鄭天鋒，王 媛

(西北民族大學(xué) 法學(xué)院， 甘肅 蘭州 730030)

現(xiàn)代國家基于民主法治理念，在政府從事行政或社會管理中，采用行政協(xié)議替代傳統(tǒng)高權(quán)行政，成為普遍現(xiàn)象。但行政協(xié)議的特殊之處，在于它既具有民事合同形式外觀又具有行政管理功能。正確區(qū)分不僅在于是對協(xié)議法律性質(zhì)的判定，更重要的是正確適用不同性質(zhì)法律規(guī)范來規(guī)制協(xié)議糾紛。有關(guān)行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)，無論是在理論上還是實務(wù)應(yīng)用中，至今尚未形成統(tǒng)一、明晰的具體標(biāo)準(zhǔn)。本文將依據(jù)現(xiàn)行法律和司法政策規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)，展開對行政協(xié)議識別方式的學(xué)理探析。

一、公私法交集處的行政協(xié)議及其特性

傳統(tǒng)意義上的“協(xié)議”或者“合同”一般是指民事合同。隨著行政管理的民主化，行政法領(lǐng)域開始引入體現(xiàn)協(xié)商理念的合同或契約，于是產(chǎn)生了行政協(xié)議的概念[1]7。從比較法上看，各國并沒有就行政協(xié)議概念和識別標(biāo)準(zhǔn)形成共識，在德國稱為行政契約或者公法合同(1)德國《聯(lián)邦行政程序法》第54條將行政協(xié)議表述為公法合同，根據(jù)該規(guī)定，公法合同是指一種建立、變更、消滅公法范疇的法律關(guān)系的合同，但應(yīng)當(dāng)清楚的是公法概念比行政法概念的內(nèi)涵和外延要寬泛得多。，在法國稱為行政合同，在英美國家稱為政府合同，我國通常稱為行政合同或行政契約。2015年的“行政訴訟法適用解釋”第11條的定義規(guī)定，意味著在國家法層面統(tǒng)一使用行政協(xié)議的法律稱謂。

無論行政協(xié)議稱謂如何，其概念內(nèi)涵則是大同小異。應(yīng)松年認(rèn)為：“行政合同是行政主體為實現(xiàn)行政目的，與行政管理相對人達(dá)成的明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！盵2]233相似的定義也體現(xiàn)在羅豪才教授(2)羅豪才教授認(rèn)為：“行政合同是行政主體為了行使行政職能、實現(xiàn)特定的行政管理目的而與公民、法人和其他組織，經(jīng)過協(xié)商，相互意思表示一致所達(dá)成的協(xié)議。” 羅豪才、湛中樂主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2012年第3版，第278頁。、楊解君教授(3)楊解君教授認(rèn)為：“行政合同是指行政主體為了實現(xiàn)行政目的(或者為了達(dá)成公共目的)，而與另一方當(dāng)事人就行政上的權(quán)利義務(wù)互為意思表示并達(dá)成合意的法律行為?！?楊解君主編：《中國行政合同的理論與實踐探索》，法律出版社2009年版，第3頁。、余凌云教授(4)余凌云認(rèn)為：“行政契約就是指以行政主體為一方當(dāng)事人的發(fā)生、變更或消滅法律關(guān)系的合意?！?余凌云著：《行政契約論》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第40頁。和吳庚教授(5)吳庚教授認(rèn)為：“行政契約又稱為行政法上的契約或公法契約，是指兩個以上之當(dāng)事人就公法上權(quán)利義務(wù)之設(shè)定、變更或廢止所訂立之契約?！?吳庚著：《行政法之理論與實用》，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第263頁。的教材或著作中。這些代表性概念的內(nèi)涵，大體上是由一些共同要素構(gòu)成。這些要素反映著行政協(xié)議既相似于民事合同，與其又有質(zhì)的區(qū)分的特性。

一是協(xié)議的合意性。從行政協(xié)議的成立來看，行政協(xié)議不僅具有所有協(xié)議基于合意成立的共同特性，也含有行政協(xié)議的特殊性(6)2019年12月10日最高人民法院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》的說明，其中明確指出，行政協(xié)議是一種特殊的行政管理活動，既具有行政管理活動“行政性”的一般屬性，同時也具有“協(xié)議性”的特別屬性。。第一，行政協(xié)議的訂立、變更或者解除，需要對應(yīng)的雙方當(dāng)事人且需當(dāng)事人之間達(dá)成合意，合意過程皆需遵循所有協(xié)議的要約、承諾的一般訂立程序規(guī)則，這表明行政協(xié)議不同于一般行政行為成立的單方命令性特點，區(qū)別于傳統(tǒng)行政行為的高權(quán)性。第二，依法成立的行政契約對契約當(dāng)事人具有同等的法律約束力，任何一方當(dāng)事人違約且無法定免責(zé)事由時，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)與民事合同相同的違約責(zé)任。第三，行政協(xié)議能夠使行政主體和行政相對人在公開和競爭的條件下，通過充分的自由協(xié)商，實現(xiàn)各自的利益最大化，符合市場經(jīng)濟要求[2]235，呈現(xiàn)了行政協(xié)議不同于傳統(tǒng)高權(quán)行政行為的協(xié)商性。

二是行政協(xié)議的行政性。行政性是行政協(xié)議的一般屬性，是行政協(xié)議之所以成為一類特殊行政行為的原因所在，該屬性主要表現(xiàn)為以下幾方面：第一，行政協(xié)議的一方當(dāng)事人是當(dāng)然的行政主體[3]；第二，行政協(xié)議的內(nèi)容表現(xiàn)為行政法上的權(quán)利和義務(wù)，實質(zhì)上是在公法領(lǐng)域形成的發(fā)生行政法效力的雙方合意；第三，行政協(xié)議是以合同形式追求著行政法目標(biāo)，是基于維護國家利益、公共利益需要所進行的行政管理或公共服務(wù)形式，是交集于行政行為與私法合同之處的特殊制度；第四，行政協(xié)議是行政主體為實現(xiàn)特定行政管理目標(biāo)所采取的一種新型行政管理方式，即使基于該協(xié)議，行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)(7)行政優(yōu)益權(quán)是國家為確保行政主體有效地行使職權(quán)、切實地履行職責(zé)、圓滿地實現(xiàn)公共利益的目標(biāo)，而以法律法規(guī)等形式賦予行政主體享有各種職務(wù)上或物質(zhì)上優(yōu)益條件的資格。行政優(yōu)先權(quán)和行政受益權(quán)組合構(gòu)成行政優(yōu)益權(quán)。王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉 第 1條、第2條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期。，但該權(quán)力行使受依法行政原則基礎(chǔ)上的合法性、合理性、信賴保護等具體原則約束，一旦權(quán)力行使不當(dāng)或權(quán)力濫用，給對方當(dāng)事人造成損失，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

現(xiàn)代行政管理引入行政協(xié)議，其意義在于行政協(xié)議使行政機關(guān)與行政相對人之間從“權(quán)力服從關(guān)系”轉(zhuǎn)變?yōu)椤捌降群献麝P(guān)系”，“從干預(yù)行政等強制性行政關(guān)系改變?yōu)楹献餍姓绕降葏f(xié)商式行政關(guān)系”[4]3，彰顯了現(xiàn)代行政管理民主化、協(xié)商化的發(fā)展趨勢[5]。但是，行政協(xié)議畢竟有別于民事合同，即使二者共同具有合意性的形式特征，但行政協(xié)議的本質(zhì)還在于其行政性。實踐上，涉及某一協(xié)議的性質(zhì)判斷，難點在于要從具有相同形式特征的協(xié)議中，準(zhǔn)確認(rèn)定協(xié)議的民事性或行政性，這不僅僅是對一協(xié)議法律性質(zhì)的區(qū)分判斷，更在于將通過適用不同性質(zhì)的法律規(guī)范，實現(xiàn)對協(xié)議糾紛的正確法律規(guī)制。

現(xiàn)代行政法的制度革新，是對傳統(tǒng)高權(quán)行政的變革，行政法領(lǐng)域出現(xiàn)的新現(xiàn)象——“公法私法化”(8)所謂公法私法化，是指20世紀(jì)以來，隨同國家任務(wù)的根本性改變，政府職能發(fā)生了變化，服務(wù)行政取代干預(yù)行政，高權(quán)行政退化為實施公共行為的最后手段，公法制度吸納私法因素，公共行政開啟公私合作的現(xiàn)象。其中，行政協(xié)議就是公法私法化的一種典型形式。[法]萊昂·狄驥：《公法的變遷·法律與國家》，鄭戈、冷靜譯，遼海出版社、春風(fēng)文藝出版社1999年版，第38頁；陳新民：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第20-30頁。與“私法公法化”(9)所謂私法公法化，是指現(xiàn)代私法對傳統(tǒng)私法的革新，是從傳統(tǒng)私法強調(diào)的形式正義走向現(xiàn)代私法強調(diào)的實質(zhì)正義的表現(xiàn)形式?，F(xiàn)代民法“立足于社會基礎(chǔ)，從實質(zhì)正義出發(fā)，強調(diào)對社會弱者的保護，加強對傳統(tǒng)的意思自治的限制，反映了社會連帶思想的復(fù)蘇”，這一現(xiàn)象被概括為“私法的公法化”。梁慧星：《從近代民法到現(xiàn)代民法——二十世紀(jì)民法回顧》，《中外法學(xué)》1997年第2期；朱巖：《社會基礎(chǔ)變遷與民法雙重體系建構(gòu)》，《中國社會科學(xué)》2010年第6期；陳華彬：《民法總則》，中國政法大學(xué)出版社2017年版，第30頁；王利明：《民法總則研究》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第108、114頁。，已經(jīng)構(gòu)成對傳統(tǒng)行政法的理論與制度體系的挑戰(zhàn)。作為現(xiàn)代行政管理新方式的行政協(xié)議，就是“公法私法化”的一種現(xiàn)象。但協(xié)議的傳統(tǒng)民事思維，的確面臨著區(qū)分或識別協(xié)議屬性上諸多的理論與實踐困惑。

一是民事合同講求當(dāng)事人自治、重視契約自由，強調(diào)合同的自主責(zé)任；行政協(xié)議的一方當(dāng)事人是行政主體，行政主體利用協(xié)議行使的是行政權(quán)力，而行政權(quán)行使必須監(jiān)督，失去監(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗。二是締約理論與規(guī)則是規(guī)制民事合同成立的一般規(guī)則，其一般再不涉及其他規(guī)制；但行政協(xié)議的成立不僅受締約規(guī)則規(guī)制，同時還應(yīng)當(dāng)受行政法規(guī)則約束，包括行政協(xié)議簽約之前的諸如行政許可、行政審批等前行政行為規(guī)則約束[6]27。三是兩類協(xié)議的成立目的不同，民事合同以實現(xiàn)民事主體自身的合同權(quán)益最大化為目的；而行政協(xié)議的目的以維護公共利益、實現(xiàn)公共資源效益最大化或公共服務(wù)為目標(biāo)。四是兩類協(xié)議的法律責(zé)任不同。民事合同以合意性為其基本屬性，違背諾言，構(gòu)成違約，涉及的責(zé)任是包括民事?lián)p害賠償責(zé)任在內(nèi)的違約責(zé)任；行政協(xié)議，不僅有合意性審查，還有合法性審查，即使基于公益需要的單方變更或解除，不僅有可能承擔(dān)民事?lián)p害賠償責(zé)任，往往還涉及補償性法律責(zé)任的承擔(dān)[6]27。

除此以外，不同于民事合同，同時具有公法上的內(nèi)容與私法上內(nèi)容的行政協(xié)議，其協(xié)議糾紛的法律裁判，要遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于民事合同。例如在行政協(xié)議司法裁判中，不能將行政協(xié)議中的公共利益因素與行政協(xié)議當(dāng)事人利益因素割裂，司法機關(guān)需要統(tǒng)籌考慮合同雙方爭議的合同內(nèi)容與體現(xiàn)公共政策、公眾利益的政府意志關(guān)系。換言之，處理行政協(xié)議爭議的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)做到既要防止行政主體濫用行政權(quán)力(或曰利用優(yōu)勢地位)以合同名義侵害行政相對人的合法權(quán)益，又要防止行政主體與相對人以契約自由為名逃避公法責(zé)任、侵害公益(10)鄭京水、余辛文：《行政合同糾紛納入行政訴訟問題探討》，《行政法學(xué)研究》1996年第4期；劉金根：《論中國行政合同的幾個現(xiàn)實問題——新〈合同法〉出臺后的思考》，《山東法學(xué)》1999年第4期。。但妥善的法律裁判，首先取決于如何把協(xié)議的核心法律屬性區(qū)分清楚、準(zhǔn)確。從行政協(xié)議的訴訟救濟來看，困境在于受限于我國行政訴訟制度建構(gòu)的邏輯，即針對單方高權(quán)行政行為的合法性審查，此傳統(tǒng)建構(gòu)邏輯使具有合意特性的行政協(xié)議引入行政訴訟時，遇到了適用困境，即體現(xiàn)著合意性與行政性雙重屬性的行政協(xié)議，訴訟救濟面臨著兩種正當(dāng)性的交匯，一是私法意義上的自由權(quán)行使之正當(dāng)性，即協(xié)議當(dāng)事人締結(jié)協(xié)議預(yù)設(shè)了國家權(quán)力的界限，實現(xiàn)著對意思自治的保護；二是公法意義上政治參與之正當(dāng)性，即要求行政主體必須依法行政。兩種正當(dāng)性的可能沖突，實質(zhì)上是何種條件與多大程度上實現(xiàn)對意思自治的保護和公共利益維護的法律衡平(11)崔建遠(yuǎn)：《行政合同族的邊界及其確定根據(jù)》，《環(huán)球法律評論》2017年第4期；李亢：《從特許經(jīng)營協(xié)議探究行政合同的公私融合》，《中國法律評論》2017年第1期。。

二、行政協(xié)議之立法梳理及其法價值分析

(一)《行政訴訟法》的規(guī)定及其法律價值

立法上確認(rèn)行政協(xié)議，最早見之于2014年的《行政訴訟法》的修改決定(12)《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改〈中華人民共和國行政訴訟法〉的決定》已由中華人民共和國第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議于2014年11月1日通過，自2015年5月1日起施行。該決定第四條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(十一)認(rèn)為行政機關(guān)不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議等協(xié)議的?！?。基于該決定，2014年《行政訴訟法》將上述協(xié)議納入行政訴訟受案范圍。

《行政訴訟法》把行政協(xié)議糾紛案件納入行政訴訟受案范圍，其法律價值在于，一是在實證法層面肯定了行政協(xié)議，承認(rèn)行政協(xié)議是一種新的行政行為方式，這是重大的制度創(chuàng)新和立法突破，也是對政府治理民主化、政府治理方式重要變革的立法回應(yīng)與支持。二是《行政訴訟法》明確“政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議”等構(gòu)成有名行政協(xié)議，即使學(xué)理上對此兩類協(xié)議法律屬性有不同認(rèn)識，但在立法層面明確了此兩類協(xié)議糾紛應(yīng)當(dāng)依照行政協(xié)議糾紛依法予以受理和裁處[7]。三是涉及此兩類協(xié)議的糾紛，限定在了“不依法履行、未按照約定履行或者違法變更、解除”的原因基礎(chǔ)上，在一定程度上限定了協(xié)議糾紛的范圍，即在傳統(tǒng)行政訴訟高權(quán)行政行為司法審查基礎(chǔ)上，確立了行政協(xié)議的履約爭議審查內(nèi)容[8]。四是《行政訴訟法》所列舉的行政協(xié)議類型，包括但不限于上述兩類行政協(xié)議，立法上“等協(xié)議”的拓展性規(guī)定，預(yù)留了行政協(xié)議范圍不斷擴展的立法空間(13)在理解新《行政訴訟法》第12條第1款第11項所規(guī)定的行政協(xié)議受案范圍時，就其所規(guī)定的“等協(xié)議”在學(xué)理認(rèn)識上出現(xiàn)了所謂的“等內(nèi)等”與“等外等”的不同認(rèn)識。如果是“等內(nèi)等”意味著人民法院僅受理政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議兩類行政協(xié)議案件，對其他行政協(xié)議案件不予受理；如果是“等外等”意味著人民法院除依法受理政府特許經(jīng)營協(xié)議、土地房屋征收補償協(xié)議案件外，對其他行政協(xié)議案件也應(yīng)當(dāng)受理?；诂F(xiàn)代行政民主化和政府治理現(xiàn)代化發(fā)展趨勢，尤其是結(jié)合最高人民法院隨后出臺的“行政訴訟法適用解釋”和“行政協(xié)議司法解釋”的規(guī)定，立法機關(guān)和最高院有關(guān)行政協(xié)議受案范圍規(guī)定體現(xiàn)著開放性精神，這說明《行政訴訟法》 中的“等協(xié)議”規(guī)定屬于是“等外”協(xié)議。。但是，《行政訴訟法》沒有界定行政協(xié)議概念，由此導(dǎo)致識別認(rèn)定爭議協(xié)議的法律屬性，缺失統(tǒng)一、客觀的法定識別標(biāo)準(zhǔn)，實踐困境仍未化解。

(二)“行政訴訟法適用解釋”有關(guān)規(guī)定及其法價值

最高院關(guān)于適用《行政訴訟法》若干問題的解釋(簡稱“行政訴訟法適用解釋”)第11條(14)最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋(法釋[2015]9號)第11條：行政機關(guān)為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)，在法定職責(zé)范圍內(nèi)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項規(guī)定的行政協(xié)議。公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：(一)政府特許經(jīng)營協(xié)議；(二)土地、房屋等征收征用補償協(xié)議；(三)其他行政協(xié)議。該司法解釋于2015年4月20日最高人民法院審判委員會第1648次會議通過。該解釋隨同最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋(法釋[2018]1號)的施行已被廢止。但法釋[2018]1號司法解釋沒有對行政協(xié)議進行規(guī)定。從行政協(xié)議司法政策演進邏輯中，有必要針對該解釋對行政協(xié)議的規(guī)定及其價值進行理論分析。規(guī)定內(nèi)容與2014年修正的《行政訴訟法》規(guī)定相比，“行政訴訟法適用解釋”通過司法政策，在既有立法規(guī)定基礎(chǔ)上，圍繞行政協(xié)議實踐問題，進行了立法上的補充，形成了有關(guān)行政協(xié)議司法政策上的創(chuàng)新，其法律價值體現(xiàn)為以下幾個方面。

一是首次規(guī)定了行政協(xié)議的概念。二是在行政協(xié)議概念中，提供了判斷行政協(xié)議的“五要素”標(biāo)準(zhǔn)，即主體要素、職責(zé)要素、目的要素、內(nèi)容要素、意思要素。上述規(guī)定是對立法規(guī)定的突破，在“五要素”基礎(chǔ)上具有限定行政協(xié)議范圍的法律意義，具有區(qū)別協(xié)議民事性與行政性的一般界分價值；從法解釋說角度，可以說“行政訴訟法適用解釋”所認(rèn)定的行政協(xié)議構(gòu)成要素，首先是行政協(xié)議應(yīng)當(dāng)滿足行政主體、行政目的、法定職責(zé)和行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容等“行政性”要素；其次是行政協(xié)議還同時需要滿足意思表示一致的“合意性”要素，這契合了傳統(tǒng)行政法理論有關(guān)行政協(xié)議的一般認(rèn)識。三是該司法解釋第15條，將行政協(xié)議的效力爭議納入到行政訴訟的管轄范疇，擴張了行政協(xié)議糾紛類型和范圍[9]。四是以“其他行政協(xié)議”的兜底性規(guī)定方式，繼續(xù)維持行政協(xié)議的開放性。

針對“行政訴訟法適用解釋”的新規(guī)定，仍然存在理論爭議和實踐困惑，例如，圍繞“五要素”標(biāo)準(zhǔn)，一是如何認(rèn)定上述“五要素”的各自內(nèi)涵；二是“五要素”彼此之間關(guān)系；三是質(zhì)疑“職責(zé)要素”的性質(zhì)到底是屬于行政協(xié)議合法性要件，還是行政協(xié)議構(gòu)成要素；四是該解釋采用“其他行政協(xié)議”的兜底性規(guī)定，可以說是對《行政訴訟法》規(guī)定的“等協(xié)議”的延伸，為行政協(xié)議范圍不斷擴張留下了制度空間。這意味著找出識別某協(xié)議到底是否屬于行政協(xié)議的簡單可操作方式，更顯迫切急需。

(三)“行政協(xié)議司法解釋”規(guī)定及其法價值

2019年11月《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(簡稱“行政協(xié)議司法解釋”)(15)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》(法釋[2019]17號)已于2019年11月12日由最高人民法院審判委員會第1781次會議通過，自2020年1月1日起施行。根據(jù)最高人民法院發(fā)布會上的解釋，這部解釋歷時三年調(diào)研和征求意見，先后共計24稿。說明該解釋所涉問題的復(fù)雜和解釋出臺的不易。王海峰：《試論行政協(xié)議的邊界》，《行政法學(xué)研究》2020年第5期，第25頁。第1條和第2條界定了行政協(xié)議概念，列舉了行政協(xié)議訴訟范圍(16)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條：行政機關(guān)為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于《行政訴訟法》第12條第1款第11項規(guī)定的行政協(xié)議。第2條：公民、法人或者其他組織就下列行政協(xié)議提起行政訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理：政府特許經(jīng)營協(xié)議，土地、房屋等征收征用補償協(xié)議，國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，符合第1條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議以及其他行政協(xié)議。。與2015年的“行政訴訟法適用解釋”規(guī)定相比，“行政協(xié)議司法解釋”突出了以下幾個方面的變化，彰顯了“行政協(xié)議司法解釋”的法律價值。

一是調(diào)整行政協(xié)議的構(gòu)成要素由之前的“五要素”為“四要素”，刪除了職責(zé)要素。二是修改“行政訴訟法適用解釋”的目的要素，將之前的“為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”修改為“為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”，刪除“公共利益”表述，增加“公共服務(wù)”目的要求。三是擴大了有名行政協(xié)議的范圍，在《行政訴訟法》和“行政訴訟法適用解釋”規(guī)定的兩類“有名行政協(xié)議”基礎(chǔ)上，進一步擴張行政協(xié)議范圍到“國有自然資源使用權(quán)出讓協(xié)議，政府投資的保障性住房的租賃、買賣等協(xié)議，符合第1條規(guī)定的政府與社會資本合作協(xié)議”。四是確認(rèn)了行政協(xié)議中的效力爭議、履約爭議、高權(quán)爭議的糾紛類型，確立了如最高人民法院行政審判廳黃永維等法官所謂的“行政協(xié)議訴訟的全面管轄原則”[10]。五是與前述法律、司法解釋規(guī)定相似，繼續(xù)維持行政協(xié)議范圍的開放，規(guī)定“其他行政協(xié)議”也應(yīng)當(dāng)納入到行政訴訟的受案范圍。

2019年的“行政協(xié)議司法解釋”繼承和發(fā)展了2014年《行政訴訟法》和2015年“行政訴訟法適用解釋”中有關(guān)行政協(xié)議的一般性規(guī)定，針對實踐問題，由最高人民法院出臺行政協(xié)議的專門司法解釋。該解釋規(guī)定全面、具體，務(wù)實性和可操作性明顯提升，其內(nèi)容不僅定義了行政協(xié)議，明確了行政訴訟受案范圍的行政協(xié)議類型，還規(guī)定了行政協(xié)議無效的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，行政協(xié)議履行與行政協(xié)議訴訟撤銷權(quán)、解除權(quán)適用條件，行政機關(guān)違約違法賠償、補償及其法律責(zé)任，行政機關(guān)合同權(quán)利保障機制，行政法與合同法兼容審理規(guī)則等，都做了系統(tǒng)性規(guī)定，為行政協(xié)議及其糾紛的司法審判，提供了可資適用的裁判依據(jù)。

但從實踐和司法適用現(xiàn)狀看，該司法解釋有關(guān)行政協(xié)議識別認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)及其界定范圍這一前提性、基礎(chǔ)性問題，仍然未能真正解決，行政協(xié)議識別標(biāo)準(zhǔn)，尤其是構(gòu)成協(xié)議之諸要素的內(nèi)涵模糊，要素彼此之間內(nèi)在關(guān)系不清，導(dǎo)致協(xié)議民事性或行政性界定的困境仍然客觀存在。

三、行政協(xié)議構(gòu)成要素分析與要素綜合適用的理論建構(gòu)

前述分析闡明，識別某協(xié)議的行政屬性，是將協(xié)議爭議納入行政訴訟管轄的第一步，但現(xiàn)有理論及其法律、司法解釋規(guī)定的行政協(xié)議構(gòu)成要素，不僅面臨著諸要素本身再識別的困惑，同時面臨諸要素彼此之間關(guān)系如何理清的困難，因此，有必要在法定要素基礎(chǔ)上，建構(gòu)一套更具操作性的識別方式，來滿足實踐需要。

(一)行政協(xié)議構(gòu)成要素中固有的識別困境

基于“行政協(xié)議司法解釋”規(guī)定的識別行政協(xié)議的“四要素”標(biāo)準(zhǔn)，分析如下。

1.目的要素。目的要素是區(qū)分協(xié)議的行政性與民事性最重要的標(biāo)準(zhǔn)?！靶姓f(xié)議司法解釋”規(guī)定的行政協(xié)議目的要素(17)“行政訴訟法適用解釋”曾經(jīng)將行政協(xié)議的目的確定為“實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”，但在“行政協(xié)議司法解釋”起草過程中，有意見主張，行政協(xié)議目的中應(yīng)刪除“實現(xiàn)公共利益”表述，增加“公共服務(wù)”的目的內(nèi)涵。原因主要是公共利益是一個不確定概念，同時認(rèn)為，行政機關(guān)是否屬于“實現(xiàn)公共利益”應(yīng)是法院判斷的問題，不能假設(shè)行政機關(guān)訂立行政協(xié)議都是為了“公共利益”，“行政協(xié)議司法解釋”最終規(guī)定的目的要素是“為了實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”。 “行政協(xié)議司法解釋”第1條規(guī)定。，充分彰顯了行政協(xié)議的公法屬性與公益性目的，形成與民事合同目的的顯著區(qū)別。民事合同不具有公益性目的，其是在意思自治基礎(chǔ)上以實現(xiàn)民事主體自身權(quán)益為目標(biāo)。行政協(xié)議目的，有些法律依據(jù)比較明確，例如《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，行政機關(guān)為了“公共利益”的需要，可依法對土地實行征收或者征用并給予補償[4]6。此類協(xié)議可通過目的要素較為容易地判斷出協(xié)議的行政屬性。但是，僅僅依據(jù)目的要素作為識別要素判斷協(xié)議的法律性質(zhì)也有困難。第一，目的要素會使得行政協(xié)議范圍過分?jǐn)U大，尤其是公共利益是法學(xué)界公認(rèn)的不確定概念，基于“公共利益需要”的目的，極易導(dǎo)致部分民事合同被認(rèn)定為行政協(xié)議。第二，“行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”的內(nèi)涵同樣豐富，外延廣泛，認(rèn)定主觀性較強，難以成為行政協(xié)議的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。第三，司法實踐中，以公共利益為借口，單方解除合同的行為時有出現(xiàn)(18)王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第 1條、第2條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期，轉(zhuǎn)引自梁鳳云：《行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)——以行政協(xié)議司法解釋第1條規(guī)定為參照》，《行政法學(xué)研究》2020年第5期，第8頁。。

2.主體要素。不同于民事合同，行政協(xié)議中的行政主體是確定的一方協(xié)議主體，同時，行政協(xié)議當(dāng)事人的法律地位不平等，尤其在行政協(xié)議履行過程中，基于行政協(xié)議目的，行政主體通常是作為行政法律關(guān)系的主導(dǎo)方，享有單方?jīng)Q定行政協(xié)議命運的權(quán)力(19)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16條第1款：在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償。?！靶姓黧w的主導(dǎo)性體現(xiàn)為其在行政協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)，或者稱為行政特權(quán)”，行政主體所享有的這一特權(quán)與行政協(xié)議的內(nèi)容要素結(jié)合，構(gòu)成行政協(xié)議內(nèi)容要素(20)王名揚：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1988年版，第194-197頁，轉(zhuǎn)引自梁鳳云：《行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)——以行政協(xié)議司法解釋第1條規(guī)定為參照》，《行政法學(xué)研究》2020年第5期，第8頁。。我國法律中，也有行政主體優(yōu)益權(quán)的具體規(guī)定。例如《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的行政主體在行政協(xié)議中所享有的行政指導(dǎo)權(quán)、監(jiān)督檢查權(quán)、單方變更解除權(quán)、懲治權(quán)等(21)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行規(guī)定》第17條規(guī)定，土地使用者應(yīng)按照土地使用權(quán)出讓合同和城市規(guī)劃，對土地進行開發(fā)、利用和經(jīng)營。未按照合同規(guī)定的期限和條件對土地進行開發(fā)、利用的，相關(guān)部門有權(quán)予以糾正、警告、罰款以及無償收回土地使用權(quán)等。，構(gòu)成了行政主體行政優(yōu)益權(quán)的法律依據(jù)[4]9。

單純依賴于主體要素識別協(xié)議的行政性，也有困境。一是與民法上關(guān)于國家機關(guān)法人可以作為特殊民事主體的規(guī)定有沖突，有可能使行政機關(guān)作為合同一方當(dāng)事人的合同都被簡單地視為行政協(xié)議，不當(dāng)擴張行政協(xié)議的范圍[1]11。二是不要誤判行政優(yōu)益權(quán)，行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定并非法律允許行政主體恣意妄為，隨意決定行政協(xié)議的履行與效力，依法行政要求行政主體要依法行使權(quán)力，這構(gòu)成行政協(xié)議合法性審查要求，保障含有行政優(yōu)益權(quán)的協(xié)議得以全面履行?？梢?，單純以行政主體享有行政優(yōu)益權(quán)作為識別協(xié)議標(biāo)準(zhǔn)，來具體判斷協(xié)議的民事性或行政性也不準(zhǔn)確。

3.內(nèi)容要素。內(nèi)容要素指行政協(xié)議中的行政法上權(quán)利與義務(wù)[4]10，包括前述行政主體的行政優(yōu)益權(quán)。但行政合法性原則，意味著無論是協(xié)議的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，還是協(xié)議上的行政優(yōu)益權(quán)，都必須要合法，不得損害公共利益，不得損害他人合法權(quán)益，不得違背公序良俗和法律法規(guī)的強制性規(guī)定。司法實踐表明，單純基于內(nèi)容要素，難以識別協(xié)議的行政性質(zhì)，原因在于以下幾方面。

第一，最易識別的行政優(yōu)益權(quán)，或者是基于協(xié)議當(dāng)事人的約定，或者是基于法律的規(guī)定，尤其是法定的行政優(yōu)益權(quán)，在我國法律中，行政機關(guān)并不享有普遍的行政優(yōu)益權(quán)的法律賦權(quán)，現(xiàn)行法規(guī)定上，有關(guān)行政機關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定很少且規(guī)范層次較低，有關(guān)行政優(yōu)益權(quán)的規(guī)定主要存在于法規(guī)和規(guī)章中[4]11。第二，即使協(xié)議中規(guī)定了行政機關(guān)在特定條件下可以享有變更、解除合同的權(quán)利，但這并不意味著行政機關(guān)據(jù)此就實際行使協(xié)議的變更權(quán)、解除權(quán)，也不意味著基于法定或約定的協(xié)議變更權(quán)、解除權(quán)而否定協(xié)議的簽訂及其履行就背離了協(xié)議所應(yīng)當(dāng)遵循的民法基本原則，以協(xié)議中行政機關(guān)享有協(xié)議變更權(quán)與解除權(quán)，簡單認(rèn)定協(xié)議的行政性，也不準(zhǔn)確[4]11。第三，協(xié)議中行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，與行政權(quán)力實際行使并不能混同，即使協(xié)議中包含著包括行政優(yōu)益權(quán)在內(nèi)的內(nèi)容，如果行政機關(guān)沒有具體行使這些行政法上的權(quán)力，協(xié)議當(dāng)事人仍然按照協(xié)議約定內(nèi)容，各自履行協(xié)議，就難以認(rèn)定該協(xié)議就是行政協(xié)議(22)王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉 第 1條、第2條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期。轉(zhuǎn)引自梁鳳云：《行政協(xié)議的界定標(biāo)準(zhǔn)——以行政協(xié)議司法解釋第1條規(guī)定為參照》，《行政法學(xué)研究》2020年第5期，第11頁。。

4.意思要素。意思要素是所有協(xié)議所具有的共同屬性。其意是指所有協(xié)議的成立，都是在信守平等、自愿、公平、誠實信用等民法原則基礎(chǔ)上，為協(xié)議當(dāng)事人共同之合意結(jié)果。即使含有行政優(yōu)益權(quán)之行政協(xié)議，也不能缺失協(xié)議之“合意性”的共同特性。行政協(xié)議中的“意思要素”，要求行政協(xié)議的訂立、履行，需要充分尊重協(xié)議相對人的自由意愿，尤其是行政協(xié)議中的行政主體，非因法定或約定條件成立，違法行使協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)，也可以構(gòu)成違約后果，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

行政協(xié)議的“意思要素”構(gòu)成了與民事合同相同的形式特征，這也是造成屬于廣義行政行為的行政協(xié)議，為何難以與民事合同相區(qū)分的原因；行政協(xié)議的合意特性也是其與傳統(tǒng)高權(quán)行政行為屬性差異的原因所在。顯然“意思要素”是難以成為區(qū)分一協(xié)議是民事合同還是行政協(xié)議的識別標(biāo)準(zhǔn)的。

(二)構(gòu)建綜合性的行政協(xié)議行為要素識別標(biāo)準(zhǔn)

實踐中，識別認(rèn)定行政協(xié)議，可以通過諸要素綜合比較，形成具有可操作性的具體認(rèn)定方法。

1.主體要素的識別與具體適用。行政協(xié)議的結(jié)構(gòu)特點表明，作為行政協(xié)議當(dāng)事人一方的行政主體[3]7與行政相對人形成了行政法律關(guān)系。在該行政協(xié)議法律關(guān)系中，行政主體和行政相對人法律地位不平等。出于協(xié)議中的公共利益或行政管理目的，行政主體通常處于協(xié)議法律關(guān)系的主導(dǎo)方，通常享有一定的行政優(yōu)益權(quán)，往往會主導(dǎo)協(xié)議履行。根據(jù)行政協(xié)議的這一特性，通常情形下，我們可以依據(jù)協(xié)議的一方當(dāng)事人是行政主體，初步判定該協(xié)議可能屬于行政協(xié)議，但這種判斷不具有確定性。因為，協(xié)議一方當(dāng)事人是行政機關(guān)，還有可能是民事合同。此時可以將主體要素與目的要素結(jié)合，假若待識別協(xié)議目的不是基于公共利益需要或者出于“行政管理”或者“公共服務(wù)”目標(biāo)，就不能單純依據(jù)協(xié)議一方當(dāng)事人是行政主體而武斷認(rèn)定協(xié)議的行政屬性。

2.目的要素的識別與具體適用。有關(guān)行政協(xié)議的目的要素，“行政協(xié)議司法解釋”修正了“行政訴訟法適用解釋”中的“為實現(xiàn)公共利益或者行政管理目標(biāo)”要素內(nèi)涵和范圍?！靶姓f(xié)議司法解釋”從行政管理的具體實踐出發(fā)，重新表述了行政協(xié)議的目的，原因在于兩個方面。一是并非否認(rèn)“實現(xiàn)公共利益”非為行政協(xié)議之目的，而是從立法技術(shù)上將是否屬于“實現(xiàn)公共利益”作為法院判斷的實體問題。原因可能在于“任何一個行政目的都很容易與公共利益相結(jié)合，這會使行政機關(guān)所為的行為意圖都可以掛上行政目的的名義，使得一個行政行為的公私法屬性界分，益顯得模糊”[11]。二是為了突出“實現(xiàn)公共服務(wù)目標(biāo)”的公益性。實踐中，行政協(xié)議之目的，除行政管理之外，更為主要的是提供公共服務(wù)。

但實踐中發(fā)現(xiàn)，單純的目的要素在識別協(xié)議的行政屬性時也有困難。一是行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)的外延仍然寬泛，識別認(rèn)定中，仍然具有明顯主觀性。二是存在著以包括“實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)”在內(nèi)的所謂的“公共利益”借口，行政機關(guān)往往可能會單方隨意解除合同，這一結(jié)果，不但未能維護公共利益，可能還有害合同關(guān)系穩(wěn)定性，侵害基于合同所建立的社會交易秩序。

因此，司法實踐中，識別協(xié)議目的要素時，注意綜合如下相關(guān)要素，具體分析待定協(xié)議性質(zhì)。一是目的要素、主體要素、內(nèi)容要素相互結(jié)合，綜合判斷。二是目的要素并非單純要求行政協(xié)議是為實現(xiàn)行政管理、公共服務(wù)。只要是協(xié)議，就應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)協(xié)議當(dāng)事人雙方的合同利益；協(xié)議中存在的協(xié)議相對人利益，不會影響不會淡化行政協(xié)議實現(xiàn)行政管理、公共服務(wù)的目的要素，具體判斷取決于協(xié)議中的公共利益和私人利益哪一合同利益更為重要和更為突出，這才是識別時的重要方法。

3.內(nèi)容要素的識別與適用。行政協(xié)議內(nèi)容要素是行政協(xié)議區(qū)分于民事合同的最重要標(biāo)識。梁鳳云法官在介紹德國行政法學(xué)者觀點時指出：“協(xié)議的屬性由協(xié)議客觀方面判斷，協(xié)議雙方主觀意思并不能作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，協(xié)議的客觀要素就是協(xié)議標(biāo)的，即協(xié)議所確定的權(quán)利義務(wù)。至于簽訂協(xié)議雙方是否是行政機關(guān)與行政相對人，原則上并不重要。”[4]12德國學(xué)者觀點實際上也是實踐中最常見的識別方法。司法實踐中，判斷協(xié)議中行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，往往簡單地從協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)來認(rèn)定，但實踐證明，具體判斷協(xié)議內(nèi)容上的“行政法上的權(quán)利義務(wù)”，不能單純依賴協(xié)議中的行政優(yōu)益權(quán)，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合協(xié)議約定，辯證地審視協(xié)議的約定內(nèi)容。

楊科雄法官認(rèn)為：“行政法上的權(quán)利(力)義務(wù)可從以下幾個方面進行判斷：一是否行使行政職權(quán)；二是否為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)或者公共利益；三在協(xié)議里或者法律上是否規(guī)定了行政機關(guān)的優(yōu)益權(quán)?！盵12]耿寶建等法官亦指出：“如果滿足以下條件之一, 可以認(rèn)為主要包含行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：一是約定指向未來行政機關(guān)要做出某個具體的行政行為；二是以約定代替過去行政機關(guān)做出某個具體的行政行為；三是約定的內(nèi)容來源于行政法律規(guī)范的明確規(guī)定；四是當(dāng)條件成就時，行政機關(guān)可以依約定實施單方變更或者解除權(quán)?！?23)余凌云：《行政協(xié)議的判斷標(biāo)準(zhǔn)——以亞鵬公司案為分析樣本的展開》，《比較法研究》2019年第3期，第107-115頁；耿寶建、殷勤：《行政協(xié)議的判定與協(xié)議類行政案件的審理理念》，《法律適用》，2018年第17期，第127頁。上述最高法院行政法官結(jié)合行政案件審理經(jīng)驗，圍繞行政協(xié)議內(nèi)容要素的具體識別方法，無疑具有廣泛的實踐價值。

4.意思要素的識別與具體適用。意思要素表明了協(xié)議所達(dá)成的合意。行政協(xié)議是廣義上的行政行為，但其合意性使行政協(xié)議區(qū)別于傳統(tǒng)的高權(quán)行政行為。周偉教授指出：“行政合同是行政法律關(guān)系中雙方當(dāng)事人各為意思表示，取得統(tǒng)一而成立的行政行為?！盵13]意思要素的法律意義在于使行政協(xié)議的成立附加了行政相對人的意思表示，協(xié)議雙方在平等、自愿基礎(chǔ)上達(dá)成合意，使行政協(xié)議具有了民事合同的形式外觀。

(三)從行政協(xié)議要素內(nèi)涵入手，形成行政協(xié)議識別認(rèn)定的二分法

行政行為構(gòu)成要素的綜合性應(yīng)用，除了對各要素內(nèi)涵正確領(lǐng)會，避免單純依據(jù)某一要素標(biāo)準(zhǔn)先入為主地認(rèn)定之外，應(yīng)當(dāng)從構(gòu)成行政協(xié)議的四要素的作用力大小出發(fā)[14]，整體性把握待定協(xié)議的行政屬性和民事屬性。

按照“四要素”對協(xié)議法律屬性作用力的大小，我們可以將行政協(xié)議“四要素”區(qū)分為形式要素和實質(zhì)要素。其中，形式要素是協(xié)議的合意性，該要素彰顯的是行政協(xié)議不同于單方行政行為所具有的對應(yīng)雙方主體特性，體現(xiàn)著與民事合同合意性的相似性，反映了替代高權(quán)行政行為的行政協(xié)議在行政管理過程中所具有的民主協(xié)商合作的現(xiàn)代管理理念?；谛问揭?，行政協(xié)議法律價值在于區(qū)分行政協(xié)議與傳統(tǒng)高權(quán)行政行為，就區(qū)分協(xié)議的民事性或行政性沒有識別意義。行政協(xié)議價值在于行政性，該屬性可以視為屬于行政協(xié)議構(gòu)成上的實質(zhì)要件或要素，即協(xié)議中的行政主體、協(xié)議目的以及協(xié)議內(nèi)容 “三要素”(24)《最高法發(fā)布10個行政協(xié)議解釋參考案例》中的《大英縣永佳紙業(yè)有限公司訴四川省大英縣人民政府不履行行政協(xié)議案》。針對本案裁決，最高人民法院再審裁定認(rèn)為，行政協(xié)議的識別可以從以下兩方面標(biāo)準(zhǔn)進行：一是形式標(biāo)準(zhǔn)，即是否發(fā)生于履職的行政機關(guān)與行政相對人之間的協(xié)商一致；二是實質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，即協(xié)議的標(biāo)的及內(nèi)容有行政法上的權(quán)利義務(wù)，該權(quán)利義務(wù)取決于是否行使行政職權(quán)、履行行政職責(zé)，是否為實現(xiàn)行政管理目標(biāo)和公共服務(wù)，行政機關(guān)是否具有優(yōu)益權(quán)。《人民法院報》，2019年12月12日。。

針對一個待定協(xié)議，具體識別時，第一步是從協(xié)議的形式特征出發(fā)，通過下述兩個步驟來作出初步的認(rèn)定。一是判斷該協(xié)議是否屬于司法解釋明確列舉的行政協(xié)議類型。如果屬于列舉的協(xié)議類型，則可以初步認(rèn)定該協(xié)議屬于行政協(xié)議，該協(xié)議糾紛應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟之裁判范疇。學(xué)理上仍對立法列舉的行政協(xié)議屬性有認(rèn)識分歧，存在行政協(xié)議泛化之擔(dān)憂(25)王利明：《論行政協(xié)議的范圍——兼評〈關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定〉第 1條、第2條》，《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第7頁；崔建遠(yuǎn)：《行政合同族的邊界及其確立根據(jù)》，《環(huán)球法律評論》2017年第4期，第28-32頁。，但從司法角度，這不構(gòu)成適用障礙。二是對于不屬于立法列舉的有名行政協(xié)議，則可以從合同簽訂的主體要素來具體識別，因為主體要素是識別認(rèn)定協(xié)議行政屬性中相對簡單、爭議較小的識別要素，如果協(xié)議不屬于享有行政職權(quán)的行政主體與民事主體簽訂的合同，則直接界定為非行政協(xié)議，反之，則可繼續(xù)作為待定屬性的協(xié)議，繼續(xù)審視。

第二步可以采取要素積累而非要素構(gòu)成方式，分步從構(gòu)成協(xié)議行政屬性的實體要素逐一分析，任一行政要素的累積，足以充分體現(xiàn)協(xié)議滿足行政權(quán)力行使這一核心標(biāo)準(zhǔn)時，即可認(rèn)定協(xié)議的行政性質(zhì)。具體識別方法，遵循從易識要素到復(fù)雜要素的分析思路，具體方法如下。

一是協(xié)議中是否含有行政優(yōu)益權(quán)內(nèi)容。該要素屬于內(nèi)容要素，是權(quán)重較大的行政協(xié)議的考核要素，因為它基本能體現(xiàn)協(xié)議的行政屬性，并涉及行政權(quán)力的行使?？己嗽撘貢r，不僅要關(guān)注合同條款本身，還要超越合同本身，關(guān)注合同簽訂的背景。如果合同一方當(dāng)事人依法或依約享有指導(dǎo)、監(jiān)督等主導(dǎo)合同履行的權(quán)利，該權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于行政優(yōu)益權(quán)，據(jù)此可認(rèn)定該協(xié)議具有行政屬性，可認(rèn)定該協(xié)議為行政協(xié)議。

二是考核協(xié)議目的是否通過行政職權(quán)行使，“實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)” 目標(biāo)。該方法屬于目的要素的考量。具體操作中，可以通過某一行政行為替換該行政協(xié)議的方式，用于驗證協(xié)議履行屬于行政權(quán)的行使，達(dá)到協(xié)議屬性的具體認(rèn)定。凡是協(xié)議目的只能通過行政行為方式實現(xiàn)的，則可認(rèn)定該協(xié)議不過是實現(xiàn)行政法目的的一種方式，據(jù)此可認(rèn)定協(xié)議的行政屬性。實踐中，公共利益的認(rèn)定遠(yuǎn)遠(yuǎn)復(fù)雜于“行政管理或者公共服務(wù)”，同樣可以從識別協(xié)議目的是否為“實現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)”角度來判斷協(xié)議目的是否為了實現(xiàn)公共利益。

三是考核協(xié)議是否產(chǎn)生行政法上的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，協(xié)議內(nèi)容是否體現(xiàn)為行政法律關(guān)系。例如最具爭議的政府招商引資協(xié)議，協(xié)議中通常涉及很多政策、非政策性承諾內(nèi)容，協(xié)議內(nèi)容產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容包括：一方面行政主體要兌現(xiàn)對行政相對人所作的承諾，承諾兌現(xiàn)一般要通過行政職權(quán)的行使方能實現(xiàn)；另一方面合同對應(yīng)的民事主體享受權(quán)利的同時，也要履行協(xié)議要求的企業(yè)開辦、落戶投產(chǎn)、服務(wù)于當(dāng)?shù)毓卜?wù)建設(shè)等行政法意義的義務(wù)，因此招商引資協(xié)議更多地體現(xiàn)著行政法律關(guān)系內(nèi)容。

四是協(xié)議合意性與合法性雙重審查中，合法性突顯出協(xié)議的行政屬性。行政協(xié)議首先體現(xiàn)著合意性的形式特征，協(xié)議所約定內(nèi)容，可推定為協(xié)議當(dāng)事人間合同權(quán)益的最佳設(shè)計，因此，該協(xié)議應(yīng)當(dāng)受到公法、私法的共同保護。進入司法審查的行政協(xié)議，其合法性審查不能忽視協(xié)議的合意性保護，行政協(xié)議的合法性與合意性通常是相容而不矛盾的，只有當(dāng)嚴(yán)守合意之內(nèi)容可能導(dǎo)致公共利益受到損害時，行政主體才能突破協(xié)議約定行使行政優(yōu)益權(quán)[15]。該突破的法理基礎(chǔ)在于行政優(yōu)益權(quán)基礎(chǔ)上高權(quán)行政行為，該行為不僅受高權(quán)行政行為合法性、正當(dāng)性、公共利益優(yōu)先保護和行政主體行使高權(quán)行政行為之主觀善意等實質(zhì)條件之限制，且該正當(dāng)高權(quán)行政行為之行使時，審查主體仍應(yīng)遵循“行政協(xié)議司法解釋”第16條第1款規(guī)定之經(jīng)濟補償要求(26)《最高人民法院關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16條第1款：在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國家利益、社會公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請求；給原告造成損失的，判決被告予以補償。。