夏依婷

(華東政法大學經(jīng)濟法學院，上海 200042)

隨著我國市場競爭的加劇以及勞動者自由擇業(yè)意識的增強，用人單位的商業(yè)秘密隨著勞動者的頻繁流動而面臨泄露的風險，競業(yè)限制(又稱競業(yè)禁止)逐漸成為用人單位應對這一風險的重要手段。目前，我國勞動合同法第二十三條、第二十四條規(guī)定用人單位可以與負有保密義務的勞動者訂立其離職后的競業(yè)限制條款，因而勞動合同法的離職競業(yè)限制實則來源于當事人的約定。我國公司法第一百四十九條規(guī)定公司董事、高級管理人員在職期間不得有競業(yè)之行為，公司法關于董事、高管在職期間的競業(yè)限制義務來源于法律規(guī)定。但對于除董事、高管以外的普通勞動者在職期間是否負有競業(yè)限制義務，相關法律并無明確規(guī)定，學術界對該問題的認識莫衷一是，在司法實踐中也存在諸多分歧。鑒于此，本文擬對在職競業(yè)限制義務屬性認知的分歧進行梳理，在理論層面分析在職競業(yè)限制作為默示義務的法理依據(jù)與正當性基礎，在實踐層面提出在職競業(yè)限制作為默示義務的司法適用對策，以期促進在職競業(yè)限制義務的理論發(fā)展與司法實踐。

一、在職競業(yè)限制義務屬性認知之分歧

(一)學理認知的差異

在勞動合同沒有在職競業(yè)限制約定的情形下，勞動者是否應該履行在職競業(yè)限制義務，學術界存在兩種對立的觀點，即默示義務說與明示約定義務說。

持默示義務說者認為，勞動者在職期間應承擔競業(yè)限制義務，包括不能在與用人單位有競爭關系的其他單位從事同類工作，亦不能自營與用人單位有競爭性的同類產(chǎn)品或業(yè)務。這種競業(yè)限制義務無須約定即存在，是勞動者與用人單位之間不言而喻的義務。支撐默示義務說的主要理論依據(jù)為勞動者的忠實義務與誠實信用原則。秦國榮認為，在職競業(yè)限制是基于勞動法中雇傭關系的相互誠信和彼此忠實的身份與倫理要求，承擔的乃是法律上的身份默示義務[1]。王博認為，勞動者的在職競業(yè)限制義務作為一種附隨義務，系基于誠實信用而發(fā)生，因而勞動者當然負有此義務[2]。

有學者主張在職競業(yè)限制義務應為明示約定義務，認為只有通過勞資雙方約定的方式才能確定勞動者的競業(yè)限制義務，在雙方?jīng)]有明示約定的情形下，勞動者不負有在職期間或離職期間任何競業(yè)限制之義務。持此觀點者一方面批判將勞動者的在職競業(yè)限制義務法定化的觀點，認為其沒有基于勞動立法的傾斜保護原則來保護勞動者的利益，不利于平衡用人單位與勞動者的利益，亦不符合誠實信用的要求[3]，另一方面認為將在職競業(yè)限制定性為勞動者的默示義務既無法律依據(jù)，也不具有理論上的正當性，而且還容易導致司法裁判的不確定性[4]，因此提出將在職競業(yè)限制視為用人單位與勞動者之間的明示約定義務更具有理論與實踐上的正當性。

(二)司法裁判的差異

法律規(guī)定不明確與學理上的認知不清導致在職競業(yè)限制問題成為困擾司法裁判者的難題。

部分法院認定勞動者在職期間應當履行競業(yè)限制義務，但支撐該觀點的理由存在差異。一種裁判觀點認為，勞動者對用人單位應盡忠實義務，要求勞動者在職期間保守公司商業(yè)秘密、履行競業(yè)限制義務等，這是一種法定義務①。如在“王某與江蘇飛力達國際物流股份有限公司競業(yè)限制糾紛”案中，法院認為勞動關系的人身屬性決定了勞動者對用人單位負有忠實義務，其中當然包括保密義務和不競業(yè)義務，勞動者在職期間不得從事與本單位有競爭關系的活動是勞動者忠實義務的應有之義，也是勞動者應當遵守的法定義務。另一種裁判觀點認為，勞動者的在職競業(yè)限制義務是一種默示義務，即無須法律規(guī)定或雙方明示約定，只要雙方建立了勞動關系，勞動者忠實義務就必然要求其履行在職競業(yè)限制義務②。如在“北京威拓國際投資顧問有限公司與張某勞動爭議”案中，法院認為在勞動關系存續(xù)期間，勞動關系雙方均應相互尊重、互守誠信。用人單位應對勞動者盡保護義務，勞動者應對用人單位盡忠實義務。勞動者的忠實義務是誠實信用原則和勞動者職業(yè)道德的自然延伸。勞動者在職期間的競業(yè)限制義務一方面屬于勞動合同的附隨義務，來源于誠實信用原則，無須另行約定，另一方面是勞動法社會屬性的應有之義，勞動者在職期間應當遵守職業(yè)道德，不得損害用人單位利益。

另有部分法院認為，勞動者在職期間并非理所應當履行競業(yè)限制義務③。如在“廣州希創(chuàng)旺思電子科技有限公司與鄭某等勞動爭議糾紛”案中，法院認為法律上的義務以法律規(guī)定為根據(jù)，法律沒有將忠誠規(guī)定為勞動者對用人單位的默示義務，亦沒有將在職競業(yè)限制規(guī)定為勞動者單方面的法定義務。根據(jù)該意見，勞動者的在職競業(yè)限制義務應是一種明示約定義務，若用人單位與勞動者并未約定在職期間的競業(yè)限制條款，則勞動者無須履行在職競業(yè)限制義務。

(三)產(chǎn)生分歧的原因

通過對學理認知與司法裁判的梳理，可以發(fā)現(xiàn)對在職競業(yè)限制義務屬性的不同認知造成了差異化的處理結果。而產(chǎn)生分歧的根源在于對在職競業(yè)限制義務的法理依據(jù)存在認知上的不同。支持勞動者應履行在職競業(yè)限制義務的理論依據(jù)主要為勞動者忠實義務，雖然司法實踐中對勞動者忠實義務系法定或是默示義務存在分歧，但均可推出在職競業(yè)限制義務無須約定即存在的結論。反對者則認為默示義務無法律依據(jù)，并且從勞資雙方利益平衡的角度看，將在職競業(yè)限制視作默示義務分配給勞動者亦不具備正當性，因而主張將在職競業(yè)限制義務定性為約定義務。由此可以將問題的核心歸結為：能否根據(jù)忠實義務之理論推出勞動者應當承擔在職競業(yè)限制默示義務，以及將在職競業(yè)限制義務視為默示義務是否存在正當性基礎。

二、在職競業(yè)限制默示屬性的法理證成

(一)在職競業(yè)限制系勞動者忠實義務之要求

忠實義務本質上系勞動者基于勞動合同而產(chǎn)生的附隨義務。根據(jù)民法理論，當事人在履行合同時除了應當履行為達成訂立合同之目的所為的義務(即主給付義務)之外，還要履行一些附隨義務，以確保債權人除給付以外的法益(即債權人之固有利益)不會遭受損害[5]。勞動合同作為民事合同的一種特殊類型也不例外，勞資雙方理應履行相應的主給付義務和附隨義務。勞動合同上的主給付義務比較明確，雇主一方的主給付義務為工資給付義務，勞動者一方的主給付義務則為勞務給付。在勞動關系中，一般認為勞動者承擔的附隨義務主要為忠實義務, 而用人單位附隨義務的核心內容則為保護義務，這兩種義務系勞動合同雙方當事人附隨義務的主要類型[6]23。

忠實義務的核心在于“忠”，從字面上理解意指“誠心盡力”，在勞動關系中則體現(xiàn)為雇員應為雇主提供勤勞且忠誠的服務，服從雇主的合理命令，以尊敬的態(tài)度對待雇主，并且要積極維護雇主的利益[7]。鑒于民法中的附隨義務是為了保護債權人的固有利益，可以推導出勞動者履行忠實義務的目的是保護用人單位(雇主)一方的合法利益，學術界對此已達成了基本的共識④。此外，與勞動者忠實義務相對應，雇主也應當善待雇員，合法合理地雇用雇員并保護雇員的人身健康與安全，此乃用人單位所負有的保護義務[6]7。鑒于勞動者忠實義務的目的，忠實義務的內容應指為實現(xiàn)用人單位合法利益，勞動者應當履行的一系列行為義務。

關于忠實義務的具體內容，學術界未能達成一致觀點，主要有列舉法⑤、三分法⑥、二分法⑦等學說。雖然學理上存在不同的理解，但基本認為在職競業(yè)限制義務系勞動者忠實義務的主要內容之一。商業(yè)秘密是用人單位要保護的重要利益，勞動者基于忠實義務應盡可能地維護用人單位的權益，不得以任何方式泄露用人單位的商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權相關的保密事項，致使用人單位利益受損。這不僅要求勞動者不能直接將用人單位的秘密公布、泄露給他人，亦禁止勞動者在職期間在有競爭性的單位兼職或自營同類業(yè)務等。這種競業(yè)行為會極大地增加用人單位商業(yè)秘密泄露的風險，與勞動者忠實義務的目的相違。換句話說，勞動者履行在職競業(yè)限制義務的最終目的是保守用人單位的商業(yè)秘密，不使用人單位利益受損，這些內容理應為勞動者忠實義務之要求。

(二)在職競業(yè)限制義務源于誠實信用原則

既然在職競業(yè)限制系勞動者忠實義務的要求，那么追根溯源，勞動者為何應承擔忠實義務？該問題可轉化為勞動者忠實義務的法源基礎何在？一般認為，勞動者忠實義務可從法律規(guī)定、當事人約定以及誠實信用原則推導出來。

民法試圖將附隨義務進行法定化的處理，勞動法中的附隨義務亦將逐漸向法定化發(fā)展[8]，但目前勞動合同法并未明文規(guī)定勞動者負有忠實義務，僅有少數(shù)條款體現(xiàn)了忠實義務的部分內容。如：第八條規(guī)定勞動者對用人單位負有告知義務，應告知用人單位其與勞動合同直接相關的基本情況；第三十七條規(guī)定勞動者應提前通知用人單位解除勞動合同；第二十三條第一款規(guī)定勞動者對用人單位負有保密義務；第二十三條第二款規(guī)定競業(yè)限制義務等。在法律未對勞動者忠實義務進行全面規(guī)定的情況下，勞動關系雙方當事人自然可以對此進行約定。以在職競業(yè)限制義務為例，由于約定在職競業(yè)限制義務并不違反法律的強制性規(guī)定，屬于當事人意思自治范圍，司法實踐也傾向于認定此約定有效⑧。但在大多數(shù)情形下，當事人之間常常未作明確約定，或根本并未約定勞動者的忠實義務，因為一些用人單位并不清楚除勞動合同主給付義務外勞動者還需要履行何種義務。

鑒于我國勞動法有關忠實義務的規(guī)定較少，且勞動合同當事人約定忠實義務的情形并不多見，因此勞動者忠實義務在事實層面上的法源基礎應為誠實信用原則。關于誠實信用原則的基本內涵，我國民法受德國民法影響較大。德國民法典第242條規(guī)定債務人有義務依誠實和信用并參照交易習慣履行給付，誠實是一種客觀上具有明顯道德內容的行為，信用則是主觀上對此行為符合法律或道德的個人確信[9]。誠實信用原則強調對此種信任狀態(tài)的保護，即當事人權利的行使應當尊重他方當事人的利益，使他方當事人正當?shù)钠诖c利益不至于落空。這種互相信任、期待的精神不僅體現(xiàn)在合同主給付義務的履行中，更體現(xiàn)在保護、通知、協(xié)助、保密等附隨義務的履行中。只有將誠實信用原則貫穿于附隨義務的履行，才能使債權人利益得到全面完整的實現(xiàn)。因此附隨義務是誠實信用原則的衍生物，誠實信用原則是附隨義務的唯一源泉[10]。

勞動合同本質上屬于私法的一種合同類型，雖然我國勞動合同法第三條將誠實信用原則限定在訂立勞動合同階段，但其涵蓋面應當超出勞動合同訂立范圍，覆蓋勞動合同運行的全過程[11]，因此民法的誠實信用原則也可以適用于勞動合同。在勞動合同訂立、履行及終止過程中，勞動者與用人單位應基于誠實信用原則的要求，顧及對方的權益，履行相應的附隨義務，在勞動者方面則體現(xiàn)為忠實義務。但需要強調的是，勞動合同是一個繼續(xù)性合同，由于勞資雙方需要在相當長的時期內不斷進行勞務給付與工資報酬的交換，為保持長期穩(wěn)定的合作關系就必須建立互相信賴的關系。也就是說，勞動關系比一般民事關系更注重雙方信賴利益，因此勞動合同中的忠實義務對誠實信用的要求比其他合同更高。

(三)在職競業(yè)限制應為默示義務

勞動者的忠實義務系勞動合同附隨義務的核心內容，其目的是維護和增進用人單位的合法利益，為此勞動者應履行一系列義務。由于勞動者忠實義務事實上來源于誠實信用原則，因此該義務具有默示屬性，因而即使法律法規(guī)、勞動規(guī)章沒有規(guī)定，勞動合同亦無專門約定，勞動者也應履行此義務。勞動者在職期間到與用人單位有競爭關系的其他單位兼職，或自己從事與用人單位有競爭性的同類工作，這種競業(yè)行為有悖誠實信用，不利于維持勞資雙方的信賴基礎，且可能導致用人單位利益因商業(yè)秘密泄露而遭受損失，故此行為應受忠實義務約束。勞動者基于忠實義務之要求理應承擔在職競業(yè)限制之默示義務。

三、在職競業(yè)限制默示屬性的正當性辨析

(一)默示義務說有利于實現(xiàn)勞資雙方利益平衡

有研究者認為，基于勞動者的多層次性特點導致不同勞動者談判地位與談判能力的差異，將在職競業(yè)限制義務無差別地分配給所有勞動者，無法實現(xiàn)勞動者與用人單位之間的利益平衡，亦不能體現(xiàn)勞動立法傾斜保護勞動者的目的，因而將在職競業(yè)限制義務作為默示義務不具有正當性[4]。然而如前文所述，在職競業(yè)限制義務作為一種忠實義務，是勞動合同的附隨義務。從我國法律規(guī)定看，用人單位的附隨義務多數(shù)被法定化，而勞動者的附隨義務在法律中的直接規(guī)定并不多，這是受傾斜保護原則影響。勞動法的傾斜保護原則體現(xiàn)為在制定勞動法律法規(guī)時強調傾斜保護勞動者的利益，意圖實現(xiàn)法律上的實質平等[12]，這是基于對現(xiàn)實中勞資雙方的利益衡量。但由于立法對勞動者的附隨義務未給予足夠重視，因此在實務中法院一般運用誠實信用原則來推導出勞動者的某些附隨義務[13]。此為誠實信用原則的補充性功能⑨，即在法無明文足以保護值得保護之當事人利益時，誠實信用原則可以補充某些法律與合同中未言明的部分，從而平衡雙方當事人的利益。這恰恰反映出立法對勞動者的傾斜保護在實踐中可能會導致勞資雙方的利益失衡，而通過誠實信用原則對勞動者的忠實義務進行補充，則可以較好地平衡雙方權益。

通過誠實信用原則推導勞動者的在職競業(yè)限制義務，實際上是為了平衡用人單位商業(yè)秘密保護和勞動者合法權益維護。從保護用人單位利益的角度看，目前反不正當競爭法針對商業(yè)秘密進行了事后保護，但由于商業(yè)秘密的專有性較弱，一旦發(fā)生侵權，企業(yè)負擔的舉證責任較重⑩。我國勞動合同法第二十三條明確規(guī)定，只有負有保密義務的勞動者，用人單位才可以與其約定競業(yè)限制條款。因此，競業(yè)限制與商業(yè)秘密保護密不可分，甚至可以說設立競業(yè)限制的目的就是為了保護用人單位的商業(yè)秘密，以彌補反不正當競爭法的不足。事實上，不論是勞動者在職期間還是離職期間，商業(yè)秘密保護力度不足的問題都是存在的，甚至由于勞動者在職期間獲取商業(yè)秘密的便利性與及時性，其競業(yè)行為的危害性比其離職后更大，由此可見企業(yè)對在職競業(yè)限制的需求不容忽視。

從保護勞動者利益的角度看，離職競業(yè)限制義務限制勞動者自由擇業(yè)可能危及勞動者的生存，因此勞動合同法采取雙方約定的方式來限制對勞動者權益的過度侵害。而勞動者在職期間生計無虞，禁止其在職期間的競業(yè)行為并不會危及勞動者的基本生存權利，勞動者的忠實義務本身也并不排斥不存在競爭的兼職行為。因此勞動者基于忠實義務履行在職競業(yè)限制的義務并不會對其權益造成過度損害，亦能有效保護用人單位的商業(yè)秘密，此時勞動者與用人單位之間的利益實際上是平衡的。

若立法采取約定義務說來確定在職競業(yè)限制義務，則會給用人單位增加不必要的負擔。這就意味著用人單位必須與所有勞動者約定在職競業(yè)限制條款，否則難以防止勞動者競業(yè)行為，亦難以追究勞動者的有關責任。如在“遲勝文與濟南團家經(jīng)濟貿易咨詢有限公司勞動合同糾紛”案中，遲某在團家公司從事外勤工作，雙方僅就離職后遲某的競業(yè)限制義務進行了約定，而未約定遲某的在職競業(yè)限制義務，此后遲某在工作期間多次從事與團家公司具有競爭關系的業(yè)務活動并獲取收入。如果將在職競業(yè)限制定性為明示約定義務，則在此類案例中用人單位將無法追究勞動者違反在職競業(yè)限制義務的相關責任，導致用人單位與勞動者的利益失衡。

(二)默示義務說并非無差別分配義務

需要指明的是，忠實義務雖然應為勞動者的默示義務，但并不意味著所有勞動者都要履行無差別的忠實義務，關鍵還是需要司法機關結合個案情況，從雙方利益平衡的角度進行認定。以競業(yè)限制為例，不論是在職競業(yè)限制還是離職競業(yè)限制，其目的是保護用人單位的商業(yè)秘密。因此，只有負有保密義務的勞動者才是競業(yè)限制的主體，并非只要勞動者在職期間從事競業(yè)行為就會違反忠實義務，而是要在個案中根據(jù)勞動者職位、薪資等要素來確定勞動者所負有的忠實義務的具體情形。

對于企業(yè)高管而言，其本身具有地位和財富上的優(yōu)越性，且在勞動關系中占據(jù)優(yōu)勢地位。有研究者指出，該類人群實質上是受雇主委托、同樣處于雇主地位的主體，屬于廣義的雇主范疇[14]，應當將其從勞動法規(guī)制范圍內排除，而由公司法等商事法律進行規(guī)制。公司董事、高管在職期間的競業(yè)禁止義務之所以為法定義務，背后的法理邏輯正是因為公司的董事、高管相比一般勞動者對企業(yè)的影響力更大、掌握的商業(yè)秘密更多，因而忠實義務對其競業(yè)行為的限制也應更大。

對于普通勞動者而言，其對用人單位商業(yè)秘密的知曉程度不一。對于一些熟知商業(yè)秘密的高級技術人員，因其不受法定競業(yè)限制義務的約束，若用人單位未與其簽訂在職競業(yè)限制條款，任由其兼職或自營有競爭性的業(yè)務，則可能造成用人單位的商業(yè)秘密被泄露，且事后無法向該勞動者追責。因此對于此類勞動者應以默示義務限制其競業(yè)行為。對于一些不知悉單位商業(yè)秘密的勞動者，就算其在有競爭關系的其他單位工作，用人單位也不會面臨商業(yè)秘密泄露的風險。如一個普通勞動者在一家飲料公司做清潔工，其選擇在有競爭關系的另一家飲料公司兼職，該行為并不會導致該公司的商業(yè)秘密被泄露，在實踐中用人單位往往不會追究此類勞動者違反在職競業(yè)限制義務的責任。即使用人單位以此狀告該勞動者，由于勞動者的崗位未涉及商業(yè)秘密(即不會給用人單位的利益帶來損失)，要求該勞動者承擔在職競業(yè)限制義務還可能影響其自由擇業(yè)，故司法機關基于利益平衡的考量，可駁回用人單位的訴訟請求。

因此，并非所有勞動者都應無差別地履行在職競業(yè)限制義務，盡管該義務屬于勞動者忠實義務的主要內容，但每個勞動者承擔忠實義務的具體情形不一樣，應基于利益平衡的原則依據(jù)個案實際情形進行判斷。如企業(yè)高管應當承擔法定的在職競業(yè)限制義務，而普通勞動者應視其知悉商業(yè)秘密的情況承擔相應的在職競業(yè)限制義務。

(三)默示義務具備正當性基礎

不論是勞動者忠實義務還是勞動者傾斜保護，本質上均出于對勞資雙方利益平衡之考慮。對勞動者在職競業(yè)限制默示屬性的正當性分析，就是要平衡用人單位商業(yè)秘密保護與勞動者權益保護之間的關系。將在職競業(yè)限制義務視作一種默示義務，一方面可以減輕用人單位與勞動者簽訂協(xié)議的額外負擔，同時可以依據(jù)忠實義務對勞動者的競業(yè)行為進行約束，并追究其違約責任；另一方面，履行在職競業(yè)限制義務不會過分損害勞動者的自由擇業(yè)權利，且勞動者在承擔在職競業(yè)限制義務的程度上亦有所區(qū)分。因此，在職競業(yè)限制義務作為一種默示義務，有助于促進勞資之間的利益平衡，具備正當性基礎。

四、在職競業(yè)限制義務的司法適用

鑒于將勞動者在職競業(yè)限制視為默示義務具備理論基礎與正當性基礎，因此應當進一步明晰在職競業(yè)限制義務作為默示義務在司法實踐中的適用，使在職競業(yè)限制的功能得到充分發(fā)揮。

(一)在職競業(yè)限制義務的適用前提

堅持在職競業(yè)限制的默示義務說，意味著賦予法院通過誠實信用原則認定勞動者具有在職競業(yè)限制義務的權力，大致能夠妥善解決個案中由于合同未約定或約定不明而導致勞資雙方利益不平衡的問題。但與此同時，法院對于誠實信用原則或忠實義務的闡釋往往過于簡短，在部分案件中甚至未對此進行說明，容易導致司法裁判的不確定性。因此，有必要明確在職競業(yè)限制義務的適用前提，以確保裁判的明確性與一致性。

在判例法國家，對于此種合同漏洞的填補，司法上一般采取確定默示條款的手段，實際上就是合同本身雖未約定, 但由法院推斷應當添加進合同中的條款。默示條款一般分為三種類型：一是事實上的默示條款，指法院通過個案的具體事實在具體合同中添加默示條款；二是法律上的默示條款，指法律規(guī)定合同中應當包括的條款；三是習慣上的默示條款，指根據(jù)習慣或慣例在合同中應當包括的條款。顯然，在職競業(yè)限制這一默示義務既非法律明文規(guī)定的條款，亦無法在習慣或慣例中得到確定，屬于事實上默示條款，遵循其獨有的判斷規(guī)則。事實上默示條款需要根據(jù)當事人除明示條款以外的意圖進行推斷，即法官確定默示條款的前提在于有足夠的事實證明當事人存在約定默示條款的意圖。但由于當事人的意圖是一種主觀判斷，具有較大的不確定性，因此英美法律經(jīng)過長期判例的演變，確立了以下判斷標準：必須合理且公平；必須是使合同具有商業(yè)效果所必需的；必須明顯到不言而喻的地步；必須能夠明確表達；不得與合同的任何明示條款相抵觸[13]。盡管英美法律確定了判斷標準，但若將此理論引入我國司法領域，可能會因為過于繁雜而難以廣泛使用。

事實上在大多數(shù)情況下，法院確定默示條款的真正任務似乎并不是對當事人真實意圖的準確猜測，而是在兩種不同的利益或在兩種相反的意圖之間進行選擇[15]。選擇之一是尊重合同文本中的沉默，將風險留給聲稱默示條款存在的一方。選擇之二是在合同中增加一項承諾或一個例外情形，從而將風險轉移給另一方。以在職競業(yè)限制為例，在當事人未約定在職競業(yè)限制條款的情況下，法院需要在保護用人單位利益與保護勞動者利益之間進行選擇：如果尊重合同文本的明示約定，則將利益損害之風險留給用人單位；若承認在職競業(yè)限制這一默示條款，則將此風險轉移給勞動者。仔細觀察與默示條款有關的案例事實，可以發(fā)現(xiàn)在相當多的案例中，法院最擔憂的情況是違背當事人的合法期待。如勞動關系的特殊性導致用人單位依賴勞動者披露相關事實，勞動者則有義務告知其與合同履行有實質意義的情況。歸根結底，默示條款是一種糾正當事人利益不均衡的手段，是法院保護當事人合法預期的工具。也就是說，法院只有在一方當事人使另一方當事人的合法期待落空的情況下才可以適用默示條款。

以保護當事人的合法期待作為在職競業(yè)限制義務的適用前提，只是一個非?；A的起點，還需要對一些問題進行解釋，如當事人的期待在什么時候可以被認為是合法的等。但毋庸置疑，人們很難徹底解決司法判決的不確定性和不可預測性。而默示條款的合法預期原則至少可以給司法裁判提供一些指導，法院在涉及是否認定勞動者在職競業(yè)限制義務時，應從合法預期保護的視角看待在職競業(yè)限制所產(chǎn)生的利益對立問題。

(二)在職競業(yè)限制義務的具體適用

采用在職競業(yè)限制為默示義務的觀點，在司法實踐中有幾個問題需要解決：

1.違反在職競業(yè)限制的法律責任問題

在職競業(yè)限制義務是勞動法的一項勞動者忠實義務，同時也是民法的一項合同附隨義務，因此勞動者違反了在職競業(yè)限制義務，可能會同時產(chǎn)生民事責任與勞動法律責任。對民事責任而言，由于附隨義務不能被獨立起訴，一般只有在權利被侵犯后才能請求損害賠償，因此若勞動者的在職競業(yè)行為侵犯了用人單位的權益，則可能因違反勞動合同或在職競業(yè)限制協(xié)議(如有)承擔違約責任，也可能因構成侵犯商業(yè)秘密的不正當競爭行為而承擔侵權責任。除了承擔上述民事責任以外，勞動者還可能需要承擔勞動法律責任，如雇主懲戒、違約損害賠償、懲戒性解雇[16]等。具體而言，用人單位可以根據(jù)企業(yè)勞動規(guī)章之規(guī)定，對違背忠實義務的勞動者進行懲戒；或按照勞動合同法第九十條的規(guī)定，要求勞動者承擔違反競業(yè)限制義務的相應賠償責任；或根據(jù)勞動合同法第三十九條規(guī)定解除勞動合同。違反在職競業(yè)限制義務的勞動者具體承擔何種責任，法院在司法實踐中要根據(jù)個案中用人單位選擇的處理途徑以及訴求確定。

2.在職競業(yè)限制的經(jīng)濟補償金問題

是否約定經(jīng)濟補償金并非認定在職競業(yè)限制義務的必備條件。在司法實踐中不可因未約定經(jīng)濟補償金而排除在職競業(yè)限制義務的適用，其原因在于離職競業(yè)限制在一定程度上侵犯了勞動者的自由擇業(yè)權，勞動者離職期間履行競業(yè)限制義務，意味著要其放棄自己最熟悉、最擅長且收益最大的工作領域，甚至可能會因缺少經(jīng)濟來源而影響基本生活。因此經(jīng)濟補償金的功能在于補償離職競業(yè)限制給勞動者帶來的損失，并維持勞動者的正常生活。相對而言，勞動者在職期間履行競業(yè)義務并不會有此負面影響，因此用人單位本不需要支付經(jīng)濟補償金，此時法院若因用人單位未支付經(jīng)濟補償金而免除勞動者的在職競業(yè)限制義務，無疑會對用人單位的利益造成損害。但例外的情形是，若雙方已就用人單位支付經(jīng)濟補償金達成合意，則該約定系雙方意思自治的產(chǎn)物而應被認定為有效。

3.在職競業(yè)限制的違約金問題

與經(jīng)濟補償金不同，現(xiàn)行勞動合同法第二十五條明確除服務期與離職競業(yè)限制兩種情形以外，不得約定勞動者違約金條款。依據(jù)法律條文，應當認為法律明確禁止用人單位與勞動者約定在職競業(yè)限制違約金。由于在職競業(yè)限制義務為默示義務，是勞動者應當履行的忠實義務，若允許用人單位與勞動者自行約定違約金，則可能對一些普通甚至弱勢的勞動者造成權益侵害。因為此類群體相對用人單位來說，他們在談判地位與談判能力方面處于弱勢，因而在違約金的約定問題上可能會形成不公平的合意結果。因此，在司法實踐中對于勞動者與用人單位約定在職競業(yè)限制違約金的情形，應當認定為無效。

注釋：

①參閱上海市第二中級人民法院(2012)滬二中民三(民)終字第794號、浙江省杭州市江干區(qū)人民法院(2015)杭江民初字第1669號、江蘇省南京市中級人民法院(2015)寧民終字第2355號、山東省濟南市中級人民法院(2016)魯01民終3091號、江蘇省蘇州市中級人民法院(2018)蘇05民終4201號、北京市第一中級人民法院(2018)京01民終1107號、江蘇省無錫市錫山區(qū)(市)人民法院(2019)蘇0205民初5056號等民事判決書。

②參閱江蘇省蘇州市中級人民法院(2017)蘇05民申31號、廣東省深圳市中級人民法院(2017)粵03民終12968號、北京市第三中級人民法院(2018)京03民終955號、山東省濟南市中級人民法院(2017)魯01民終6461號、上海市第二中級人民法院(2017)滬02民終3709號等民事判決書。

③參閱廣東省廣州市中級人民法院(2014)穗中法民一終字第6155號民事判決書。

④我國臺灣地區(qū)學者黃越欽認為，勞動者應盡注意義務提供勞務，并忠實維護雇方合法之利益。參閱黃越欽《勞動法新論》，翰蘆圖書出版有限公司2015年出版，第288頁。王全興亦指出，職工的忠實義務，即作為用人單位的勞動組織成員必須在勞動過程中忠實于用人單位，維護和增進而不損害用人單位利益。參閱王全興《勞動法學(第二版)》，高等教育出版社2008年出版，第102頁。

⑤我國臺灣地區(qū)學者王澤鑒直接列舉了勞動者的附隨義務，即通知義務、注意義務、保守秘密之義務、不從事營業(yè)競爭之義務，諸如此類義務概括為受雇人之忠實義務。參閱王澤鑒《民法學說與判例研究(第二冊)》，北京大學出版社2009年出版，第174頁。

⑥我國臺灣地區(qū)學者劉士豪認為勞動者的附隨義務可分為不作為義務(包括保密義務、競業(yè)禁止義務、兼差限制義務等)、作為義務(包括報告義務、遵守勞動保護規(guī)范義務、工作障礙及危害通知義務)與企業(yè)外行為義務。參閱我國臺灣地區(qū)勞動法學會編《勞動基準法釋義——施行二十年之回顧與展望》，新學林出版股份有限公司2005年出版，第108-116頁。

⑦許建宇認為勞動者忠實義務分為不作為義務與作為義務，不作為義務具體包括保密義務、競業(yè)限制義務、不為傷害單位之言論與行為的義務等，作為義務則包括服從義務、善意義務、服務期義務、告知義務等。參閱許建宇《勞動者忠實義務論》，《清華法學》2014年第6期。

⑧參閱江蘇省揚州市中級人民法院(2016)蘇10民終1708號、北京市第一中級人民法院(2018)京01民終4126號、江蘇省昆山市人民法院(2019)蘇0583民初5997號等民事判決書。

⑨關于誠實信用原則的功能，較多學者認為誠實信用原則具有補充、調整、限制及內容控制之功能。參閱王澤鑒《民法總則》，臺北三民書局2000年出版，第597頁。

⑩盡管反不正當競爭法經(jīng)2017年及2019年兩次修訂，提高了商業(yè)秘密保護的力度，降低了被侵權企業(yè)的舉證責任，但其仍需證明對商業(yè)秘密采取了保密措施，并對商業(yè)秘密的載體和具體內容進行適當披露，才能產(chǎn)生舉證責任轉移的效果。