呂文露

沈陽工業(yè)大學(xué)文法學(xué)院，遼寧 沈陽 110870

法律思維是一種獨特的觀察問題、分析問題和處理問題的思維，是每個司法者必須具備的一種素質(zhì)。［1］一個人如果掌握了公共權(quán)力來處理公共問題，首先要考慮合法性問題，法律思維就是合法性思考，作為法律人應(yīng)具有區(qū)別于非法律人的理念，應(yīng)該具有相應(yīng)的實際能力，且應(yīng)該掌握法律思維的基本規(guī)則。法律思維有五項基本規(guī)則，即，以權(quán)利和義務(wù)分析為線索、合法性優(yōu)于客觀性、普遍性優(yōu)于特殊性、理由優(yōu)于結(jié)論、程序公正優(yōu)于實體公正。［2］

一、法律思維是一種不同于其他思維的職業(yè)性思維

思維方式有很多種，最常用和最有益的大致有四種，即政治思維、道德思維、經(jīng)濟思維和法律思維。政治思維的最大特點是利弊權(quán)衡；道德思維以評價善惡為主要方法；經(jīng)濟思維經(jīng)常比較成本和收益；法律思維側(cè)重于判斷合法性和非法性。圍繞法律思維與其他思維的本質(zhì)區(qū)別，提出了法律思維的若干基本規(guī)律，旨在說明正是這一規(guī)律從根本上決定了法律思維是法律人的本質(zhì)特征。

二、法律思維的基本規(guī)則

（一）以權(quán)利和義務(wù)分析為線索

法律思維是一種權(quán)義思維。法律思維就是用法律作為調(diào)節(jié)社會關(guān)系的機器，不斷地用權(quán)利和義務(wù)區(qū)分社會關(guān)系，法律思維的本質(zhì)是從權(quán)利和義務(wù)的角度觀察、分析和解決問題。權(quán)利義務(wù)是法律的基石范疇，離開了權(quán)利義務(wù)就沒有法律活動，一切法律問題，說到底都是權(quán)利義務(wù)問題，因為合法性的認(rèn)定與排除只能通過權(quán)利義務(wù)分析實現(xiàn)，而權(quán)利就是合法性的理由。

（二）合法性優(yōu)于客觀性

法律思維必須具備合法性，權(quán)力獲得的合法性，也就是公職人員手里的權(quán)力必須有一定的法律依據(jù)，并且權(quán)力的范圍和大小要嚴(yán)格按照法律規(guī)定張弛有度，不得濫用權(quán)力，在缺少法律規(guī)定，或者法律規(guī)定不能直觀地解決問題時，要保證權(quán)力的行使要符合立法目的和立法精神，從法律思維來看合法性，是指裁判的結(jié)論符合法律的內(nèi)在邏輯。實證科學(xué)思維要求任何結(jié)論都必須基于客觀事實，但這一要求并不完全適用于法律思維，因為客觀事實并不等同于法律事實。以客觀事實為依據(jù)，要求我們不查清客觀事實就不能下結(jié)論。但是，在法律實踐中，并非所有客觀事實都能如我們所愿地確定，但也不能不下結(jié)論就擱置；以客觀事實為依據(jù)要求我們查明了客觀事實就必須做出一致的結(jié)論，但經(jīng)過實務(wù)的驗證，得出已查明的客觀事實可以被排斥的法律證據(jù)規(guī)則；以客觀事實為依據(jù)要求我們不能虛擬事實并以其為依據(jù)作出結(jié)論，可在長久的實踐中會發(fā)現(xiàn)，被告人實際上未能真正簽收送達的傳票或者其他法律文書，為了法律程序能夠推進下去，選擇以各種方式擬制送達?；蛟S有一些不是很具有法律思維的人可能認(rèn)為難以理解，但隨著法治建設(shè)的不斷推進，慢慢會認(rèn)為是十分自然且合理的事。

（三）普遍性優(yōu)于特殊性

法律思維從普遍性的角度看，也是一種常見的思維方式，其具有一般思維的普遍特征，從特殊性角度來看，其又是一種專門的職業(yè)思維，區(qū)別于其他思維方式。法律是調(diào)控普遍的規(guī)則，但實務(wù)中每個案件又千差萬別，為了使法院的判決具有公信力，使社會井然有序，當(dāng)普遍正義與個體正義產(chǎn)生沖突時應(yīng)該使普遍性優(yōu)于特殊性。因為法治的理想在于以普世規(guī)則治理社會，即使使用普遍性規(guī)則會產(chǎn)生不盡人意的結(jié)果，也不允許使用特殊性來排除既定原則的普遍性。通過對法律思維特征深入地認(rèn)識和研究，可以使我們將其拆分開來，再進行提取，從而使我們抓住重點，把握法律思維養(yǎng)成的獨到之處。

（四）理由優(yōu)于結(jié)論

法律思維不能僅僅以尋找一個結(jié)論為目的，更重要的是支撐這個結(jié)論的充足理由，所以在法律文書中，明明只寫結(jié)論會簡單許多，篇幅也會大大減少，但依然要寫清楚所認(rèn)定的法律事實和所依據(jù)的具體法律條文和司法解釋。對于一個結(jié)論而言，可以從各種思維的角度去解釋它，但法律思維相對于其他思維會有一些獨到之處，例如：法庭采納的證據(jù)必須符合證明規(guī)則，非法來源的證據(jù)會被排斥，另外，解釋的理由必須有法律依據(jù)和說服力。

（五）程序公正優(yōu)于實體公正

司法公正是不完美的公正，程序公正和實體公正都是合法性的一部分，程序公正即程序合法，實體公正即實體合法。假設(shè)我們的實體法和程序法是公平的，但是在審判過程中，能夠?qū)烧吆戏ㄐ越Y(jié)合起來的案例很少。那么當(dāng)兩者合法性發(fā)生沖突時，從法律思維的角度來看，程序公正優(yōu)先考慮。實質(zhì)正義，在判決的實質(zhì)不公平和判決程序的不公平之間選擇前者。程序公正是保障個體正義實現(xiàn)的最有力的制度條件，依法調(diào)整利益和行為，是通過程序?qū)崿F(xiàn)的。

三、法律思維對法治建設(shè)的意義

法律思想需要被法律工作者認(rèn)可并付諸實踐，被統(tǒng)治者和社會大眾所接受。只有這樣，才能實現(xiàn)建設(shè)社會主義法治強國的偉大目標(biāo)。法律職業(yè)工作者大致包含法官、檢察官、律師、基層服務(wù)工作者、法學(xué)學(xué)者等。各種法律人對法律思維的貫徹落實都將對法治建設(shè)產(chǎn)生重要影響。

（一）法官、檢察官思維對法治建設(shè)的意義

所謂法律職業(yè)共同體，是由律師、法官、檢察官等以法律為職業(yè)的法律職業(yè)者，由于職業(yè)的相近性和一致性，自然地借助某種制度的力量形成的職業(yè)群體。如果說法律人是法治建設(shè)的主力軍，法官和檢察官就是這支主力軍的主導(dǎo)力量，這是由法官和檢察官的社會角色所決定的。法官和檢察官作為主力軍的主導(dǎo)力量，在對法治建設(shè)發(fā)揮作用中，具有共同點，也具有不同點。法官思維與檢察官思維都具有表征作用和引導(dǎo)作用。法官思維與檢察官思維具有代表性，一個國家和社會的法治水平很大程度上取決于法官思維和檢察官思維。同時兩種思維方式對法治建設(shè)的推動又具有不同之處。法官思維偏向于鞏固穩(wěn)定社會秩序，融合化解矛盾糾紛，而檢察官思維的作用更多表現(xiàn)為對法治建設(shè)的監(jiān)督和矯正，更重要的是推動法治建設(shè)穩(wěn)步前進。［3］

（二）律師思維對法治建設(shè)的意義

律師是除了法官之外另一最具代表性的法律人，有學(xué)者認(rèn)為，律師思維是單向度的，認(rèn)為律師思維和法官思維相比而言具有一定的偏執(zhí)性，但正是因為這一特點才使得我們更容易發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有法律的不完善之處，并不斷推動立法的完善。因此律師思維對于法制建設(shè)同樣具有推進作用和修正作用。

（三）法學(xué)學(xué)者思維對法治建設(shè)的意義

法學(xué)學(xué)者作為法律知識理論的主要參與者，與法官、檢察官和律師共同構(gòu)成了法律職業(yè)共同體。相比而言前者偏向法律學(xué)術(shù)研究，后者注重司法實務(wù)，后者的實踐給前者提供更多證實想法的真實案例，前者的理論研究促進后者實踐的優(yōu)化。法學(xué)學(xué)者思維為法治建設(shè)提供智力支持，對法治建設(shè)起到批判和指引作用，不斷創(chuàng)新，不斷擴展新的知識領(lǐng)域。

四、法律思維方式的培養(yǎng)

法律思維與法律規(guī)范不可分離，而法律規(guī)范又是最基本的社會規(guī)范，是正常進行社會生活的基本手段，因此公民形成法律思維就顯得越來越重要。當(dāng)前社會一方面有很多人認(rèn)為律師咨詢不應(yīng)該收取費用，因為其認(rèn)為只是簡單的談話，不應(yīng)該賦予其價值；一方面又認(rèn)為只有從事法律相關(guān)工作的公民才有必要形成法律思維方式。這不僅是一種錯誤的觀點，也反映了當(dāng)前社會公民缺乏法律思維方式。盡管從事法律工作的公民需要經(jīng)常地接觸、分析和解決法律問題，他們需要有比一般公民更強烈的法律思維方式，但是這并不代表一般的公民不需要形成法律思維方式，因為每個人都是一個小點，無數(shù)個小點構(gòu)成了一條條線，形成了社會關(guān)系，每個人都與其息息相關(guān)，公民法律思維的形成，有利于推動社會法治化進程。

（一）堅持以證據(jù)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩

證據(jù)是能夠證明案件真實情況的法律事實，事實可以區(qū)分為客觀事實和法律事實，客觀事實指的就是事情的客觀真實情況，而法律事實是通過完整證據(jù)鏈證明出來的事實的真實情況。所以客觀事實與法律事實很多時候不盡相同，但是法官據(jù)以斷案的事實只能是通過證據(jù)證明出來的事實，所以講證據(jù)是推動法律思維發(fā)展的重要要求，在實務(wù)中常講打官司就是打證據(jù)，如果在訴訟中所述的客觀事實沒有充足的證據(jù)支撐，即使情況客觀存在，依然不一定得到法律的支持，所以不只是法律工作者需要有證據(jù)意識，公民也應(yīng)該在日常生活中培養(yǎng)證據(jù)意識，從而使以前的那種一言不合就以不當(dāng)途徑尋求解決問題的行為被逐漸淘汰。要促進法治國家進程的推動，還需要我們能在對行為評價時以法律為標(biāo)準(zhǔn)對正當(dāng)性進行判斷。法律思維肯定不能與法律脫離開來。當(dāng)法律思維方式與其他思維方式發(fā)生沖突時要以法律思維為主，不能被其他思維方式所干擾。作為法律的踐行者，應(yīng)該意識到凡是當(dāng)前生效的法律都應(yīng)當(dāng)被遵循，但法律具有一定的滯后性，有些規(guī)定可能被認(rèn)為不合情理，或者經(jīng)過研究探討可以有更好的解決方法，但依然要維護法律應(yīng)有的穩(wěn)定性和尊嚴(yán)，否則會使人們?nèi)狈σ欢ǖ陌踩校纱_實需要在實踐中不斷修改不斷進步，但也需要經(jīng)過法定程序修改后再予以實行。

（二）形式上講究程序，實質(zhì)上合乎法理

這里的程序指的是實行法律行為所應(yīng)遵循的法律規(guī)定的方式和過程，程序指引人們在實施法律行為時應(yīng)當(dāng)如何合法地準(zhǔn)備，如何合法地進行，如何合法地推進，從而達到約束人們行為的作用。在實現(xiàn)程序正義和實體正義的選擇中一直存在爭議，程序正義可能不一定總是得到實體公正的審判結(jié)果，有時也不得不讓有罪行的人逃脫法律的制裁，例如辛普森案中的主審法官曾說過：“全世界都知道辛普森的罪行，但是法律不得不看不到。”因為證據(jù)鏈的不完全，可能會放過一個壞人，但也正是因為程序正義，少冤枉了很多好人，例如減少很多為了減輕破案壓力而導(dǎo)致的刑訊逼供行為，從而通過程序正義盡可能地實現(xiàn)最大程度上的實質(zhì)正義。如果說終點是實質(zhì)正義，那么程序正義就是實現(xiàn)目的的方法和手段。在法律實踐中也不免會有法律規(guī)范適用的沖突出現(xiàn)，此時就要回歸本源思考立法時的目的是什么，想要達到的調(diào)控效果又是什么，這就體現(xiàn)了法律思維的重要性，在法律思維的指導(dǎo)下，我們在法律實踐中面臨法律問題時不能只是獲得一個簡單的結(jié)論，而是要注重可以支撐結(jié)論的說理。要想建立健全一個法治強國，必須在依法行使職權(quán)時，為其法律結(jié)論提供充分的理由，從法律文書中就可以看到這一思維的合理性，在法律文書中，結(jié)論占據(jù)的篇幅遠遠小于具體的法律依據(jù)，所以法律思維方式要求人們也要熟悉與自己息息相關(guān)的法律規(guī)定，對具體的法律規(guī)范進行深入了解，對立法宗旨和立法原則進行深入體會，不能僅僅浮于表面，只知其然，不知其所以然。

（三）堅持在理論上教育，在實踐中培養(yǎng)

談培養(yǎng)法律思維之前，首先要有一定的法律知識作為鋪墊，沒有基礎(chǔ)知識作為地基怎么可能構(gòu)建出房屋的基本架構(gòu)。法律知識就好似地基材料，法律規(guī)范知識、基本原則、法律精神就好像構(gòu)建地基所需的石子、沙子、水泥等，在此基礎(chǔ)上才可以構(gòu)建出建筑物的鋼筋架構(gòu)；鋼筋架構(gòu)就好像法律思維，鋼筋架構(gòu)決定了建筑物的大致形狀，法律思維決定了法律事實認(rèn)定的大概結(jié)論。事實上，我們的國家一直都在法律知識宣傳的方面不斷努力著，例如“今日說法”等普法欄目數(shù)十年如一日地堅持；例如大街小巷中紅色的標(biāo)語，潤物細無聲地感染著人們；例如小學(xué)生開設(shè)的道德與法治課程等。但法律知識普及的方式還需要不斷創(chuàng)新，不斷豐富。當(dāng)然，僅僅有法律知識的填充顯然不足以形成完整的法律思維，即使是一個法學(xué)專業(yè)的學(xué)生，不經(jīng)歷實務(wù)的實踐，也難以養(yǎng)成法律思維方式，實踐是檢驗真理的唯一標(biāo)準(zhǔn)，沒有經(jīng)過實踐的法律思維是不牢固的，不成熟的。在法律實踐中，國家也非常愿意讓人民參與進來，例如庭審公開制度，鼓勵公民積極地參與進庭審過程中，使公權(quán)力的行使得到監(jiān)督，無論是作為旁聽者旁聽庭審還是作為當(dāng)事人親自參與庭審，都會強化公民的法律思維方式。全面有組織的宣傳教育工作，有助于我國公民法律思維方式全面形成。

五、小結(jié)

建設(shè)社會主義法治國家，應(yīng)該大力促進法律思維的培養(yǎng)，但是社會問題紛繁復(fù)雜，沒有一勞永逸的解決方式，所以我們不能回避其他思維方式的存在，而需要合理調(diào)控，統(tǒng)籌兼顧地解決社會問題，從而構(gòu)建多元化的糾紛解決機制，使各種思維方式相輔相成，達到共贏的局面。