鄭 洋

（北京理工大學法學院，北京 102488）

隨著數(shù)字支付、網(wǎng)絡約車、無人超市等數(shù)字經(jīng)濟新模式的廣泛普及，人們充分享受科技發(fā)展帶來的便利，但與此同時，詐騙手法也隨著數(shù)字經(jīng)濟新技術、新業(yè)態(tài)的出現(xiàn)而不斷演變升級。在行為人針對自動交易設備或者網(wǎng)絡交易平臺等智能主體實施的財產(chǎn)犯罪中，行為人可以通過欺騙智能主體的方式詐騙背后權利人的認定路徑逐步得到理論界與實務界的接受與認可。也就是說，在行為人使用詐術蒙騙機器的時候，被欺騙的對象不是機器，而是掌握機器的主人即自然人?！?〕參見黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016 年版，第328 頁。這一分析思路推動了預設同意型詐騙罪的產(chǎn)生。

預設同意型詐騙罪，是指在權利人對代行交易的智能主體轉移財物存在預設同意的情況下，行為人利用智能主體的系統(tǒng)漏洞或程序瑕疵進行虛假交易進而非法獲取財物時所成立的詐騙類型。這一新型詐騙模式在感官上無疑具有較強的新穎性，并且已經(jīng)逐步得到司法人員的認同。然而，“機器不能被詐騙”屬于詐騙罪分析中既定的教義學規(guī)則，〔2〕參見［日］大谷實：《刑法講義各論》（第2 版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008 年版，第236-237 頁；王鋼：《德國判例刑法：分則》，北京大學出版社2016 年版，第197 頁；張麗卿：《機器與欺詐》，載蔡墩銘主編：《刑法爭議問題研究》，五南圖書出版有限公司1999年版，第526 頁。也就是說，機器不能成為詐騙罪的行為對象，這一教義學規(guī)則與前述認識之間存在沖突的可能性，因而前述認識的合理性并不是不言自明的。較為遺憾的是，對于預設同意型詐騙罪這一新型詐騙模式，現(xiàn)有的理論觀點大多只是直接給出了一個思考后的認定結論，而未對這一結論的生成過程進行詳細、周密的論證，這必然會侵蝕其理論自洽性和實踐說服力。因此，還需要在既定認識基礎上，構建更為具體、清晰的理論模型，來論證預設同意型詐騙罪的行為結構，并結合實踐案例予以闡釋，以此強化這一詐騙類型的理論底蘊與實踐根基。

一、預設同意型詐騙罪的生成基礎：電子代理制度的普及

由于信息技術革命對經(jīng)濟形態(tài)的不斷推進，關鍵生產(chǎn)要素中數(shù)字化成分和信息化因素的比重顯著增加，經(jīng)濟活動的智能化、無人化、數(shù)據(jù)化水平逐步提升，我國已然邁入數(shù)字經(jīng)濟時代。數(shù)字經(jīng)濟交易模式的主要特征之一，即是自然人面對面進行交易的情形不斷萎縮，交易雙方借助智能交易設備、網(wǎng)絡交易平臺等智能主體自主完成交易的情形不斷蔓延。智能交易主體的大量普及和廣泛應用，為生成預設同意型詐騙罪提供了基礎條件。由于智能性的提升以及代行交易法律功能的賦予，當下使用的智能交易主體已明顯不同于蒸汽機、自行車等傳統(tǒng)意義上的、不具有基本智能屬性的機器設備。在行為人通過智能主體欺騙背后真正權利人的過程中，智能主體已超越純粹的工具范疇，其實際法律定位屬于電子代理人，扮演權利人的“代理人”這一角色。

代理是民法中的基本制度。依據(jù)發(fā)生原因的不同，可以將代理區(qū)分為法定代理和意定代理。其中，法定代理是指代理權的發(fā)生來源于法律規(guī)定的代理類型，如父母是未成年人子女的法定代理人，丈夫是患有精神障礙的妻子的法定代理人等，這一代理類型與本文所探討的內(nèi)容無關，在此不再詳細展開。與法定代理不同，意定代理又稱委托代理，是指由他人（委托人）授權而產(chǎn)生代理權的代理行為?，F(xiàn)代社會中代理制度的作用在于擴張私法自治，在現(xiàn)代分工的社會，人們從事交易活動時不可能事必躬親，通過他人實施相應活動就變得很有必要。而無論是公司還是個人，均可以通過代理人代其實施各種法律行為，通過擴張私法自治的范圍，來滿足社會生活的需要?！?〕參見王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009 年版，第414 頁。我國《民法典》第162 條也規(guī)定，代理人可以在代理權限內(nèi)以被代理人的名義實施民事法律行為，相關民事法律行為對被代理人同樣發(fā)生效力。

與上述通過適格的自然人進行的代理模式相對應，權利人借助智能主體完成的“電子代理”模式也已被廣泛認可?！半娮哟砣恕保‥lectronic Agent）這一概念是美國電子簽章法和相關法律中十分獨特的一項內(nèi)容。通過“電子代理人”概念的引入，在電子合同的訂立及其效力方面，美國法正式肯定了借助信息網(wǎng)絡自動訂立合同的有效性。詳言之，美國統(tǒng)一州法全國委員會于1999 年通過的《美國統(tǒng)一計算機信息交易法》第102 條（a）（27）條規(guī)定了“電子代理人”的定義，〔4〕該定義為：電子代理人是指為某人用來代表該人對電子訊息或?qū)Ψ降男袨椴扇⌒袆踊蜃鞒龇磻?，且在作出此種行動或反應之時無需該人對該電子訊息或?qū)Ψ降男袨檫M行審查或作出反應的一個計算機程序，或電子手段或其他自動化手段。2000 年通過的《美國國際與國內(nèi)商務電子簽章法》第106 條（3）也對“電子代理人”的定義進行了規(guī)定?！?〕該定義為：電子代理人是指被用來獨立地進行某一行為、對電子記錄或履行獨立作出反應，而在作出此種行為或反應時全部或部分地無需人為檢查或行為的計算機程序或電子或其它自動化設置。上述法律在“電子代理人”的認定邏輯上保持一致，并著重體現(xiàn)出其獨立性、自動性以及程序性等特性。此外，2005 年通過的《聯(lián)合國國際合同使用電子通信公約》（以下簡稱：《公約》）中雖然沒有使用“電子代理人”這一概念，但是使用了“自動電文系統(tǒng)”的表述。其中，《公約》第12 條確認了自然人與自動電文系統(tǒng)訂立合同的效力。〔6〕該條內(nèi)容為：通過自動電文系統(tǒng)與自然人之間的交互動作或者通過若干自動電文系統(tǒng)之間的交互動作訂立的合同，不得僅僅因為無自然人復查或干預這些系統(tǒng)進行的每一動作或由此產(chǎn)生的合同而被否定效力或可執(zhí)行性。2019 年施行的我國《電子商務法》第48 條同樣規(guī)定，電子商務當事人使用自動信息系統(tǒng)訂立或者履行合同的行為對使用該系統(tǒng)的當事人具有法律效力。不論是使用“電子代理人”的表述，還是使用“自動電文系統(tǒng)”的表述，抑或使用“自動信息系統(tǒng)”的表述，有關表述所指代的事物具有同一性，即均指能夠按照程序設置，對外獨立代表權利人自動訂立和履行合同的智能系統(tǒng)。

雖然基于人工智能科技的發(fā)展，智能代理在自主性和獨立性上得以顯著提升，但是現(xiàn)代的智能代理并不滿足理想主義認識的人格要求：雖然它能夠?qū)W習并作出決定，但是機器人卻無法意識到它的自由，無法將自己理解為具有過去和未來的實體，自然也不能掌握擁有權利和義務的觀念?！?〕See Thomas Weigend,If Robots Cause Harm,Who Is to Blame: Self-Driving Cars and Criminal Liability,New Criminal Law Review,Vol.19,Issue 3（Summer 2016）.主要基于以上考慮，在“電子代理人”的法律屬性問題上，雖然存在“工具論”“法人論”“電子人論”等不同認識，但是主流觀點支持“工具論”，即認為電子代理人只是使用人表達意思的一種智能化工具，不具有獨立法律人格?！?〕參見陳海暉：《電子代理人的法律分析及在我國的制度設計》，載《福建論壇（人文社會科學版）》2010 年第9 期。自美國于1999 年在相關法案中規(guī)定“電子代理人”以來，迄今已有20 多年的時間。此間，電子代理模式迅速發(fā)展，已然成為普遍性的訂約交易模式。

在電子代理交易模式中，電子代理人由權利人（即使用人或負責人）事先設置固定的交易程序，并且對外進行具有相對自主性的訂約和履約行為。在這一交易過程中，權利人在設定某種自動交易機制時，雖然對該機制作用下締結某一項確定的合同并不存在單獨、具體的意思表示，但是權利人對自動機制的作用過程、對象以及可能產(chǎn)生的后果具有明確的認識，還體現(xiàn)出對外進行廣泛性締約履約的意思表示。并且在交易過程中，均由當事人設定并控制對外交易信息的發(fā)送以及接受，因此電腦在此過程中只是傳達信息或執(zhí)行程序的工具，這實際上仍然是自然人或法人的意志延伸?！?〕參見鄭萬青：《電子合同若干法律問題探討》，載《浙江學刊》2001 年第3 期。由此不難看出，權利人通過對自動交易機制所包含的交易內(nèi)容和程序的設定，就已經(jīng)對該機制可能面對的交易有了“概括的意思表示”〔10〕參見謝波、雷裕倩：《電子代理人法律問題探究》，載張平主編：《網(wǎng)絡法律評論》2006 年第7 期，北京大學出版社2006 年版，第137-137 頁。。就此而言，即使權利人沒有具體、現(xiàn)實地參與到這一交易行為中，但是這一交易過程仍然完全體現(xiàn)出權利人的意思表示。在電子代理交易模式下，電子代理人作為權利人的工具，是權利人“手足”的延伸，并以權利人的名義對外進行自動化交易，代行交易的法律效果也要歸屬于權利人，這完全符合一般代理的制度框架。因此，可以將智能交易主體解釋為擬制的“代理人”。

然而，在電子代理模式下，畢竟是由智能主體而不是適格的自然人充當“代理人”，因此與自然人代理模式相比，仍然存在若干不同點。其一，電子代理過程不涉及三方法律關系。智能主體雖然起到類似代理人的作用，但是基于當前人工智能的發(fā)展層次，法律上并未賦予其獨立人格，因此其只是權利人使用的智能化工具，不是獨立的法律主體。所以，智能主體與權利人之間以及智能主體與交易相對人之間均不存在嚴格意義上的法律關系。在此過程中，構建的法律關系仍然是以權利人與交易相對人為基礎，智能設備只是輔助訂約的工具。其二，電子代理人無法作出完全獨立的意思表示。智能主體作為權利人使用的工具，雖然具有較高的智能性，但尚不具有嚴格意義上的自主性意識，也就不能作出完全獨立的意思表示。在一般代理中，自然人代理人實施代理行為并不是機械地執(zhí)行被代理人的意志，而是在授權范圍內(nèi)獨立作出意思表示?！?1〕參見鄭玉波：《民法總則》，中國政法大學出版社2003 年版，第401 頁。電子代理人不具備自主性意識，這意味著其不可能成為真正的代理人。這也說明，電子代理模式只是參照借鑒了代理的分析框架而已，可將其視為“有限代理”，即在一定程度上體現(xiàn)出代理的色彩。然而，即便如此，也完全可以肯定電子代理人在程序范圍內(nèi)代為體現(xiàn)和執(zhí)行權利人的意志，且交易的法律效果也要歸屬于權利人，其相當于權利人的手足，擴展了權利人意思表示的延伸范圍。

在電子代理模式日益普及的社會背景下，應積極從該角度解析社會中的法律關系。實際上，已有學者從電子代理人的角度，對行為人借助電子代理人實施侵財犯罪的定性問題展開分析。如有觀點認為，根據(jù)電子代理的相關理論，電子代理人的行為體現(xiàn)的是背后支配者的意志，其行為效果也應當歸屬于系統(tǒng)的支配者。所以從表面上看，被害人對行為人的侵財行為并不知情，行為人欺騙的是電子代理人。然而，實際上，這是對提供相關服務的第三方銀行、電子商務經(jīng)營者、網(wǎng)游公司或者即時通訊服務經(jīng)營者的欺騙。通過這種欺騙方式，致使第三方作出錯誤的意思表示和處置行為，并最終使受害人遭受財產(chǎn)損失，這屬于刑法理論中的三角詐騙?！?2〕參見王丹霞、張繼紅：《涉及電子代理的侵財案件刑事責任研究》，載《信息網(wǎng)絡安全》2011 年第9 期。

雖然前述分析在路徑上有所創(chuàng)新，但在論證過程中有較大缺欠。首先，上述分析過程過于粗疏，并沒有詳細論證為何對電子代理人的欺騙就相當于對提供相關服務者的欺騙，導致說服力不足。其次，上述分析將這一行為結構認定為三角詐騙并不準確，因為如前所述，電子代理人作為智能設備或者自動化系統(tǒng)，不具有自然人的獨立身份。行為人通過電子代理人欺騙背后的權利人時，其中的法律關系仍然是以行為人和權利人雙方作為基本架構的，電子代理設備無法作為獨立的個體參與其中，這就意味著這實際上仍然是“行為人—被害人”的雙方行為結構，因此不存在構成三角詐騙的空間。這也說明，借用電子代理模式分析相關侵財案件的前提，是對電子代理模式下所構建的法律關系的準確理解和把握，否則就容易得出不適當?shù)恼J定結論。

二、預設同意型詐騙罪的理論闡釋

借助電子代理制度，可以對預設同意型詐騙罪的行為結構進行闡釋。雖然在行為結構上，預設同意型詐騙罪與一般詐騙罪之間存在一定的結構差異，但是這些差異能夠得到妥善解釋，屬于對傳統(tǒng)詐騙罪行為結構的合理改造，因而并不妨礙預設同意型詐騙罪自身構造的可行性與妥當性。

（一）預設同意型詐騙罪的行為結構

在電子代理交易模式下，由智能主體代替權利人對外進行交易時，權利人需要通過智能主體的內(nèi)設程序，事先設置同意交易并轉移財物的驗證條件。這一交易前提催生了詐騙罪“預設同意”理論的發(fā)展。預設同意是指，在符合占有人預先設置的特定條件時，即推定占有人同意對財物的轉移行為?！?3〕參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學》2018 年第3 期。預設同意理論的提出，是與電子代理制度的發(fā)展緊密相關的。正是由于電子代理人可以代為體現(xiàn)權利人對外交易的主觀意思，權利人才能夠通過智能交易主體的程序事先設置一定的驗證條件，即提前把同意轉移交付財物的主觀意思明確化，并通過智能交易主體公示于眾。當交易對方滿足事先設定的條件時，即自動獲取了權利人轉移財物的同意意思，并由智能交易主體代為交付轉移財物。其行為流程是：設定同意轉移財物的外在條件→交易對象實施滿足交易條件的行為→智能交易主體自動交付財物。在此過程中，交易條件的設置即等于權利人先行設定了轉移財物的主觀意思，且這一主觀意思是通過交易條件來客觀化體現(xiàn)的。由此可見，在由智能主體代行交易的場合，權利人轉移財物的預設同意并不是一種空洞的、縹緲的存在形式，而是具體通過權利人設置的一系列自動化驗證條件予以明確體現(xiàn)。在此情況下，只要交易對方滿足了權利人事前設置的驗證條件，即可自動推定獲取了權利人轉移財物占有的同意。日常生活中，這種預設同意的情形是時常發(fā)生的，只是若缺少智能交易主體參與，其可靠性和安全性難以得到保證。例如，甲將自家種植的蔬菜放置在小區(qū)門口并標記好每捆蔬菜的價格，然后離開攤位去上班，路人購買的話只需要將錢款放入攤位旁的紙箱即可自行取走蔬菜。在這一簡易交易過程中，甲預設了轉移財物的同意意思，并通過購買人支付錢款這一預設條件具體體現(xiàn)，只要購買人實施了支付錢款的行為，即推定甲同意轉移蔬菜的所有權。反之，若認為這一過程中不存在所有權人同意轉移財物的主觀意思，那么他人付款后取走蔬菜的行為就屬于侵害他人所有權的盜竊行為了。

不難看出，預設同意屬于一種附條件的轉移財物占有的同意，其功能在于將行為人的行為排除在盜竊罪之外，具有界分盜竊與詐騙的作用。申言之，盜竊罪是自始至終違背被害人意志的取得罪，在占有人附條件地允許他人轉移財物占有時，也就自然排斥盜竊罪的成立。具體到通過自動化的機器對外進行財物轉讓或者交付的場合，機器背后的管理者轉移財物的同意往往與一些固定條件相連。并且，這些特定條件通過機器上的檢驗設施和技術裝備而被“客觀化”的表達，當條件滿足時，就視為占有人同意財物的轉移?！?4〕參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012 年第2 期。借助電子代理制度和預設同意理論作為分析工具，可以將預設同意型詐騙罪的基本結構解構為以下五步：權利人使用智能主體代替自己對外進行交易→行為人借助智能主體的程序漏洞或功能缺陷，采取欺詐性手段來“欺騙”智能主體→智能主體程序誤認為已經(jīng)滿足權利人事先設置的驗證條件并得出與事實相反的錯誤判斷→智能主體自動將財物交付或轉移給行為人→行為人由此非法獲取財物。

在上述過程中，智能主體屬于權利人的電子代理人，代為體現(xiàn)權利人對外進行交易的主觀意志，并且通過預先設置的交易條件確保交易的可靠性和安全性。他人滿足預設驗證條件（不論是否通過適當手段）時，即視為滿足了權利人轉移財物的預設同意。而當行為人借助智能設備的系統(tǒng)漏洞或設計缺陷，通過欺詐性手段使得智能設備誤認為滿足驗證條件時，智能設備由于存在誤判也同樣會自動交付財物。此時，行為人實質(zhì)上是通過欺詐手段獲取了權利人轉移財物的預設同意，并通過智能交易主體獲得財物，行為人由此構成詐騙行為。也就是說，在行為人使用詐術蒙騙機器的時候，被欺騙的對象不是機器，而是掌握機器的權利人。機器處分財物，實際是權利人在陷入錯誤認識的情況下處分財物，所以，行為人通過機器來獲取他人財物的行為，可以構成詐騙罪?！?5〕參見黎宏：《刑法學各論》（第二版），法律出版社2016 年版，第328 頁。

預設同意型詐騙罪與一般類型詐騙罪在行為結構上的差異主要體現(xiàn)在行為流程的不同。理論上，詐騙罪客觀構成要件的一般構造是：行為人實施欺騙行為→受騙人產(chǎn)生認識錯誤→受騙人在認識錯誤影響下處分財產(chǎn)→行為人取得財產(chǎn)→被害人產(chǎn)生財產(chǎn)損失。在這一行為流程中，前后步驟互為因果，形成緊密的因果鏈條。按照這一行為流程，是行為人實施欺騙行為在先，然后受騙人由此產(chǎn)生錯誤認識并在錯誤認識支配下處分財物，這是符合事物發(fā)展的一般順序的。而在預設同意型詐騙中，受騙人授權或允許行為人轉移財物的預設同意在先，并且通過事先設置的驗證條件來檢驗行為人是否真正滿足其預設的同意。雖然權利人并沒有真實地參與這一過程，但此時他人取走財物就視為得到了權利人的同意和許可。并且，在此過程中，權利人轉移財物的“同意”進一步通過智能主體的自動交付行為體現(xiàn)出來，行為人由此獲取財物。當行為人通過欺詐手段來虛構滿足智能主體驗證條件的假象時，智能主體因為被“騙”也會自動交付財物，此時即表明行為人利用欺詐手段騙取了權利人的預設同意，相當于權利人產(chǎn)生認識錯誤。只是這種認識錯誤，是由作為電子代理人的智能交易主體代為體現(xiàn)的，因此不同于一般意義上的認識錯誤。就此而言，可以認為預設同意型詐騙罪是對一般類型詐騙罪行為結構的合理改造。

當然，有人可能會提出這樣的疑問：如果行為人可以通過欺騙電子代理人的方式對背后的權利人實施詐騙，那么，權利人自己借助系統(tǒng)漏洞，通過欺詐手段實施符合預設條件的行為“欺騙”電子代理人進而獲取財物時，是否也要認定權利人實施了詐騙行為呢？換言之，是否會衍生“權利人詐騙權利人自己”的邏輯錯誤？對此疑問，筆者認為可以解釋如下：行為人通過欺詐手段滿足預設條件進而從智能交易平臺非法獲取財物的核心，是通過欺詐方式獲取了權利人的預設同意，從而非法侵犯了權利人的支配領域。在權利人自己利用系統(tǒng)程序漏洞“欺騙”電子代理人并獲取財物的場合，電子代理人控制下的財物本身就歸權利人所有，其是適格的占有主體。因此，在權利人獲取財物的時候，不論是采用欺詐性手段還是采用其他手段，因為獲取的是自己所占有的財物，自然已經(jīng)蘊含獲取財物的同意，所以不存在非法獲取預設同意的情況，自然也就不能成立詐騙行為。

（二）提倡預設同意型詐騙罪具有合理性

預設同意型詐騙罪的提出符合人與機器關系的演進趨勢，在具有顯著必要性的同時，也不違背人們的普遍認知及生活常識。

首先，提出預設同意型詐騙罪具有必要性。預設同意型詐騙罪是對傳統(tǒng)類型詐騙結構的適度改造，而實際上，在一些特殊類型的詐騙模式中，對詐騙罪行為結構的適度改造也已獲得普遍認同。例如，在不作為類型的詐騙中，被害人先行產(chǎn)生認識錯誤，然后具有告知義務的行為人在未告知的情形下主動維持并利用這一錯誤，致使被害人作出錯誤的財產(chǎn)處分行為并且遭受損失。因此，欺騙行為與認識錯誤的先后關系，可能從“實施欺騙行為→產(chǎn)生認識錯誤”，變?yōu)椤罢J識錯誤發(fā)生→實施欺騙行為→維持認識錯誤”?！?6〕參見林鈺雄：《論詐欺罪之施用詐術》，載《臺大法學論叢》2003 年第3 期。又如，在三角結構類型的詐騙中，詐騙的行為流程與典型的詐騙行為也不完全一致，而是出現(xiàn)了受騙人與被害人的分離，但是不能僅據(jù)此就否定三角詐騙的理論妥適性。因此，為了應對紛繁復雜、不斷更新的詐騙行為模式，與其墨守成規(guī)，不如對傳統(tǒng)詐騙罪的行為結構進行合理改造。預設同意類型的詐騙罪，即是為了適應數(shù)字經(jīng)濟時代智能主體代行交易日益普遍的時代趨勢和詐騙手段的不斷翻新，而對傳統(tǒng)詐騙罪行為結構進行的適度改造。這一改造不僅可以充實詐騙罪的教義學內(nèi)涵，而且能夠有效地運用于實踐案例的分析過程，為案件定性提供理論支撐，因此具有顯著的必要性。

其次，預設同意型詐騙罪的確立符合人與機器關系的演進趨勢。在社會發(fā)展史上，人類與機器的關系始終處于動態(tài)演進的過程。人類與機器的關系也就是人類與工具的關系，機器是人體天然器官的放大與延伸，雖然均屬于人類知識的物化產(chǎn)物，但是其智能層級處于不斷演進的過程中。類似于鋤頭、剪刀等傳統(tǒng)意義上的、不具有基本智能屬性的機器作為人類使用的工具，雖然具有相對的獨立性，但無法代為對外表示自然人的主觀意思，此時機器是作為純粹的工具而存在的，人與機器之間存在無法逾越的鴻溝，人機關系表現(xiàn)為二元化狀態(tài)。但是隨著生產(chǎn)力革命以及智能科技的發(fā)展，機器的獨立性和自主性得以顯著擴張。在智能機器時代，“人機關系”再也不可能二元化，而是確實實現(xiàn)了內(nèi)在的有機融合，成為智能機器時代的新術語?！?7〕參見李瓊瓊、李振：《智能時代“人機關系”辯證——馬克思“人與機器”思想的當代回響》，載《毛澤東鄧小平理論研究》2021 年第1 期。也就是說，隨著機器智能性的提升，代替人類工作的智能化機器已經(jīng)不再是純粹的工具，其超越了“工具主義”和“技術主義”的邏輯，并或多或少地擁有了“人的力量”，成為社會的嶄新圖景。在此背景下，人們對于自動交易主體等智能代理的認知也應緊密貼合社會實際，既不應過于夸大其現(xiàn)實作用而將其等同于自然人，也不應將其禁錮于純粹的工具范疇。因此，從不斷演進的人機關系的角度審視，自然人完全可以通過智能主體表示特定的主觀意思，行為人也可以利用智能主體對背后的自然人實施詐騙，這種認識符合人機關系發(fā)展的前瞻趨勢。

再次，預設同意型詐騙罪的認定符合人們的一般認知。隨著交易模式和交易規(guī)則的演化，我們對于事物的認知也處于動態(tài)發(fā)展的過程。對于預設同意型詐騙罪而言，一般人不易理解的地方可能在于，為什么智能主體因為被“騙”而交付財物即意味著權利人產(chǎn)生認識錯誤？這是因為，在這一過程中，權利人事先設置的驗證條件實際上起到一個節(jié)點作用，即權利人通過驗證條件內(nèi)設了一個對應關系：只要客戶滿足驗證條件，就能得出符合轉移財物的要求這一認識。只是這一認識，不同于人們面對面地針對每一筆交易所產(chǎn)生的具體化認識，而是一種事先設置的、相對客觀化的認識，并且與智能主體的識別驗證功能捆綁在一起。并且，得益于現(xiàn)代科技的不斷發(fā)展，智能主體的自動化識別驗證能力超越一般自然人早已成為現(xiàn)實。例如，ATM 機或者自動售貨機對假鈔的識別，在效率和準確性上都不低于（甚至明顯高于）銀行工作人員。因此，出于提升交易效率以及節(jié)約交易成本等考量，權利人通過智能主體設置一定的驗證條件，并通過智能主體對外代行交易的情形日益普遍。在此過程中，權利人通過設置智能主體的系統(tǒng)程序而使其獲得相應的驗證以及交付能力，并接受交易結果的約束。當行為人采用欺詐方法使得智能設備誤認為其已經(jīng)滿足驗證條件時，因為智能主體的驗證功能實際上代表了權利人的識別判斷，這就等同于權利人產(chǎn)生了與實際不相符的錯誤認識。就此而言，在智能主體屬于權利人的電子代理人時，權利人通過智能主體所體現(xiàn)出的認識錯誤，與權利人親自交易時因為被騙而產(chǎn)生的認識錯誤之間，并不具有明顯差異。對詐騙罪認識錯誤要素的這一改造或者解釋，也不會違背生活常識和常理，符合公眾的普遍認知。因此，提倡這一類型的詐騙罪并將相關犯罪情形認定為詐騙行為，并不會使司法人員或社會公眾產(chǎn)生直覺上的“突兀感”。

（三）對相關質(zhì)疑觀點的回應

對于行為人通過智能主體欺騙背后權利人的分析路徑，有學者從不同角度提出質(zhì)疑，否定這一情形下詐騙罪的成立，筆者在此對相關觀點進行簡要回應。

1.利用欺詐手段從智能主體獲取財物的行為不構成盜竊

在前述分析基礎上，應進一步討論的問題是：行為人利用欺詐性手段，使智能主體“誤認為”滿足權利人設置的驗證條件，進而通過智能主體非法獲取財物時，是否可能構成盜竊罪？對此問題，有觀點指出，在從自動售貨機購物時，投入有效和足夠的真幣是設備設置者預設的條件，當行為人投入的是不適格的貨幣甚至是非貨幣時，就沒有滿足設備設置者預設的條件。此時，不能認為設備設置者存在占有轉移的同意，行為人成立竊取行為?！?8〕參見王駿：《涉機器取財中的被害人同意》，載《法學論壇》2017 年第5 期。也有相似觀點指出，自動售貨機或者自動找零機的管理人對交易行為設置預設同意的條件，是交易者向機器中投入有效的和足夠的貨幣。當交易者按照機器上標注的商品價格投入足額的錢幣，機器按程序檢驗合格后，顧客就會得到財物占有轉移的同意。反之，如果行為人向機器中投入的是假幣、不適格的貨幣以及其他非貨幣的物質(zhì)時，那么就不滿足占有人預設同意的條件，即行為人沒有獲取轉移財物的同意?！?9〕參見車浩：《盜竊罪中的被害人同意》，載《法學研究》2012 年第2 期。

不難看出，上述觀點均認為，在行為人投入假幣通過自動售貨機的驗證，并且從自動售貨機獲取財物時，因為投入假幣的行為不能滿足權利人設置的驗證條件，所以不能認為獲取了權利人的預設同意，此時應構成盜竊而非詐騙。也就是說，當行為人利用欺詐性手段滿足權利人設置的驗證條件進而非法獲取財物時，因為權利人不存在占有轉移的同意，所以應構成盜竊行為。筆者不贊同這種觀點，認為行為人利用欺詐手段從智能主體獲取財物時不構成盜竊，理由如下。

行為人通過欺詐手段使智能主體“誤判”滿足了權利人預設的驗證條件時，同樣應認為獲取了權利人的預設同意，并由此排斥盜竊罪的認定。這是因為，在通過智能主體代行交易的場景中，權利人轉移財物的預設同意并不是通過權利人親身實際參與交易過程來具體體現(xiàn)的，而是一種推定判斷，并通過權利人設置的驗證條件來客觀化體現(xiàn)。轉移財物占有的預設同意與設置的驗證條件之間掛鉤，形成對應關系。行為人使智能主體得出滿足驗證條件的判斷時，不論其是否采取了欺詐手法，均可以自動推定獲取了權利人的預設同意。簡言之，即使行為人利用弄虛作假的手段使智能主體誤認為滿足了轉移財物的驗證條件，也只能說明行為人通過欺騙手段獲取了權利人轉移財物的預設同意，而不能認定行為人自始至終沒有獲取預設同意。在此需要著重考察的是行為人是否通過欺詐手段使智能主體誤認為滿足了預設條件，而不是行為人滿足預設條件的方式是否違背權利人的真實意愿。反之，如果認為只有通過權利人同意的方式來滿足驗證條件時，才能認定獲取占有轉移的同意，那就意味著所有通過不法手段從智能主體獲取財物的行為均不能獲得權利人轉移財物占有的同意，自然也就不存在成立詐騙罪的空間了。

實際上，這與一般類型的詐騙行為是一個道理。在一般類型的詐騙中，行為人通過欺騙手段獲取被害人轉移財物的同意時，同樣需要使用欺詐手段使被害人誤認為達到了交易條件，而事實上并不滿足事先設定的交易條件。例如，甲拿著一塊假的和田玉佩欺騙乙購買時，乙之所以愿意付錢，是因為其誤認為玉佩是真的，此時甲不構成盜竊，就是因為甲通過欺詐手段誤導了乙的判斷，使乙誤認為達到了交易條件，所以才會同意付款購買。如果乙了解到真實情況后，自然也就不會同意將錢款交付給甲，但這并不妨礙詐騙行為的認定，因此，行為人通過欺詐方法來滿足智能主體權利人預設的交易條件，正是欺騙手段的具體表現(xiàn)形式。此時，占有轉移的同意雖然與權利人預設的真實條件并不匹配，實質(zhì)上也損害了權利人的利益，但這正是詐騙的行為效果之所在。

2.現(xiàn)代化的智能交易主體屬于權利人主觀意思的延伸

有學者指出，在權利人借助自動售貨機對外出售商品的場景中，自然人所延伸到自動售貨機里的意思僅僅是人的意思的一部分而不是全部。在自然人對自動售貨機設置的程序作用范圍內(nèi)，人的意思可以延伸到自動售貨機上，反之，如果超過了這個范圍的話，機器就不再是人的意思的延伸。自動售貨機的所有人輸入自動售貨機的程序僅限于讓自動售貨機能夠從投入物的體積、形狀或重量加以辨識而作出反應，而不包括徹底辨識貨幣真假的程序。因此，行為人使用假幣從自動售貨機“購買”商品時，因為對貨幣真假的驗證功能并不在自然人的意思延伸范圍之內(nèi)，所以不能體現(xiàn)自然人的意思，相關行為也就不構成對自然人的詐騙。〔20〕參見黃榮堅：《刑法解題——關于詐欺等財產(chǎn)犯罪》，載《輔仁法學》1990 年第9 期。此外，也有學者提出相似質(zhì)疑，認為自動售貨機不是電腦，并未與終端聯(lián)網(wǎng)形成網(wǎng)絡化管理，也不存在嚴格意義上的用來控制交易進程的軟件程序，因此其只是沒有智能的機器。行為人僅需往自動售貨機投入與貨幣相似的物體就有可能取得財物，在此過程中不存在嚴格意義上的驗證程序。自動售貨機的財物所有人不可能進行所有投入類似貨幣的物品均是貨幣的推定，從而因為受騙而交付財物。所以，以不當方法從自動售貨機中獲取財物的行為只能認定為盜竊罪。〔21〕參見李翔：《論詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為》，載《法學》2008 年第10 期。

然而，上述認識結論的得出是立足于數(shù)十年之前的技術發(fā)展水平，與當下智能主體的發(fā)展現(xiàn)狀已經(jīng)有所脫節(jié)，因此其分析背景已經(jīng)過時。詳言之，上述觀點對于數(shù)十年前智能水平較低的自動售貨機而言是成立的，彼時自動售貨機的驗證能力和識別功能非常有限，權利人或許在設計程序時并不期望售貨機能夠較好地識別和判斷貨幣的真?zhèn)巍Ｈ欢?，隨著智能科技的演進，自動售貨機等智能主體在功能性和智能性方面已經(jīng)得到顯著的提升，現(xiàn)在自動售貨設備的識別和驗證功能已經(jīng)遠超從前，甚至已經(jīng)超越普通的自然人。使用游戲幣等與真實貨幣相仿的物體時，已經(jīng)很難通過智能設備的識別驗證。并且，隨著數(shù)字支付的發(fā)展，現(xiàn)在的很多自動售貨機已經(jīng)不再使用貨幣支付，而是通過微信、支付寶等軟件掃碼支付甚至使用“刷臉”支付、指紋支付等更新型的支付手段，機器的識別驗證程序已經(jīng)和網(wǎng)絡支付平臺的識別驗證程序相結合。在此背景下，鑒于智能交易主體識別驗證能力的大幅提升，設計者和使用者在設計使用智能設備時就會賦予其較為完善的識別判斷能力，對貨幣真假的驗證功能是最基本的功能之一。

進言之，智能設備的核心功能就是在程序支配下，對交易進行自動化地識別和判斷以及交付財物，因此權利人的意思必將延伸至整個交易過程。在權利人的意思范圍內(nèi)，智能設備的對外反饋就可以被歸納為權利人的主觀意思體現(xiàn)。對此，正如有學者所指出的，“在現(xiàn)代社會中，機器或者應用程序是作為其所有人或者使用人的意思表示的代理的面貌出現(xiàn)的。行為人表面上是對機器或程序的欺詐，但實際上行為人將虛假的信息作用于應用程序的效果是，應用程序的管理人基于信賴程序獲得的信息，進而作出違背自身意志由程序代為交付財產(chǎn)的選擇，實現(xiàn)了公私財產(chǎn)的轉移”?！?2〕于改之：《行為人騙取網(wǎng)約車平臺車費墊付款行為解析》，載《人民檢察》2021 年第8 期。

3.在此過程中權利人存在客觀化的認識錯誤

有觀點指出，當行為人使用金屬片冒充硬幣投入自動售貨機時，雖然因為符合設定的交易程序而能夠獲取自動售貨機中的財物，但是這種行為只是違反了自動售貨機所有人的意志，而沒有使所有人陷入認識錯誤。〔23〕參見張明楷：《詐騙罪與金融詐騙罪研究》，清華大學出版社2006 年版，第93 頁。按照這一分析，若被害人即自動售貨機的所有人在此過程中從未陷入認識錯誤的話，自然就阻斷了詐騙罪的因果關系流程，不構成詐騙罪。然而，這一認識的產(chǎn)生背景已發(fā)生較大改變，其認識結論也應適時進行修正。

進言之，在權利人通過電子代理人代行交易的場景下，權利人對外進行交易和審查交易條件的意思表示均是通過智能主體代為體現(xiàn)的。行為人利用欺詐手段通過智能設備的驗證從而獲取財物時，雖然這一過程實質(zhì)上違背了權利人的意志，產(chǎn)生了與其利益相背離的結果，但是不能認為權利人沒有產(chǎn)生認識錯誤。因為如前文所述，在通過電子代理人對外進行交易的場合，權利人認識錯誤的產(chǎn)生，也是通過智能設備的驗證功能被客觀化了。因此，智能設備被“騙”，就等同于權利人產(chǎn)生了客觀化的“認識錯誤”。對于這種客觀化的認識錯誤，不能再以傳統(tǒng)思維進行評價。畢竟在現(xiàn)實生活中，權利人也不可能在交易現(xiàn)場對每一筆交易的真實性進行詳細審查。因此，要充分注意到這一過程中電子代理人的作用，以及通過電子代理人進行交易時的特殊性。反之，如若認為這一過程中不存在權利人的主觀認識，那么在交易過程中權利人并不在交易現(xiàn)場的話，也就不會產(chǎn)生對外同意轉移財物的意思表示。那么，交易對方不論采用合法還是非法方式從智能主體獲取財物時，就只能一概構成盜竊行為，這顯然是不恰當?shù)摹？偠灾?，隨著交易模式的創(chuàng)新以及分析背景的轉換，我們分析問題的思路以及認識結論也需要因時而變，以適應不斷發(fā)展的交易模式以及不斷演進的犯罪行為方式。

三、預設同意型詐騙罪的實踐展開

不論何種刑法理論，若在司法實踐中不被接受甚至被“敬而遠之”，則無疑會大大折損該理論的學術價值和實踐意義。就此而言，筆者提倡的預設同意型詐騙罪并不純粹是一種理論模型，而是同樣具有較強的實踐解釋力，可以用來分析相關司法解釋規(guī)定以及實踐案例。事實上，這一詐騙類型已經(jīng)體現(xiàn)在一些典型案例中并得到實務認可。以下，筆者將結合具體案例，從三類典型場景出發(fā)對其實踐應用加以闡釋，同時對不同定性的行為類型一并進行甄別區(qū)分。

（一）拾得他人信用卡并在ATM 機上使用的行為定性

根據(jù)我國《刑法》第196 條的規(guī)定，“冒用他人信用卡”屬于信用卡詐騙罪的行為方式之一。因為條文規(guī)范中沒有明確限定“冒用”行為針對的對象，導致行為人通過ATM 機或者互聯(lián)網(wǎng)、移動終端等智能主體非法使用他人信用卡時是否也屬于“冒用”行為，存在較大爭議。就此問題，2008 年5 月施行的最高人民檢察院《關于拾得他人信用卡并在自動柜員機（ATM 機）上使用的行為如何定性問題的批復》（以下簡稱：《批復》）中指出，行為人拾得他人信用卡并在ATM 機上使用的行為，屬于《刑法》第196 條第1 款第3 項規(guī)定的“冒用他人信用卡”的情形。構成犯罪時，應認定為信用卡詐騙罪。此外，2009 年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱：《解釋》）第5 條第2 款規(guī)定，行為人使用拾得或者騙取的他人信用卡，或者通過竊取、收買、騙取等非法方式獲取他人信用卡信息資料，然后通過互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的，也屬于“冒用他人信用卡”類型的信用卡詐騙行為。

對于前述規(guī)定的合理性，有學者提出否定意見，認為對機器而言不存在“冒用”與“詐騙”的問題，因此前述相關規(guī)定“不符合信用卡詐騙罪的基本原理”〔24〕張明楷：《刑法學（下）》（第五版），法律出版社2016 年版，第803 頁。。相反觀點則認為，《批復》否定了質(zhì)疑者所持的“機器不能被騙”的觀點，符合“真善美”的刑法適用解釋標準?！?5〕參見李翔：《論詐騙犯罪中的財產(chǎn)處分行為》，載《法學》2008 年第10 期。也有類似觀點指出，以《批復》和《解釋》為代表的相關規(guī)定已經(jīng)突破了“機器不能被騙”的傳統(tǒng)理論。第三方支付平臺可以成為詐騙罪的犯罪對象?！?6〕參見郭大磊、金華捷：《竊取第三方支付平臺賬戶資金行為的定性》，載《人民檢察》2017 年第18 期；游濤：《普通詐騙罪研究》，中國人民公安大學出版社2012 年版，第177 頁。不難看出，對于行為人通過ATM 機、互聯(lián)網(wǎng)以及移動終端冒用他人信用卡的行為是否構成“冒用型”信用卡詐騙罪，其核心爭議即體現(xiàn)在“機器能否被詐騙”這一節(jié)點。否定觀點依據(jù)ATM 機等機器不能被詐騙而認為不應構成詐騙犯罪；肯定觀點則認為ATM 機、網(wǎng)絡支付平臺等智能主體也能夠被詐騙，因此應肯定詐騙犯罪的成立。

事實上，前述對立觀點之間可能互有誤解，或者說均值得商榷，因為對于前述規(guī)定的認定結論，還存在第三種解釋路徑。在筆者看來，前述規(guī)定本質(zhì)上并沒有承認或者否定機器可以被騙。詳言之，對于行為人通過ATM 機、互聯(lián)網(wǎng)以及通訊終端實施的“冒用”他人信用卡的行為，雖然按照前述規(guī)定應被認定為信用卡詐騙，但這只能說明司法機關認為這一行為整體上具有“詐騙”的性質(zhì)，而不意味著司法解釋認可“機器可以被詐騙”的觀點，或者否定了“機器不能被詐騙”的教義學規(guī)則。實際上，可以認為前述解釋規(guī)定體現(xiàn)的是“行為人通過智能主體詐騙背后的權利人”的解釋思路，即將這類犯罪認定為預設同意型的詐騙犯罪。

申言之，ATM 機、互聯(lián)網(wǎng)平臺以及通訊終端上的軟件程序等均屬于智能主體，行為人通過智能主體實施冒用他人信用卡的行為時，實質(zhì)上是通過欺騙智能主體的方式詐騙智能主體背后的自然人。也就是說，通過ATM機冒用他人信用卡構成信用卡詐騙罪時，ATM機本身不能像自然人一樣被詐騙。然而，在這種情形中，是行為人通過機器這一輔助工具欺騙自然人，因此可以說自然人是通過機器被騙?！?7〕參見胡江：《信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的教義學闡釋》，載《西南政法大學學報》2017 年第5 期。就此而言，預設同意的詐騙理論將關注的被騙對象由智能主體轉向自然人，不僅解決了機器不能被騙的法理難題，而且成功地維系了詐騙罪的行為對象僅限于自然人而不包括機器的命題。〔28〕參見馬寅翔：《限縮與擴張：財產(chǎn)性利益盜竊與詐騙的界分之道》，載《法學》2018 年第3 期。因此，在討論ATM 機等智能主體能否被詐騙的話題時，應完成單純關注機器本身到關注機器背后佇立的權利人這一認識轉變。在此認識基礎上，行為人通過對機器提供不真實的信息資料的方式非法獲取財物的行為，盡管從表面上看似乎是滿足了機器設置的程序要求，但實際上違背了機器掌控者的真實意思，對此仍然可以納入詐騙罪的范疇?！?9〕參見高國其：《機器詐騙犯罪淺議》，載《中國刑事法雜志》2010 年第3 期。

（二）通過非法手段從智能交易主體獲取財物行為的定性

對于行為人利用ATM 機、自動售貨機及網(wǎng)絡交易平臺等智能交易設備或者程序平臺的缺陷，采用欺詐性手段從中獲取財物的行為，傳統(tǒng)觀點認為應評價為盜竊行為。這一認識的得出，主要是基于“機器不能被騙”的既定教義學規(guī)則，認為機器不具備處分能力和處分意識，因此不能成為詐騙罪中的適格受騙人。對于以鐵片代替硬幣從自動售貨機中取得財物的行為，或者在ATM 機上憑借某種手段多取了不屬于自己的錢款的行為，均只能認定為盜竊罪?！?0〕參見劉行星、李希龍：《處分行為視野下詐騙罪和盜竊罪的界限》，載《黑龍江社會科學》2014 年第5 期?；蛘哂杏^點認為，向自動售貨機里投入類似貨幣的金屬片取得物品的行為，不是欺騙人，因此不構成詐騙罪而是盜竊罪。拾得他人銀行卡后從ATM 機里提取現(xiàn)金的行為，也是如此?！?1〕參見［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，馮軍譯，中國人民大學出版社2003 年版，第276 頁。對于前述觀點，筆者認為值得進一步討論。

1.行為人通過欺詐性手段從智能交易主體獲取財物時構成詐騙

筆者認為，“機器不能被騙”的教義學結論，只是強調(diào)作為機器的智能設備因為不具有自主性認識、不屬于法律中的權利義務主體，所以不能被詐騙，即不屬于詐騙犯罪的受騙人。然而，這并不意味著相關侵財行為就只能構成盜竊罪。如前所述，隨著科學技術的發(fā)展，智能交易設備或者網(wǎng)絡交易平臺的智能性和安全性得到顯著提升，人們能夠通過程序設計賦予其完善的識別判斷能力以及代行交易功能，因此可以將對智能主體的欺騙行為解釋為對背后權利人的詐騙行為。反之，如果排斥這一思考路徑，簡單地采取二分法的分析思路，即依據(jù)“機器不能被騙”，將通過對智能主體實施欺詐進而獲取財物的行為一概認定為盜竊，將對自然人實施欺詐進而獲取財物的行為一概認定為詐騙的話，則不僅忽視了智能主體在交易過程中的真實地位和功能，也會導致法律適用的不當。

例如，將行為人對銀行柜員實施的冒用他人信用卡的行為認定為信用卡詐騙，而將行為人通過ATM 機實施的冒用他人信用卡的行為認定為盜竊的話，就會產(chǎn)生疑問。因為ATM 機和銀行柜員都是代表銀行對客戶的取款行為進行形式審核，當客戶的取款行為符合取款規(guī)則時，即由銀行作出付款的決定。〔32〕參見石堅強、王彥波：《將他人支付寶賬戶內(nèi)資金私自轉出構成詐騙罪》，載《人民司法（案例）》2016 年第11 期。在冒用他人信用卡在銀行柜臺取款和在ATM 機上取款并不存在實質(zhì)不同的前提下，行為人拾得他人信用卡并知道取款密碼后，其親自在ATM 機上取款，與在銀行柜臺刷卡后由工作人員將錢款交給他，很難說在性質(zhì)上存在差異?！?3〕參見劉明祥：《用拾得的信用卡在ATM 機上取款行為之定性》，載《清華法學》2007 年第4 期。由此可見，將在機器上冒用他人信用卡的行為定為盜竊罪，而將在銀行窗口或特約商戶處冒用卻定為處罰更重的信用卡詐騙罪，這種同罪異罰的做法自然是不合理的?！?4〕參見李翔、周嘯天：《信用卡詐騙罪中“冒用”的展開》，載《中國刑事法雜志》2008 年第3 期。進而言之，在上述侵財行為中，不能將機器對財產(chǎn)的處分行為視為機器自己實施的獨立行為。因為這一過程體現(xiàn)出銀行的意志，因此在實質(zhì)上是銀行的行為，由此引發(fā)的法律關系和法律責任的主體也仍然是銀行?！?5〕參見胡江：《信用卡詐騙罪中“冒用他人信用卡”的教義學闡釋》，載《西南政法大學學報》2017 年第5 期。行為人借助智能主體的程序缺陷或者功能不足，借助欺詐性手段從中非法獲取財物的行為，與前述通過ATM 機冒用他人信用卡的行為在本質(zhì)上是一致的，自然也應評價為詐騙行為。

上述分析思路并不純粹是理論假設，也得到了司法實務人員的認同并作為案件定性的依據(jù)。以“陳某信用卡詐騙案”為例，被害人徐某使用ATM 機取款后，因為疏忽大意而將銀行卡遺忘在ATM機內(nèi)沒有取走，且ATM 機仍舊停留在取款界面。被告人陳某發(fā)現(xiàn)后感覺有利可圖，遂借機使用ATM機從被害人的銀行卡中取走五千元錢款。對于該案，一審法院審理認定被告人構成信用卡詐騙罪，公訴機關認為陳某應構成盜竊罪，遂提起抗訴，二審法院經(jīng)審理后裁定駁回抗訴，維持原判?！?6〕參見江蘇省淮安市中級人民法院（2019）蘇08 刑終81 號刑事判決書。此述類型案件在實踐中發(fā)生頻率較高，在定性上也往往存在認定為信用卡詐騙罪還是盜竊罪的爭議。審理“陳某信用卡詐騙案”的法官認為，陳某使用他人遺留在ATM 機內(nèi)的銀行卡取款時，實質(zhì)上其直接行為對象不是ATM 機而是銀行這一法人。因為，銀行是ATM 機幕后的管理控制人以及ATM 機內(nèi)現(xiàn)金的合法所有人。作為銀行專用的服務設備，ATM 機體現(xiàn)的是銀行這一法人的意志延伸，當其按照銀行事先設置的程序向外吐錢時，實際上仍是在執(zhí)行銀行的指令?！?7〕參見于曉萍、胡麗芳：《使用他人遺留在ATM 機中處于已驗證狀態(tài)的信用卡取款行為的定性》，載《人民法院報》2019 年5 月16 日，第6 版。

上述分析體現(xiàn)出，法官沒有采納主張認定盜竊罪的公訴機關意見，而堅持認定行為人構成信用卡詐騙罪的前提，也是從ATM 機作為人的意思表示的延伸，能夠體現(xiàn)出銀行法人的意志的角度著手，將ATM 機解釋為銀行法人的電子代理人，進而主張行為人的實際行為對象是機器背后的控制人。這說明，行為人通過智能設備詐騙背后權利人的分析思路符合人們的慣常認識，也能夠被司法人員所采納，因而并不純粹是一種理論設想。

2.構成詐騙犯罪需要滿足的限定條件

需要說明的是，并不是所有通過智能交易主體非法取財?shù)姆缸镄袨槎紩嫵稍p騙，而是同樣有可能構成盜竊罪等其他犯罪。將這類犯罪認定為詐騙罪時，需同時符合以下幾項限定條件。

第一，智能主體需要具備一定程度的智能性，而不是傳統(tǒng)意義上的純粹機械屬性的機器。否則，其就無法通過事先的程序設置，代為體現(xiàn)權利人對外交易的意思表示，自然就無法被視為權利人的電子代理人。例如，傳統(tǒng)類型的保險柜一般不具有智能性，也就無法通過程序設置代為體現(xiàn)權利人的主觀意思。

第二，智能主體具有代行交易功能，即按照權利人的主觀意志以及社會通常認識，智能主體能被視為自動化對外進行交易的主體。因為只有具有代行交易功能，才意味著同時被賦予財產(chǎn)轉移交付功能。詐騙罪作為轉移財物占有的犯罪，若智能設備沒有交付轉移功能而只有識別驗證功能，行為人非法獲取財物時自然不成立詐騙罪。例如，在行為人通過技術手段非法開啟智能車鎖并且竊取車內(nèi)財物時，雖然行為人通過了智能車鎖的識別驗證，但是因為權利人不會賦予汽車交付財物的功能，這意味著自始至終不存在權利人轉移財物的預設同意，此時行為人非法獲取財物的行為就構成盜竊。也就是說，智能鎖雖然有一定的智能性，但其并不能體現(xiàn)出權利人的意志，權利人更不會允許智能鎖與陌生人發(fā)生交易法律關系。由于缺失前提條件，行為人也就自然不構成詐騙犯罪?！?8〕參見蔡永成、鄭洋：《論通過電子代理人實施的詐騙犯罪》，載《犯罪研究》2018 年第3 期。

第三，行為人利用欺詐手段通過智能設備的識別驗證，使其誤認為滿足交易條件。因為代行交易的智能設備事先被設置了一定的識別驗證條件，只有通過識別驗證才算獲取了被害人轉移財物的預設同意，這就要求行為人應通過欺詐手段，借助智能主體的程序漏洞或者故障瑕疵來通過識別驗證。因此，還應注意區(qū)分“利用系統(tǒng)漏洞型”和“破壞系統(tǒng)型”兩類不同的行為方式，前者應認定為詐騙行為，后者則應認定為盜竊等其他行為。假如行為人直接采用暴力性的破壞方式從智能設備取財，因為沒有使用欺詐性手段通過智能設備的識別驗證，也就自始至終沒有獲得權利人轉移財物的預設同意，自然不構成詐騙行為，而應認定為盜竊行為。

（三）利用程序漏洞從網(wǎng)絡交易平臺獲取財物行為的定性

對于行為人借助智能交易平臺的程序漏洞，利用欺詐手段從智能交易平臺非法獲取財物的行為，雖然在定性上尚存爭議，但實踐中已有將其認定為詐騙犯罪的案例，并且已經(jīng)形成相對固定的司法認定規(guī)則，下面筆者以兩則典型案例加以說明。

1.利用網(wǎng)約車平臺詐騙案

在“董亮等四人詐騙案”中，某網(wǎng)約車平臺注冊登記司機董亮等四人分別用購買、租賃未實名登記的手機號注冊網(wǎng)約車乘客端，并在乘客端賬戶內(nèi)預充打車費一二十元。隨后，他們各自虛構用車訂單，并用本人或其實際控制的其他司機端賬戶接單，發(fā)起較短距離用車需求，后又故意變更目的地延長乘車距離，致使應付車費大幅提高。由于乘客端賬戶預存打車費較少，無法支付全額車費。網(wǎng)約車公司為提升市場占有率，按照內(nèi)部規(guī)定，在這種情況下由公司墊付車費，同樣給予司機承接訂單的補貼。四被告人采用這一手段，分別非法獲取網(wǎng)約車公司墊付車費及公司給予司機承接訂單的補貼。

對于該案，法院認定各行為人構成詐騙罪。該案屬于利用網(wǎng)約車平臺漏洞非法取財?shù)牡湫桶讣⒈诲噙x為最高人民檢察院第38 號指導案例。該指導案例的指導意義部分指出，當前，網(wǎng)絡約車、網(wǎng)絡訂餐等互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟新形態(tài)發(fā)展迅速。一些互聯(lián)網(wǎng)公司為搶占市場，以提供訂單補貼的形式吸引客戶參與。在網(wǎng)絡約車中，行為人以非法占有為目的，通過網(wǎng)約車平臺與網(wǎng)約車公司進行交流，發(fā)出虛構的用車需求，使網(wǎng)約車公司誤認為是符合公司補貼規(guī)則的訂單，基于錯誤認識，給予行為人墊付車費及訂單補貼的行為，符合詐騙罪的本質(zhì)特征，是一種新型詐騙罪的表現(xiàn)形式。

上述分析體現(xiàn)出，司法機關將這類案件認定為詐騙罪的原因是，“行為人通過網(wǎng)約車平臺與網(wǎng)約車公司進行交流，發(fā)出虛構的用車需求，使網(wǎng)約車公司誤認為是符合公司補貼規(guī)則的訂單，基于錯誤認識，給予行為人墊付車費及訂單補貼的行為”。在此過程中，網(wǎng)約車APP 這一智能交易平臺作為連通行為人與被害人的“紐帶”，實際上起到電子代理人的作用。行為人利用系統(tǒng)漏洞，使用欺詐手段通過網(wǎng)約車平臺的審核，進而欺騙背后的網(wǎng)約車公司，使其基于錯誤認識而支付錢款。在此過程中，網(wǎng)約車公司并不會（實際上也不可能）對每一筆用車訂單的真實性進行人工核查，而往往是在事后梳理運營數(shù)據(jù)時才會發(fā)現(xiàn)存在問題，因此實際上不存在自然人被直接欺騙的情形。然而，這并不妨礙將這類行為認定為詐騙犯罪。易言之，不能因為在這一過程中不存在自然人被直接欺騙，就依據(jù)“機器不能被詐騙”的教義學規(guī)則，將這類行為簡單地認定為盜竊犯罪。其原因即在于，網(wǎng)約車公司通過事先的程序設置，賦予了網(wǎng)約車平臺自動審核、交易功能，網(wǎng)約車平臺的交易行為即等同于網(wǎng)約車公司的交易行為，因此行為人可以借助欺詐手段，通過“欺騙”網(wǎng)約車平臺來使網(wǎng)約車公司產(chǎn)生錯誤認識，進而實施財產(chǎn)處分行為。這一行為過程完全符合前述預設同意型詐騙罪的行為結構，理應將其解釋為一種新型詐騙方式。

2.利用智能點餐系統(tǒng)詐騙案

該案中，被告人徐某購買某公司旗下品牌肯德基套餐兌換券后，通過使用多個客戶端同時登錄相同賬號，在自助點餐待支付的狀態(tài)下，使用另一客戶端對該兌換券進行退款，同時，取消原訂單返券或確認訂單獲得取餐碼，惡意造成取消訂單返券又退款，或兌換券使用又退款的同時實現(xiàn)，并將取餐碼通過“某某”交易軟件低價出售給他人，從中非法獲利。

該案所涉及詐騙罪部分的爭議焦點在于定性問題，即到底是構成詐騙罪還是盜竊罪?！?9〕對于該案，公訴機關以盜竊罪提請公訴，一審法院審理后認定，各被告人構成詐騙罪。一審法院宣判后，公訴機關認為定性有誤，遂提起抗訴。二審法院審理過程中，公訴機關撤回抗訴，一審判決書生效。參見上海市第一中級人民法院（2020）滬01 刑終1247 號刑事裁定書。法院審理認為，某公司研發(fā)的肯德基訂餐系統(tǒng)，是為針對在有大量的重復性交易時，滿足交易雙方所要求的便利、省時而制定的。這種交易秩序應予保護，能夠體現(xiàn)“人”的真實意思。因此認為，在符合系統(tǒng)規(guī)范的操作內(nèi)，行為具備研發(fā)公司的真實意思。犯罪行為實施的對象是“人”即某公司。本案中各被告人通過發(fā)起虛假交易獲取退券退款的行為，體現(xiàn)的是肯德基APP 客戶端和肯德基微信客戶端自助點餐系統(tǒng)這一“機器”背后的“人”基于數(shù)據(jù)不同步而發(fā)生錯誤認識，并在錯誤認識的基礎上“自愿”進行財產(chǎn)處分，進而造成被害單位的財產(chǎn)損失，故各被告人的行為符合詐騙罪的構成要件。據(jù)此，法院審理認定，各被告人明知某公司旗下品牌肯德基APP 客戶端和肯德基微信客戶端自助點餐系統(tǒng)存在數(shù)據(jù)不同步的漏洞，仍以非法占有為目的，進行虛假交易，進而非法獲取財物的行為應認定為詐騙罪而非盜竊罪?！?0〕參見上海市徐匯區(qū)人民法院（2019）滬0104 刑初1045 號刑事判決書。

由以上分析不難看出，行為人通過欺詐手段，利用智能交易平臺欺騙背后權利人的分析路徑已逐步為司法人員所接受，并且運用于具體案件的裁判過程。本案中，法院認定行為人構成詐騙罪的依據(jù)，就是認為肯德基自助點餐系統(tǒng)是能夠體現(xiàn)自然人意志的便利化智能主體，行為人借助點餐系統(tǒng)的漏洞，使“機器”背后的“人”基于數(shù)據(jù)不同步而發(fā)生錯誤認識，并由此進行財產(chǎn)處分進而導致財產(chǎn)損失，這一分析思路同樣完全契合前述預設同意型詐騙罪的理論模型。當然，在前述兩類案件中，若行為人不是借助網(wǎng)約車平臺或者智能點餐系統(tǒng)的程序漏洞或瑕疵，而是直接采取“黑客”手段破壞侵入平臺程序后，通過修改系統(tǒng)數(shù)據(jù)等手段非法獲取墊付的車費補貼或者退款，因為采用的是破壞性手段而不是欺詐性手段，突破了前述預設同意型詐騙罪的限定條件，就不應再認定為詐騙行為，而是可能構成盜竊罪等其他犯罪行為。

數(shù)字經(jīng)濟時代，人們利用網(wǎng)絡平臺的程序漏洞實施的侵財犯罪案件顯著增加。筆者認為，這類案件中的核心行為，是行為人通過欺詐手段通過網(wǎng)絡平臺的審核驗證，然后獲取平臺自動發(fā)放的資金、抵用券等財物。這與前述行為人通過欺詐手段，從自動售貨機或者ATM 機中非法獲取財物的行為在實質(zhì)上具有同一性。兩者間的主要區(qū)別，在于行為對象上略有不同，即前者是虛擬化的智能程序平臺，后者則是實體性的智能交易設備。如果按照傳統(tǒng)的分析路徑，認為在這一過程中沒有自然人的實際參與，被欺騙的對象只是自動化的網(wǎng)絡平臺，所以無法構成詐騙的話，那么只能得出行為人構成盜竊的結論。反之，如果認定這一過程中，權利人設置的自動化交易平臺能夠代為體現(xiàn)其意志，并作為電子代理人對外進行交易的話，那么就自然可以將行為人對網(wǎng)絡交易平臺的欺詐解釋為對其背后權利人的詐騙。

當下，無法產(chǎn)生刑法意義上主觀意圖的智能交易主體既不能成為詐騙行為的實施者，也無法歸類為詐騙犯罪的行為對象。然而，在機器能夠被視為電子代理人的場合，行為人可以通過欺騙機器的手段對背后的權利人實施詐騙。因此，若從行為人與智能主體背后的權利人之間的法律關系展開思考，而不是僅僅將視野局限于行為人與智能主體之間的互動關系，就應認同行為人通過欺詐智能交易平臺對背后的權利人實施詐騙這一分析路徑。并且，這一分析路徑并未否定“機器不能被詐騙”的教義學規(guī)則。所以，也就無法簡單依據(jù)“機器不能被詐騙”來推翻詐騙罪的認定。

四、結 語

當前，新一輪科技革命突飛猛進，以信息技術、人工智能為代表的新興科技的快速發(fā)展極大拓展了人們的認知范圍，人類正在進入一個“人機物”三元融合的萬物互聯(lián)時代。隨著數(shù)字化科技大規(guī)模應用的擴張，人工智能科技已經(jīng)逐步商業(yè)化并且?guī)缀鯏U展到社會生活的各個領域，這將對整個法律體系形成實踐和概念上的雙重挑戰(zhàn)。〔41〕See Aleksandar Stevanovic;Zoran Pavlovic,Concept,Criminal Legal Aspects of the Artificial Intelligence and Its Role in Crime Control,Journal of Eastern-European Criminal Law,Vol.2018,Issue 2（2018）.在數(shù)字科技發(fā)展已經(jīng)逐步占據(jù)刑法知識傳遞與演進的核心位置的情況下，傳統(tǒng)刑法理論若不能順應潮流自我革新，則容易落入“知識繭房”的束縛。

法律規(guī)范革新的決定性要素始終是新的行為路線，“它會導致現(xiàn)存法律規(guī)則的意義變化，或者導致創(chuàng)設新的法律規(guī)則”?！?2〕［德］馬克斯?韋伯：《經(jīng)濟與社會》（第二卷?上冊），閆克文譯，上海人民出版社2010 年版，第892 頁。在數(shù)字經(jīng)濟時代，面對詐騙模式的不斷翻新，最佳破解路徑應當是注重探尋經(jīng)濟模式變遷與新型犯罪演進的迭代共生規(guī)律，深刻把握新型財產(chǎn)犯罪的本質(zhì)內(nèi)核及發(fā)展趨勢，在紛繁復雜的新型犯罪中厘清行為本質(zhì)，提升詐騙罪的適用活性和張力。在這一過程中，司法實務人員屬于教義學形成的核心力量之一，應充分重視刑事司法對刑法教義學發(fā)展的貢獻。實際上，由典型案例認定規(guī)則參與構成的分析體系，已經(jīng)為詐騙罪的教義學解讀提供了豐富的理論滋養(yǎng)與思維啟示，并不斷推進人們對詐騙罪行為結構以及行為模式的解讀。就此而言，預設同意型詐騙罪正是基于智能科技發(fā)展和交易模式創(chuàng)新的時代背景而演變產(chǎn)生的一種新型詐騙模式，其不僅具有理論上的自洽性，而且能夠契合司法實踐中業(yè)已形成的裁判規(guī)則。因此，應積極接受這一詐騙類型并將其運用于實踐案例的分析，對相關案件性質(zhì)進行妥當認定。