關(guān)系作出判斷，但既然在本罪之處罰中考慮到了死傷結(jié)果的發(fā)生，就可以說(shuō)，其態(tài)度更接近于上述第(2)種觀點(diǎn)。

四、 對(duì)現(xiàn)住建筑物等之整體性的判斷

(一) 研究狀況

如果數(shù)個(gè)建筑物通過(guò)走廊等連在一起，能在多大范圍內(nèi)認(rèn)定存在建筑物之整體性呢？該問(wèn)題尤其體現(xiàn)于，建筑物的現(xiàn)住·現(xiàn)在部分(A)與非現(xiàn)住·非現(xiàn)在部分(B)連在一起，向其中的B部分放火的情形。亦即，如果A與B屬于一個(gè)建筑物，兩者就作為一個(gè)整體被評(píng)價(jià)為現(xiàn)在·現(xiàn)住建筑物；反之，如果兩者被評(píng)價(jià)為不同的建筑物，就上述情形，就只能成立向非現(xiàn)住建筑物等放火罪。(41)如果發(fā)生了延燒至A的具體危險(xiǎn)性，還可能成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪的未遂犯。這樣，有關(guān)建筑物之整體性的判斷，實(shí)際上是作為現(xiàn)住·現(xiàn)在建筑物之界限問(wèn)題來(lái)研究的。

“平安神宮案”是針對(duì)該問(wèn)題的重要判例。(42)參見最決平成元·7·14刑集43巻7號(hào)641頁(yè)。平安神宮的結(jié)構(gòu)是，用很長(zhǎng)的走廊將幾幢建筑物(本殿、偏殿、辦公室)連在一起，其中的一部分是神社的辦公用房、安保用房，晚上有神職人員在辦公室值班，某人在深夜向神宮的祭具庫(kù)放火，燒毀了與之相鄰的本殿，由于本殿與祭具庫(kù)都屬于非現(xiàn)住·非現(xiàn)在的部分，因而，該案的問(wèn)題就在于，本殿、祭具庫(kù)與屬于現(xiàn)住部分的神社辦公用房、安保用房是否具有整體性？對(duì)于該案，最高裁判所平成元年(1989年)決定指出，(1) 平安神宮的房屋采取的結(jié)構(gòu)是，通過(guò)回廊、走廊將所有建筑物連在一起；(2) 所有建筑物均是木結(jié)構(gòu)，因而無(wú)法否定存在延燒至神宮整體的可能性；(3) 白天會(huì)在祭拜殿進(jìn)行禮拜或者祭祀；(4) 夜晚會(huì)有守衛(wèi)或者保安留宿值守，對(duì)建筑物進(jìn)行巡邏。在此基礎(chǔ)上，該決定認(rèn)為，“可以將該神宮看作是，向其一部分放火則會(huì)危及整體的整體性結(jié)構(gòu)，而且，也可以認(rèn)定整個(gè)建筑合為一體，日夜供人居住。那么，無(wú)論是在物理性上還是在功能性上，該神殿都適于認(rèn)定為一個(gè)現(xiàn)住建筑物”，從而判定成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪。

一般認(rèn)為，本決定是因?yàn)橹匾曃锢硇陨系恼w性與結(jié)構(gòu)上的整體性，而肯定神宮具有建筑物之整體性。(43)關(guān)于這一點(diǎn)，參見香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)240頁(yè)。亦即，“可以將該神宮看作是，向其一部分放火則會(huì)危及神宮整體的整體性結(jié)構(gòu)”對(duì)應(yīng)的是物理性上的整體性判斷，在神宮整體物理性地連接在一起這一點(diǎn)之外，也將存在延燒的可能性作為判斷要素之一納入其中。而且，“可以認(rèn)定整個(gè)建筑合為一體，日夜供人居住”對(duì)應(yīng)的是功能上的整體性判斷，重視的是上述第(3)點(diǎn)與第(4)點(diǎn)。

本決定沒(méi)有明確物理上的整體性與功能上的整體性之間的關(guān)系，但有力觀點(diǎn)認(rèn)為，無(wú)論滿足兩者中的哪一點(diǎn)，都能夠肯定建筑物的整體性。(44)參見香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成元年度)240頁(yè)。事實(shí)上，迄今的判例一直認(rèn)為，即便是物理上沒(méi)有連在一起的建筑物，如果兩者在功能上具有很強(qiáng)的整體性，就能認(rèn)定具有建筑物的整體性。例如，大審院大正3年(1914年)判決認(rèn)為，(45)參見大判大正3·6·9刑録20輯1147頁(yè)。即便是在獨(dú)立于裁判所辦公大樓的建筑物內(nèi)設(shè)置的值班室，如果值班人員居住在該區(qū)域之內(nèi)并負(fù)責(zé)巡視裁判所區(qū)域，裁判所整體就屬于現(xiàn)住建筑物。

(二) 若干探討

1. 建筑物的一個(gè)性(46)一個(gè)性，系日文原文表述，有“整體性”之意，但考慮到原文突出屬于一個(gè)建筑物的性質(zhì)。為更貼合原意，譯文保留“一個(gè)性”的表述?！g者注

如上所述，該問(wèn)題大多是在現(xiàn)住·現(xiàn)在部分與非現(xiàn)住·非現(xiàn)在部分連在一起(或者相鄰)之時(shí)，作為是否成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪的問(wèn)題來(lái)探討。為此，存在(1)建筑物之一個(gè)性的范圍的問(wèn)題，與(2)現(xiàn)住性·現(xiàn)在性之認(rèn)定范圍的問(wèn)題，不加區(qū)別地進(jìn)行研究的傾向。(47)指出這一點(diǎn)者，參見佐藤輝幸「現(xiàn)住建造物放火罪に関する諸問(wèn)題」川端博ほか編『理論刑法學(xué)の探究⑩』(2017年)207頁(yè)以下。但是，即便是數(shù)個(gè)非現(xiàn)住·非現(xiàn)在部分連在一起或者相鄰的情形，仍然有可能出現(xiàn)第(1)點(diǎn)問(wèn)題，因此，明確區(qū)分這兩個(gè)問(wèn)題，分別進(jìn)行研究更為合適。

并且，(1) 在研究建筑物之一個(gè)性之際，應(yīng)該以物理上的整體性作為研究的前提。因此，在數(shù)個(gè)建筑物物理上連在一起，形成一個(gè)整體性空間的場(chǎng)合，就能夠?qū)⒄w評(píng)價(jià)為一個(gè)建筑物。相反，即便是對(duì)物理上并未連在一起的數(shù)個(gè)建筑物(在功能上)予以整體性地使用，僅此尚不應(yīng)認(rèn)定建筑物之一個(gè)性。(48)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)300頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)381頁(yè)；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)379頁(yè)以下；松原芳博『刑法各論』(2016年)392頁(yè)；佐伯仁志「放火罪の論點(diǎn)」『法學(xué)教室』132號(hào)(1991年)23頁(yè)；星周一郎『放火罪の理論』(2004年)261頁(yè)以下。這是因?yàn)?，功能上的整體性能夠?yàn)槿藛T有可能從現(xiàn)住·現(xiàn)在部分往來(lái)于非現(xiàn)在·非現(xiàn)住部門這種可能性奠定基礎(chǔ)，(2) 對(duì)于現(xiàn)在性·現(xiàn)住性的范圍的判斷，屬于一個(gè)重要的視角，但是，不能被謂為(1)“整體能否被謂為一個(gè)空間”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。例如，A所有的建筑物即便與B所有的建筑物相鄰，兩個(gè)建筑物當(dāng)然屬于個(gè)別的建筑物。在這種場(chǎng)合，不能說(shuō)，因?yàn)锳購(gòu)買了B所有的建筑物，并且已經(jīng)將兩個(gè)建筑物整體性加以使用，就可能將兩個(gè)建筑物評(píng)價(jià)為一個(gè)建筑物。

最近，出現(xiàn)了很多通過(guò)人行立交橋?qū)④囌?、商業(yè)設(shè)施與公寓連在一起的現(xiàn)象，在這種情形下，顯然不能說(shuō)，因?yàn)槲锢砩线B在一起，就可以將整體評(píng)價(jià)為一個(gè)建筑物。最終仍然需要存在按照社會(huì)一般觀念，能夠被評(píng)價(jià)為一個(gè)建筑物的結(jié)構(gòu)。(49)要求與外界存在隔斷性、封閉性的觀點(diǎn)，參見秋本洋祐「放火罪における建造物の一體性」『法と政治』62巻2號(hào)(2011年)138頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)392頁(yè)。

2. 現(xiàn)住性·現(xiàn)在性的范圍

對(duì)于現(xiàn)住性、現(xiàn)在性的范圍，應(yīng)該考慮的問(wèn)題是，抽象性危險(xiǎn)是否會(huì)及于建筑物內(nèi)部人員的生命、身體？危險(xiǎn)要及于建筑物內(nèi)部人員的生命、身體，就必須存在“人”與“火”在建筑物內(nèi)相遇的可能性。(50)關(guān)于這一點(diǎn)，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)302頁(yè)以下[島田聡一郎]。通常情況下，能夠認(rèn)定這種危險(xiǎn)會(huì)及于整個(gè)建筑物內(nèi)部，但是，如果“人”與“火”在建筑物內(nèi)相遇的可能性，例外地局限于建筑物的特定范圍，那么，僅限于該范圍，能認(rèn)定存在現(xiàn)住性·現(xiàn)在性?！盎稹?火勢(shì))擴(kuò)大，迫近“人”所在的領(lǐng)域的可能性，屬于所謂延燒可能性；“人”通過(guò)活動(dòng)而被卷入“火”(火勢(shì))的可能性，就屬于功能上的整體性。功能上的整體性包含各種含義，但還是應(yīng)該按照“人”接近的可能性這種旨趣來(lái)進(jìn)行理解。(51)指出這一點(diǎn)者，參見塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)206頁(yè)。

按照這種理解，延燒的可能性與功能上的整體性，并非為建筑物之一個(gè)性奠定基礎(chǔ)的積極要件，而應(yīng)該理解為，只有同時(shí)缺少二者，才例外地否定現(xiàn)住性·現(xiàn)在性的消極要件。如果能充分認(rèn)定其中一點(diǎn)，既然存在“人”與“火”在建筑物內(nèi)相遇的可能性，對(duì)于整個(gè)建筑物，就能夠認(rèn)定存在現(xiàn)住性·現(xiàn)在性。因此，僅限于既不存在延燒的可能性也不存在功能上的整體性的場(chǎng)合，才可以就該部分否定存在現(xiàn)住性·現(xiàn)在性。(52)持相同理解者，參見塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)207頁(yè)。

3. 對(duì)阻燃性建筑物之現(xiàn)住性·現(xiàn)在性的判斷

這樣，立足于區(qū)分(1)建筑物之一個(gè)性與(2)現(xiàn)住性·現(xiàn)在性之范圍來(lái)進(jìn)行研究的立場(chǎng)，(1) 即便物理上明顯屬于一個(gè)建筑物，(2) 考慮到延燒可能性或者功能上的整體性，也會(huì)出現(xiàn)僅限于其中的某個(gè)區(qū)域，能夠認(rèn)定存在現(xiàn)住性·現(xiàn)在性的余地。不過(guò)，只要能認(rèn)定延燒可能性或者功能上的整體性中的一點(diǎn)即可，因此，對(duì)于易燃性建筑物，只要能對(duì)整體認(rèn)定存在延燒可能性，就很難想象，能對(duì)建筑物之一部分，否定其現(xiàn)住性·現(xiàn)在性。限于該建筑物屬于阻燃性建筑物，不能認(rèn)定存在從放火區(qū)域延燒至現(xiàn)住部分·現(xiàn)在部分的可能性，并且，也缺少功能上的整體性的情形，才能針對(duì)建筑物的部分區(qū)域否定現(xiàn)住性·現(xiàn)在性。不過(guò)，這里所謂延燒可能性，不是指實(shí)際的放火行為所引起的延燒的具體危險(xiǎn)，而是指應(yīng)該作為建筑物本身的性質(zhì)進(jìn)行統(tǒng)一判斷，因此，僅限于即便按照所能想到的最大限度的火勢(shì)，也無(wú)法認(rèn)定存在延燒危險(xiǎn)會(huì)及于現(xiàn)住部分·現(xiàn)在部分的情形，才能否定延燒可能性。(53)關(guān)于這一點(diǎn)，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)303頁(yè)[島田聡一郎]。

例如，某幢十層鋼筋混凝土公寓建筑的一層是外科醫(yī)院，被告人深夜?jié)撊?，向該醫(yī)院放火，當(dāng)時(shí)無(wú)人在內(nèi)，但很難想象會(huì)有延燒至二層以上的居住部分的可能性，對(duì)此，仙臺(tái)地方裁判所昭和58年(1983年)判決認(rèn)為，“本案醫(yī)院是具有在一般情況下不易延燒至其他區(qū)域的非常良好的防火結(jié)構(gòu)的建筑物之一間，并且，能認(rèn)定具有很強(qiáng)的結(jié)構(gòu)上、功能上的獨(dú)立性，因此，作為放火罪之客體的性質(zhì)，應(yīng)僅就該部分進(jìn)行判斷……將本案醫(yī)院理解為非現(xiàn)住建筑物是相當(dāng)?shù)摹保瑥亩卸▋H成立向非現(xiàn)住建筑物放火罪。(54)參見仙臺(tái)地判昭和58·3·28刑月15巻3號(hào)279頁(yè)。在該案中，既否定了本案醫(yī)院與公寓的居住部分之間的延燒可能性，也否定了二者在功能上的整體性，因此，是將二者作為不同的客體來(lái)評(píng)價(jià)的。(55)另外，經(jīng)營(yíng)本案醫(yī)院的醫(yī)師的住宅在本案公寓十樓，本判決判定，醫(yī)師的居住部分與醫(yī)院之間“功能上的關(guān)聯(lián)性很弱”。不過(guò)，如果本案醫(yī)師即便是深夜也經(jīng)常去醫(yī)院工作，那么，能否肯定功能上的整體性，就仍有探討的必要。

相反，對(duì)于向?qū)痈呤拥墓⒌碾娞莘呕鸬陌讣?，最高裁判所平成元?1989年)決定認(rèn)為，“本案公寓屬于集體住宅，電梯是公寓的居住者總是用于升降至各樓層的公用部分……與本案公寓的各個(gè)居住空間一同作為一個(gè)整體，各自作為住宅發(fā)揮其功能，構(gòu)成屬于現(xiàn)住建筑物的本案公寓”，進(jìn)而肯定了判定成立向現(xiàn)住建筑物放火罪的原判決(二審判決(56)參見札幌高判昭和63·9·8高刑速〔昭63〕214頁(yè)。)。(57)參見最決平成元·7·7判時(shí)1326號(hào)157頁(yè)。是否有從電梯延燒至公寓居住部分的可能性，本決定并未加以明確，但既然至少可以說(shuō)，電梯屬于居住者總是使用的公用部分，就可以說(shuō)，本案屬于因具有很強(qiáng)的功能上的整體性，從而將整個(gè)公寓整體性地評(píng)價(jià)為現(xiàn)住建筑物的案件。相反，向某幢鋼筋混凝土三層公寓建筑的空房間放火，但止于未遂的，對(duì)此，東京高等裁判所昭和58年(1983年)判決則認(rèn)為，從其具體結(jié)構(gòu)來(lái)看，“盡管是耐火結(jié)構(gòu)，但僅僅只是不容易延燒至其他房間，在某些情況下，火勢(shì)也并不是絕對(duì)沒(méi)有延燒至其他房間的可能”，從而認(rèn)定公寓整體屬于一個(gè)現(xiàn)住建筑物，判定構(gòu)成向現(xiàn)住建筑物放火罪未遂。(58)參見東京高判昭和58·6·20刑月15巻4=5=6號(hào)299頁(yè)?？梢哉f(shuō)，即便缺乏功能上的整體性，但該判決著眼的是，延燒可能性“不能說(shuō)絕對(duì)沒(méi)有”。

另外，賓館的宿舍樓與研修樓是用走廊連在一起的，被告人向無(wú)人在內(nèi)的研修樓放火，對(duì)此，福岡地方裁判所平成14年(2002年)判決認(rèn)為，盡管賓館是整體性地對(duì)宿舍樓與研修樓進(jìn)行管理運(yùn)營(yíng)，也有在宿舍樓留宿的值班人員對(duì)研修樓進(jìn)行巡查，“能認(rèn)定宿舍樓與研修樓之間存在相當(dāng)強(qiáng)的功能上的連接性”，但由于“不能認(rèn)定存在從研修樓延燒至宿舍樓的蓋然性”，因此，“不能將宿舍樓與研修樓作為一個(gè)整體稱之為一個(gè)現(xiàn)在建筑物，認(rèn)定宿舍樓是獨(dú)立于宿舍樓的非現(xiàn)住·非現(xiàn)在建筑物是合適的”。(59)參見福岡地判平成14·1·17判タ1097號(hào)305頁(yè)。本判決是以缺少延燒可能性作為決定性理由，將宿舍樓與研修樓評(píng)價(jià)為不同的建筑物，但就本案案件事實(shí)而言，完全有可能認(rèn)定，兩者之間存在功能上的整體性。那樣的話，與是否存在延燒可能性無(wú)關(guān)，仍然存在將公寓整體評(píng)價(jià)為一個(gè)現(xiàn)在建筑物的余地。(60)同樣指出這一點(diǎn)者，參見塩見淳「現(xiàn)住建造物等放火罪」『法律時(shí)報(bào)』85巻1號(hào)(2013年)47頁(yè)；深町晉也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)298頁(yè)。

五、 燒毀的含義

(一) 概述

對(duì)于放火罪中的“燒毀”的含義，最高裁判所昭和23年(1948年)判決判定，“能夠認(rèn)定的事實(shí)是，被告人用火柴向原判定的房屋的壁櫥內(nèi)側(cè)貼紙放火，為此，火勢(shì)蔓延至天花板，燒毀了該房屋的天花板大約一尺見方的范圍，因而，通過(guò)上述事實(shí)本身能夠認(rèn)定，火勢(shì)達(dá)到了離開放火之媒介物，房屋也能夠獨(dú)立燃燒的程度，因此，應(yīng)該說(shuō)，原判定的事實(shí)已經(jīng)滿足了成立放火罪既遂的事實(shí)”，(61)最判昭和23·11·2刑集2巻12號(hào)1443頁(yè)。從而作出了目的物達(dá)到獨(dú)立燃燒的狀態(tài)，即屬于“燒毀”，本罪在此階段就達(dá)到既遂這一旨趣的判斷(獨(dú)立燃燒說(shuō))。(62)另外，在平成7年(1995年)的刑法改正之前，“燒損”原本被規(guī)定為“燒毀”，但其內(nèi)容并無(wú)實(shí)質(zhì)性改變。針對(duì)(1) “獨(dú)立燃燒說(shuō)”，學(xué)界有觀點(diǎn)以按照該說(shuō)會(huì)使得本罪既遂時(shí)點(diǎn)過(guò)早為理由，(2) 主張只要求達(dá)到因火勢(shì)而使得目的物之效用喪失的程度(效用喪失說(shuō))。(63)參見曽根威彥『刑法各論〔第5版〕』(2012年)219頁(yè)以下?！蔼?dú)立燃燒說(shuō)”重視的是，本罪作為公共危險(xiǎn)犯的性質(zhì)；“效用喪失說(shuō)”則強(qiáng)調(diào)的是本罪所具有的財(cái)產(chǎn)犯性質(zhì)。并且，作為這兩種觀點(diǎn)的中間觀點(diǎn)，(3) “重要部分開始燃燒說(shuō)”是對(duì)“獨(dú)立燃燒說(shuō)”進(jìn)行限制的觀點(diǎn)；(64)參見平野龍一『刑法概説』(1977年)248頁(yè)；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)346頁(yè)。另外，還有觀點(diǎn)要求客體燃燒起來(lái)，達(dá)到難以控制的狀態(tài)，參見松原芳博『刑法各論』(2016年)396頁(yè)。(4) “部分毀棄說(shuō)”是對(duì)“效用喪失說(shuō)”進(jìn)行緩和的觀點(diǎn)，要求火勢(shì)所造成的損壞達(dá)到毀棄罪所要求的程度。(65)參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)378頁(yè)以下；斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)224頁(yè)；山中敬一『刑法各論〔第3版〕』(2015年)524頁(yè)以下；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)382頁(yè)。不過(guò)，在解決具體案件時(shí)，這幾種觀點(diǎn)之間究竟有何不同，則未必明確。尤其是，對(duì)于要求對(duì)象之效用喪失或者毀棄的(2)“效用喪失說(shuō)”與(4)“部分毀棄說(shuō)”，可以說(shuō)，根據(jù)對(duì)毀棄罪中的“毀棄”，或者客體之“效用”的理解不一，本罪的既遂時(shí)點(diǎn)就有可能大幅改變，因而這兩種觀點(diǎn)都很難作出明確的判斷。(66)在現(xiàn)住建筑物的場(chǎng)合，只要有人住在里面，效用就未喪失，考慮到這一點(diǎn)，既遂時(shí)點(diǎn)就會(huì)極度推遲；反之，如果將建筑物的美觀或者居住環(huán)境等包含在效用之內(nèi)，既遂時(shí)點(diǎn)又會(huì)大幅提前。而且，只要因獨(dú)立燃燒而損壞建筑物之一部分，按照“部分毀棄說(shuō)”，在獨(dú)立燃燒的時(shí)點(diǎn)，也完全有可能認(rèn)定“燒毀”。(3)就“重要部分開始燃燒說(shuō)”而言，正如有學(xué)者已經(jīng)指出的那樣，(67)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)302頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)385頁(yè)。是否屬于“重要部分”，其判斷標(biāo)準(zhǔn)并不明確。

放火罪的本質(zhì)畢竟屬于公共危險(xiǎn)犯，因此，對(duì)于“燒毀”概念，仍然有必要作為可以引起公共之危險(xiǎn)的狀況來(lái)理解。尤其是就具有易燃性的物件而言，如果達(dá)到了目的物獨(dú)立燃燒的狀態(tài)，通常情況下，就可能引起了公共危險(xiǎn)，因此，(1)還是應(yīng)該以“獨(dú)立燃燒說(shuō)”作為研究的出發(fā)點(diǎn)。不過(guò)，雖然獨(dú)立燃燒，也并非總能引起危險(xiǎn)。根據(jù)具體情況，完全有可能出現(xiàn)這樣的情況：即便已經(jīng)在部分區(qū)域達(dá)到獨(dú)立燃燒的狀態(tài)，其后，火勢(shì)并未擴(kuò)大，最終歸于熄滅。在這種場(chǎng)合，既然對(duì)于獨(dú)立燃燒的狀態(tài)本身，無(wú)法認(rèn)定其存在充分的危險(xiǎn)性，就例外地不屬于“燒毀”。近期的有力觀點(diǎn)以獨(dú)立燃燒說(shuō)為前提，要求存在某種程度持續(xù)燃燒的可能性，(68)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)303頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)454頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)385頁(yè)；塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)199頁(yè)以下。有觀點(diǎn)指出，司法實(shí)務(wù)中的獨(dú)立燃燒說(shuō)已經(jīng)當(dāng)然包含可以持續(xù)燃燒的狀態(tài)，參見細(xì)井正弘=難波宏=伊藤寛樹「放火罪」『判例タイムズ』1424號(hào)(2016年)50頁(yè)。這種觀點(diǎn)是值得支持的。另外，還有觀點(diǎn)基于同樣的視角主張，獨(dú)立燃燒的狀態(tài)在某種程度上得以持續(xù)的階段，就屬于“燒毀”。(69)參見星周一郎『放火罪の理論』(2004年)266頁(yè)；秋元洋祐「放火罪における『焼損』と『公共の危険』の意義について(2·完)」『法と政治』60巻4號(hào)(2010年)171頁(yè)以下；只木誠(chéng)「放火罪についての再論」『法學(xué)新報(bào)』121巻11=12號(hào)(2015年)464頁(yè)。并且，佐久間修教授要求，燃燒要達(dá)到將燃燒作用波及其他客體的程度，參見佐久間修『刑法各論〔第2版〕』(2012年)280頁(yè)。例如，如同通常的木結(jié)構(gòu)房屋那樣，如果存在持續(xù)燃燒的充分可能性，即便燃燒實(shí)際上沒(méi)有持續(xù)一定時(shí)間，在獨(dú)立燃燒的時(shí)點(diǎn)，也完全有可能認(rèn)定本罪的既遂。(70)在實(shí)際案件的處理中，從燃燒實(shí)際上在持續(xù)這一事實(shí)，大多能推定燃燒的持續(xù)可能性，因此，這兩種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有多大不同。

另外，對(duì)于向建筑物放火罪，要認(rèn)定“燒毀”，必須是建筑物的一部分(在可能持續(xù)燃燒的程度上)已經(jīng)開始獨(dú)立燃燒。諸如榻榻米、紙拉窗等，不將其損壞也能很輕易地拆下來(lái)的部分，不能被評(píng)價(jià)為建筑物的一部分，因此，即便這些部分獨(dú)立燃燒，也僅成立向建筑物放火罪的未遂。(71)參見最判昭和25·12·14刑集4巻12號(hào)2548頁(yè)。不過(guò)，最高裁判所平成19年(2007年)的決定雖認(rèn)為，“安裝在建筑物上的物件是否屬于損壞建筑物罪的客體，除了該物件與建筑物的結(jié)合程度之外，還要通過(guò)綜合考慮該物在建筑物的功能上的重要性來(lái)決定”，但仍然判定，雖然不損害大門也很容易將其拆下，但鑒于大門的重要作用，其仍然屬于損壞建筑物罪的客體。(72)參見最決平成19·3·20刑集61巻2號(hào)66頁(yè)。該決定畢竟是有關(guān)損壞建筑物罪之行為對(duì)象(客體)的判斷，但如果認(rèn)為，在放火罪中，是否屬于建筑物(的一部分)主要應(yīng)根據(jù)客體的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值、功能來(lái)判斷，那么，最高裁判所的本決定的效力射程也應(yīng)該及于向建筑物放火罪。(73)持這種理解者，參見塩見淳「現(xiàn)住建造物等放火罪」『法律時(shí)報(bào)』85巻1號(hào)(2013年)46頁(yè)。

(二) 阻燃性建筑物的相關(guān)問(wèn)題

就阻燃性建筑物而言，雖然建筑物本身不會(huì)發(fā)展至獨(dú)立燃燒的程度，但有可能出現(xiàn)因火勢(shì)而導(dǎo)致混凝土脫落，或者因散發(fā)有毒氣體或者濃煙，對(duì)建筑物內(nèi)部的人員的生命、身體形成緊迫危險(xiǎn)的情況。基于這種問(wèn)題意識(shí)，學(xué)界有觀點(diǎn)主張，即便建筑物沒(méi)有達(dá)到獨(dú)立燃燒的狀態(tài)，如果因媒介物的火勢(shì)而達(dá)到了建筑物喪失效用的程度，就屬于“燒毀”(新效用喪失說(shuō))。(74)參見河上和雄「放火罪に関する若干の問(wèn)題について」『捜査研究』26巻3號(hào)(1977年)42頁(yè)以下。與此類似的觀點(diǎn)，參見大谷實(shí)『刑法講義各論〔新版第4版増補(bǔ)版〕』(2015年)379頁(yè)；林幹人『刑法各論〔第2版〕』(2007年)334頁(yè)；井田良『講義刑法學(xué)·各論』(2016年)384頁(yè)；伊東研祐「『焼損』概念の再構(gòu)成」『現(xiàn)代刑事法』51號(hào)(2003年)35頁(yè)。上述(2)“效用喪失說(shuō)”、(4)“部分毀棄說(shuō)”以客體的獨(dú)立燃燒為前提，并且要求達(dá)到效用喪失或者客體部分損毀的程度，從而推遲了既遂時(shí)點(diǎn)，與之相反，“新效用喪失說(shuō)”的特點(diǎn)在于，認(rèn)定“燒毀”不以獨(dú)立燃燒作為不可或缺的前提。

因媒介物的火勢(shì)，或者因有毒氣體、煙霧，也可能產(chǎn)生公共危險(xiǎn)，因此，“新效用喪失說(shuō)”的問(wèn)題意識(shí)是存在充分的理由的。不過(guò)，作為放火罪的結(jié)果，現(xiàn)行刑法要求的是“燒毀”。雖然客體沒(méi)有獨(dú)立燃燒，但發(fā)生了一定的危險(xiǎn)狀態(tài)的，這種情形能否被評(píng)價(jià)為“燒毀”，對(duì)此，作為文義解釋，并非沒(méi)有疑問(wèn)。(75)同樣指出這一點(diǎn)者，參見中森喜彥「不燃構(gòu)造建物に対する放火罪の成立」『判例タイムズ』789號(hào)(1992年)29頁(yè)以下；西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)304頁(yè)；高橋則夫『刑法各論〔第2版〕』(2014年)454頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)386頁(yè)；松宮孝明『刑法各論講義〔第4版〕』(2016年)346頁(yè)；塩見淳『刑法の道しるべ』(2015年)199頁(yè)以下。例如，在鋼筋混凝土結(jié)構(gòu)的建筑的地下二層有一間廢物處理場(chǎng)，被告人點(diǎn)著多余的紙屑，結(jié)果造成該處理場(chǎng)的混凝土內(nèi)墻的泥漿剝離、脫落，并損壞、剝離了天花板表面的石棉(但尚未燃燒起來(lái))，對(duì)此，東京地方裁判所昭和59年(1984年)判決駁回了檢察機(jī)關(guān)所主張的“新效用喪失說(shuō)”，認(rèn)為并不存在“火離開媒介物……延燒至建筑物本身，達(dá)到維持獨(dú)立燃燒的程度這一事實(shí)”，最后基于“獨(dú)立燃燒說(shuō)”的立場(chǎng)，認(rèn)定僅成立向現(xiàn)住建筑物放火罪的未遂。(76)參見東京地判昭和59·6·22刑月16巻5=6號(hào)467頁(yè)。

另外，雖然屬于阻燃性建筑物，但諸如裝飾板、木制的欄桿以及窗框等那樣，建筑物基本上都部分使用了可燃性材料，在這些可燃部分(達(dá)到可能持續(xù)性地)開始獨(dú)立燃燒之時(shí)，按照“獨(dú)立燃燒說(shuō)”的立場(chǎng)，想必也有可能認(rèn)定為“燒毀”。(77)參見星周一郎『放火罪の理論』(2004年)300頁(yè)?；谶@種視角，判定成立放火罪的判例，參見東京高判昭和49·10·22東高刑時(shí)報(bào)25巻10號(hào)90頁(yè)。前述最高裁判所平成元年(1989年)決定也基于這種視角，以電梯側(cè)面的裝飾用鋼板的(屬于可燃部分的)表面被燒毀了0.3平方米為根據(jù)，判定成立向現(xiàn)住建筑物等放火罪的既遂。(78)參見最決平成元·7·7判時(shí)1326號(hào)157頁(yè)。然而，電梯內(nèi)部的可燃部分是很有限的，對(duì)于燃燒的持續(xù)可能性，還有必要進(jìn)一步慎重探討。(79)關(guān)于這一點(diǎn)，參見今井猛嘉ほか『刑法各論〔第2版〕』(2013年)298頁(yè)[島田聡一郎]；佐藤輝幸「公共危険犯としての放火罪(5·完)」『法學(xué)協(xié)會(huì)雑誌』133巻4號(hào)(2016年)34頁(yè)以下。

六、 公共危險(xiǎn)的含義

(一) 公共危險(xiǎn)的內(nèi)容

1. 限定說(shuō)與非限定說(shuō)的對(duì)立

第109條第2款、第110條明文要求發(fā)生“公共危險(xiǎn)”。關(guān)于“公共危險(xiǎn)”的含義，有力觀點(diǎn)主張，應(yīng)該限于針對(duì)第108條以及第109條第1款所規(guī)定的建筑物等的延燒危險(xiǎn)(限定說(shuō))。(80)參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)306頁(yè)；二本栁誠(chéng)「放火罪」曽根威彥=松原芳博編『重點(diǎn)課題刑法各論』(2008年)193頁(yè)。注釋6中的大判明治44·4·24刑録17輯655頁(yè)也作出了同樣的判斷。不過(guò)，近年的判例[最高裁判所平成15年(2003年)決定]則作出了這樣的判斷：“第110條中的‘公共危險(xiǎn)’，未必僅限于針對(duì)該法第108條以及第109條第1款所規(guī)定的建筑物的延燒危險(xiǎn)，還包括針對(duì)不特定或者多數(shù)人之生命、身體，或者前述建筑物等之外的財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)，這樣理解是合適的”(非限定說(shuō))。(81)參見最決平成15·4·14刑集57巻4號(hào)445頁(yè)。

限定說(shuō)的主要根據(jù)在于，(1) 公共危險(xiǎn)因延燒至建筑物等而產(chǎn)生，這是典型的公共危險(xiǎn)；(2) 延燒罪(第111條第1款)將燒毀第109條第2款或者第110條第2款之物，進(jìn)而延燒至第108條或者第109條規(guī)定之物的情形，作為結(jié)果加重犯予以處罰。(82)日本《刑法》第111條〔延燒罪〕規(guī)定，“犯第109條第2款或者第110條第2款之罪，因而延燒至第108條或者第109條第1款規(guī)定之物的，處3個(gè)月以上10年以下有期懲役”(第1款)；“犯第110條第2款之罪，因而延燒至該條第1款規(guī)定之物的，處3年以下有期懲役”(第2款)?！g者注延燒至建筑物，這的確是發(fā)生公共危險(xiǎn)的典型情形，然而，例如，我們也完全能夠想到，因火災(zāi)的熱氣或者煤氣而直接危及周邊居民的生命或者身體的情形，因此，發(fā)生公共危險(xiǎn)的樣態(tài)不限于此。并且，作為延燒罪而實(shí)現(xiàn)的危險(xiǎn)內(nèi)容，需要與第109條第2款、第110條中的公共危險(xiǎn)的內(nèi)容完全一致，也并無(wú)這種必然性。因此，像限定說(shuō)那樣限定危險(xiǎn)內(nèi)容，是缺乏合理根據(jù)的。

2. 對(duì)最高裁判所平成15年(2003年)決定的理解

有關(guān)公共危險(xiǎn)的含義，最高裁判所平成15年(2003年)決定采取的是非限定說(shuō)的立場(chǎng)。那么，按照這種立場(chǎng)，應(yīng)該如何來(lái)理解公共危險(xiǎn)的具體內(nèi)容呢？下面想結(jié)合該判例的具體案情做些具體探討。

本案被告人試圖向其長(zhǎng)女上學(xué)的小學(xué)的教諭(83)“教諭”是日本小學(xué)、中學(xué)、高中的正式教員的正式稱呼?！g者注的汽車放火，在案發(fā)當(dāng)日的晚上9點(diǎn)50分左右，向停在教職工專用停車場(chǎng)的被害人車輛潑灑汽油并點(diǎn)火。本案停車場(chǎng)位于市區(qū)，與公園及其他停車場(chǎng)相鄰，另外，馬路對(duì)面還有小學(xué)以及農(nóng)業(yè)公共組合的建筑物。而且，在案發(fā)當(dāng)時(shí)，在受害車輛的左右兩邊各停有一輛汽車，并且，在離現(xiàn)場(chǎng)3.8米之處還有存放著300公斤左右的可燃性垃圾的垃圾集中點(diǎn)，因本案火災(zāi)，延燒危險(xiǎn)已經(jīng)及于上述兩輛車與垃圾集中點(diǎn)。基于這種事實(shí)關(guān)系，最高裁判所以上述一般論(“第110條中的‘公共危險(xiǎn)’，未必僅限于針對(duì)該法第108條以及第109條第1款所規(guī)定的建筑物的延燒危險(xiǎn)，還包括針對(duì)不特定或者多數(shù)人之生命、身體，或者前述建筑物等之外的財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)，這樣理解是合適的”)為前提認(rèn)為，“在市區(qū)的停車場(chǎng)，因受害車輛起火，已經(jīng)具有延燒至第一輛、第二輛車的危險(xiǎn)的本案事實(shí)之下，能夠肯定發(fā)生了該法第110條第1款之‘公共危險(xiǎn)’”。(84)但是，對(duì)于最高裁判所的這一決定的疑問(wèn)在于，按照判例的觀點(diǎn)，如果行為人起初便向三輛汽車潑灑汽油并點(diǎn)火，則僅構(gòu)成損壞器物罪，兩者之間難道不存在處罰上的不均衡嗎？而且，如果向停放有大量自行車的車棚之內(nèi)的一輛自行車潑灑汽油并點(diǎn)火，也會(huì)構(gòu)成本罪，應(yīng)該說(shuō)，并不合適。最高裁判所之所以作出上述決定，可能是考慮到，已存在以可燃性垃圾為媒介而延燒至小學(xué)與農(nóng)業(yè)共同組合的建筑物的危險(xiǎn)。可以說(shuō)，在“已經(jīng)具有延燒至第一輛、第二輛車的危險(xiǎn)的本案事實(shí)之下”這一說(shuō)明，就正含有這種限定之意。不過(guò)，向載有乘客的公共汽車等放火的，若既不構(gòu)成第108條之罪(向現(xiàn)住建筑物等放火罪)，也不構(gòu)成向建筑物等以外之物放火罪，這顯然不妥。東京地方裁判所昭和59年(1984年)判決在并未認(rèn)定存在延燒至建筑物的危險(xiǎn)的情形下，仍然判定成立本罪，可能就正是出于這種考慮，參見東京地判昭和59·4·24判時(shí)1119號(hào)40頁(yè)〔新宿公交縱火案〕。但是，還是應(yīng)該通過(guò)另外認(rèn)定構(gòu)成針對(duì)人身安全之罪來(lái)處理這一問(wèn)題。參見西田典之：《日本刑法各論》，王昭武、劉明祥譯，法律出版社2020年版，第362頁(yè)?！g者注

按照這種判定，本決定是以延燒的危險(xiǎn)已經(jīng)及于兩輛汽車這一事實(shí)，屬于“針對(duì)不特定或者多數(shù)人之生命、身體，或者前述建筑物等之外的財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)”為由，認(rèn)定發(fā)生了公共危險(xiǎn)。這屬于針對(duì)該決定的最自然的理解。盡管延燒危險(xiǎn)也已經(jīng)及于垃圾集中點(diǎn)，但有關(guān)公共危險(xiǎn)的發(fā)生，本決定卻并未明確提及這一點(diǎn)，最高裁判所可能認(rèn)為，由于垃圾缺乏財(cái)產(chǎn)性價(jià)值，還不能被評(píng)價(jià)為“財(cái)產(chǎn)”。

不過(guò)，兩輛車能被謂為“不特定或者多數(shù)”的財(cái)產(chǎn)嗎？對(duì)于這一點(diǎn)，也存在這樣的理解：這些車輛是在犯罪當(dāng)時(shí)偶然停放在受害車輛附近的，除了這兩輛車之外，其他車輛也完全有可能因停放在這里而受害，因此，能認(rèn)定存在“不特定”性。(85)持這種理解者，參見蘆澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)268頁(yè)以下；深町晉也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)279頁(yè)。然而，如果貫徹這種觀點(diǎn)，那么，在被害人租賃的停車場(chǎng)等地方，由于停在受害車輛附近的車輛是特定的，就屬于特定的或者少數(shù)的車輛，不能認(rèn)定發(fā)生了公共危險(xiǎn)。但是，這種區(qū)別并無(wú)合理性可言。(86)關(guān)于這一點(diǎn)，參見本莊武「放火罪における『公共の危険』の內(nèi)実」『一橋論叢』133巻1號(hào)(2005年)45頁(yè)。

學(xué)界有力觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)該將針對(duì)財(cái)產(chǎn)的危險(xiǎn)排除在公共危險(xiǎn)之外。(87)持這種觀點(diǎn)者，參見本莊武「放火罪における『公共の危険』の內(nèi)実」『一橋論叢』133巻1號(hào)(2005年)49頁(yè)；深町晉也「放火罪」山口厚編著『クローズアップ刑法各論』(2007年)276頁(yè)以下。作為公共危險(xiǎn)的內(nèi)容，針對(duì)不特定或者多數(shù)人的生命、身體的危險(xiǎn)，的確具有決定性意義。不過(guò)，即便不會(huì)發(fā)生針對(duì)人的生命、身體的危險(xiǎn)，倘若財(cái)產(chǎn)反復(fù)被延燒，火勢(shì)陷入不可控的狀態(tài)，從而出現(xiàn)財(cái)產(chǎn)可能被大范圍燒毀的危險(xiǎn)時(shí)，將其稱之為“公共危險(xiǎn)”，想必也并非不可能。這樣考慮的話，對(duì)于財(cái)產(chǎn)，就有必要要求，延燒的危險(xiǎn)有可能達(dá)到一定規(guī)模。(88)關(guān)于這一點(diǎn)，參見蘆澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)259頁(yè)以下。

就最高裁判所平成15年(2003年)決定的案情而言，犯罪現(xiàn)場(chǎng)是位于市區(qū)的停車場(chǎng)，而且，(包括受害車輛在內(nèi))在三輛車之外，延燒危險(xiǎn)還涉及存放在垃圾集中點(diǎn)的大量可燃性垃圾，這些都屬于重要的事實(shí)。如果這些客體合在一起發(fā)生燃燒，會(huì)形成相當(dāng)規(guī)模的火災(zāi)，也并非沒(méi)有危及在周邊通行的行人與車輛的可能性。(89)盡管在本案著火當(dāng)時(shí)，只有一輛車經(jīng)過(guò)周邊道路，參見蘆澤政治「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇』(平成15年度)266頁(yè)。但如果存在車輛或者行人經(jīng)過(guò)的蓋然性，就并非不可能認(rèn)定，存在針對(duì)這些行人與車輛的危險(xiǎn)性。因此，本決定的結(jié)論要得以正當(dāng)化，就有必要一并考慮這些情況。(90)同樣指出這一點(diǎn)者，參見山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)389頁(yè)；古川伸彥「判批」『ジュリスト』1275號(hào)(2004年)183頁(yè)。

(二) 對(duì)公共危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)

作為第109條第2款以及第110條之罪的故意的內(nèi)容，是否必須對(duì)公共危險(xiǎn)的發(fā)生存在認(rèn)識(shí)呢？關(guān)于這一點(diǎn)，例如，作為暴走族頭目的被告人，指示手下成員去燒毀被害人的摩托車，負(fù)責(zé)實(shí)施的成員向停放在屋檐下的摩托車放火，結(jié)果延燒至被害人房屋，發(fā)生了公共危險(xiǎn)，對(duì)此，最高裁判所昭和60年判決判定，“成立《刑法》第110條第1款之放火罪，以對(duì)于通過(guò)放火而燒毀該條所規(guī)定之物存在認(rèn)識(shí)為必要，但無(wú)須達(dá)到，連作為燒毀之結(jié)果會(huì)發(fā)生公共危險(xiǎn)也需要存在認(rèn)識(shí)的程度”，(91)最判昭和60·3·28(刑集39巻2號(hào)75頁(yè)。從而明確地采取“認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”。學(xué)界也有觀點(diǎn)主張“認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”，(92)持“認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”者，參見西田典之『刑法各論〔第6版〕』(2012年)307頁(yè)以下；前田雅英『刑法各論講義〔第6版〕』(2015年)326頁(yè)；只木誠(chéng)「放火罪についての再論」『法學(xué)新報(bào)』121巻11=12號(hào)(2015年)450頁(yè)；星周一郎「社會(huì)構(gòu)造の変容と犯罪論における危険犯論·放火罪論の意義」川端博ほか編『理論刑法學(xué)の探究⑩』(2017年)160頁(yè)以下(通過(guò)對(duì)燒毀的認(rèn)識(shí)的實(shí)質(zhì)化來(lái)應(yīng)對(duì))。還有學(xué)者主張，第109條第2款需要存在認(rèn)識(shí)，但在第110條之罪中，雖然需要認(rèn)識(shí)到“以危險(xiǎn)的形式放火”，但無(wú)須對(duì)公共危險(xiǎn)存在認(rèn)識(shí)，參見斎藤信治『刑法各論〔第4版〕』(2014年)228頁(yè)。其主要根據(jù)是：(1) 能夠?qū)⒌?10條第1款理解為，是以公共危險(xiǎn)的發(fā)生作為加重結(jié)果的結(jié)果加重犯；(2) 按照“認(rèn)識(shí)必要說(shuō)”，作為對(duì)公共危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)，要求對(duì)延燒至第108條或者第109條第1款所規(guī)定之物存在認(rèn)識(shí)，那么，(在能認(rèn)定存在第108條、第109條第1款之罪的故意，因而有可能成立這些犯罪的未遂犯的場(chǎng)合)就無(wú)法與第108條、第109條第1款之罪的故意區(qū)別開來(lái)。

然而，“認(rèn)識(shí)不要說(shuō)”的所有論據(jù)都不具有說(shuō)服力。原本來(lái)說(shuō)，對(duì)于損壞自己所有物的行為，不能認(rèn)定存在法益侵害性，因此，對(duì)第109條第2款、第110條第2款之罪而言，完全是以公共危險(xiǎn)的發(fā)生作為處罰根據(jù)，在該場(chǎng)合下，如果僅憑對(duì)燒毀行為之客體的認(rèn)識(shí)，就認(rèn)定存在故意，那么，(在燒毀自己所有物的情形下)這無(wú)異于僅憑對(duì)合法行為的認(rèn)識(shí)，就認(rèn)定存在故意，應(yīng)該是不妥當(dāng)?shù)摹?93)按照這種理解，對(duì)于第110條第1款，原本來(lái)說(shuō)，由于燒毀他人所有物的行為本身是違法的，因此，留有采取認(rèn)識(shí)不要說(shuō)的余地。但是，鑒于該罪與損壞器物罪之間的法定刑存在嚴(yán)重的輕重之別，還是應(yīng)該要求對(duì)公共危險(xiǎn)也具有故意責(zé)任。參見松原芳博『刑法各論』(2016年)405頁(yè)。而且，就第(2)點(diǎn)而言，既然對(duì)公共危險(xiǎn)的內(nèi)容的界定原本是以“非限定說(shuō)”為前提，公共危險(xiǎn)的內(nèi)容就理應(yīng)不限于，針對(duì)第108條、第109條第1款所規(guī)定之物的延燒危險(xiǎn)性。進(jìn)一步而言，對(duì)于針對(duì)第108條、第109條第1款所規(guī)定之物的延燒危險(xiǎn)，是完全有可能區(qū)分“燒毀的故意”與“針對(duì)延燒危險(xiǎn)的認(rèn)識(shí)”的。亦即，在行為人具有“雖然有延燒至房屋的可能性，但不會(huì)真的延燒吧”這種心理狀態(tài)的場(chǎng)合，雖然能認(rèn)定行為人對(duì)于延燒至房屋的危險(xiǎn)(公共危險(xiǎn))存在認(rèn)識(shí)，但應(yīng)否定行為人對(duì)于燒毀房屋存在認(rèn)識(shí)(第108條的故意)(這是與“未必的故意與有認(rèn)識(shí)的過(guò)失之間的區(qū)別”相同的問(wèn)題)。(94)持這種理解者，參見中森喜彥『刑法各論〔第4版〕』(2015年)189頁(yè)；山口厚『刑法各論〔第2版〕』(2010年)390頁(yè)；松原芳博『刑法各論』(2016年)406頁(yè)；島田聡一郎「放火罪の故意と公共危険の認(rèn)識(shí)」『現(xiàn)代刑事法』40頁(yè)以下；嘉門優(yōu)「公共危険の認(rèn)識(shí)」松原芳博編『刑法の判例〔各論〕』(2011年)231頁(yè)以下。

應(yīng)該從放火罪作為公共危險(xiǎn)犯的一面來(lái)探求放火罪的本質(zhì)，因此，按照故意犯的處罰原則，也應(yīng)該認(rèn)為“認(rèn)識(shí)必要說(shuō)”是妥當(dāng)?shù)摹?/p>