繆慧

(中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟法學(xué)院，北京 100088)

近年來，電商平臺“二選一”行為漸趨白熱化，引起實務(wù)界和學(xué)界的廣泛關(guān)注。行業(yè)主管部門曾就“二選一”問題表明了基本態(tài)度，認為該行為涉嫌違反《反壟斷法》。學(xué)界也從反壟斷法、反不正當競爭法、電子商務(wù)法、消費者權(quán)益保護法等規(guī)制路徑展開了多元視角的分析。從已有研究成果看，學(xué)者們的注意力主要集中在傳統(tǒng)規(guī)制路徑上，而可供選擇的法律規(guī)制路徑在條件認定上都存在一定的困難。

形式上看，平臺是否具有市場支配地位、優(yōu)勢地位，是否存在惡意不兼容等是認定行為違法的主要難點。本質(zhì)而言，該行為法律性質(zhì)認定的主要障礙在于電商平臺“二選一”行為本身的特殊性——行為風險的不確定性。換言之，即使跨越了市場支配地位等認定條件上的障礙，還存在“正當理由”的抗辯難題，仍然難以直接認定行為違法。所以，僅僅從法律條件上展開問題探討，甚或提出構(gòu)建新的認定標準等研究進路并不能給出解決問題的直接結(jié)論。在承認“二選一”行為給經(jīng)營者帶來一定風險的前提下，有必要拓展解決問題的思路，尋找控制市場壟斷性風險的特殊方法，探討其適用的可能性，或許能達到“他山之石可以攻玉”的效果。

反壟斷承諾制度作為一種非常規(guī)的指向壟斷性風險的規(guī)制方式，具有與常規(guī)規(guī)制路徑迥然有別的制度特色，在應(yīng)對“二選一”行為風險方面具有可借鑒的價值和鮮明的制度優(yōu)勢。為此，本文嘗試適度改造并拓展適用該制度來解決電商平臺“二選一”問題，以期擴展研究的思路并得出更明確的用以指導(dǎo)實踐的建議。

一、反壟斷承諾制度適用于電商平臺“二選一”行為的必要性與可行性

(一)反壟斷承諾制度適用于電商平臺“二選一”行為的必要性

1.電商平臺“二選一”行為的特殊性

雖然當前我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)針對個別頭部平臺企業(yè)實施的“二選一”行為已經(jīng)作出了處罰決定，但該行為的法律性質(zhì)仍然存在很大的不確定性。法律性質(zhì)不確定，根本而言在于該行為之市場風險的不確定。

風險是預(yù)測和控制人類行為未來后果的現(xiàn)代化方式(1)Ulrich Beck.World Risk Society[M].London：Polity Press，1999∶3-4.轉(zhuǎn)引自張燕.風險社會與網(wǎng)絡(luò)傳播：技術(shù)·利益·倫理[M].北京：社會科學(xué)文獻出版社，2014：28.。從時間維度來說，“風險”是對行為未來后果的預(yù)測，在時間上具有延展性，意味著行為后果的潛在性而非現(xiàn)實性。從行為后果來看，“風險”更側(cè)重行為效果的負面性，因為只有負面效果才需要控制，當然這并不意味著負面性是有關(guān)行為唯一的效果特征。具體到電商平臺“二選一”行為中，“風險”主要表現(xiàn)為該行為所蘊含的潛在的排除和限制競爭的負面效果，潛在的競爭損害即壟斷性風險。壟斷性風險具有社會性，不同于特定領(lǐng)域或者特定語境下的個體性風險。在經(jīng)濟學(xué)中，風險被分為兩類：可量度的概率風險與不可量度的不確定性風險[1]。個體性風險通?？梢栽谙闰灨怕驶蛘邤?shù)學(xué)統(tǒng)計概率的基礎(chǔ)上進行量化，進而通過保險等手段排除；而社會性風險難以量化，不具有可量度性，因而具有不確定性。社會性風險之所以難以量化，是因為相關(guān)因素具有高度的復(fù)雜性，就電商平臺“二選一”行為而言，這種復(fù)雜性主要表現(xiàn)在行為本身經(jīng)濟效果的雙重性和動態(tài)不易評估性。

首先，“二選一”行為在經(jīng)濟效果上具有雙重性。一方面，該行為具有排除和限制競爭的潛在效果，具體表現(xiàn)在：限制電商平臺之間的競爭，損害其他電商平臺的公平競爭權(quán)益；限制平臺內(nèi)經(jīng)營者自主選擇平臺的權(quán)利，損害平臺內(nèi)經(jīng)營者正常參與市場競爭的合法權(quán)益；限制消費者自由選擇平臺的權(quán)利，增加消費者的消費成本，減損消費者福利[2]。另一方面，排他性交易也可能會產(chǎn)生促進競爭的積極效果，包括解決“機會主義”問題，防止“搭便車”，從而深化平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的合作，提供更多滿足消費者需求的產(chǎn)品或服務(wù)，提高平臺服務(wù)質(zhì)量與水平，優(yōu)化競爭，最終增進消費者福利[3]。例如，有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，電商平臺會參與到品牌商的產(chǎn)品開發(fā)中，借助平臺擁有的海量數(shù)據(jù)，幫助品牌商定制開發(fā)更契合消費者需求的產(chǎn)品；平臺也會參與到平臺內(nèi)經(jīng)營者的產(chǎn)品或服務(wù)的推廣活動中，包括提高店鋪搜索排名以引導(dǎo)用戶流量傾斜等(2)有關(guān)數(shù)據(jù)來源于一份市場調(diào)查報告。參見：南都個人信息保護研究中心發(fā)布的《2019電商排他性交易與<反壟斷法>規(guī)制路徑觀察報告》第59-60頁。。理論上，這構(gòu)成資產(chǎn)專用性投資(3)“資產(chǎn)專用性”，是指為支撐某種具體交易而進行的耐久性投資，交易關(guān)系中斷會犧牲投資的經(jīng)濟價值，換言之，這筆投資如果改作他用，其價值將大大降低。參見：[美]奧利弗·E.威廉姆森.資本主義經(jīng)濟制度[M].段毅才，王偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2020：88-89，98.。對于這部分投資，如果不施以一定的交易限制，則很有可能滋生平臺內(nèi)經(jīng)營者“機會主義”行為(4)這里涉及“資產(chǎn)專用性”與“不確定性”的關(guān)系。在威廉姆森看來，資產(chǎn)專用性會增加人的行為的不確定性，即行為的投機性，或者說“機會主義”行為，因此需要交易雙方設(shè)計出某種機制來解決機會主義問題。參見：[美]奧利弗·E.威廉姆森.資本主義經(jīng)濟制度[M].段毅才，王偉，譯.北京：商務(wù)印書館，2020：92-95.，同時也會為其他電商平臺經(jīng)營者提供“搭便車”的機會——“品牌間的搭便車”[4]。對于投資者而言，這部分投資則轉(zhuǎn)化為沉沒成本，無法實現(xiàn)投資者這部分投資的商業(yè)價值最大化，使投資者的積極性受到打擊，不利于深化合作進而促進產(chǎn)品或服務(wù)的創(chuàng)新升級。因此，限定交易也可能是經(jīng)營者為預(yù)防和化解不確定性市場風險所采取的合理措施。由此可見，電商平臺“二選一”行為對于市場競爭的影響表現(xiàn)出雙重性，正負經(jīng)濟效果往往相互伴生、同時并存。

其次，電商平臺“二選一”行為的經(jīng)濟效果具有動態(tài)不易評估性。這源于電子商務(wù)市場自身的特殊性，作為互聯(lián)網(wǎng)市場，電子商務(wù)市場具有區(qū)別于傳統(tǒng)線下市場的特殊性，這種特殊性主要表現(xiàn)在電子商務(wù)市場依托于現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，更具有開放性、創(chuàng)新性和高度的動態(tài)競爭性。相關(guān)市場的進入門檻并不高，相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的同質(zhì)化現(xiàn)象比較明顯，消費者在電子商務(wù)平臺之間的轉(zhuǎn)換成本基本為零。在這樣的市場中，即使部分企業(yè)在市場份額方面暫時遙遙領(lǐng)先，也并不代表其具有穩(wěn)定的市場勢力，新興商業(yè)模式和新經(jīng)濟業(yè)態(tài)依然層出不窮。在高度創(chuàng)新和動態(tài)變化的互聯(lián)網(wǎng)市場，有關(guān)企業(yè)從事的限定交易行為所具有的正負經(jīng)濟效果也會表現(xiàn)出動態(tài)變化性特征，從而更加難以評估，該行為的競爭損害風險因此更加難以預(yù)測，呈現(xiàn)出更大的不確定性。事實上，早在2010年我國電商市場上便已經(jīng)出現(xiàn)“二選一”行為(5)2010年，京東對外表示，當當給所有出版社發(fā)郵件禁止向京東供貨，二者之間開啟圖書大戰(zhàn)。參見：南都個人信息保護研究中心發(fā)布的《2019電商排他性交易與<反壟斷法>規(guī)制路徑觀察報告》第44頁。，而且呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢，但相關(guān)市場的競爭并沒有因此而顯著惡化，相反，自2018年開始，拼多多的異軍突起在一定程度上也表明了在動態(tài)競爭的互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)中“二選一”行為經(jīng)濟效果的不易評估性和不確定性。

2.常規(guī)規(guī)制路徑的不足

由于平臺“二選一”行為在經(jīng)濟效果上具有雙重性和動態(tài)性，如果貿(mào)然認定違法，片面否定“二選一”行為，對行為主體作出處罰決定，則很有可能會抑制“二選一”行為潛在的促進競爭的積極效果，打擊市場主體的創(chuàng)新積極性，扼殺電商市場的創(chuàng)新可能性，形成“寒蟬效應(yīng)”，造成對市場的不當干預(yù)。如果認定合法，片面肯定“二選一”行為，對“二選一”行為不作任何限制，又很有可能會放任甚至放大該行為潛在的限制和排除競爭效果，從而導(dǎo)致行為風險的現(xiàn)實化，最終扭曲市場競爭機制、損害消費者福利。本質(zhì)而言，電商平臺“二選一”行為并非“非黑即白”或者“非白即黑”，而是處于黑白之間的灰色地帶，兼具黑白雙重特征和二元屬性。對此，既不能片面否定，也不能片面肯定。常規(guī)規(guī)制路徑在規(guī)制效果上“非黑即白”或者“非白即黑”的單一指向性以及與此相對應(yīng)的“違法—否定”或者“合法—肯定”的單一線性關(guān)系與該行為內(nèi)在的二元屬性難相適應(yīng)。

此外，常規(guī)規(guī)制路徑在法律認定上的高標準，在提高執(zhí)法機關(guān)認定工作難度的同時，其冗長的執(zhí)法程序也不利于快速解決“二選一”行為所帶來的不確定性風險問題。

3.反壟斷承諾制度的適用優(yōu)勢

反壟斷承諾作為一種特殊的規(guī)制工具，相較于常規(guī)規(guī)制路徑，具有如下特點和適用優(yōu)勢。

第一，溫和性。反壟斷承諾的適用結(jié)果是，執(zhí)法機關(guān)對涉案行為違法與否不作評價，不會對涉案當事人作出任何處罰決定，只要當事人及時修正相關(guān)行為或采取相關(guān)措施，消除涉案行為所引起的競爭憂慮即可。析言之，反壟斷承諾制度的目的不在于懲罰和威懾，而在于控制市場壟斷風險，防止風險現(xiàn)實化。這對處理法律性質(zhì)不確定的電商平臺“二選一”行為而言具有鮮明的適用優(yōu)勢，可以彌補常規(guī)規(guī)制路徑之于該行為在規(guī)制效果上單一指向性的不足，避免法律認定上的“假陰性錯誤”或者“假陽性錯誤”。反壟斷承諾制度在處理效果上的溫和性有利于兼顧秩序與創(chuàng)新，實現(xiàn)穩(wěn)定與發(fā)展雙重目標，在盡快消除“二選一”行為所引發(fā)的競爭憂慮的同時，盡可能兼顧和發(fā)揮其積極的市場效果，為電商領(lǐng)域的創(chuàng)新與發(fā)展留足空間。在歐盟，承諾決定在高度創(chuàng)新的高科技領(lǐng)域非常受歡迎，例如Google案、Microsoft(Tying)案(6)See Case COMP/C-3/39.530-Microsoft (tying),Commission Decision of 16.12.2009[EB/OL].[2020-06-28].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf.、Rambus案(7)See Case COMP/38.636-RAMBUS,Commission Decision of 9.12.2009[EB/OL].[2020-07-03].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38636/38636_1203_1.pdf.、IBM(Maintenance Services)案(8)See Case COMP/C-3/39692-IBM Maintenance Services,Commission Decision of 13.12.2011[EB/OL].[2020-07-03].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39692/39692_1304_3.pdf.、Samsung(Essential Patents)案(9)See Case AT.39939 -Samsung -Enforcement of UMTS standard essential patents,Commission Decision of 29.4.2014 [EB/OL].[2020-07-03].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39939/39939_1501_5.pdf.等。歐盟競爭當局之所以在高科技領(lǐng)域更傾向于適用承諾決定，主要是考慮到這些市場快速變化的特性以及創(chuàng)新過程的重要性[5]。

第二，效率性。由于不解決行為違法性問題，承諾制度在適用上不要求嚴格遵循壟斷行為的認定要件，對涉案行為的分析只需達到初步明確其可能引起的競爭憂慮的程度即可(10)See Case COMP/C-3/39.530-Microsoft (tying),Commission Decision of 16.12.2009[EB/OL].[2020-06-28].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39530/39530_2671_5.pdf.See Case COMP/A.39.116/B2-Coca-Cola,Commission Decision of 22 June 2005[EB/OL].[2020-06-12].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39116/39116_258_4.pdf.See Case COMP/39.592 -Standard &Poor’s,Brussels,15.11.2011 C (2011)8209 final[EB/OL].[2020-06-28].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39592/39592_2152_5.pdf.。這極大地提高了反壟斷執(zhí)法效率，有助于快速恢復(fù)市場競爭秩序。電商市場是一個高速變化的動態(tài)創(chuàng)新市場，有效競爭的恢復(fù)效率尤為重要。正如歐盟委員會在對Google案作出承諾決定并發(fā)表聲明時稱：這些快速變化的市場將尤其會從競爭問題的快速解決中獲益，在這些動態(tài)創(chuàng)新市場中，迅速恢復(fù)市場競爭以盡早使用戶受益總是優(yōu)于漫長的程序，盡管這些漫長的程序有時候?qū)τ诟偁巿?zhí)法而言是不可或缺的(11)Joaquin Almunia,Vice President of the European Commission responsible for Competition Policy,Statement of VP Almunia on the Google Antitrust Investigation (May 21,2012).。

第三，協(xié)商性。反壟斷承諾的本質(zhì)是行政執(zhí)法和解[6]，是特定條件下，反壟斷執(zhí)法機關(guān)出于保護競爭、維護公共利益的考慮與涉嫌壟斷的經(jīng)營者之間，在平等自愿的基礎(chǔ)上，經(jīng)過充分協(xié)商所達成的執(zhí)法和解協(xié)議。協(xié)商式執(zhí)法是對傳統(tǒng)“對抗式”執(zhí)法的突破，有利于緩和常規(guī)規(guī)制路徑中反壟斷執(zhí)法機關(guān)與相對人之間不平等的對抗關(guān)系，增進執(zhí)法機關(guān)與電商平臺企業(yè)之間的溝通與了解，尤其是加深執(zhí)法機關(guān)對市場信息的了解，解決執(zhí)法信息不對稱問題，在節(jié)約執(zhí)法資源的同時，更好地尊重市場主體的經(jīng)營自主權(quán)，發(fā)揮市場的能動性與創(chuàng)造性，實現(xiàn)“雙贏”甚至“多贏”的良性規(guī)制效果。

(二)反壟斷承諾制度適用于電商平臺“二選一”行為的可行性

反壟斷承諾制度之于電商平臺“二選一”行為，不僅具有適用的必要性，而且具有適用的可行性。

首先，從制度規(guī)范層面來看，在國務(wù)院反壟斷委員會發(fā)布的《壟斷案件經(jīng)營者承諾指南》(以下簡稱“《指南》”)第2條中，將固定或變更商品價格、限制商品生產(chǎn)或銷售數(shù)量與分割銷售市場或原材料采購市場這三類橫向壟斷協(xié)議案件明確排除出承諾制度的適用范圍?！岸x一”行為的本質(zhì)是限定交易，不在上述三類橫向壟斷協(xié)議之列。因此，從制度規(guī)范層面來看，具有適用的可行性。

其次，從承諾制度的理論支點來看，“適合罰款的壟斷案件”一般不適用承諾制度。歐洲共同體理事會在2004年發(fā)布的解釋承諾決定(commitment decisions)常見適用問題的《第04/217號備忘錄》中明確：對于適合罰款的壟斷案件，不能適用承諾決定(12)See Commitment decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behaviour)[EB/OL].[2020-06-12].https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_04_217.。至于何謂“適合罰款的壟斷案件”，該備忘錄明確列舉了“核心卡特爾”(hardcore cartels)不適用承諾決定。原因在于，“核心卡特爾”具有非常明顯的排除和限制競爭效果，市場危害性十分顯著，行為違法性相對更為明確。因此，對其更傾向于作出罰款決定，以發(fā)揮反壟斷法的威懾作用。在美國，價格固定、產(chǎn)出限制、劃分市場三類協(xié)議案件作為刑事案件，適用“本身違法原則”，也無法適用“同意判決”(consent decrees)(13)我國反壟斷承諾制度以歐盟承諾決定(commitment decisions)為藍本，而歐盟承諾制度則來源于美國“同意判決”(consent decrees)。參見：[美]赫伯特·霍溫坎普.聯(lián)邦反托拉斯政策：競爭法律及其實踐(第三版)[M].許光耀，江山，王晨，譯.北京：法律出版社，2009:648-649.。而“二選一”行為并不屬于“適合罰款的壟斷行為”，其反競爭的市場效果并不十分明確，可以考慮適用承諾決定這種相對溫和的執(zhí)法方式。

最后，從執(zhí)法實踐層面考察，在歐盟，除核心卡特爾案件，承諾決定的適用范圍非常廣泛，主要適用于縱向限制和濫用市場支配地位案件，包括排他性供應(yīng)、捆綁搭售、目標折扣等[7]。近年來，承諾決定在歐盟的適用呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢(14)See Case AT.39964 -Air France/KLM/Alitalia/Delta,Brussels,12.5.2015 C(2015)3125 final[EB/OL].[2020-06-27].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39964/39964_1755_5.pdf.。從我國反壟斷執(zhí)法實踐來看，亦不乏適用承諾制度的縱向非價格壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位的限定交易案件，例如“國網(wǎng)山東省電力公司煙臺市牟平區(qū)供電公司涉嫌濫用市場支配地位案”(15)參見：《魯工商公處字〔2017〕第16號》。、“湖北聯(lián)興民爆器材經(jīng)營股份有限公司涉嫌壟斷案”(16)參見：《鄂市監(jiān)終止字〔2018〕1號》。?？梢?，我國亦存在限定交易案件適用反壟斷承諾制度的先例，“二選一”行為具備適用反壟斷承諾制度的實踐基礎(chǔ)。

二、反壟斷承諾制度適用于電商平臺“二選一”行為的難點

反壟斷承諾制度雖然具備適用于電商平臺“二選一”行為的必要性和可行性，但在具體適用上存在諸多難點，這些難點貫穿于承諾啟動、承諾協(xié)商以及承諾履行的全過程。

(一)承諾程序啟動難

依據(jù)我國《反壟斷法》，承諾程序的啟動有賴于被調(diào)查的經(jīng)營者主動申請，由此表現(xiàn)出承諾制度在適用上對于執(zhí)法機關(guān)而言的被動性。適用上的被動性是該制度在應(yīng)對電商平臺“二選一”行為時的首要難點。

一方面，由于該行為本身的特殊性——經(jīng)濟效果的復(fù)雜性，難以對該行為的法律性質(zhì)進行準確認定；另一方面，現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)為該行為的隱蔽化提供了客觀條件，由此會在一定程度上加大執(zhí)法機關(guān)調(diào)查取證的難度。以上兩個因素不免會讓被調(diào)查經(jīng)營者心存僥幸，從而加大承諾程序的啟動難度。

(二)承諾內(nèi)容確定難

協(xié)商程序是反壟斷承諾制度適用的中心環(huán)節(jié)。反壟斷承諾制度適用于電商平臺“二選一”行為在協(xié)商程序中面臨的主要難點，在于承諾內(nèi)容的確定。如何確定承諾的內(nèi)容，在足以消除該行為所引起的競爭憂慮的同時，不至于抑制該行為之于市場競爭與創(chuàng)新的積極效果，在保護競爭的同時尊重市場主體的經(jīng)營自主權(quán)與創(chuàng)新能動性，這既考驗我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)自身的執(zhí)法能力與水平，也有賴于執(zhí)法機關(guān)與被調(diào)查的經(jīng)營者之間充分的信息溝通與協(xié)商，此外也需要適當?shù)耐獠恐萍s。

首先，我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)在適用承諾制度處理電商平臺“二選一”行為方面經(jīng)驗不足?？疾飚斍拔覈磯艛喑兄Z制度的適用實踐，通常是處理一些案情簡單、行為經(jīng)濟效果單一、違法性相對明確的壟斷案件，在應(yīng)對經(jīng)濟效果高度復(fù)雜且行為性質(zhì)不確定的電商平臺“二選一”行為時尚且欠缺足夠經(jīng)驗。就執(zhí)法現(xiàn)狀而言，經(jīng)驗不足具體表現(xiàn)如下：第一，承諾決定書中缺乏對市場結(jié)構(gòu)等市場要素的必要分析，對競爭效果的分析也極其簡略。以濫用市場支配地位案件為例，在我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)作出的中止或者終止調(diào)查決定中，基本找不到任何相關(guān)市場、市場支配地位等市場要素的認定痕跡；對涉案行為所產(chǎn)生的競爭效果也基本只是寥寥幾句簡單帶過(17)參見：《蘇市監(jiān)案中字〔2019〕2號》《蘇市監(jiān)案中字〔2019〕1號》《蘇市監(jiān)案終字〔2018〕1號》《魯工商公處字〔2017〕第16號》《寧工商競爭處字〔2017〕第3號》《寧工商競爭處字〔2017〕第2號》《寧工商競爭處字〔2017〕第1號》《內(nèi)工商競爭案字〔2017〕第1 號》《蘇工商案終字〔2016〕1號》《工商競爭案字〔2014〕1 號》。。然而，電商平臺“二選一”行為在經(jīng)濟效果上具有高度的復(fù)雜性，在必要的市場要素分析缺失的情況下，對涉案行為競爭效果的分析難免會如空中樓閣，據(jù)此確定的承諾內(nèi)容難保精準有效。第二，承諾內(nèi)容相對比較簡單，通常只是停止涉嫌壟斷行為并采取措施消除行為影響(18)參見：《蘇市監(jiān)案終字〔2018〕1號》《寧工商競爭處字〔2017〕第2號》《寧工商競爭處字〔2017〕第3號》《蘇工商案終字〔2016〕1號》等。。這種單純否定式的承諾內(nèi)容對于經(jīng)濟效果單一的涉嫌壟斷行為而言具有可適用性，但對在經(jīng)濟效果上表現(xiàn)出雙重性的“二選一”行為而言則過于片面。

其次，反壟斷執(zhí)法機關(guān)與被調(diào)查經(jīng)營者(相對人)之間的協(xié)商通道存在障礙。就當前我國反壟斷承諾的適用實踐而言，協(xié)商性表現(xiàn)得并不充分，對抗性更為明顯，執(zhí)法機關(guān)通常處于更為強勢的地位。這一方面與涉案行為本身的性質(zhì)不無關(guān)系，另一方面也是受長期以來“對抗式”執(zhí)法理念的影響。觀察我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)作出的中止或者終止調(diào)查決定書，涉案當事人自認其“罪”的悔過態(tài)度被執(zhí)法機關(guān)作為決定是否中止或終止調(diào)查的重要考量因素(19)參見：《魯工商公處字〔2017〕第16號》《蘇工商案〔2016〕00050號》。。這種“有罪推定”的執(zhí)法心理并不利于緩和執(zhí)法機關(guān)與執(zhí)法相對人之間的緊張與對抗關(guān)系，反而會影響執(zhí)法機關(guān)與相對人之間信息溝通與談判協(xié)商的充分性和有效性。此外，就當前我國反壟斷法相關(guān)制度而言，對執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的協(xié)商程序缺乏健全的制度保障，這無疑也為執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的協(xié)商通道設(shè)置了障礙，影響執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的協(xié)商效果，從而影響承諾內(nèi)容的精準性和有效性。

最后，我國反壟斷法對于承諾內(nèi)容的確定缺乏必要的外部制約程序。承諾內(nèi)容的確定，不僅與被調(diào)查的經(jīng)營者的切身利益息息相關(guān)，而且關(guān)涉相關(guān)市場的競爭秩序、消費者福利等社會公共利益。反壟斷執(zhí)法機關(guān)作為公共利益的“代理人”，其與被調(diào)查的經(jīng)營者之間的協(xié)商談判結(jié)果具有很強的外部性。囿于電商平臺“二選一”行為的復(fù)雜性以及“代理人”理性的有限性，如果缺乏必要的外部制約程序，則容易導(dǎo)致承諾的內(nèi)容不足以消除該行為所引起的競爭憂慮，從而難以達到保護競爭的理想效果。

(三)承諾履行監(jiān)督難

反壟斷承諾本質(zhì)上是反壟斷執(zhí)法機關(guān)與相對人之間達成的行政執(zhí)法和解協(xié)議，是一種典型的雙方行為，理論上來說，存在雙方“違約”的潛在風險[8]。但就電商平臺“二選一”行為而言，“違約”風險主要在涉嫌壟斷的被調(diào)查經(jīng)營者，而不在反壟斷執(zhí)法機關(guān)。換言之，承諾履行的難點主要表現(xiàn)在，被調(diào)查的經(jīng)營者違反承諾，繼續(xù)實施具有反競爭效果的“二選一”行為。此時，依據(jù)我國反壟斷法之規(guī)定，執(zhí)法機關(guān)必須重啟調(diào)查程序，回歸常規(guī)執(zhí)法路徑，從而很有可能再次陷入先前存在的規(guī)制困境。因此，如何監(jiān)督和保證經(jīng)營者履行承諾亦是一大難點。

三、反壟斷承諾制度在電商平臺“二選一”行為中適用難點的解決

為充分發(fā)揮承諾制度之于電商平臺“二選一”行為的適用優(yōu)勢，必須針對上述難點，提出行之有效的解決方案。

(一)改造反壟斷承諾程序的啟動模式：依申請啟動與依職權(quán)啟動相結(jié)合

反壟斷承諾的本質(zhì)是行政執(zhí)法和解，協(xié)商性是該制度的本色。啟動承諾程序，只是意味著啟動協(xié)商程序，為反壟斷執(zhí)法機關(guān)與被調(diào)查的經(jīng)營者通過合作與協(xié)商的方式解決有關(guān)競爭問題提供可能，并不會對相對人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系產(chǎn)生強制性影響。因此，在理論上，既可以由相對人依申請啟動，也可以由反壟斷執(zhí)法機關(guān)根據(jù)具體情況依職權(quán)啟動。至于啟動之后，相對人是否作出承諾或者執(zhí)法機關(guān)是否接受承諾，則取決于雙方自愿。

從歐盟的制度經(jīng)驗來看，歐盟委員會通常是在對涉嫌壟斷行為進行初步調(diào)查并掌握經(jīng)營者涉嫌違法的初步證據(jù)之后，向經(jīng)營者發(fā)出一份“初步評估”(Preliminary Assessment)，載明對相關(guān)市場要素的分析以及涉案行為所引起的競爭憂慮，并向經(jīng)營者提出修正有關(guān)行為或采取相關(guān)措施的要求。而且只有在執(zhí)法機關(guān)發(fā)出“初步評估”之后，經(jīng)營者作出的承諾才可能被接受進而形成一個具有正式約束力的承諾決定[9]。由此可見，在歐盟反壟斷承諾制度的適用中，反壟斷執(zhí)法機關(guān)對于承諾程序的啟動享有更多的主動權(quán)。

鑒于在電商平臺“二選一”行為中由經(jīng)營者主動申請啟動承諾程序存在難點，不妨適度借鑒歐盟制度經(jīng)驗，賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)依職權(quán)啟動承諾程序的權(quán)力，但該權(quán)力的行使必須建立在執(zhí)法機關(guān)已經(jīng)對涉嫌壟斷行為進行初步調(diào)查并掌握初步證據(jù)的基礎(chǔ)上。

(二)完善承諾內(nèi)容的協(xié)商程序，保障承諾內(nèi)容確定的精準性和有效性

首先，提升我國反壟斷執(zhí)法機關(guān)適用承諾制度的能力與水平。一方面，就電商平臺“二選一”行為而言，承諾內(nèi)容的確定應(yīng)以必要的經(jīng)濟分析為基礎(chǔ)。承諾內(nèi)容的精準化確定離不開對涉案行為經(jīng)濟效果的分析，而分析涉案行為的經(jīng)濟效果則必須考察具體的市場結(jié)構(gòu)等市場要素?？疾鞖W盟反壟斷承諾制度的適用實踐，不論是濫用市場支配案件，還是縱向限制案件(20)See Case COMP/C2/38.681 -The Cannes Extension Agreement,Commission Decision of 4 October 2006[EB/OL].[2020-07-06].https://ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/38681/38681_216_1.pdf.，都保留了對相關(guān)市場、市場份額等要素的必要分析。鑒于電商平臺“二選一”行為表現(xiàn)形式的多樣性以及經(jīng)濟效果的復(fù)雜性，不宜采取一刀切式的全面禁止態(tài)度，更加需要在考察具體的市場要素的基礎(chǔ)上，針對經(jīng)濟效果不盡相同的電商平臺“二選一”行為有區(qū)別地商定承諾的內(nèi)容。簡言之，承諾內(nèi)容的確定應(yīng)當遵循“市場要素考察——經(jīng)濟效果分析——承諾內(nèi)容差異化確定”的基本思路。就市場要素而言，應(yīng)當考察哪些市場要素是一個首要問題。一般而言，相關(guān)市場界定是前提，具體包括市場集中度、市場份額、市場進入難易程度等要素。需要注意的是，這里的“相關(guān)市場”不僅限于電商平臺企業(yè)所在相關(guān)市場，還包括受限制的平臺內(nèi)經(jīng)營者所在相關(guān)市場。具體考察兩個市場的市場集中度及市場進入難易程度、平臺企業(yè)以及受限制的平臺內(nèi)經(jīng)營者的市場份額等要素[10]，進而判斷該行為市場封鎖效應(yīng)的大小，并依據(jù)市場封鎖程度的不同差異化地確定承諾的具體內(nèi)容。需要說明的是，這里對于市場要素的考察程度以及行為經(jīng)濟效果的分析程度并不要求達到正式執(zhí)法決定全面深入細致的嚴格程度。對此可以借鑒歐盟經(jīng)驗，只需要在初步調(diào)查的基礎(chǔ)上確定即可，并可以在向被調(diào)查的經(jīng)營者發(fā)出的“初步評估”中載明市場要素分析結(jié)果及其所引起的競爭憂慮，以此為后續(xù)雙方可能開展的協(xié)商程序中承諾內(nèi)容的確定奠定基礎(chǔ)。另一方面，就電商平臺“二選一”行為而言，承諾內(nèi)容的確定不能只是片面的否定式禁止，這無異于常規(guī)規(guī)制路徑的規(guī)制效果。換言之，在承諾內(nèi)容確定方面，應(yīng)當改變以往片面否定式的平面思維模式，樹立“在否定中肯定”或者“在肯定中否定”的立體結(jié)構(gòu)思維模式。例如，對于具有經(jīng)濟合理性的電商“二選一”行為，可以通過協(xié)商確定該行為的實施期限，通過賦予投資者一定期限內(nèi)的“排他性權(quán)益”，在鼓勵深度合作與創(chuàng)新的同時也能防止該行為的長期存續(xù)對市場競爭造成嚴重扭曲的風險，防止該行為市場壟斷性風險的現(xiàn)實化。當然，是否賦予電商平臺一定期限內(nèi)的“排他性權(quán)益”以及這里的“一定期限”如何確定，必須在前述初步調(diào)查的基礎(chǔ)上根據(jù)個案具體情況由執(zhí)法機關(guān)與當事人協(xié)商確定。

其次，破除反壟斷執(zhí)法機關(guān)與相對人之間協(xié)商通道的障礙，保證協(xié)商的充分性和有效性。一方面，轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)的“對抗式”執(zhí)法理念，樹立“協(xié)商式”執(zhí)法新理念，在尊重相對人平等權(quán)利的基礎(chǔ)上與其開展充分有效的承諾協(xié)商，加強信息溝通，以保證承諾內(nèi)容確定的精準性和有效性。另一方面，需要從制度層面建立健全執(zhí)法機關(guān)與相對人之間的協(xié)商程序，具體包括以下幾點：一是在承諾內(nèi)容最終確定之前，設(shè)立聽證程序，根據(jù)案情需要確定聽證次數(shù)，保證執(zhí)法機關(guān)與相對人之間信息溝通的充分性與協(xié)商的有效性。二是明確相對人享有就執(zhí)法機關(guān)違反有關(guān)協(xié)商程序之規(guī)定損害其合法權(quán)益的行為申請行政復(fù)議或提起行政訴訟的程序救濟權(quán)。

最后，加強對承諾內(nèi)容確定的外部制約。承諾內(nèi)容的確定不僅關(guān)涉相對人的合法權(quán)益，也涉及市場競爭秩序、其他經(jīng)營者合法權(quán)益、消費者利益等社會公共利益。因此，有必要確立利害關(guān)系人及社會公眾參與承諾內(nèi)容的確定程序。在歐盟，被調(diào)查的經(jīng)營者作出承諾之后，如果歐盟委員會擬作出承諾決定，會在歐盟官方期刊(The EU Official Journal)公布案情摘要以及經(jīng)營者作出的承諾的主要內(nèi)容，并將承諾的全部內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上公布；利害關(guān)系人可以對承諾的內(nèi)容發(fā)表評論和提交意見，期限為一個月。此即為“市場測試”(Market Test)。如果通過“市場測試”表明承諾內(nèi)容的不足，歐盟委員會將會與被調(diào)查的經(jīng)營者重新協(xié)商確定承諾的內(nèi)容或者放棄適用承諾決定(21)See Commitment decisions (Article 9 of Council Regulation 1/2003 providing for a modernized framework for antitrust scrutiny of company behaviour)[EB/OL].[2020-06-12].https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/MEMO_04_217.。我國《指南》第9條雖然明確了承諾措施向社會公開征求意見的程序，但公開程序啟動與否以及公眾意見接受與否并不具有強制性，執(zhí)法機關(guān)對此享有相當大的自由裁量權(quán)。本文認為，由于壟斷行為具有相當明顯的外部性，平臺“二選一”行為更是如此，牽涉的主體范圍甚廣、法律關(guān)系相當復(fù)雜，在電商平臺“二選一”行為中適用承諾制度，應(yīng)當啟動向社會公開征求意見的程序。對于利害關(guān)系人以及社會公眾提出的意見，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當予以考慮并向經(jīng)營者提出修改建議，對于執(zhí)法機關(guān)不予考慮的意見，執(zhí)法機關(guān)應(yīng)當說明理由，向提出意見的人員反饋并向社會公示。如果執(zhí)法機關(guān)違反上述程序，應(yīng)當給予利害關(guān)系人和社會公眾一定的程序性救濟，例如向上一級行政機關(guān)提出申訴。此外，考慮到電商平臺“二選一”行為的復(fù)雜性以及反壟斷執(zhí)法機關(guān)的理性局限，可以考慮組建臨時性的專家委員會，就承諾內(nèi)容的敲定提供專業(yè)科學(xué)的意見與建議，專家委員會的組成人員應(yīng)當包括經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)等多學(xué)科的專業(yè)人員。

(三)加強承諾履行監(jiān)督，保證經(jīng)營者切實履行承諾

保證經(jīng)營者切實履行承諾，一方面需要加強對經(jīng)營者履行承諾的監(jiān)督，另一方面需要明確經(jīng)營者違反承諾的法律后果。

就前者而言，監(jiān)督經(jīng)營者履行承諾的方式一般包括以下幾點：一是明確經(jīng)營者就承諾履行情況的定期報告義務(wù)；二是賦予反壟斷執(zhí)法機關(guān)定期或者不定期檢查承諾履行情況的權(quán)力，明確相對人配合反壟斷執(zhí)法機關(guān)監(jiān)督檢查的義務(wù)；三是發(fā)揮利害關(guān)系人以及社會公眾的監(jiān)督作用，開通利害關(guān)系人以及社會公眾對于相對人承諾履行情況的監(jiān)督舉報通道。

就后者而言，一般來說，經(jīng)營者違反承諾的法律后果是重啟調(diào)查程序，但這無益于解決電商平臺“二選一”行為所產(chǎn)生的反競爭憂慮，會使案件重新陷入原先的規(guī)制困境。因此，有必要尋求替代措施，通過設(shè)置經(jīng)營者違反承諾的法律責任，提高經(jīng)營者違反承諾的法律成本，從而發(fā)揮對經(jīng)營者的威懾作用。考察域外制度經(jīng)驗，歐盟第1/2003號條例明確規(guī)定，如果經(jīng)營者故意或過失地未遵守承諾，委員會可以作出決定，對其處以不超過上一經(jīng)營年度全部營業(yè)額10%的罰款，且從承諾決定作出之日起每延遲一天，還可對其征收不超過其上一經(jīng)營年度日平均營業(yè)額5%的定期罰款[11]。本質(zhì)上來說，反壟斷承諾是反壟斷執(zhí)法機關(guān)與相對人之間達成的行政執(zhí)法和解協(xié)議，是行政契約理念在反壟斷執(zhí)法實踐中的體現(xiàn)和運用[12]。經(jīng)營者違反承諾即構(gòu)成“違約”，自然需要承擔一定的“違約”責任。只是其違反的并不是與平等私主體之間的民事契約，而是與行政執(zhí)法機關(guān)之間的行政契約；其所損害的不是私主體的個體權(quán)利，而是行政執(zhí)法機關(guān)所代表的社會公共利益。因此，對違反行政契約的行為所處的罰款本質(zhì)上是對該行為侵害社會公共利益的懲罰，從而達到制止和預(yù)防損害社會公共利益行為的效果。對此，可以考慮借鑒歐盟制度經(jīng)驗，對違反承諾的電商平臺企業(yè)處以一定比例的罰款，以提高對經(jīng)營者的威懾效力。此外，還可以通過信譽罰的方式，將違反承諾的電商平臺企業(yè)納入失信企業(yè)名單，這在一定程度上也能發(fā)揮阻卻經(jīng)營者“違約”的作用。

四、結(jié)論

電商平臺“二選一”行為在經(jīng)濟效果上表現(xiàn)出雙重性和動態(tài)不易評估性，經(jīng)濟效果上的復(fù)雜性帶來了該行為之市場風險的不確定性，這是認定該行為法律性質(zhì)的核心障礙。在常規(guī)規(guī)制路徑難以有效適用的情況下有必要引入控制市場壟斷性風險的特殊規(guī)制工具——反壟斷承諾制度，其在快速消除行為的競爭憂慮方面與電商“二選一”行為本身的屬性具有高度契合性。對于我國反壟斷承諾制度在適用上存在的一定的障礙，可以通過改造來克服，包括承諾程序的啟動、承諾內(nèi)容的確定、經(jīng)營者履行承諾的監(jiān)督。

我國在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的壟斷問題上長久堅持包容審慎監(jiān)管的態(tài)度，很大程度上也是因為這些涉嫌壟斷行為的市場風險不確定，行為性質(zhì)難以準確把握。對此，固然需要進一步完善我國反壟斷法常規(guī)規(guī)制路徑的相關(guān)規(guī)范，以更好地應(yīng)對數(shù)字經(jīng)濟背景下對反壟斷法提出的新挑戰(zhàn)與新要求。與此同時，不妨將反壟斷承諾這種特殊的市場壟斷性風險控制工具作為行為性質(zhì)模糊狀態(tài)下的通用控制手段，解決包括“二選一”行為但又不限于此的互聯(lián)網(wǎng)新現(xiàn)象，以盡快消除競爭憂慮，同時為互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的創(chuàng)新和發(fā)展留足空間。