● 陳 丹，謝 飛

（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）

我國自2012年試行商業(yè)保理以來，保理行業(yè)得到迅速發(fā)展。2018年，中央財經委員會工作會議召開后，政府有關部門迅速貫徹落實中央會議精神，對我國金融市場逐步加強監(jiān)管，而保理行業(yè)也及時做出了調整，淘汰掉部分不良企業(yè)，促使行業(yè)健康穩(wěn)定發(fā)展。然而，2020年我國遭遇新冠肺炎疫情。受此影響，金融市場風險陡增，保理行業(yè)面臨不良貸款率提升、違約風險增加等情況，尤其對于未來應收賬款敘做保理而言更是如此。從法律規(guī)定上看，《中華人民共和國民法典》（下稱《民法典》）的頒布實施，承認了未來應收賬款敘做保理的合法性。但2014年我國銀監(jiān)會頒布施行的《商業(yè)銀行保理業(yè)務管理暫行辦法》（下稱《管理暫行辦法》）第13條卻規(guī)定：“商業(yè)銀行不得基于未來應收賬款敘做保理業(yè)務?！币咔橛绊懺侬B加現(xiàn)行法律規(guī)則適用沖突，正是未來應收賬款敘做保理的法律風險點所在，需要在現(xiàn)行法框架內加以梳理，并通過現(xiàn)行規(guī)則的解釋方可實現(xiàn)合理規(guī)避其風險的法律效果。

一、未來應收賬款敘做保理的規(guī)范要義

關于未來應收賬款的概念在學界和司法實踐中長期存在著理解分歧。依托現(xiàn)行法律規(guī)定，對未來應收賬款的規(guī)范要義加以闡釋，有助于使其進一步精準化，同時也有助于明確其法律屬性及其與保理合同效力判定之間的關系。

（一）未來應收賬款敘做保理的規(guī)則闡釋

未來應收賬款保理的規(guī)則最早并不是由國內原創(chuàng)，而是由國際條約引入的，隨后在國內保理實踐中得到廣泛運用。但由于對相關規(guī)則的規(guī)范要義存在不同理解，使其認定標準面臨諸多爭議。國際上，未來應收賬款敘做保理的規(guī)定見于《國際保理公約》《聯(lián)合國國際貿易中應收賬款轉讓公約》《國際保理通則》等國際公約。而關于未來應收賬款的可轉讓性，《國際保理公約》第5條和《聯(lián)合國國際貿易中應收賬款轉讓公約》（下稱《轉讓公約》）第8條中都對其予以明確肯定，支持未來應收賬款可敘做保理業(yè)務①參見《國際保理公約》第5條：在保理合同雙方當事人之間：（1）保理合同關于轉讓已經產生或將要產生的應收賬款的規(guī)定，不應由于該合同沒有詳細列明這些應收賬款的事實而失去其效力，如果在該合同訂立時或這些應收賬款產生時上述應收賬款可以被確定在該合同項下的話。《聯(lián)合國國際貿易中應收款轉讓公約》第8條第1款：應收款符合下列條件之一的，其轉讓對于轉讓人與受讓人之間、對于債務人或對于競合求償人而言并非無效，而且也不得以這是一項以上應收款、未來應收款或應收款組成部分或其未分割權益的轉讓為由而否定一個受讓人權利的優(yōu)先權：（a）應收款被單獨列明作為與該轉讓相關的應收款；（b）應收款由任何其他方式列明，但條件是在轉讓時，或就未來應收款而言在原始合同訂立時，可被認明是與該轉讓相關的應收款。。其中，《轉讓公約》第5條（b）款將未來應收賬款定義為“轉讓合同訂立后產生的應收賬款”。而在我國現(xiàn)行有關會計準則中，則規(guī)定應收賬款不包括未來應收賬款，而是以實際發(fā)生額為準②參見財政部2011年10月發(fā)布的《小企業(yè)會計準則》（財會〔2011〕17號）第9條規(guī)定：“應收及預付款項，是指小企業(yè)在日常生產經營活動中發(fā)生的各項債權。包括：應收票據、應收賬款、應收股利、應收利息、其他應收款等應收款項和預付賬款。應收及預付款項應當按照發(fā)生額入賬?！?。但未來應收賬款的實際運用與這一規(guī)定并不相符。我國《民法典》第761條雖以法律形式肯定了未來應收賬款敘做保理的合法性，但是并未對其含義作出明確界定。其定義主要存在于有關行政法規(guī)和部門規(guī)章之中，如《應收賬款質押登記辦法》（下稱《質押登記辦法》）第2條規(guī)定：“應收賬款為包含現(xiàn)有及未來金錢債權的付款請求權。”《管理暫行辦法》第13條第2款規(guī)定：“未來應收賬款是指合同項下賣方義務未履行完畢的預期應收賬款。”綜合保理業(yè)務實踐情況和現(xiàn)行法律規(guī)定，可將未來應收賬款理解為合同項下賣方（債權人）的未履行完畢的預期金錢債權的付款請求權。

從行業(yè)審批和監(jiān)管的角度看，我國保理的實踐類型主要分為兩種：一為銀保監(jiān)批準、監(jiān)管的銀行保理機構，即銀行保理；二為商務部批準從事保理業(yè)務的商業(yè)保理公司，即商業(yè)保理[1]。未來應收賬款的應用在銀行保理與商業(yè)保理敘做保理業(yè)務中存在著爭議，其產生原因主要有兩個方面：一方面，《民法典》尚未規(guī)定未來應收賬款的認定標準。按照《管理暫行辦法》第13條規(guī)定，未來應收賬款認定標準縮小至賣方義務未履行完畢。但該規(guī)定仍未明確賣方義務需履行至何種程度時未來應收賬款才得以產生，導致司法適用上存在一定的模糊空間。例如在北京銀行股份有限公司天津和平支行與中再資源再生開發(fā)有限公司等合同糾紛一案中③參見最高人民法院（2016）最高法民終6號民事裁定書。，當事人之間就應收賬款應適用會計行業(yè)中的概念抑或法律上的含義而產生爭議。對此，最高人民法院認為應以賣方是否履行供貨義務作為分辨應收賬款含義的依據，即合同訂立后但未履行供貨義務所產生的應收賬款也為未來應收賬款，這就將《管理暫行辦法》中的“賣方義務未履行”細化為“賣方未履行供貨義務”。另一方面，對《管理暫行辦法》第13條的認定標準的理解與適用本身存在著諸多爭議。有學者認為該規(guī)定中的未來應收賬款為基礎合同項下賣方未履行義務而不具備生效條件的債權，區(qū)別于不具備可期待性和確定性的債權[2]。也有學者認為，可將未來應收賬款分為五種形態(tài)，分別對應不同應收賬款定義，其中僅前三種屬于《管理暫行辦法》對未來應收賬款的定義[3]。還有學者認為商業(yè)保理項下的應收賬款應滿足五種適格條件[4]。綜合上述意見，可以認為，針對基礎合同法律關系明確而僅有付款期限或付款條件未成就的情形，由于其付款結果的實現(xiàn)具有必然性，應將該種情形視為現(xiàn)實應收賬款；而對于基礎合同法律關系未成就的情形，包括基礎合同為附期限或附條件而生效的合同，因其基礎合同此時并未成立，未來應收賬款尚未形成，不能作為保理合同標的，故而導致保理合同因缺乏核心要件而不能成立。

（二）未來應收賬款應當具備的法律屬性

未來應收賬款的法律屬性包括合理期待性、確定性和可轉讓性。合理期待性是指該未來應收賬款在保理合同訂立時尚未產生，但在保理合同履行期限屆至前某個時間點會產生，保理人對此未來應收賬款具備合理期待的法律屬性；確定性是指在其后產生的未來應收賬款符合保理合同可轉讓債權的范圍的法律屬性[5]；可轉讓性是指未來應收賬款在合同履行期限屆滿時可合法有效轉讓的法律屬性。

1.未來應收賬款的合理期待性、確定性、可轉讓性

在理論與實踐上，未來應收賬款的合理期待性、確定性、可轉讓性對未來應收賬款保理合同效力的影響尚有爭議。學者們對未來應收賬款的上述“三性”持有不同的認識。有學者認為應注重未來應收賬款的合理期待性，因為它是賴以區(qū)別保理合同債權與其他債權的重要因素之一[6]。有學者提出債權能否轉讓，應視債權是否具有確定性，如該債權極不確定，則不能轉讓[7-8]。司法實踐的分歧則集中表現(xiàn)在對于“三性”之間的內在關系和地位的不同理解。有的法院認為未來應收賬款的合理期待性和確定性為可轉讓性的構成要件，也就是說，未來應收賬款的可期待性和確定性要達到將有且必有的要求，未來應收賬款才具有可轉讓性。例如卡得萬利商業(yè)保理有限公司與福建省佳興農業(yè)有限公司、陳小峰借款合同糾紛案①參見上海市高級人民法院（2016）滬民申2374號民事裁定書。，徠乾商業(yè)保理（上海）有限公司與上海麗粵餐飲管理有限公司等其他合同糾紛案②參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2015）浦民六（商）初字第19918號民事判決書。，法院都認為保理合同雙方約定的未來應收賬款之間不具備可期待性和確定性，故不具有可轉讓性。有的法院則認為未來應收賬款的可轉讓性、合理期待性和確定性應當堅持三者并重，只有同時滿足“三性”的未來應收賬款在保理合同關系中方能得以實現(xiàn)。例如卡得萬利商業(yè)保理有限公司與長沙市天心區(qū)三大碗酒樓合同糾紛案③參見長沙市天心區(qū)人民法院（2019）湘0103民初2827號民事判決書。，法院認為在保理合同期限屆滿時未來應收賬款不具備合理期待性、確定性和可轉讓性，因此該未來應收賬款不具備實現(xiàn)的必然性。其實，鑒于上述“三性”之間并不具有內在的從屬關系，因此有必要在保理合同效力認定中審查“三性”是否同時具備，并且應將合理期待性和確定性作為可轉讓性的前置要件。

2.“三性”的獨立價值與保理合同效力的關系

由此可見，未來應收賬款的上述“三性”皆有其獨立價值，而且這種獨立性足以影響保理合同的效力。在保理合同中，“三性”的獨立價值是指合理期待性、確定性和可轉讓性各自對于未來應收賬款保理合同是否成立具有其獨立的作用。這種獨立作用在保理合同成立至屆滿時表現(xiàn)得尤其明顯。具體而言，在保理合同成立至履行期限屆滿期間，未來應收賬款滿足合理期待性、確定性要求才可成立，這是未來應收賬款作為保理合同標的的基礎。其中，合理期待性和確定性應在保理合同履行期間內存續(xù)，若在該期間內未來應收賬款喪失了合理期待性或確定性，則會導致保理合同無效。而在保理合同履行期限屆滿時，保理人欲實現(xiàn)以未來應收賬款為合同標的的債權，那么該未來應收賬款除滿足合理期待性和確定性外，也須滿足可轉讓性。而合理期待性和確定性雖為可轉讓性的構成要件，但由于保理合同目的的實現(xiàn)需要“三性”的共同作用，故而與其獨立價值并不存在沖突?？赊D讓性的獨立價值在于其除了要求未來應收賬款具備合理期待性和確定性外，在合同履行期限屆滿時若不符合《民法典》《質押登記辦法》等關于債權轉讓的規(guī)定，該未來應收賬款同樣不具有可轉讓性，從而導致保理合同無效。

（三）未來應收賬款保理合同規(guī)則的司法適用

司法實踐中，各地法院對是否適用《管理暫行辦法》第13條存在不同認識。有的法院不認可以未來應收賬款為標的的保理合同，如中國工商銀行股份有限公司銅陵分行與安徽群利港務有限公司等金融借款合同糾紛一案④參見銅陵市中級人民法院（2015）銅中民二初字第00006號民事判決書。，法院就認為《管理暫行辦法》作為部門規(guī)章可影響合同效力，進而以未來應收賬款作為保理合同標的的行為違反該規(guī)范為由否定了保理合同的效力。然而，更多的司法裁判則表達了與之相反的認識。例如阿貝爾化學（江蘇）有限公司與中國建設銀行股份有限公司武漢經濟技術開發(fā)區(qū)支行合同糾紛案⑤參見武漢市中級人民法院（2017）鄂01民終7228號民事判決書。和中國光大銀行股份有限公司常州支行與常州朗銳鑄造有限公司等金融借款合同糾紛案⑥參見江蘇省高級人民法院（2015）蘇商終字第00131號民事判決書。，法院認為，未來應收賬款作為將來金錢債權，其轉讓行為若符合合同性質、當事人又無異議且法律無禁止性規(guī)定，可以將其作為保理合同標的，不能以未來應收賬款本身違反部門規(guī)章而否定其自身價值與合同效力。

仔細分析起來，未來應收賬款保理合同的效力不應當受《管理暫行辦法》第13條影響。原因有三：其一，在規(guī)范層級上，作為民事基本法的《民法典》比作為部門規(guī)章的《管理暫行辦法》效力層級更高并且更新。依據上位法優(yōu)于下位法、同一位階新法優(yōu)于舊法的法律適用原則，當《民法典》與《管理暫行辦法》關于未來應收賬款保理合同的效力規(guī)則存在沖突時，應當適用《民法典》的規(guī)定。其二，在效力范圍上，《管理暫行辦法》作為我國銀監(jiān)會依法制定的規(guī)章，僅為銀行業(yè)內部的管理性規(guī)范，并非效力性規(guī)范，不直接調整合同關系。合同效力應由司法機關依據法律和行政法規(guī)的規(guī)定加以判定，而非由行政機關來裁斷。其三，在市場調節(jié)作用上，保理人作為市場主體雖違規(guī)辦理未來應收賬款保理業(yè)務，但風險增加的同時也會帶來額外收益。此種風險決策可納入經營自由的范疇，司法機關不應過度干預市場主體的自由選擇而認定合同無效[9]。

二、未來應收賬款敘做保理的法律風險分析

未來應收賬款保理合同的風險既有其個性，也有保理合同的共性。在保理體系和規(guī)范建設不足的背景下，未來應收賬款保理合同面臨多種風險是客觀現(xiàn)實。依照現(xiàn)行法律規(guī)定對其法律風險加以全面梳理和分析研判，是促進該行業(yè)健康發(fā)展的基礎性工作。

（一）未來應收賬款敘做保理的法律風險類型

未來應收賬款敘做保理的法律風險主要有兩類：一是未來應收賬款的內在性質風險，會影響保理合同的效力；二是保理合同履行屆滿后的債權轉讓的外在風險，會影響保理人的預期合同目的的實現(xiàn)。

1.未來應收賬款性質不確定的內在風險

因未來應收賬款的認定條件較為寬松，而其審查義務相較于普通保理要求又更高，因此保理人要承擔更多的前期審核和貸后管理責任。若保理人未盡到應盡的合理審查義務，對保理合同目的無法實現(xiàn)具有過失，則須根據其過錯情形承擔相應的責任[2]。保理人之所以承擔如此責任，就是因為未來應收賬款自身性質不確定帶來的。這種自身性質不確定的風險可稱之為內在風險。內在風險有兩種具體情形：其一，在債權人未履行相關義務前訂立未來應收賬款保理合同，該未來應收賬款的合理期待性和確定性不明的風險。其二，在履行期限內保理人未加強貸后管理，如果基礎合同履行狀況發(fā)生變化，該未來應收賬款不再具有合理期待性或確定性，在履行期限屆至時無法滿足可轉讓性要求，從而導致債權無法轉讓。上述兩種風險情形都會使未來應收賬款無法滿足合理期待性和確定性要求，造成該保理合同陷入“名為保理，實為借貸”的現(xiàn)實法律困境。

2.未來應收賬款實現(xiàn)的外在風險

未來應收賬款保理合同在滿足其內在性質要求后，保理人仍然面臨由于外在因素致使未來應收賬款無法實現(xiàn)，進而造成保理人利益受損的風險。具體而言，這類風險主要存在于以下兩種情形：其一，在履約過程中，買方（債務人）主張抗辯權或抵銷權而拒絕履行。根據《民法典》第522條規(guī)定：“債務人對債權人的抗辯，可以向第三人主張?！被A合同中的債權人與債務人之間就基礎合同履行產生爭議，在簽訂保理合同后，債務人可向保理人主張抗辯。例如在保理合同履行期間內基礎合同發(fā)生履行遲延、貨物質量瑕疵或者貨物損失等情況，導致債務人利益受損，債務人主張損害賠償抗辯，或依據《民法典》第519條的規(guī)定主張抵銷權，從而向保理人要求少付或不付該未來應收賬款。實踐中，債權人或者保理人往往采取特別約定的方式來避免債務人行使抵銷權和抗辯權的風險，如在日照港進出口貿易有限公司等與中匯信通商業(yè)保理有限公司合同糾紛一案中，保理合同當事人就對債權不具有抵銷的事由做了明確約定①參見北京市高級人民法院 (2021)京民終175號民事判決書。。其二，未來應收賬款存在禁止轉讓的風險。由于基礎合同交易雙方都有可能通過補充協(xié)議或者作出其他約定對該筆未來應收賬款設定禁止轉讓的條款，而保理人對此可能一無所知，最終使其承受未來應收賬款無法轉讓的風險。雖然可以通過訴訟證明自己作為善意方而主張取得該未來應收賬款的權利，但保理人承擔的舉證責任本身也增加了保理合同目的實現(xiàn)的難度。

（二）風險因素背后的制度和現(xiàn)實成因

未來應收賬款保理合同的風險成因普遍存在于銀行保理與商業(yè)保理中，而保理制度的系統(tǒng)性缺陷又增加了保理合同目的實現(xiàn)的風險。對于這些風險，可以從保理人自身、保理體系以及保理法規(guī)三個層面來展開分析。

1.保理人的客戶選擇理念

保理人的客戶選擇理念使其更傾向于選擇大企業(yè)，尤其是銀行保理人，其所謂的優(yōu)質客戶通常指的是大型國有企業(yè)或公用事業(yè)類公司[10]。此類企業(yè)經營狀況穩(wěn)定、商業(yè)信譽高，與其開展保理業(yè)務的風險也就相對較低。但問題恰恰就在于如何識別優(yōu)質客戶。由于保理人天然具有趨利避害的保守投資理念，往往默認那些成熟的大型企業(yè)為優(yōu)質客戶，從而使其更傾向于選擇與這樣的企業(yè)開展保理業(yè)務。但這類企業(yè)通常都擁有充足的現(xiàn)金流，其對保理業(yè)務的需求并不迫切。而不少具有發(fā)展?jié)摿Φ闹行∑髽I(yè)急需通過保理融資來維持資金周轉和再生產投入，卻又常常得不到保理人的眷顧。這樣既束縛了保理人拓展保理業(yè)務的范圍和渠道，也使得保理業(yè)務由于難以有效匹配各類企業(yè)的現(xiàn)實需求，從而消解了設立保理融資的現(xiàn)實意義。

2.保理業(yè)務管控體系缺失

現(xiàn)有保理管理體系已經不適應高要求、高專業(yè)性的保理業(yè)務發(fā)展現(xiàn)實。許多銀行內部并未設立專門的保理業(yè)務處理部門，而是交由負責貿易金融或交易業(yè)務的有關部門予以統(tǒng)一處理[11]。銀行風控體系目前也不能適應保理業(yè)務規(guī)避風險的要求，尤其對于以未來應收賬款為標的的保理合同而言，難以通過現(xiàn)有的審核與管理機制達到對其業(yè)務開展的可行性實施精準和科學決策的目標。就業(yè)務開展本身而言，保理業(yè)務較為依賴保理人和債權人雙方的信用評估，但是目前我國保理行業(yè)還缺乏專有的行業(yè)信用標準和評估體系，如果保理人對債權人的保理信用評級和信用管理經驗不足，客觀上就會增加開展保理業(yè)務的風險。實踐中，就曾發(fā)生保理人將保理業(yè)務做成應收賬款質押貸款的情況，直接導致貿易欺詐風險爆發(fā)，致使銀行保理業(yè)務量在一段時間內大幅下降[12]。

3.行業(yè)法律規(guī)范建設滯后

在《民法典》頒布之前，我國關于保理業(yè)務規(guī)制的規(guī)定散見于各行政主管部門制定的部門規(guī)章以及其他具有普遍適用效力的規(guī)范性文件之中。就商業(yè)保理而言，針對其經營和監(jiān)管的規(guī)范長期缺失。直到2018年中央機構改革后，新設立的中國銀保監(jiān)會才在2019年發(fā)布了《關于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》，明確提出要規(guī)范商業(yè)保理企業(yè)經營行為，加強監(jiān)督管理，壓實監(jiān)管責任，防范化解風險①參見中國銀保監(jiān)會辦公廳2019年10月18日發(fā)布的《關于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號）的有關規(guī)定。。而就銀行保理而言，前述《管理暫行辦法》中規(guī)定的銀行保理規(guī)則也早已滯后于當前保理業(yè)務實踐發(fā)展的現(xiàn)實需求，特別是其中第13條有關未來應收賬款敘做銀行保理的適格性問題的否定態(tài)度，與未來應收賬款敘做銀行保理的業(yè)務發(fā)展和實踐做法存在沖突。此外，現(xiàn)有保理業(yè)務監(jiān)督和管理規(guī)范的效力層級和權威性也不高，不僅沒有形成統(tǒng)一的業(yè)務指導與風險監(jiān)管的規(guī)則體系，而且關于債權轉讓的法律規(guī)定在保理業(yè)務開展中更是暴露出可操作性不足的問題[13]，亟需更為權威和系統(tǒng)的制度建構。

三、未來應收賬款敘做保理的風險應對策略

未來應收賬款敘做保理業(yè)務風險因素的多面性和復雜性，要求應對策略的制定和實施必須系統(tǒng)化。這種系統(tǒng)性應對的策略可以從立法完善、司法解釋和行業(yè)立規(guī)三個維度予以展開。通過立法、司法和守法主體的共同努力，形成制度合力，最終實現(xiàn)有法可依、裁判統(tǒng)一和行業(yè)自治的規(guī)范效果。

（一）立法層面：構筑以《民法典》為核心的規(guī)則體系

保理合同規(guī)范體系的完善應圍繞《民法典》展開。由于《民法典》文本高度凝練，無法對未來應收賬款保理合同的規(guī)則作出詳細規(guī)定，難以發(fā)揮出對未來應收賬款保理合同業(yè)務的規(guī)范、指引和強制效力，因此仍然有賴于司法解釋和行政法規(guī)、規(guī)章等規(guī)范體系對其進一步完善。

一方面，出臺保理合同規(guī)則具體適用的司法解釋。司法解釋相較立法解釋有貼近現(xiàn)實、數(shù)量較多以及更為靈活的特點[14]。針對保理實踐中的新型問題和現(xiàn)實需求專門出臺司法解釋，對于未來應收賬款保理合同業(yè)務開展將起到直接的推動作用。關于未來應收賬款敘做保理業(yè)務的司法適用，可從適格條件和構成要件兩方面加以規(guī)定。適格條件方面，須明確未來應收賬款認定的界限。其認定標準越靠近合同成立時間，則保理人的風險越大，但同時效率也就越高。如何平衡風險與利益之間的價值選擇，是其中應予充分考慮的問題。構成要件方面，則須明確合理期待性、確定性和可轉讓性的要求。界定“三性”與合同效力認定之間的關系，為未來應收賬款保理合同的有效成立提供明晰的規(guī)范指引。

另一方面，對現(xiàn)行部門規(guī)章進行必要地清理和修正，統(tǒng)一保理業(yè)務規(guī)范。根據《民法典》的立法精神和規(guī)范要求，未來應收賬款敘做保理合同的合法性已經確立，應當對現(xiàn)行部門規(guī)章中與上位法規(guī)定存在抵觸的條文及時進行清理和修正，統(tǒng)一規(guī)則適用口徑。當務之急，是要將《管理暫行辦法》第13條中不得以未來應收賬款形成的付款請求權開展保理融資業(yè)務的規(guī)定予以刪除，確保下位法與上位法的銜接。另外，盡管銀行保理與商業(yè)保理由于主體不同可能會在業(yè)務開展中出現(xiàn)差異化的現(xiàn)象，但同時也要看到二者在業(yè)務操作、風險管理、客戶培育等方面存在諸多共性的現(xiàn)實。例如在風險管理方面，中國銀保監(jiān)會在其發(fā)布的有關通知文件中，就明確規(guī)定要加強商業(yè)保理的風險管控，并為商業(yè)保理企業(yè)設定了在重大關聯(lián)交易、賠償責任、待決訴訟和仲裁等特定事項發(fā)生后的報告義務和要求①參見中國銀保監(jiān)會辦公廳《關于加強商業(yè)保理企業(yè)監(jiān)督管理的通知》（銀保監(jiān)辦發(fā)〔2019〕205號）第（十一）項規(guī)定：“商業(yè)保理企業(yè)應在下列事項發(fā)生后10個工作日內向金融監(jiān)管局報告：1.單筆金額超過凈資產5%的重大關聯(lián)交易；2.單筆金額超過凈資產10%的重大債務；3.單筆金額超過凈資產20%的或有負債；4.超過凈資產10%的重大損失或賠償責任；5.重大待決訴訟、仲裁。”。而銀行保理的風險管控由于目前缺乏外在風險監(jiān)督，主要依賴于銀行自身的風控系統(tǒng)，因此將來更要著重從外部風險監(jiān)督和防控方面完善相關制度。為了統(tǒng)一保理行業(yè)管理規(guī)范，應在清理和修訂現(xiàn)行部門規(guī)章條款的基礎上，從風險防控、客戶管理等方面對銀行保理和商業(yè)保理風險防控的共性要求作出規(guī)范和細化，統(tǒng)一保理業(yè)務操作流程和適用條件，以促進未來應收賬款保理業(yè)務的規(guī)范化和法治化。

（二）司法層面：堅持保理合同合法性審查的裁判路徑

為避免司法實踐中發(fā)生“同類不同判”的情況，除了通過司法解釋的方式來貫徹法律適用的統(tǒng)一性和規(guī)范性要求之外，還要注重個案審理對裁判規(guī)則和糾紛化解思路的提煉與統(tǒng)合作用。未來應收賬款保理合同糾紛的裁判思路應主要集中在對保理合同構成要件的適格條件及其法律屬性的審查方面。

首先，要準確把握未來應收賬款保理合同的構成要件。保理人應嚴格遵守《民法典》規(guī)定的保理合同構成要件及其要求，確保保理合同法律關系合法有效。認定未來應收賬款保理合同應從三個方面把握：一是主體方面，保理人應滿足主體適格要件；二是法律關系方面，保理合同法律關系應以債權轉讓為前提；三是服務類型方面，保理人應至少提供現(xiàn)行法律法規(guī)列明的具有保理業(yè)務性質的多種服務項目中的一項。如果當事人所簽訂的保理合同不滿足上述其中任意一項構成要件的要求，就可以據此否定該合同的保理性質。司法實踐中，就有法院從法律關系層面進行說理論證，最終否定了當事人關于保理合同法律關系成立的訴訟主張。例如在天宸匯力商業(yè)保理（深圳）有限公司與胡保強合同糾紛案中②參見昆明市盤龍區(qū)人民法院（2019）云0103民初3584號民事裁定書。，法院認為，保理合同法律關系是通過對未來應收賬款進行轉讓而產生的融資關系，如果當事人僅有單純的融資行為而無基礎交易合同存在，那么未來應收賬款也就不存在，并據此裁判本案并不存在未來應收賬款保理合同。

其次，應當審查未來應收賬款的“三性”。一方面，在未來應收賬款保理合同的成立與履行期間，未來應收賬款需要同時滿足合理期待性和確定性要求。法院在審理涉及未來應收賬款的保理合同糾紛時，可通過商務合同、業(yè)務往來發(fā)票、申請未來應收賬款轉讓的憑證以及雙方要求的各種證照、許可證等文件，對該未來應收賬款債權轉讓的合理期待性和確定性予以審查，并堅持二者并重。如果僅符合合理期待性或確定性，則該項保理合同意義下的未來應收賬款便不存在，應當據此否定該保理合同的有效性。例如成都天天快遞服務有限公司與創(chuàng)普商業(yè)保理（上海）有限公司、成都迅雷物流有限公司等保理合同糾紛案③參見上海金融法院（2021）滬74民終451號民事判決書。，法院從經營方式、商務合同以及交易習慣等因素出發(fā)對未來應收賬款的合理期待性和確定性進行了認定，從而肯定了該保理合同的效力。另一方面，在未來應收賬款保理合同的履行期限屆滿時，未來應收賬款還要滿足可轉讓性的要求。當然，合理期待性和確定性是未來應收賬款的可轉讓性的前提條件，只有其得以滿足，未來應收賬款的可轉讓性才能成立，并進而獲得法律上可轉讓的效力評價，保理人也才能根據保理合同獲得相應的受償權利。此外，法院在審理有關案件時，還應審查該筆未來應收賬款是否具有抵押、抵銷或禁止轉讓等阻礙債權實現(xiàn)的外部事由；如果經審查發(fā)現(xiàn)其中存在著欺詐行為，則應通過否定保理合同效力并對存在故意欺詐的當事人（尤其是債權人）課以損失賠償責任的方式給予民事制裁和懲戒，以更好地維護保理行業(yè)的誠實信用和健康發(fā)展秩序。

（三）行業(yè)層面：構建完善的保理行業(yè)自律規(guī)范

此處的行業(yè)規(guī)范建設，所針對的主要是銀行保理和商業(yè)保理的共通性要求，同時也要兼顧二者之間的差異性，采取統(tǒng)一性和個別性要求并重的規(guī)范路徑。

其一，完善保理管理體系建設，提高業(yè)務管理能力。該項對策主要是針對銀行保理業(yè)務規(guī)范不足的現(xiàn)實而提出的。就銀行保理而言，其業(yè)務體系完善的首要措施就是要在現(xiàn)有的銀行內設部門中專門設置保理業(yè)務部門，保持其業(yè)務獨立性和專門性。其次，要構建合同前審查與貸后管理兩個階段的管理體系。在合同前審查方面，保理人應禁止對不具有基礎法律關系的未來應收賬款敘做保理合同，同時還要針對未來應收賬款的“三性”建立清晰明確的審核與評估機制。在貸后管理方面，保理人應建立風險報告機制，公開業(yè)務經營的風險狀況，同時還要對基礎合同的履行狀況建立常態(tài)化的巡查機制，及時了解未來應收賬款在履行期間的風險因素構成及其變化情況，以便對此及時作出應對。另外，保理人應積極采用人工智能、大數(shù)據分析等技術，構建專門的保理業(yè)務信息收集和運行監(jiān)控系統(tǒng)，挖掘廣大中小企業(yè)中的潛力客戶，減少對大型企業(yè)的業(yè)務依賴；在對接外部信息系統(tǒng)時，保理人應主動接受監(jiān)管，保持與稅務、海關、倉儲、銀行、征信中心等機構或者第三方服務機構數(shù)據系統(tǒng)的鏈接互通，以便更好地實現(xiàn)對保理業(yè)務經營和應收賬款回收等情況的監(jiān)督和管控，確保業(yè)務異常和風險因素爆發(fā)時的及時應對和處置。

其二，拓寬業(yè)務經營方式，盡可能地降低保理風險。未來應收賬款敘做保理的風險比普通應收賬款更高，此種融資擴大的金融風險如果由保理人獨自承擔，不僅不利于保理行業(yè)的整體發(fā)展，更有可能演變成系統(tǒng)性的風險。因此，有必要將其中的風險因素予以分解，并盡可能實現(xiàn)這種風險與保理人經營風險的剝離。首先，可由商業(yè)銀行投資入股或獨立成立商業(yè)保理公司，專門開展保理業(yè)務，在風險可控的同時也能夠滿足中小企業(yè)融資的需要。其次，保理人可就該未來應收賬款向保險公司投保，若該未來應收賬款未獲得實現(xiàn)，保理人可獲得該筆保險賠償金，以挽回相關損失，達到分散回款風險的目標。再次，保理人可靈活運用保理經營策略，采取諸如反向保理的營銷思路，主動選擇客戶，對具有保理服務需求的融資人主動提供保理服務，實現(xiàn)精準匹配的同時降低其中的保理業(yè)務風險。最后，可參考保理人對融資人核準授信額度的方式，使融資人在授信額度范圍內可以將未來應收賬款轉讓給保理人[15]。確保真正需要保理融資的中小企業(yè)獲得融資和生存發(fā)展的機會，既是保理制度設置的初衷，也是維護公平有序市場競爭秩序的內在要求。為此，保理人可要求信用不佳的融資人提供擔保，并在擔保價值限額內向其提供保理融資。這樣，對于那些經營狀況不佳、信譽不高的融資人而言，在其能夠滿足保理人擔保要求的前提下，不至于因為經營和信譽問題而失去以其未來應收賬款進行保理融資的機會。

四、結語

在我國現(xiàn)行法律規(guī)范體系下，未來應收賬款保理業(yè)務實踐所遭遇的合法性風險，主要是由部門規(guī)章所引導的行業(yè)實踐與《民法典》的規(guī)范要求之間的沖突導致的。這也是在司法實踐中，法院對銀行保理能否以未來應收賬款敘做保理合同糾紛的裁判產生分歧的主要原因。鑒于未來應收賬款保理較之普通應收賬款保理具有更高的風險性，因此在未來應收賬款敘做保理時，保理人應當對其是否同時滿足合理期待性、確定性和可轉讓性展開全面審查。必須看到，當前我國保理行業(yè)仍然處在業(yè)務領域探索不斷深化、行業(yè)規(guī)范要求不斷完善的發(fā)展過程中，這不僅有賴于立法和司法層面的體系化和法治化建構，還要有保理行業(yè)的自律性規(guī)范建設。這樣，保理行業(yè)才能健康有序地持續(xù)發(fā)展。