張風虎 張德旭

1．山東昌平律師事務所，山東 濟南 250010；2．山東國曜琴島律師事務所，山東 濟南 250000

隨著互聯(lián)網(wǎng)平臺和電商平臺的不斷涌現(xiàn)，新型的網(wǎng)絡傳銷犯罪數(shù)量顯著增加，很多傳銷組織“與時俱進”，通過網(wǎng)絡平臺大肆發(fā)布“投資理財”“電子商務”“網(wǎng)上創(chuàng)業(yè)”等虛假廣告，對網(wǎng)民進行欺詐。一場又一場規(guī)模龐大的網(wǎng)絡傳銷犯罪案件層出不窮，涉及的人員數(shù)量和數(shù)額都讓人瞠目結舌。這種猖獗的犯罪行為不但擾亂了經(jīng)濟秩序，而且詐騙了大批人民財產(chǎn)，造成了巨大的社會危害。我國現(xiàn)行法律對網(wǎng)絡傳銷犯罪的適用也遇到了一些難題，例如在確定下線人數(shù)時存在以他人名義自行出資的情形、組織、領導者的定義不夠明確等。對這些問題的不同認識，將會產(chǎn)生截然不同的結論。

一、網(wǎng)絡傳銷犯罪的基本特點

（一）高度的隱蔽性

新的網(wǎng)絡傳銷犯罪比傳統(tǒng)的傳銷更加隱蔽。首先，傳銷組織一般都是以“電子商務”“虛擬貨幣”為主要業(yè)務，或者以慈善、公益為幌子，讓人很難將其與傳銷組織聯(lián)系起來。其次，與傳統(tǒng)傳銷人員進行面對面的溝通和“宣傳、教育”是完全不同的，網(wǎng)絡傳銷犯罪是利用網(wǎng)絡虛擬特性，利用現(xiàn)代化的QQ、微信、網(wǎng)站等聊天工具進行高頻率、高強度的“洗腦”，成本低、傳播速度快、不易察覺。傳銷組織成員都是用網(wǎng)絡賬號或者化名，很難核實他們的真實身份[1]。此外網(wǎng)絡傳銷犯罪通常采用在線支付平臺、POS機等手段來收取會費、發(fā)放返利等，而且經(jīng)常會在不同的地區(qū)設立不同的結算地點，進行資金的流動。

（二）高度虛擬性

傳統(tǒng)的傳銷活動中，即使只是作為一種廉價的保健品、化妝品等，也會有實物或服務，以獲取會員的信任。而近年來出現(xiàn)的新型傳銷標的物，也逐漸從實體到“虛擬物品”，包括“虛擬貨幣”“等離子體”“納米科技產(chǎn)品”“網(wǎng)絡通信服務”等概念產(chǎn)品。這些商品也僅僅是為了博取眼球，企圖掩飾他們發(fā)展下線和非法賺錢的目的。網(wǎng)絡傳銷犯罪組織和領導者往往具有經(jīng)濟學、營銷學、心理學和計算機技術等方面的知識。他們以概念產(chǎn)品為幌子，從經(jīng)濟學中斷章取義，制造出各種具有傳奇色彩的金融神話，讓人難以分辨。同時，受過網(wǎng)絡傳銷犯罪的民眾也由原來的欠發(fā)達地區(qū)的文化程度偏低的民眾擴大到了各區(qū)域文化程度相對高的大學生、白領等高學歷群體。

（三）遠程管理運作

互聯(lián)網(wǎng)具有高效、便捷、快速傳播、低交易成本等特性，具有很強的區(qū)域性和跨越區(qū)域界限的能力。網(wǎng)絡傳銷犯罪的主要活動，如策劃、宣傳、資金清算等，經(jīng)常發(fā)生在跨省乃至跨界。服務器的存放、網(wǎng)站的維護、辦公地點，都是按照不同的區(qū)域來進行的。傳銷骨干人員頻繁出沒，極大地改變了以往大規(guī)模集中培訓、大團隊運作的運作方式。而且，網(wǎng)絡傳銷犯罪的傳播速度遠超傳統(tǒng)傳銷，參與人數(shù)成倍增長。這不僅使我國在行政上存在著一定的爭議，而且在很大程度上加大了對網(wǎng)絡傳銷犯罪的打擊力度。通過對新的網(wǎng)絡傳銷犯罪的法律應用困境以及網(wǎng)絡傳銷犯罪的類型與特點的剖析，不難看出，隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，傳銷的各個要素都發(fā)生了不同程度的變化。由于我國現(xiàn)行的法律法規(guī)標準不統(tǒng)一、存在滯后性等問題，致使我國對于網(wǎng)絡傳銷犯罪的規(guī)制在我國的司法實踐中存在著諸多的爭議。

二、網(wǎng)絡傳銷犯罪法律適用問題的分析

（一）網(wǎng)絡傳銷犯罪的層級與數(shù)量認定

在組織、領導傳銷犯罪中，以傳銷組織的內(nèi)部結構、人員結構為依據(jù)，以確定其層級、數(shù)量[2]。從20世紀90年代大量出現(xiàn)的傳銷到現(xiàn)在已經(jīng)發(fā)展了30多年，從傳統(tǒng)的“五級三等制”到“六級四晉制”“獎金累積制”“級差制”等，逐步形成了不同的層級結構，因此《最高人民檢察院、公安部關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》中對“30人+3層”的規(guī)定明顯太過僵化。在統(tǒng)計新的網(wǎng)絡傳銷犯罪組織的下線數(shù)量時，往往會有一個空號或者一個成員注冊了很多的成員的現(xiàn)象，而且，一個網(wǎng)上傳銷組織，其后臺所展示的成員數(shù)目，往往比真實的人數(shù)還要多出一倍。之所以會發(fā)生這樣的事情是因為傳銷分子利用了網(wǎng)絡的虛擬性，通過自己偽裝的下線來擴大自己的下線數(shù)量，從而在傳銷中提升自己的地位，賺取更多的利潤。

（二）網(wǎng)絡傳銷犯罪計酬方式的確定

團隊計酬型傳銷是一種新型的傳銷組織，其性質與處置一直是理論界和實務界的一個熱點問題。團隊薪酬僅是基于銷售人員的銷售表現(xiàn)來計算和支付薪酬的一種方法。但這樣的收費模式，很容易被傳銷人員利用，成為傳銷組織的上上下下的回扣。特別是《刑法修正案（七）》將集體計酬型傳銷進行了非刑事化處理后，幾乎每一個被檢舉的傳銷組織，都會提出“其運作方式是以團隊工資為主，而不是以發(fā)展人數(shù)為基礎的傳銷”。實際上，在新的網(wǎng)絡傳銷犯罪組織中，組織、策劃人員在制定相關的組織體系時，往往會對其薪酬進行各種修飾和掩飾，從而使得其具有以集體為單位的形式存在的犯罪行為。團體工資，看起來就像是給傳銷組織提供了一個保護傘。這就需要在處理網(wǎng)絡傳銷犯罪的時候，對傳銷的收費方式有很深的了解，準確地辨認出“團隊計酬”的形式，實際上是一種以發(fā)展人數(shù)為基礎的傳銷犯罪。

（三）網(wǎng)絡傳銷犯罪組織和領導者的界定

傳銷屬于典型的涉眾類型，《刑法》第二百二十四條第一款規(guī)定的組織、領導傳銷活動，僅處罰組織、領導者，而不包括其他成員。在此，組織、領導者與其他人的界限是非常關鍵的。關于原始組織、領導者的認定是沒有問題的，但爭論的焦點是那些后來加入的組織、領導者，以及在傳銷組織中的活躍程度。那么，對于傳銷組織的實施、組織的成立、發(fā)展等，又該如何判斷？根據(jù)其具體的行為，或者其在傳銷中的影響，或者發(fā)展了多少的下線，獲得了多少非法的金額，這些都不清楚。在認定組織、領導傳銷犯罪時，存在著一個爭論性的問題，即“團隊計酬”傳銷行為是否構成犯罪?！缎谭ā返诙俣臈l規(guī)定，組織、領導傳銷犯罪的客觀要件有二：一是“以銷售商品、服務等名義，以支付會費、購買商品、服務等方式獲取會員資格，并按一定的先后次序構成組織，組織、領導傳銷活動的組織形式，是組織、領導者獲取高額報酬的前提”；二是“以員工人數(shù)為單位”，這是傳銷的本質要求，是區(qū)別傳銷與合法直銷的主要標準。根據(jù)該條款，我國《刑法》僅將組織、領導傳銷（“拉人頭”“入門費”）的組織、領導行為構成組織、領導傳銷活動罪，并沒有明確管理傳銷（團隊計酬型傳銷）的組織、領導行為構成組織、領導傳銷活動罪[3]。那么是否意味著管理型的傳銷并不構成犯罪？針對這一問題，我國《刑法》理論界的一般觀點是，盡管不能按照組織、領導傳銷活動罪來處罰，但仍然可以按照非法經(jīng)營罪等犯罪來處理。我國的司法實踐一般都同意這種看法。2013年，最高檢、最高法、公安部印發(fā)的《關于辦理組織領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《傳銷解釋》）第五條關于“團隊計酬”行為的處理問題中明確規(guī)定：一是傳銷組織的組織者、領導者，利用發(fā)展人員，誘導被發(fā)展人員發(fā)展其他成員，建立上下級關系，以銷售業(yè)績?yōu)榛A，計算和支付上線報酬，屬于“團隊計酬”；二是純粹以銷售商品為目的，以銷售業(yè)績?yōu)閳蟪甑募兇狻皥F隊計酬”型傳銷行為，不能視為刑事犯罪。從表面上來看，該司法解釋對“團隊計酬”的傳銷行為進行了非法性的處理。實際上，在我國的刑法理論界，許多學者都同意該司法解釋反映了《禁止傳銷條例》與《刑法》關于傳銷活動的一個重大差異，即“團隊計酬”的傳銷行為在《行政訴訟法》中是被明令禁止的，而在《刑法》中，進行“團隊計酬”模式的組織、領導行為卻是可以的。但是，如果對《傳銷解釋》進行深入研究，就會發(fā)現(xiàn)，該司法解釋并沒有將“團隊計酬”作為一種傳銷行為進行非刑事化，而是僅僅將“團隊計酬”的銷售行為作為一種違法行為，因為在《傳銷解釋》中“以銷售商品、銷售業(yè)績作為報酬基礎”，而傳銷的實質就是以銷售商品、提供服務為幌子，以新加入者的錢支付先加入者的利益。如果說“以銷售為目的，以銷售業(yè)績?yōu)閳蟪辍?，那就不屬于傳銷，也就不能構成犯罪。所以，《傳銷解釋》僅僅是一種提示，并不意味著組織、領導“團隊計酬”的傳銷行為是無罪的。從一定程度上可以說，我國司法解釋的起草者混淆了“團隊計酬”型的直銷與“團隊計酬”型的傳銷，使我們錯誤地認為“團隊計酬”是一種不違法的行為。事實上，按照《傳銷解釋》第五條第二款的后半句，可以認定犯罪人是以“團隊計酬”的形式進行的組織活動，但其本質上是以發(fā)展人員的人數(shù)為單位進行工資返還的，應當以組織、領導傳銷活動罪論處。這就意味著“以團體計酬”的傳銷組織和領導行為，應當以組織、領導傳銷活動的罪名論處，而不能以“組織、領導傳銷”的罪名論處。當然，這也就意味著，在“以團隊計報酬”的傳銷活動中，組織、領導行為不能被認定為“非法經(jīng)營”。從實踐上講，組織、領導傳銷活動的發(fā)生常常伴隨著組織、領導傳銷活動的其他形式的發(fā)生。此外，組織、領導傳銷活動也可能與其他罪行相競合?！秱麂N解釋》第六條第一款規(guī)定：以非法占有為目的組織、領導傳銷活動，同時構成組織、領導傳銷活動罪和集資詐騙罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰；第二款規(guī)定：犯組織、領導傳銷活動并實施故意傷害、非法拘禁、敲詐勒索、妨害公務、聚眾擾亂國家機關、聚眾擾亂公共場所秩序、交通秩序等，構成犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰。但在實踐中，《傳銷解釋》第六條第一款的適用問題卻存在著一定的爭議。在傳銷活動中，介紹別人參加傳銷活動，必然會出現(xiàn)捏造謊言的行為，但組織、領導傳銷活動的人，其目的并非直接非法占有參加傳銷活動的人員的財產(chǎn)，而是為了擴大傳銷活動的規(guī)模，從而達到非法牟利的目的。對于集資詐騙犯罪，犯罪人有直接非法占有受害人財產(chǎn)的意圖。在此情形下，犯罪嫌疑人的行為不符合組織、領導傳銷活動的條件。換句話說，組織、領導傳銷犯罪和集資詐騙犯罪并非競爭關系，而是一種相互排斥的關系[4]。

三、網(wǎng)絡傳銷犯罪預防措施與對策

（一）防范網(wǎng)絡傳銷犯罪的措施

我國應當加速制定相關法律法規(guī)和司法解釋，使法院和檢察院的執(zhí)法人員能夠依法處理這些問題。在社會層面，要大力倡導社會主義核心價值觀，樹立正確的價值觀念，轉變?nèi)藗儗Τ晒Φ恼J識誤區(qū)，防止人們因為參與網(wǎng)絡傳銷行為而走向更嚴重的違法犯罪，從而形成一個和諧、穩(wěn)定的社會環(huán)境；通過加強宣傳，運用新聞媒介等手段，改變?nèi)罕姷乃枷胗^念，從而阻礙網(wǎng)絡傳銷犯罪的發(fā)展。民眾個人也要樹立正確的價值觀，不能因為一點小的好處而失去正確的判斷力，不能盲目跟風，堅決不做違法的事情，應該運用各種手段和方法了解法律知識，避免因對網(wǎng)絡傳銷犯罪認識不足而為網(wǎng)絡傳銷犯罪組織所惑。

（二）聯(lián)合各部門加大治理力度

在處理網(wǎng)絡傳銷犯罪的各種困境時，各方都應該竭盡全力，包括如下幾種方法：首先，應建立相關的政府機構，主動利用“大數(shù)據(jù)”將相關的信息篩選出來，然后通過蛛絲馬跡，揪出背后的傳銷組織，并將網(wǎng)絡上的類似廣告進行清除。其次，加強部門之間的信息共享和合作，法院、檢察院等部門應聯(lián)合起來，形成一個合力，共同打擊犯罪。對于網(wǎng)絡傳銷發(fā)現(xiàn)晚、擴散快、涉及范圍廣的問題，各個部門都要充分利用各自的職責，各司其職，把問題一一解決，從而消除規(guī)制網(wǎng)絡傳銷犯罪的滯后現(xiàn)象[5]。最后，要對網(wǎng)絡監(jiān)測技術進行深入的探索，降低取證的困難。網(wǎng)監(jiān)部門要加大對網(wǎng)絡監(jiān)測技術的研究力度，運用“大數(shù)據(jù)”對網(wǎng)絡上的傳銷活動進行有效的篩選，幫助相關單位進行對傳銷網(wǎng)站的取證，做好相關的證據(jù)保護。為了在不著痕跡的情況下收集到網(wǎng)絡傳銷犯罪人員在傳銷網(wǎng)站上的犯罪證據(jù)，保存犯罪的數(shù)量、規(guī)模、發(fā)展路線等電子證據(jù)，并通過IP地址確定服務器的位置，與警方取得聯(lián)系，查獲其作案工具。

四、結束語

當前網(wǎng)絡傳銷犯罪日趨復雜，對我國現(xiàn)有的刑事法律制度造成了很大的影響，相關立法機關必須嚴格遵循罪刑法定原則，在刑法解釋已經(jīng)窮盡的情況下，通過立法方式將那些具有社會危害性的網(wǎng)絡傳銷行為予以犯罪化。在新時代要高度重視對網(wǎng)絡傳銷犯罪危害性的宣傳與推廣，通過“國家反詐APP”等工具讓廣大群眾正確識別違法犯罪行為，并且自覺抵制網(wǎng)絡傳銷，從而確保網(wǎng)絡傳銷犯罪治理水平全面提升。