余 泓

(汕頭大學(xué) 地方發(fā)展研究所，廣東 汕頭 515041)

一般國際法強(qiáng)制性規(guī)則(2015年改稱強(qiáng)行法，文中前階段進(jìn)展中的相關(guān)表述亦稱強(qiáng)制法)是聯(lián)合國國際法委員會(huì)(ILC)最近幾年一直開展的一個(gè)重點(diǎn)專題，目前該委員會(huì)已經(jīng)一讀通過該專題結(jié)論草案，并轉(zhuǎn)交各國征求意見(1)參見聯(lián)合國：國際法委員會(huì)第七十一屆會(huì)議工作報(bào)告，A/CN.4/734(2020)。盡管在國際法強(qiáng)制性規(guī)范的必要性上各國態(tài)度幾近一致，但在具體規(guī)則領(lǐng)域存在較多分歧。本文以這一專題為重點(diǎn)，力求以理論聯(lián)系實(shí)際，在人類命運(yùn)共同體視野下對該專題結(jié)論草案起草中出現(xiàn)的一些觀點(diǎn)進(jìn)行探討，以促進(jìn)該領(lǐng)域進(jìn)一步形成國家間共識(shí)，推進(jìn)中國在該領(lǐng)域參與國際規(guī)則制定進(jìn)程，增強(qiáng)國際法強(qiáng)行性規(guī)則的話語權(quán)。

一、一般國際法強(qiáng)制性規(guī)則(強(qiáng)行法)的含義與草案內(nèi)容

國際法學(xué)者們對強(qiáng)制法的討論起源于自然法學(xué)派主張的“條約法和習(xí)慣國際法必須符合某種一成不變的自然法”這一樸素觀念[1]。隨著實(shí)證主義國際法的興起，這一自然法觀念轉(zhuǎn)變?yōu)樵趪抑贫l約實(shí)在法意志之上的“人類共同法”[2][3]。二戰(zhàn)后，在制定《維也納條約法公約》時(shí)，聯(lián)合國國際法委員會(huì)成員提出了“條約因不符合強(qiáng)制法而無效”的原則并將其擺在一個(gè)極為重要的位置，這一原則最后在《條約法》第53條中體現(xiàn)，確立了強(qiáng)制法在國際法中的地位。第53條為強(qiáng)制法的性質(zhì)建立了兩個(gè)識(shí)別性的要素框架：“一般國際法規(guī)律”和“不許損抑、僅有之后同等性質(zhì)規(guī)律始能更改”，并簡單述明了與強(qiáng)行法相抵觸的后果(條約無效)。然而，這一條文存在諸多模糊之處，如《奧本海國際法》(第九版)中所言，強(qiáng)制法的全部內(nèi)容仍有賴于國家實(shí)踐和國際法庭判例產(chǎn)生，“強(qiáng)制法規(guī)則在條約以外其他領(lǐng)域的運(yùn)用和效果也是不清楚的”[4]。當(dāng)然，這種模糊存在著歷史原因，《條約法》關(guān)于強(qiáng)制法的條款雖然獲得大部分國家支持，但爭議也同時(shí)存在，如美國和法國就提出要更加明確制定強(qiáng)制法規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)來避免強(qiáng)制法被濫用與對抗“條約必須遵守”原則?！稐l約法》中強(qiáng)制法在確定標(biāo)準(zhǔn)和內(nèi)容上的模糊引發(fā)了諸多爭議，雖然公約第64條和第66條通過引入國際法院司法裁決的方式來解決強(qiáng)制法相關(guān)的爭端，然而很多國家還是認(rèn)為有必要建立一個(gè)識(shí)別強(qiáng)制法的標(biāo)準(zhǔn)。相關(guān)議題曾在1993年提起，但未能在當(dāng)時(shí)列入ILC工作計(jì)劃，原因是委員會(huì)認(rèn)為那個(gè)時(shí)間點(diǎn)下與強(qiáng)行法相關(guān)的國際實(shí)踐較少，難以在此基礎(chǔ)上編撰出關(guān)于強(qiáng)行法的一般規(guī)律(1)參見聯(lián)合國：特別報(bào)告員迪雷·特拉第關(guān)于強(qiáng)制法的第一次報(bào)告，A/CN.4/693(2016)。。

2015年，在絕大多數(shù)國家的支持下，強(qiáng)行法專題列入了ILC工作計(jì)劃，最初該專題以“強(qiáng)制法”的名稱開展，后為了與《條約法》第53條的表述相統(tǒng)一，改稱“一般國際法強(qiáng)制性規(guī)則(強(qiáng)行法)”專題。該專題以第53條的內(nèi)容為基準(zhǔn)，試圖通過梳理強(qiáng)行法的發(fā)展歷史和理論推導(dǎo)來明確強(qiáng)行法的四個(gè)實(shí)質(zhì)性要素：強(qiáng)行法的性質(zhì)、強(qiáng)行法的識(shí)別、強(qiáng)行法的后果和列舉說明性的強(qiáng)行法清單。特別調(diào)查員聲明了將綜合考慮國家實(shí)踐、司法判例和其他書面材料來開展起草工作。經(jīng)過4年多的工作，特別調(diào)查員迪雷·特拉第先后向國際法委員會(huì)提交了四份報(bào)告，并起草了一份包含23條結(jié)論的草案和相關(guān)的評注。2019年，起草委員會(huì)通過了該結(jié)論草案一讀，并轉(zhuǎn)交各國征詢意見。該項(xiàng)征詢工作原本預(yù)計(jì)于2020年12月截止，因受新冠疫情的影響延期至2021年6月。

結(jié)論草案分為四部分，第一部分導(dǎo)言明確了強(qiáng)行法的定義和性質(zhì)，第二部分總結(jié)出了有關(guān)識(shí)別強(qiáng)行法的各項(xiàng)要素，第三部分闡釋了強(qiáng)行法的效力和法律后果，第四部分則提供了兩項(xiàng)開放性的一般規(guī)定，分別涉及強(qiáng)行法導(dǎo)致的其他后果和一個(gè)以附件形式列明的已有強(qiáng)行法規(guī)則清單。

根據(jù)上述草案的內(nèi)容，強(qiáng)行法的定義源自《公約法》第53條，其性質(zhì)特征具備了“反映國際社會(huì)基本價(jià)值觀”、“等級高于國際法其他規(guī)則”和“普遍適用”這三項(xiàng)。要識(shí)別強(qiáng)行法需依據(jù)兩項(xiàng)必要標(biāo)準(zhǔn)：一是規(guī)則本身屬于一般國際法規(guī)范；二是有證據(jù)表明該規(guī)范的“不可克減”和“只能被同等級規(guī)范修改”兩項(xiàng)屬性獲得了絕大多數(shù)國家承認(rèn)和接受。而強(qiáng)行法的效力原則上是使得與其相抵觸的其他國際法規(guī)范無效，然而這又分為兩種具體情況：對于已經(jīng)存在的強(qiáng)行法，任何與其抵觸的新條約將導(dǎo)致整個(gè)條約無效，不創(chuàng)設(shè)任何法律義務(wù)；對于新出現(xiàn)的強(qiáng)行法，任何與其相抵觸的習(xí)慣國際法、決議將失效或不創(chuàng)設(shè)法律義務(wù)，與其相抵觸的條約在可分離的部分條款范圍內(nèi)失效，不可分離的條約整體失效。這種效力不受到一貫反對者規(guī)則限制，對全體國家都普遍適用。同時(shí)，對于一國嚴(yán)重違反強(qiáng)制法的行為，其他國家不得認(rèn)可或協(xié)助維持這些行為后果，并應(yīng)合作采取合法手段制止此類行為。

細(xì)讀特別調(diào)查員撰寫的四份工作報(bào)告后可發(fā)現(xiàn)，該草案在原《公約法》第53條的基礎(chǔ)上進(jìn)行了大膽地?cái)U(kuò)張，其中有些規(guī)范源于對諸多國家實(shí)踐和國際法庭司法判例所建立的習(xí)慣國際法的編撰，如強(qiáng)行法的性質(zhì)、強(qiáng)行法與普遍義務(wù)的關(guān)聯(lián)等。但有的規(guī)范則是通過純粹的學(xué)說理論演繹推理得出，如對“一貫反對者”規(guī)則的排除和將一般法律原則列入強(qiáng)行法基礎(chǔ)等?？傮w來說，該草案包含了對既有強(qiáng)行法規(guī)范的編撰，也在一定程度上摻入了特別調(diào)查員和起草委員會(huì)對強(qiáng)行法發(fā)展的一系列理念。這一點(diǎn)在“是否擬定一份說明性的強(qiáng)行法清單”這一問題上可見一斑，特別調(diào)查員在第四次報(bào)告中直截了當(dāng)?shù)乇硎荆罕M管存在充分具備說服力的反對理由，且支持?jǐn)M定清單的國家僅占微弱多數(shù)，然而“國際法委員會(huì)如不乘此機(jī)會(huì)提供點(diǎn)東西勢將痛失良機(jī)”(2)參見聯(lián)合國：特別報(bào)告員迪雷·特拉第關(guān)于強(qiáng)制法的第四次報(bào)告, A/CN.4/727(2019)。。

二、關(guān)于結(jié)論草案的爭論與分歧

從聯(lián)大第71屆至第74屆會(huì)議第六委員會(huì)的會(huì)議記錄來看，各國對該專題和結(jié)論草案一讀稿普遍保持謹(jǐn)慎態(tài)度，有數(shù)個(gè)國家對其保持了關(guān)切的態(tài)度(3)在這些國家中還包括了一貫持反對態(tài)度的土耳其、法國等國，各國的反對意見參見上引。。在結(jié)論草案及評注四個(gè)部分內(nèi)容上，幾乎每一個(gè)部分都出現(xiàn)了爭議點(diǎn)，主要體現(xiàn)如下。

在第一部分，主要的爭議點(diǎn)在于結(jié)論草案3所列明的強(qiáng)行法一般性質(zhì)與強(qiáng)行法的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)之間的關(guān)系，在草案中“反映國際社會(huì)基本價(jià)值觀”、“等級高于國際法其他規(guī)則”和“普遍適用”這三項(xiàng)屬于描述性的表述，在該草案的評注中寫明這些特點(diǎn)不屬于強(qiáng)行法的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但可以輔助證明特定規(guī)范的強(qiáng)制性地位。對于這一表述，存在截然相反的兩種意見，如英、美等國認(rèn)為該表述中關(guān)于基本價(jià)值觀的表述可能會(huì)導(dǎo)致判斷標(biāo)準(zhǔn)的混淆，甚至可能在《公約法》第53條之外創(chuàng)設(shè)新的強(qiáng)行法識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。而像希臘、亞美尼亞等國卻反之建議應(yīng)該鼓勵(lì)甚至支持草案3在識(shí)別強(qiáng)行法標(biāo)準(zhǔn)中發(fā)揮的作用。

第二部分的爭議則更加突出，除去幾乎原文照搬《公約法》第53條作為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)的草案4外，草案5、6、7、8、9都存不少異議。其中最主要的幾項(xiàng)爭議集中在“條約規(guī)定和一般法律原則能否構(gòu)成強(qiáng)行法基礎(chǔ)”、“強(qiáng)行法識(shí)別中的接受與承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)”、“絕大多數(shù)國家的接受和承認(rèn)是否足夠識(shí)別強(qiáng)行法”(4)支持一般性法律原則構(gòu)成強(qiáng)行法的國家包括了越南、薩爾瓦多等國家，反對的國家包括了法國、美國等，參見上引。(5)日本、愛沙尼亞等國認(rèn)為現(xiàn)有草案標(biāo)準(zhǔn)未能體現(xiàn)強(qiáng)行法識(shí)別要求高于一般國際法標(biāo)準(zhǔn)。(6)美國、以色列、泰國并不認(rèn)可將《條約法》第53條中的國際社會(huì)全體解釋為絕大多數(shù)國家，德國認(rèn)為應(yīng)采用壓倒性多數(shù)的表述，烏茲別克斯坦、愛沙尼亞認(rèn)為應(yīng)該兼顧考慮國家的代表性。。

第三部分的爭議主要集中在“違反強(qiáng)行法的國際組織決議效力”這一點(diǎn)上。對于該處是否包含安理會(huì)的決議，聯(lián)合國常任理事國有著較為一致的看法，中國、美國、俄羅斯、英國均認(rèn)為安理會(huì)決議的效力依據(jù)《聯(lián)合國憲章》第103條不應(yīng)當(dāng)受其他國際法規(guī)范的挑戰(zhàn)。然而，瑞士、德國、卡塔爾、阿根廷等許多國家則認(rèn)為該草案效力應(yīng)當(dāng)同樣適用于安理會(huì)決議。

第四部分內(nèi)容雖然不多，但卻是各國表達(dá)意見的重點(diǎn)，其根源在于草案23所提出的“非詳盡無遺的清單”。草案將這一清單定義為說明性和開放性的，且僅僅是對過去國際法委員會(huì)提及過的強(qiáng)制法列舉。然而這一清單在各國討論中引起軒然大波，有些國家支持起草清單的做法，但對清單內(nèi)容表達(dá)了意見(如民族自決權(quán)是否構(gòu)成了強(qiáng)行法、是否應(yīng)該加入聯(lián)合國憲章的基本原則)，有些國家則干脆建議刪除這一清單(認(rèn)為可能引起誤解、認(rèn)為無法達(dá)成共識(shí)、認(rèn)為偏離了強(qiáng)行法專題的目的而涉及了其他專題的內(nèi)容等)，同時(shí)委員會(huì)和特別調(diào)查員的觀點(diǎn)和表述也引人詬病。在第四次報(bào)告中，調(diào)查員表示考慮到該專題的目的是確立標(biāo)準(zhǔn)而非進(jìn)行規(guī)則的實(shí)質(zhì)性討論，故在編撰清單時(shí)采取的是對國際法委員會(huì)過去曾經(jīng)提及的強(qiáng)行法規(guī)則進(jìn)行列舉，然而在評注中也表明禁止海盜行為、《聯(lián)合國憲章》中的主權(quán)平等原則等都曾被國際法委員會(huì)提及認(rèn)同為強(qiáng)行法原則，但上述內(nèi)容沒有被列入到清單之中。如此一來，不能不讓人質(zhì)疑這份說明性清單所具有的價(jià)值和意義。相比該清單可能引發(fā)的爭議和誤解而言，列舉此份清單是否是一種明智的做法。

現(xiàn)階段結(jié)論草案仍在向各國征詢意見的期間，但我國在該專題上的態(tài)度仍可從聯(lián)大歷屆會(huì)議上的代表發(fā)言窺見一斑。首先，在2015年強(qiáng)行法專題提出伊始，我國代表就表示，當(dāng)前強(qiáng)行法國際實(shí)踐匱乏的情況相比起1993年未采納該專題時(shí)未發(fā)生根本轉(zhuǎn)變，相關(guān)工作需要更多的國際實(shí)踐進(jìn)行支持(7)參見《中國代表、外交部條法司司長徐宏在第70屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第67屆會(huì)議工作報(bào)告”議題的發(fā)言》(2015年11月5日)。。然而這一觀點(diǎn)并未阻止相關(guān)專題工作的開展。在之后的歷次會(huì)議上，中國代表先后表達(dá)了以下一些意見：(1)認(rèn)同草案4所確立的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，但對于草案3所表述的強(qiáng)行法描述性特征在識(shí)別強(qiáng)行法中起的輔助作用并不贊同。我國認(rèn)為應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行《條約法》第53條所確立的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，不應(yīng)對該標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行改變或添附。(2)不認(rèn)同結(jié)論草案評議中關(guān)于安理會(huì)決議與強(qiáng)行法相沖突的表述，認(rèn)為安理會(huì)的內(nèi)部機(jī)制避免了決議內(nèi)容與強(qiáng)行法相抵觸的可能，評注中此類表述非但無益于維護(hù)強(qiáng)行法，更可能損害安理會(huì)集體安全機(jī)制的權(quán)威。(3)認(rèn)為草案2和3列舉說明性清單的做法并不妥當(dāng)，首先清單內(nèi)的各個(gè)規(guī)則內(nèi)涵并未完全清楚詮釋，存在爭議，起草人也并未嚴(yán)格按照草案3所建立的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)來確認(rèn)這些規(guī)則。再者建立一個(gè)強(qiáng)行法規(guī)范清單并不屬于確立分辨、識(shí)別強(qiáng)行法標(biāo)準(zhǔn)和后果，這已經(jīng)超過了開展強(qiáng)行法專題原定的目的，即草案1所闡述的“一般國際法強(qiáng)制性規(guī)范(強(qiáng)行法)的識(shí)別和法律后果”(8)參見《中國代表、外交部條法司司長賈桂德在第74屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第71屆會(huì)議工作報(bào)告”議題的發(fā)言》(2019年11月5日)。。

由上可見，起草委員會(huì)這一強(qiáng)行法專題結(jié)論草案雖然順利地一次性通過了一讀程序，但距離被大多數(shù)國家一致承認(rèn)和接受還有很長路要走。事實(shí)上，特別調(diào)查員和委員會(huì)也承認(rèn)該專題涉及許多敏感的事項(xiàng)，某些結(jié)論必定招致反對的聲音。包括中國、法國在內(nèi)的許多國家對該專題所采取的工作方式表示質(zhì)疑，認(rèn)為草案起草過程中未逐步地將草案內(nèi)容提交供各國討論，直到草案全文一讀通過后再撰寫評注提交各國的做法缺乏透明度和參與度。就此問題，特別調(diào)查員認(rèn)為屬于國際法委員會(huì)一貫的慣例并在第四次報(bào)告中以較大篇幅予以回應(yīng)，但隨后帶來的是各國在聯(lián)大會(huì)議上又一輪質(zhì)疑，由此可以看出起草委員會(huì)與各國在該專題工作上仍存在較多分歧與不睦。考慮到《條約法》編撰過程中，強(qiáng)行法概念從1958年開始出現(xiàn)在工作報(bào)告而直至1966年才取得各國的廣泛共識(shí)，中間花費(fèi)了8年的時(shí)間，恐怕當(dāng)前強(qiáng)行法專題的相關(guān)結(jié)論還需花費(fèi)更多時(shí)間來爭取各國的共識(shí)。

三、人類命運(yùn)共同體視野下對相關(guān)爭議的分析

習(xí)近平總書記提出構(gòu)建人類命運(yùn)共同體，是一種世界各國你中有我我中有你的國際關(guān)系，這一理念基于主權(quán)平等原則，保證了世界各國在參與全球治理過程中的話語權(quán)。“國際上的事由大家共同商量著辦”正是全球治理規(guī)則民主化的最本質(zhì)闡述，也是全球民主的最終體現(xiàn)[5]。而全球民主的實(shí)現(xiàn)路徑依賴于全球法治的建設(shè)，亦即以國際法作為國際規(guī)則，讓國際秩序建立在《聯(lián)合國憲章》和國際法的基礎(chǔ)上。當(dāng)然，不同于一國國內(nèi)的法治建設(shè)，全球法治的建設(shè)更為復(fù)雜，且呈現(xiàn)去中心化的特點(diǎn)，其強(qiáng)烈依賴于國家實(shí)踐，其權(quán)威性和執(zhí)行力在大部分情況下只源自于各國對國際法的尊重和認(rèn)同[6]。因此，只有基于全球民主所開展的國際實(shí)踐才有可能成為全球法治下的國際法?？梢哉f，基于國際社會(huì)各成員共同同意的國際法正是那些最具普遍性的國際規(guī)則[7]。總的來說，全球法治能夠充分發(fā)揮和維護(hù)全球民主，而全球民主反過來是全球法治的動(dòng)力和支撐，國際秩序和國際規(guī)則的法治化和民主化是齊頭并進(jìn)的。

考慮到共建人類命運(yùn)共同體過程中全球法治與全球民主間的緊密聯(lián)系，可以發(fā)現(xiàn)編撰和發(fā)展強(qiáng)行法的國際實(shí)踐本質(zhì)上是有利于共建人類命運(yùn)共同體理念的，因?yàn)檫@一概念經(jīng)過了世界上絕大多數(shù)國家的討論與承認(rèn)。從《維也納條約法公約》生效后至今世界各國的國際實(shí)踐可見，無論各國對強(qiáng)行法的內(nèi)容有多大分歧，但絕大數(shù)國家都承認(rèn)，確實(shí)存在符合《條約法》第53條的一類國際法規(guī)則。因此，毋庸置疑，強(qiáng)行法這一法律概念的建立正是全球民主的產(chǎn)物。同時(shí)，作為一種不可損抑的國際法規(guī)則，強(qiáng)行法的出現(xiàn)對于推進(jìn)國際法的體系化，強(qiáng)化國際法的運(yùn)行與實(shí)施，從而進(jìn)一步完善全球法治有著極為重要的意義。

然而不得不承認(rèn)，當(dāng)前強(qiáng)行法專題相關(guān)工作的進(jìn)展不盡人意，距離取得國際共識(shí)仍需大量的努力。從國際法委員會(huì)過去5年在該專題的工作內(nèi)容中來看，我國也并未表現(xiàn)出積極參與的姿態(tài)，這可能與我國在這類涉及限制主權(quán)行使、可能干涉他國內(nèi)政的內(nèi)容一貫的保持謹(jǐn)慎有關(guān)[8]。事實(shí)上，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，推動(dòng)強(qiáng)行法編撰和發(fā)展與主權(quán)平等原則并不沖突，與共建人類命運(yùn)共同體更是相互契合。強(qiáng)行法的概念中確實(shí)隱含著一種限制絕對主權(quán)的理念，但這種對主權(quán)的限制正是基于主權(quán)平等原則出現(xiàn)的，強(qiáng)行法的合法性比其他國際法更加強(qiáng)烈地依賴于國際社會(huì)各成員的共同同意。這種共同同意是基于全球民主所形成的，而它也普遍平等適用于所有主權(quán)國家，這正是主權(quán)平等原則的體現(xiàn)。而踐行強(qiáng)行法也不意味著對他國內(nèi)政的干涉，如同《聯(lián)合國憲章》中所規(guī)定的成員國義務(wù)高于其他國際法義務(wù)并不指的是授權(quán)聯(lián)合國干涉會(huì)員國的國家內(nèi)部事務(wù)，強(qiáng)行法所產(chǎn)生的權(quán)利不包括干涉他國內(nèi)政的權(quán)利，其義務(wù)也不包括在國家內(nèi)部事務(wù)上適用強(qiáng)行法(9)目前《條約法》對強(qiáng)行法的規(guī)定仍然是闡明一種國際法體系內(nèi)規(guī)則的效力等級次序，并不涉及強(qiáng)行法對國內(nèi)法、國內(nèi)政策的作用，因此以一種保守的視角來看，強(qiáng)行法的效力并不涉及內(nèi)政范圍。但這并不排斥一國主動(dòng)確立強(qiáng)行法在國內(nèi)事務(wù)的效力，如同一國在本國立法中確認(rèn)國際法有直接適用的效力這一情況。。當(dāng)然，要確保強(qiáng)行法的發(fā)展和編撰不侵蝕主權(quán)平等原則，并符合人類命運(yùn)共同體理念，需要保證強(qiáng)行法的定義與規(guī)則契合《條約法》第53條的基礎(chǔ)，防止強(qiáng)行法的定義被扭曲成為國際話語權(quán)斗爭中的工具?？紤]到這類議題在國際上的接受程度和近些年ILC同類議題的進(jìn)展，我國與其采取防微杜漸的態(tài)度，不如轉(zhuǎn)變姿態(tài)深度參與此類規(guī)則的制定，這也契合共建人類命運(yùn)共同體所要推進(jìn)的全球治理規(guī)則民主化進(jìn)程。因此，采用人類命運(yùn)共同體理念來對強(qiáng)行法專題的相關(guān)草案和主要爭議點(diǎn)進(jìn)行評估，有助于我國在下一階段更深入的參與到該專題的工作中來，從而真正踐行共商共建共享的全球治理方式。

1.強(qiáng)行法與基本價(jià)值觀之間的關(guān)系。如前文所述，結(jié)論草案3引發(fā)了較大爭議，原本中國也曾認(rèn)為類似表述有悖于《條約法》第53條，構(gòu)成了對強(qiáng)行法要素的更改，即便將其與《條約法》第53條表述的要求分別歸類為描述性要素與組成性要素，也難以令人信服(10)參見《中國代表、外交部條法司司長徐宏在第72屆聯(lián)大六委關(guān)于“國際法委員會(huì)第69屆會(huì)議工作報(bào)告”議題的發(fā)言》。。在最終的一讀草案中，這兩種要素被分別放在草案的第一和第二部分，前者被表述為強(qiáng)行法一般性質(zhì)，后者被明確為識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)。中國目前未對這一做法發(fā)表意見，但仍堅(jiān)持應(yīng)嚴(yán)格依照《條約法》第53條的內(nèi)容來識(shí)別強(qiáng)行法。然而，該草案表述的“強(qiáng)行法保護(hù)國際社會(huì)的基本價(jià)值觀”仍舊存在爭議點(diǎn)，這種爭議甚至涉及到了國際法學(xué)發(fā)展中自然法主義和實(shí)證法主義的交鋒(11)見前引中美國與愛沙尼亞兩國代表的發(fā)言內(nèi)容。。中國代表在2017年也曾表示基本價(jià)值觀在一個(gè)文化多樣、價(jià)值多元的國際社會(huì)中難以確定內(nèi)涵。

誠然，聲稱國際社會(huì)存在一系列共同的基本價(jià)值觀是一種充滿理想主義和自然法主義的的論斷，但要將其轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)主義和實(shí)證法主義的結(jié)論仍需要考察各類國際實(shí)踐[9]。事實(shí)上，從人類命運(yùn)共同體理念視角來看，這樣的國際實(shí)踐并不鮮見。2015年，習(xí)近平主席在出席第70屆聯(lián)合國大會(huì)一般性辯論時(shí)發(fā)表的關(guān)于打造人類命運(yùn)共同體的講話就提出了“和平、發(fā)展、公平、正義、民主、自由”的全人類共同價(jià)值，此后又在不同國際場合多次強(qiáng)調(diào)了這一共同價(jià)值。關(guān)于這一全人類共同價(jià)值觀內(nèi)容的表述目前已經(jīng)在多個(gè)外交場合被大量國家所提及，也得到相關(guān)國家的認(rèn)可，在國際上有著廣泛的接受度，這些都構(gòu)成了國家實(shí)踐行為的一部分。顯然，從這一方向去考慮找尋共同的基本價(jià)值觀是可行的，當(dāng)然這意味著對各國外交辭令廣泛考察，以及對各國國際交往行為的深度分析。一個(gè)可能的難點(diǎn)在于這些共同的基本價(jià)值觀可能缺乏一個(gè)確切的定義，但確定這些價(jià)值觀定義的方式與確定特定強(qiáng)行法規(guī)范本身的含義相比起來并無區(qū)別，因?yàn)榧幢闶峭ㄟ^如草案4的兩要素標(biāo)準(zhǔn)確定的強(qiáng)行法規(guī)范，在解釋運(yùn)用上依然需要接受法律語義學(xué)的推理和國際實(shí)踐的實(shí)證考察。因此，從構(gòu)建人類命運(yùn)共同體的視野來看，強(qiáng)調(diào)這樣的共同價(jià)值觀是極為有益的。

2.條約規(guī)則和一般法律原則能否構(gòu)成強(qiáng)行法基礎(chǔ)。草案中將條約規(guī)則和一般法律原則列為了構(gòu)成強(qiáng)行法的基礎(chǔ)之一，雖然也說明了這種基礎(chǔ)不是主要的，但這一表述同樣引起了爭論，如美國代表就直截了當(dāng)表示“從未聽說過一般法律規(guī)則構(gòu)成強(qiáng)行法的例子”。

在《條約法》中并未提及這一問題，僅僅強(qiáng)調(diào)了強(qiáng)行法本質(zhì)上是一般國際法。而在草案評注中也寫明，目前并無對一般國際法的確切定義，因此草案這一表述帶有些許規(guī)則創(chuàng)制的色彩[10]。從人類命運(yùn)共同體理念的角度來看，要判斷這一規(guī)則是否成立，不僅要結(jié)合國際法的基本原理和邏輯推理，更要重點(diǎn)關(guān)注人類命運(yùn)共同體各方成員的意見[11]。因此，尋找國際實(shí)踐的支持是最為必要的，這也契合了國際法基本原理[12]?？紤]到強(qiáng)行法普遍適用和不可克減的特性，在缺乏國際實(shí)踐的支持下，將上述兩種規(guī)范列為強(qiáng)行法基礎(chǔ)是存在爭議的[13]。假設(shè)這樣的規(guī)則是可能存在的，那也缺乏足夠的國際實(shí)踐作為證據(jù)，更勿論這一規(guī)則在引發(fā)理論論戰(zhàn)的當(dāng)下似已不能視為獲得國際社會(huì)成員的共同同意。然而應(yīng)該注意到的一點(diǎn)是，如果將這兩者剔除出強(qiáng)行法的基礎(chǔ)，并不會(huì)妨礙特定的條約規(guī)則或一般性法律原則轉(zhuǎn)化為習(xí)慣性國際法，更不妨礙這些轉(zhuǎn)化后的習(xí)慣法被識(shí)別為強(qiáng)行法。反過來說，如果一項(xiàng)條約規(guī)則未能在國際實(shí)踐中形成慣例轉(zhuǎn)化為習(xí)慣性國際法，似乎很難論證這一規(guī)則能夠滿足強(qiáng)行法的要求。同樣，如果一項(xiàng)一般性法律原則未能被廣泛應(yīng)用于國際法實(shí)踐中成為習(xí)慣性國際法，那也很難證明這樣的一般性法律原則與國際強(qiáng)行法有所關(guān)聯(lián)。

3.“國家組成之國際社會(huì)全體”的定義。關(guān)于一項(xiàng)強(qiáng)行法規(guī)范受到承認(rèn)和接受的范圍同樣是一個(gè)討論的焦點(diǎn)。大部分國家承認(rèn)，要求一項(xiàng)強(qiáng)行法規(guī)范受到《條約法》第53條所說的“嚴(yán)格意義上”的全體國家承認(rèn)是不現(xiàn)實(shí)的，然而對于如何形成一種折衷表述，沒有一個(gè)確切的標(biāo)準(zhǔn)。無論是“大多數(shù)”、“絕大多數(shù)”、“壓倒性多數(shù)”，這樣的表述都顯得模糊且同質(zhì)化，很難分清此詞與彼詞之間的差異。同時(shí)，有國家代表提出應(yīng)該關(guān)注國家的代表性，而非僅僅關(guān)注數(shù)量。在這一問題上，運(yùn)用人類命運(yùn)共同體理論來思考和判斷有助于破解迷局。

考慮到人類命運(yùn)共同體理論是建立在“主權(quán)平等”原則上，首先應(yīng)該否定的是關(guān)注國家代表性這樣的觀點(diǎn)。誠如習(xí)近平主席在提及人類命運(yùn)共同體理論所強(qiáng)調(diào)的，“大小國家一律平等，大家的事情商量著辦”。在制定國際法規(guī)則時(shí)可以采取平等但有差別的待遇來為不同發(fā)展階段的國家分配權(quán)利和義務(wù)，但在規(guī)則成立與否的話語權(quán)上，各國應(yīng)當(dāng)是平等的，因此強(qiáng)調(diào)國家的代表性來區(qū)分話語權(quán)是違背這一原則的?！爸鳈?quán)平等”原則同時(shí)也意味著，即便是違反強(qiáng)行法規(guī)范的國家，它的主權(quán)也應(yīng)視為和其他國家一樣。在這一觀點(diǎn)下，應(yīng)該認(rèn)為“國際社會(huì)全體”應(yīng)盡可能與字面相符，而不僅僅是“絕大多數(shù)”或“壓倒性多數(shù)”。這樣的做法可能會(huì)缺乏可行性，然而需要注意的是，在考察一國對規(guī)范的接受與承認(rèn)時(shí)，依據(jù)草案8的內(nèi)容，其證據(jù)具有廣泛多樣的形式，如評注所言任何能夠表達(dá)或反映各國意見的材料都可以作為接受和承認(rèn)的證據(jù)。在如此寬松的接受與承認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)下，盡可能貼近《條約法》原意應(yīng)當(dāng)是合理的做法。

4.強(qiáng)行法是否影響安理會(huì)決議效力。在這一問題上，安理會(huì)常任理事國的觀點(diǎn)幾乎一致地表示了反對，認(rèn)為這可能削減安理會(huì)集體安全機(jī)制的影響力和執(zhí)行力。這種一致可能與常任理事國在安理會(huì)中一貫的優(yōu)勢地位有所關(guān)聯(lián)。拋開此種對動(dòng)機(jī)的分析，要化解這一僵局，可能的一個(gè)做法應(yīng)是考察安理會(huì)決議是否有可能違反強(qiáng)行法，畢竟這一規(guī)則的原意是避免他國主權(quán)受到違反強(qiáng)行法決議的影響，這種影響可能源于一項(xiàng)新的決議抵觸了已有的強(qiáng)行法，也可能是一項(xiàng)舊的決議被新出現(xiàn)的強(qiáng)行法規(guī)范所否定。

考慮到安理會(huì)的議事流程和《聯(lián)合國憲章》對各成員國的約束力，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為在各國充分積極參與的情況下，安理會(huì)的決議是符合人類命運(yùn)共同體理念下共商共建共享全球治理觀的，因此其內(nèi)容也必定充分尊重了決議當(dāng)時(shí)生效的強(qiáng)行法規(guī)范，因此不大可能出現(xiàn)新決議違反已有強(qiáng)行法規(guī)范的情況。然而，對于新出現(xiàn)的強(qiáng)行法規(guī)范對舊決議的影響，在現(xiàn)有國際法體系下似乎找不到讓決議效力自動(dòng)終止的規(guī)則。然而可以注意到，安理會(huì)涉及對一國主權(quán)的限制、制裁等做法的決議，一般都具有定期審查相關(guān)措施必要性的條款，視情況解除或暫停相應(yīng)決議中的措施(12)如聯(lián)合國安全理事會(huì)第1973(2011)號(hào)決議第28條、聯(lián)合國安全理事會(huì)第2270號(hào)決議第51條。。考慮到《聯(lián)合國憲章》與強(qiáng)行法相近的效力，設(shè)想安理會(huì)決議抵觸強(qiáng)行法規(guī)范的必要性并不明顯，相反，這樣的假設(shè)會(huì)影響共識(shí)的形成。

5.說明性清單的必要性。建立說明性清單這一努力在特別調(diào)查員出具的第一次工作報(bào)告中就有所提及，但并未獲得廣泛國家的支持(13)調(diào)查員自身承認(rèn)，此種做法僅獲得了各國微弱多數(shù)的支持。。從最終的清單內(nèi)容上看，雖然大部分所列舉的規(guī)范都具有些許國際實(shí)踐或司法判例支撐，但這一成果并未取得一致認(rèn)可的評價(jià)[14]。然而考慮到部分國家極為重視這方面的內(nèi)容，如果將該清單直接刪去，并不能回應(yīng)這些國家的關(guān)切，也不符合這些國家的訴求。正如習(xí)近平主席2018年在上合組織成員國元首理事會(huì)上提出的，在國際組織中要“兼顧彼此核心利益和重大關(guān)切，通過換位思考增進(jìn)相互理解，通過求同存異促進(jìn)和睦團(tuán)結(jié)，不斷增強(qiáng)組織的凝聚力和向心力”。基于此種理念，參考國際法委員會(huì)以往的做法將這份說明性清單改為放在結(jié)論評注中，既能夠回應(yīng)上述國家的關(guān)切，也符合其余國家對清單內(nèi)容無法形成共識(shí)的現(xiàn)實(shí)。基于共商共建共享的全球治理觀，采取這一求同存異、取得最大共識(shí)的做法，也有利于各國在未來的國際強(qiáng)行法規(guī)則中維護(hù)各自國家的核心利益，有利于形成該規(guī)則體系內(nèi)的團(tuán)結(jié)和睦關(guān)系。

習(xí)近平主席2018年在亞太經(jīng)合組織工商領(lǐng)導(dǎo)人峰會(huì)上曾提出，“以規(guī)則為基礎(chǔ)加強(qiáng)全球治理是實(shí)現(xiàn)穩(wěn)定發(fā)展的的必要前提”。人類命運(yùn)共同體理念下的全球治理模式強(qiáng)調(diào)尊重并維護(hù)已有國際法體系，立足《聯(lián)合國憲章》中主權(quán)平等之原則，同時(shí)又蘊(yùn)含以和為貴的中華文化歷史傳統(tǒng)，不同于過去西方中心主義下的財(cái)富分配論、權(quán)力博弈論、權(quán)力轉(zhuǎn)移論等實(shí)用主義世界觀，表達(dá)了中華民族尋求和諧共處、天下大同的歷史觀和世界觀。本文尚未對ILC強(qiáng)行法專題結(jié)論一讀草案全文進(jìn)行詳盡評述，然而采取人類命運(yùn)共同體理念視角對其進(jìn)行分析具備極大現(xiàn)實(shí)意義，這有利于我國更好地將人類命運(yùn)共同體理念融入到國際實(shí)踐中，也更助于我國在全球法治的構(gòu)建中融入中國智慧。從結(jié)論草案對強(qiáng)行法的定義來看，可以預(yù)判強(qiáng)行法將在國際法體系中扮演更重要角色，但如果其制定的進(jìn)程缺乏民主，導(dǎo)致這一概念被濫用，將會(huì)對各國主權(quán)完整產(chǎn)生重大影響，并嚴(yán)重挑戰(zhàn)主權(quán)平等原則和全球法治的構(gòu)建。因此，我國應(yīng)及時(shí)研判相關(guān)國際法的編撰和發(fā)展內(nèi)容，反思我們在這一全球法治構(gòu)建過程中的角色和態(tài)度，在接下來的國際交往中時(shí)刻秉持人類命運(yùn)共同體理念去關(guān)注和創(chuàng)造強(qiáng)行法的應(yīng)用，積極為相關(guān)工作提供法律素材，深度參與其中并踐行共商共建共享的全球治理觀。正如習(xí)主席所強(qiáng)調(diào)的，“規(guī)則應(yīng)該由國際社會(huì)共同制定，而不是誰的胳膊粗、氣力大誰就說了算，更不能搞實(shí)用主義、雙重標(biāo)準(zhǔn)，合則用、不合則棄”(14)參見習(xí)近平主席2018年在亞太經(jīng)合組織工商領(lǐng)導(dǎo)人峰會(huì)上的主旨演講《為國際社會(huì)找到有效經(jīng)濟(jì)治理思路》。。要堅(jiān)持以“互利共贏”原則來構(gòu)建國際強(qiáng)行法，使強(qiáng)行法成為新時(shí)代全球治理體系中的重要制度支撐，從而平等保障不同發(fā)展階段國家的利益和發(fā)展空間，通過友好和諧的方式化解國與國之間的分歧與爭端，這對于維護(hù)和發(fā)展以聯(lián)合國憲章為基礎(chǔ)的國際法體系具有深遠(yuǎn)的價(jià)值和意義。