于 陽

（天津大學法學院，天津 300072）

當下，風險危機與數(shù)據(jù)信息交織共存的現(xiàn)代社會具有開放性、包容性、多樣性和易變性四個基本特性。適應(yīng)性的概念和特點既涵蓋了現(xiàn)代社會的這些基本特性，又與現(xiàn)代社會精神內(nèi)涵相契合，同時也是現(xiàn)代社會共同遵循的本質(zhì)屬性。現(xiàn)代社會的核心特性即在于其具有的高度適應(yīng)性。延伸至刑罰適用領(lǐng)域，刑罰確定性和刑罰靈活性是其基本特性，刑罰適應(yīng)性則為其核心特性?！?〕一般而言，刑罰確定性嚴格遵循罪刑法定原則的形式審查要求并盡可能實現(xiàn)公正，刑罰靈活性在充分體現(xiàn)個案差異的前提下努力做到合理。在特定情形下，確定性與靈活性之間存在一些緊張關(guān)系，刑罰適應(yīng)性可以適度調(diào)節(jié)并消解這種緊張關(guān)系。因而，刑罰適應(yīng)性也是現(xiàn)代刑事法治社會的核心特性。〔2〕參見于陽：《刑罰基本特性詮釋：刑罰確定性與刑罰靈活性》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2019 年第1 期。有關(guān)刑事司法案例和司法統(tǒng)計數(shù)據(jù)表明，我國當前的刑罰具體適用（主要體現(xiàn)在制刑、量刑和行刑三個重要環(huán)節(jié)）缺乏適應(yīng)性。在整個刑事司法或刑罰適用過程中，制刑是基礎(chǔ)，量刑是關(guān)鍵，行刑是保障。因此，我國需要將刑罰適應(yīng)性的理念、理論以及創(chuàng)設(shè)的相關(guān)制度在整個刑事司法過程中充分而合理的體現(xiàn)，同時也要在具體刑罰適用的制刑、量刑和行刑三個重要環(huán)節(jié)中依次實現(xiàn)適應(yīng)性，即刑罰適應(yīng)性在制刑、量刑和行刑中的實現(xiàn)。本文通過提出刑罰適應(yīng)性的命題并對其概念進行確立，進一步揭示其內(nèi)涵。通過對刑罰適應(yīng)性具體外延的框定及范圍的界定，對刑罰適應(yīng)性能夠協(xié)調(diào)的刑罰的成本與效益、報應(yīng)與預防、威懾性與寬和性、懲罰性與人道性及公正性與個別化等刑罰關(guān)系范疇進行評析，并就刑罰適應(yīng)性的命題進行確證并闡釋其實踐價值。

一、現(xiàn)代社會特性背景下刑罰適應(yīng)性的確立

（一）作為新的研究視域的刑罰適應(yīng)性命題的提出

刑罰適應(yīng)性命題的提出，主要體現(xiàn)為由現(xiàn)代社會的核心特性適應(yīng)性，到法律的適應(yīng)性，再到刑法的適應(yīng)性，最后落腳在刑罰適應(yīng)性的一個理論思考與理念嬗變過程。一般而言，適應(yīng)性發(fā)揮的主要作用是協(xié)調(diào)確定性與靈活性間的緊張關(guān)系，并以此彌補確定性與靈活性各自的缺陷和不足。在此意義上，確定性是適應(yīng)性概念確立的理論基礎(chǔ)和價值前提，靈活性則是一種體現(xiàn)在確定性限制下的靈活。對此，周少華教授指出：“即使靈活性能夠在一定程度上增進適應(yīng)性，適應(yīng)性也并不等同于靈活性。靈活性是使刑法運作達到良好狀態(tài)的方式和手段，而適應(yīng)性則是指這種良好狀態(tài)本身。”〔3〕參見周少華：《刑法之適應(yīng)性——刑事法治的實踐邏輯》，法律出版社2012 年版，第151-155 頁。由此可見，適應(yīng)性是不同于靈活性的一個全新概念，確定性、靈活性與適應(yīng)性三者之間關(guān)系密切，既相對獨立，又互為補充。確定性為現(xiàn)代社會的刑事法治化程度劃定標桿，在遵循罪刑法定原則的同時體現(xiàn)出一種形式正義；靈活性則有效彌補了確定性在具體適用過程中的簡單僵化和前瞻性不足，并且在滿足形式正義的前提下促進實現(xiàn)個案公正；適應(yīng)性不僅可以協(xié)調(diào)確定性與靈活性間的緊張關(guān)系，而且可以在研究范式或方法論意義上為確定性和靈活性提供理論支撐。確定性和靈活性體現(xiàn)的是一種具體的方式和手段，是一種絕對的具象，而適應(yīng)性則是一種深層次的價值理念的表達，是一種相對的抽象?；诖朔N理解，適應(yīng)性概念的提出為刑法學（特別是刑罰學）研究提供了一種全新的研究視域。

此外，也可以從刑罰追求的價值目標來進一步審視和解讀適應(yīng)性的概念。在現(xiàn)代刑事法治社會的背景下，刑罰所追求的最根本的價值目標是公正與效益。正如王牧教授所言：“刑罰確定性也好，刑罰靈活性也罷，它們追求的價值目標都是刑罰的公正（滿足民眾報應(yīng)心理）和效益（預防犯罪）。沒有確定性，會造成刑罰擅斷，有損公正，自然也無助于效益的實現(xiàn)；但過分的確定，會造成刑罰適用的機械和僵化，排斥法官的自由裁量權(quán)，也不利于公正和效益的實現(xiàn)?！薄?〕參見王牧：《論刑罰概念：從“本質(zhì)”到“意義”》，載《當代法學》2018 年第2 期。同理，刑罰喪失靈活性，或者刑罰呈現(xiàn)過分的靈活性，大抵也是如此。刑罰適應(yīng)性同公正、人道和效益的關(guān)系非常密切。刑罰適應(yīng)性堅持的是一種確定性前提下的、相對的靈活性，既可以滿足刑罰對公正的追求，也可以滿足刑罰對效益的實現(xiàn)。此外，刑罰適應(yīng)性要求在刑罰適用過程中體現(xiàn)刑罰的人道性，堅持刑罰人道主義。

（二）刑罰適應(yīng)性體現(xiàn)了刑罰價值的均衡狀態(tài)

周少華教授提出在一個具有高度適應(yīng)性的刑法中，法律價值的均衡狀態(tài)可以從以下四個方面加以描述：“首先，應(yīng)當使各種基本法律價值得到兼顧；其次，應(yīng)當能夠使各種基本法律價值獲得一種有序而合理的組合關(guān)系；再次，應(yīng)當能夠處理不同法律價值之間的沖突；最后，應(yīng)當使每一個具體的法價值目標得到最大實現(xiàn)?！薄?〕參見周少華：《適應(yīng)性：變動社會中的法律命題》，載《法制與社會發(fā)展》2010 年第6 期?；诖朔N分析，刑法的適應(yīng)性還可以被理解為這樣一個問題，即在維護刑法確定性的前提下，可以在多大程度上追求刑法的靈活性？刑法之適應(yīng)性機制所要解決的核心問題，就是如何使個案中的正義要求能夠既合法又合理地得到滿足。因此，若將其置于具體化的場合之中，適應(yīng)性即為妥當性。筆者認為，刑罰適應(yīng)性應(yīng)當是在刑事法治理念的支配下，強調(diào)一種理論構(gòu)建或者制度創(chuàng)設(shè)，并綜合運用各種法律技術(shù)和方法，通過有效消解確定性與靈活性間的緊張關(guān)系，從而促進法律的適應(yīng)性在制刑、量刑和行刑三個重要環(huán)節(jié)中有序而合理的實現(xiàn)，并最終在刑罰內(nèi)部體現(xiàn)出刑罰價值的一種均衡狀態(tài)。

（三）刑罰適應(yīng)性的運行規(guī)范和機制

首先，刑罰適應(yīng)性應(yīng)當體現(xiàn)刑罰內(nèi)在的精神價值和意蘊，并能夠協(xié)調(diào)刑罰內(nèi)部的各種緊張關(guān)系，有效化解刑種單一和刑罰結(jié)構(gòu)間的比例失當?shù)拿?，使之達到一種均衡有序的平穩(wěn)狀態(tài)。刑罰內(nèi)在的價值主要包括刑罰人道性、刑罰懲罰性、刑罰公正性、刑罰功利性、刑罰差異性、罪刑均衡性、刑罰公開性、刑罰謙抑性、刑罰個別化等方面，刑罰適應(yīng)性應(yīng)當體現(xiàn)出刑罰的這些內(nèi)在的價值。〔6〕參見于陽：《我國刑罰體系之適應(yīng)性調(diào)整研究》，載《東方法學》2016 年第1 期。刑種包括主刑和附加刑，我國刑法對此設(shè)置相對比較簡單。筆者認為，突出刑罰適應(yīng)性就是要強調(diào)刑罰種類的多樣化，以滿足現(xiàn)代社會刑罰執(zhí)行的個別化需要。這就需要進一步提升各個刑種（尤其是主刑中的管制和附加刑中的沒收財產(chǎn)）的科學而合理的可操作性。同時，要進一步提升（激活）緩刑和假釋的適用率，不能使之成為一項僵尸制度。要進一步探索非刑罰處罰措施，像類似刑事禁止令的立法應(yīng)在刑法立法中更多地予以設(shè)置。通過規(guī)范刑事禁止令的司法適用和法律監(jiān)督，為設(shè)置更多的非刑罰處罰措施積累寶貴經(jīng)驗。〔7〕參見李懷勝：《禁止令的法律性質(zhì)及其改革方向》，載《中國刑事法雜志》2010 年第11 期。此外，比例失衡仍然是現(xiàn)階段我國刑罰結(jié)構(gòu)存在的主要問題，有些學者指出是死刑過重、生刑過輕；也有些學者認為是死刑過重、生刑與國外相比也有些過重。但總體而言，刑罰適應(yīng)性就是要突出強調(diào)刑罰結(jié)構(gòu)不科學的現(xiàn)實問題，同時對于侵犯法益相近的此罪與彼罪間的刑罰設(shè)置，以及同一罪名的法定刑幅度間的設(shè)置也要注重合理性，體現(xiàn)出不同犯罪間刑罰量的均衡以及同一犯罪法定刑幅度設(shè)置的科學性。

其次，刑罰適應(yīng)性不應(yīng)僅呈現(xiàn)出一種相對抽象的理念，而且必須有相應(yīng)的原則和行之有效的具體的運行規(guī)范，并且要充分反映到刑事立法、司法以及執(zhí)行中。確立刑罰適應(yīng)性的概念并對其進行科學的界定和解讀，其目的并不僅僅在于將之確定為一種相對抽象的精神原則和法治理念——只是簡單的強調(diào)對刑罰中的許多命題加以理論上指導，從而將之束之高閣或者備而不用。應(yīng)當指出，這種理解有些過于片面，刑罰適應(yīng)性命題不僅具有重要的理論指導意義，而且也具有豐富的實踐品格。該命題可以協(xié)調(diào)確定性和靈活性間的緊張關(guān)系，避免立法的僵硬化和過于活性化，規(guī)范并限制法官的自由裁量權(quán)，從而避免司法者在刑罰執(zhí)行中恣意妄為。刑罰適應(yīng)性還應(yīng)當同時確立一些原則，如禁止過度適用刑罰、刑罰謙抑、刑罰人道、刑罰代價、刑罰公開等。刑罰適應(yīng)性首先是一種理念，也是一種理論。在此基礎(chǔ)上，需要將這種應(yīng)然層面的“當為”轉(zhuǎn)變?yōu)閷嵢粚用娴摹按嬖凇?。在這一過程中還需要創(chuàng)設(shè)一套具體制度，從而最終落實到刑事司法制度實踐層面。此外，刑罰適應(yīng)性在刑罰適用過程中也要確立一套行之有效的運行模式和行為規(guī)范，既不能迷信刑罰萬能論，也要擯棄刑罰無用論，并且要將刑罰適應(yīng)與罪刑法定、罪刑均衡以及刑法面前人人平等（刑罰均等）等刑法基本原則結(jié)合起來。

最后，刑罰適應(yīng)性應(yīng)當要有一套相應(yīng)的機制和程序為依托，要在刑罰適應(yīng)性概念確立的前提下建構(gòu)一種適應(yīng)性的機制，并且要有一套完整的程序保證刑罰適應(yīng)性機制的正常運行。刑罰適應(yīng)性概念一經(jīng)確立，要盡快形成一種適應(yīng)性的機制，不僅要在刑罰制定、刑罰裁量和刑罰執(zhí)行各個環(huán)節(jié)中建立相應(yīng)的運行模式和行為規(guī)范，而且還要有一套程序來保障刑罰適應(yīng)性的規(guī)范運行。這里需要明確，應(yīng)當樹立實體規(guī)范和程序保障同等重要的理念。因為如果沒有一套行之有效的程序來保障刑罰適應(yīng)性機制的規(guī)范運行，那么刑罰適應(yīng)性機制的建構(gòu)也不會長久持續(xù)下去。

二、刑罰適應(yīng)性在刑法之內(nèi)和刑法之外的體現(xiàn)

刑罰適應(yīng)性的外延，是指刑罰適應(yīng)性概念所確指的對象的范圍。刑罰適應(yīng)性的外延包括與刑罰適應(yīng)性命題相關(guān)的刑法之內(nèi)與刑法之外的一些重要問題。適應(yīng)性的實質(zhì)，是在確定性和靈活性之間實現(xiàn)平衡關(guān)系，以體現(xiàn)現(xiàn)代社會中刑罰的核心特性?？傮w而言，刑罰的適應(yīng)性較之傳統(tǒng)的、規(guī)范的定罪問題，內(nèi)容更加紛繁龐雜，外延也更為寬廣。

（一）刑罰適用應(yīng)與經(jīng)濟社會發(fā)展相適應(yīng)

首先，刑罰適用需要與經(jīng)濟發(fā)展相適應(yīng)。經(jīng)濟發(fā)展客觀上加速刑罰變革，一方面，國家對懲治犯罪投入的財力得到極大增強，經(jīng)濟發(fā)展同時也帶來監(jiān)禁場所的改良。另一方面，現(xiàn)代社會經(jīng)濟的發(fā)展必然帶來經(jīng)濟犯罪等法定犯的大量增加。對于法定犯，除判處一定期限有期徒刑外，還要對其判處財產(chǎn)刑和資格刑，直接在經(jīng)濟上消滅其犯罪欲念和再犯能力。由此可見，刑罰體系和種類的各種變化受經(jīng)濟發(fā)展的影響較為顯著，刑罰適應(yīng)性高度契合經(jīng)濟發(fā)展程度，現(xiàn)代社會中的刑罰在某種意義上也是在為法治國家的經(jīng)濟發(fā)展保駕護航。其次，刑罰適用需要與政治文明相適應(yīng)。刑罰不僅要求實現(xiàn)平等和人道，也應(yīng)當追求和向往文明。刑罰與政治文明的適應(yīng)主要體現(xiàn)為：需要科學合理地制定具體刑罰制度，至少要在形式上與政治文明的精神相契合；在具體司法裁量適用刑罰時做到公開透明。適用刑罰公開、明晰、科學、合理，也被認為是政治文明在刑罰領(lǐng)域的具體體現(xiàn)；在刑罰執(zhí)行中，平等性和人道性不可或缺。例如，對于死刑的執(zhí)行方式應(yīng)當做到人道；應(yīng)盡可能保障服刑人員的基本權(quán)利，要繼續(xù)健全其權(quán)利保障體系，深入擴展其權(quán)利空間，重點完善其訴冤機制，并保障其依法獲得法律援助的權(quán)利等。再次，刑罰適用需要與社會發(fā)展相適應(yīng)。為推進國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化，需要運用刑罰合理、有效且及時地組織對犯罪的反應(yīng)?！?〕參見王祿生：《論法律大數(shù)據(jù)“領(lǐng)域理論”的構(gòu)建》，載《中國法學》2020 年第2 期。對此，汪明亮教授提出：“刑事立法刑罰模式化是犯罪控制刑罰模式在刑事立法中的體現(xiàn)。當前刑法立法犯罪化趨勢與刑法謙抑性并不必然對立、修改法定刑不等于重刑主義。刑事立法應(yīng)堅守一種守底限的刑罰模式。”〔9〕參見汪明亮：《刑事立法刑罰模式化——以〈刑法修正案（十一）〉為視角》，載《蘇州大學學報（社會科學版）》2021 年第5 期。此外，嚴重侵害社會穩(wěn)定和特定群體人身安全的極端暴力犯罪還時有發(fā)生，這不僅需要運用刑罰從重從快加以處置，同時也需要對刑罰加以及時調(diào)整和變革。只有這樣，刑罰的各種變革才能做到與時俱進，才能真正做到與社會發(fā)展相適應(yīng)。最后，刑罰適用需要與國際刑罰發(fā)展趨勢相適應(yīng)。當前，非犯罪化、刑罰輕緩化已成為國際社會刑罰發(fā)展的趨向，我國也不能全然無視這一刑罰發(fā)展趨勢?！?0〕參見于陽：《我國刑罰體系之適應(yīng)性調(diào)整研究》，載《東方法學》2016 年第1 期。近年來，我國刑法非犯罪化進程相對緩慢，像刑法修正案中新增的危險駕駛罪、代替考試罪、冒名頂替罪等更多地是在迎合社會治理的緊迫需要。刑法作為最后保障法，理應(yīng)在最后時刻發(fā)揮功效，而不能過早介入。此外，國際社會盛行的非刑罰化、輕刑化思潮也深刻影響著我國的刑罰制度，這也是刑法謙抑的具體體現(xiàn)。因此，在制刑、量刑和行刑等環(huán)節(jié)應(yīng)逐步體現(xiàn)非刑罰化和輕刑化的刑罰發(fā)展理念。在出罪機制不暢通時，應(yīng)當更多的考慮適用免除刑罰或者從輕、減輕處罰情節(jié)，使刑罰與國際刑罰發(fā)展趨向相適應(yīng)。

（二）刑罰政策應(yīng)與國家刑事政策相適應(yīng)

日本學者大谷實教授指出：“刑事政策是國家和地方公共團體通過預防犯罪，維持社會秩序穩(wěn)定、安寧所采取的一切措施。”〔11〕［日］大谷實：《刑事政策學》（新版），中國人民大學出版社2009 年版，第3 頁。在我國，刑事政策是指黨和國家針對犯罪問題所作的集中反應(yīng)。刑事政策反映了一個國家特定時期的社會治安狀況及總體的犯罪態(tài)勢。我國的刑事政策大體上歷經(jīng)三個階段，即“懲辦與寬大相結(jié)合”“嚴打”以及“寬嚴相濟”。每一階段的刑事政策都是國家在特定時期對犯罪活動進行治理的政治決策的集中體現(xiàn)。從20 世紀80 年代開始到21 世紀初，國家主要采取“嚴打”的刑事政策。當時的社會治安狀況嚴重惡化，青少年犯罪呈幾何倍數(shù)增長，個人極端暴力犯罪時有發(fā)生。面對這種嚴重惡化的社會治安態(tài)勢，犯罪治理工作被提升到國家戰(zhàn)略層面。在“嚴打”期間需要從重從快打擊各種犯罪活動，需要從嚴懲處各類犯罪分子，這也成為當時社會現(xiàn)實的一種迫切需求?！?2〕葛磊：《刑罰控制策略研究——以刑罰變革為背景》，法律出版社2020 年版，第142-145 頁。21 世紀初，隨著社會治安狀況的明顯好轉(zhuǎn)，國家的刑事政策也有進一步調(diào)整的必要。2005 年12 月，在全國政法工作會議中，首次提出應(yīng)當強調(diào)貫徹寬嚴相濟的刑事政策，并具體指出其內(nèi)涵為區(qū)別對待刑事犯罪，不但要以對犯罪行為的嚴厲打擊和有力震懾來維護法律制度的尊嚴，也要盡量減少權(quán)益沖突與社會對抗，并且要盡可能促進消極因素向積極因素的轉(zhuǎn)變，同時做到法律效果與社會效果的有機統(tǒng)一。吳宗憲教授指出：“寬嚴相濟刑事政策的出臺，具有深刻的社會背景，如體現(xiàn)了創(chuàng)建和諧社會背景下的刑事政策調(diào)整；對以往片面注重嚴厲打擊犯罪的刑事政策的糾偏；對于犯罪現(xiàn)象日益復雜化的及時回應(yīng)；對刑罰資源、社會資源、刑事司法資源的有效節(jié)約；公眾對于犯罪容忍度增強后的適當調(diào)整?！薄?3〕參見吳宗憲：《解讀寬嚴相濟的刑事政策》，載《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2007 年第1 期。寬嚴相濟刑事政策是我國社會各界共同的智識成果，代表我國刑事政策最新的發(fā)展趨向。一個國家特定時期的刑事政策應(yīng)與當時社會治安狀況和犯罪態(tài)勢保持一致。刑罰作為犯罪后刑事制裁的主要方式，必然要受到刑事政策的影響和制約?！?4〕參見姜瀛：《我國醉駕的“嚴罰化”境遇及其結(jié)構(gòu)性反思——兼與日本治理飲酒駕駛犯罪刑事政策相比較》，載《當代法學》2019 年第2 期。刑罰需要做到與國家特定時期的刑事政策相適應(yīng)。

（三）刑罰制定應(yīng)與犯罪性質(zhì)、具體罪行相適應(yīng)

刑罰制定與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)重點關(guān)涉制刑的公正性以及刑罰配置的合理性問題。刑法將一個具有嚴重社會危害性（法益侵害性）的行為規(guī)定為犯罪后，必然面臨著給其匹配相當刑罰的任務(wù)。行為人實施的危害行為被刑法規(guī)定為犯罪，同時就要承擔刑事責任，這僅是從價值層面對該行為所做的否定性評價。而要在事實層面給予否定性評價，就要求行為人承受與其犯罪行為相適當?shù)男塘P之苦。一般情形下，犯罪人并不在乎對其行為否定性評價的嚴厲性，也不在乎對其犯罪行為性質(zhì)認定的嚴重程度，他們最在乎的是對其行為所判處刑罰的嚴苛性。具體而言，犯罪人通常會因為量刑過重而提起上訴，極少數(shù)人會因為認定罪名有誤而提起上訴。即便有，更多的情形也是寄希望于通過變更罪名而得到從輕、減輕處罰。這樣一來，為某種犯罪行為配置科學合理的刑罰就非常重要。例如，法定刑幅度的確立，法定最高刑與最低刑的厘定，重罪能否設(shè)置無期徒刑或者死刑，輕罪能否設(shè)置管制和拘役，是否需要增設(shè)財產(chǎn)刑，是否需要增加剝奪政治權(quán)利，這些刑罰量的配置與刑種的增設(shè)都需要重點考量。此外，法定刑的設(shè)定首先需要考慮與犯罪本身的性質(zhì)相適應(yīng)，以此體現(xiàn)刑罰的公正性。個罪間法定刑的設(shè)置也存在是否合理的問題，對于刑法保護法益接近的犯罪也要特別注意刑罰相互間的適當銜接。〔15〕參見黃曉亮：《論完善我國現(xiàn)行刑罰體系的原則與思路》，載《當代法學》2010 年第1 期。

至于刑罰制定與具體罪行的適應(yīng)，重點仍是需要契合罪責刑相適應(yīng)的刑法基本原則。實際判處的刑罰，需要同犯罪行為的社會危害程度、被告人的刑事責任相適應(yīng)，即以行為人的主觀惡性與人身危險性為根據(jù)，判處與之輕重相稱的刑罰?！?6〕參見黎宏：《刑法學》（第二版），法律出版社2016 年版，第26-27 頁。罪責刑相適應(yīng)作為一項刑法基本原則，既貫穿于整個刑法適用全過程，亦是刑法內(nèi)在精神的集中體現(xiàn)?！?7〕參見周光權(quán)：《刑法總論》（第四版），中國人民大學出版社2021 年版，第56-58 頁。刑罰適應(yīng)性更多的時候可以被視為是刑罰適用中的一項具體原則。因此，需要以刑罰適應(yīng)性為原則，突出強調(diào)該原則在刑罰適用中公正而合理的實現(xiàn)。由此可見，刑罰適應(yīng)性是罪責刑相適應(yīng)原則在刑罰適用領(lǐng)域的直接體現(xiàn)。筆者認為，刑罰與犯罪性質(zhì)的適應(yīng)主要是制刑問題，而刑罰與具體罪行的適應(yīng)則是量刑是否公正合理的問題。刑罰與犯罪性質(zhì)相適應(yīng)，是指對于具有同類性質(zhì)的犯罪而言，要保證其刑罰量之間的差異性，這種差異體現(xiàn)出制刑的公正性與合理性。而刑罰與具體罪行的適應(yīng)，則強調(diào)的是罪刑間具有的均衡性，即要在解決定罪問題之后再考慮如何公正量刑。犯罪行為對社會公共利益所造成的危害愈大，驅(qū)動社會個體實施犯罪行為的力量愈強，制止其犯罪的舉措也應(yīng)當愈加有力。因此刑罰應(yīng)當與犯罪相稱。刑法理論與實踐是以罪刑二元關(guān)系為基石進行建構(gòu)的，刑罰與具體犯罪的適應(yīng)對于刑法保持相對穩(wěn)定狀態(tài)會起到至關(guān)重要的作用。

（四）刑罰執(zhí)行應(yīng)與具體行刑方式相適應(yīng)

一般情形下，量刑影響行刑的實際效果，行刑也會對量刑形成一定制約。當然，量刑本身也會對定罪起到反制作用。刑罰執(zhí)行與行刑方式的適應(yīng)也是重要的行刑問題，包括行刑合法、行刑公正以及行刑科學性、行刑合目的性等。刑罰在制刑中的體現(xiàn)是法定刑，在量刑中的體現(xiàn)是宣告刑，在行刑中的體現(xiàn)就是實際刑（實際執(zhí)行刑罰）。在多數(shù)情形下，刑法規(guī)定有一個或多個法定刑幅度，或者規(guī)定一個相對確定的法定刑，供法官根據(jù)案件實際情況從中選擇合適的刑罰量。法官的終審量刑宣告一經(jīng)生效，法定刑就會轉(zhuǎn)化為具體明確的宣告刑，即由相對的“幅”變?yōu)榫唧w的“點”?！?8〕參見于陽：《量刑規(guī)范化之適應(yīng)性調(diào)整研究》，載《政法論叢》2018 年第4 期。此外，刑罰實際執(zhí)行和宣告刑也會有些差異，根據(jù)罪犯的再犯人身危險性評估以及罪犯改造和教育的實際狀況，在具體刑罰執(zhí)行中也有可能對其裁定減刑和假釋。罪犯在勞動改造中有可能因為具有立功表現(xiàn)而獲得減刑，也有可能基于國家特殊政策需要而獲得特赦。對此，王瑞君教授指出：“有必要在國家層面對刑罰附隨后果予以緩和與松綁，整體提升刑罰附隨后果制度的設(shè)立層階，體系性地構(gòu)建刑罰附隨后果制度，改進和優(yōu)化其具體內(nèi)容，合理地控制禁止和排斥的范圍，理性地給予受過刑罰的人員以出路?！薄?9〕參見王瑞君：《我國刑罰附隨后果制度的完善》，載《政治與法律》2018 年第8 期。

此外，刑法條文規(guī)定和刑事判決書上的“紙面上的刑罰”同實際執(zhí)行的刑罰存在一些差異。行刑過程中的變更制度（減刑、假釋、赦免等）對制刑和量刑起到調(diào)控和修正作用，是刑罰適應(yīng)性在行刑中的具體實現(xiàn)，也是刑罰執(zhí)行與行刑方式相適應(yīng)的直接體現(xiàn)。此外，減刑、假釋等刑罰變更執(zhí)行制度在一定程度上也潛藏著破壞行刑公正和違反罪刑法定的危險，包括死刑的立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行、緩刑和實刑的選擇等，其具體的適用標準較為模糊，這些內(nèi)容也很難在刑法條文、司法解釋中有很清晰的表述?！?0〕參見繆愛麗：《刑罰權(quán)的運行機制研究》，中國社會科學出版社2019 年版，第57-59 頁。為確保適用的準確性，行刑制度在實際運用過程中，刑罰適應(yīng)性可以對此提供一些理念與制度、技術(shù)和方法的指導。在減刑、假釋和赦免的適應(yīng)性調(diào)整中，通過改造減刑制度、釋放假釋功效、激活特赦制度，以此確保刑罰執(zhí)行的公正性。此外，還需要明確死刑立即執(zhí)行與死刑緩期兩年執(zhí)行的具體適用標準。當然，也需要在自由刑實刑與緩刑之間明確適用界限，以進一步體現(xiàn)出刑罰適應(yīng)性。緩刑是刑罰輕緩化的體現(xiàn)，不能因為判處刑罰相對較輕，宣告緩刑的標準模糊不清，進而任由法官宣告緩刑。在刑事司法實踐中，要堅決杜絕那種只要是能達成刑事和解、賠償被害人、取得被害人諒解的案件（而較少考慮案件實際狀況和其他量刑情節(jié)），法官就盡可能予以宣告緩刑的不當做法。

三、刑罰適應(yīng)性協(xié)調(diào)的刑罰關(guān)系與價值選擇

在刑罰論研究領(lǐng)域，存在著既相互統(tǒng)一、又相互對立的一系列刑罰關(guān)系范疇。主要包括刑罰的成本與效益、報應(yīng)與預防、威懾性與寬和性、懲罰性與人道性、公正性與個別化等。每組關(guān)系范疇之間往往需要相互結(jié)合才能彼此論證和闡釋清楚。刑罰適應(yīng)性命題所涵蓋的作用和意義、理念和價值正好能夠起到協(xié)調(diào)這些關(guān)系范疇的積極作用。

（一）刑法適應(yīng)性有利于刑罰成本與效益的均衡

刑罰的成本，是指在刑罰適用過程中所需要投入的全部費用。在各種類型的刑罰成本中，刑罰預期成本是一個重要概念。通常認為，刑罰預期成本即為各種犯罪之“價格”。在犯罪市場中，潛在的犯罪主體也會對犯罪的“價格”即預期刑罰成本的變動作出反應(yīng)。所以刑法通過調(diào)整犯罪的“價格”，可以調(diào)控犯罪的數(shù)量。一般認為，犯罪的現(xiàn)實成本是由犯罪人自己控制。國家雖然也可以調(diào)控這種成本，但總體上國家對犯罪現(xiàn)實成本的干預力度非常有限。國家通常能夠以提高逮捕率、定罪的可能性或者刑罰的嚴厲性程度為手段，提升犯罪的“價格”，進而減少犯罪的“供給”。當然，這同時也意味著國家需要投入更多的資源，而這種資源（構(gòu)成社會意義上的刑罰成本）永遠是稀缺的，因此需要考慮如何合理配置以達到效率最大化?！?1〕參見沈海平：《尋求有效率的懲罰——對犯罪刑罰問題的經(jīng)濟分析》，中國人民公安大學出版社2009 年版，第139-140 頁。因而對于犯罪，如何選擇合理的刑罰預期成本，以及如何選取合適的逮捕、定罪幾率和刑罰嚴厲程度的組合，是刑法的經(jīng)濟分析理論需要重點研究的問題。

刑罰的效益，一般是指國家通過運用刑罰的制定、適用、執(zhí)行以及其強制力等自身成本，而獲得對犯罪人應(yīng)當產(chǎn)生的處罰效果和促使人們不去實施犯罪或不再實施犯罪的效果。韓軼教授指出：“刑罰的效益也可以是指在刑罰立法和刑罰司法活動中，用最少的投入取得最大、最佳的效果和利益。刑罰的效益同時也是國家制刑、量刑和行刑所產(chǎn)生的符合立法者、司法者主觀上預期的客觀效果和收益?！薄?2〕韓軼：《刑罰目的的建構(gòu)與實現(xiàn)》，中國人民公安大學出版社2005 年版，第50-53 頁。同時，也有必要明確區(qū)分效益和效率這兩個含義極為接近的概念。刑罰的效益與效率雖密切相關(guān)，但又有所不同。有效率未必有效益，但有效益則必有效率。此外，效率一詞更加強調(diào)時間方面的節(jié)約，通常體現(xiàn)于單位時間內(nèi)的工作量，而效益一詞則側(cè)重于結(jié)果方面。國家司法資源的有限性以及犯罪人權(quán)利意識的不斷提高，要求保持刑罰高效運作并產(chǎn)生良好的效果，因此效率價值便成為刑罰執(zhí)行中的基本價值?！?3〕參見賈長森：《刑罰效率價值的理論建構(gòu)及執(zhí)行優(yōu)化》，載《法律科學》2020 年第2 期。刑罰的效益亦是刑罰的價值之一，刑罰效益的基礎(chǔ)就是通過對犯罪的懲罰和預防避免刑法所保護的社會關(guān)系受其侵犯，實現(xiàn)刑罰預防犯罪的功能或效果。雖然刑罰之犯罪預防功能或者效果是刑罰效益的重要內(nèi)容，但并非刑罰效益之本體，因為刑罰的功能或效果僅僅是刑罰所具有的預防犯罪的作用。然而，刑罰的效益則是以刑罰的功能或效果作為使用刑罰的產(chǎn)出或收益，同時以刑罰對犯罪人權(quán)利的剝奪作為使用刑罰的投入或成本進而得出的投入與產(chǎn)出之比。

刑罰的適用必然伴隨著相應(yīng)的成本支出與收益獲取，這種成本會因為對案件的確定性、及時性、預防性和刑罰種類的選擇而有升有降。追求刑罰之效益，并非片面地強調(diào)壓縮刑罰的成本支出而輕視刑罰實施的效果。在刑罰的歷史中，主導性刑罰從生命刑（包括肉刑）發(fā)展到自由刑，再到罰金刑，刑罰的演進邏輯應(yīng)當是圍繞著經(jīng)濟性鋪陳開來的，謀求刑罰效益的最大化為刑罰的進化提供了強大動力?！?4〕參見沈海平：《尋求有效率的懲罰——對犯罪刑罰問題的經(jīng)濟分析》，中國人民公安大學出版社2009 年版，第87 頁。當然，在刑罰的成本和效益之間也要遵循刑罰的適應(yīng)性，刑罰的成本并不是投入得越小越好，而是要在滿足司法公正和基本實現(xiàn)正義的前提下追求一種適度，并在此基礎(chǔ)上追求刑罰效益的最大化。

（二）刑罰適應(yīng)性可以達成刑罰報應(yīng)與預防的統(tǒng)一

刑罰的報應(yīng)與預防是刑罰中最為重要的一對關(guān)系范疇。報應(yīng)論強調(diào)犯罪是一種惡，刑罰雖然也是惡，但它是國家和社會對犯罪這種惡的報應(yīng)，國家對犯罪人所施加的刑罰之惡，以恢復和維護被其實施犯罪之惡所侵害的法律秩序為重要目的。已經(jīng)有犯罪事實發(fā)生并實際控制住犯罪人，國家才能夠發(fā)動刑罰權(quán)，實然之犯罪是國家發(fā)動刑罰權(quán)的唯一根據(jù)。在罪刑關(guān)系上，主張罪刑要均衡、對等，以求公平正義，保障人權(quán)。正因為報應(yīng)論強調(diào)刑罰與犯罪之間應(yīng)當存在比例關(guān)系，以達到罪刑均衡，所以其對于推動各國法律文明之進步的重要性不言而喻。其主要的不足之處在于它過分地注重對犯罪的報應(yīng)。說它完全排斥功利性是不正確的，但說它沒有注重刑罰的功利性倒也沒錯?！?5〕參見徐久生：《刑罰目的及其實現(xiàn)》，中國方正出版社2011 年版，第71 頁。

雖然報應(yīng)與預防的蘊意不盡相同，但二者之本質(zhì)卻有相通相容之處。報應(yīng)主義側(cè)重刑罰之正當性，強調(diào)不可為達刑罰之功利目的而與其正義性相悖?！?6〕參見邱興?。骸缎塘P理性辯論——刑罰的正當性批判》，中國檢察出版社2018 年版，第45-52 頁。然而，以遵循刑罰之正義性為前提，報應(yīng)目的亦可兼容預防思想。相應(yīng)地，預防主義側(cè)重刑罰之功利性，強調(diào)不可為了達到刑罰之報應(yīng)目的而罔顧其功利性。但是，以不違反刑罰功利性為前提，預防目的亦可兼容報應(yīng)思想。所以，應(yīng)當認為既不存在脫離了預防思想的絕對報應(yīng)，也不存在脫離了報應(yīng)思想的絕對預防。“從更深層次上講，報應(yīng)與預防的關(guān)系是正義與功利的關(guān)系，報應(yīng)體現(xiàn)了刑罰的正義性，正義要求某一事物的存在要有其內(nèi)在的正當根據(jù)。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須建立在罪有應(yīng)得的基礎(chǔ)上。報應(yīng)是決定著刑罰正當性的目的，是刑罰保障機能的體現(xiàn)。預防體現(xiàn)了刑罰的功利性，功利是以‘最大多數(shù)人最大幸?！癁槟康?，為實現(xiàn)這一目的，可以付出一定的代價而不失其正當性。表現(xiàn)在刑罰上，就是刑罰必須以預防犯罪為根據(jù)?！薄?7〕參見陳興良：《本體刑法學》（第三版），中國人民大學出版社2017 年版，第512-515 頁。預防決定了刑罰之效益性目的，進而反映出刑法的保護性機能。我們追求的應(yīng)當是公正的功利。由此可見，報應(yīng)是刑罰正當性與其保障機能的體現(xiàn)，對刑罰加以前提性限制；預防則體現(xiàn)刑罰的功利性，為刑罰賦予價值性追求。

在刑罰的適用中，以行為人犯罪為前提而對其施加懲罰，反映出刑罰報應(yīng)之正當性；為使行為人和其他人未來不再犯罪而對其施加懲罰，則反映出刑罰預防之合理性。在刑罰的確定性與靈活性中，要以刑罰的確定性為主、靈活性為輔，并且靈活性要受確定性限制。至于報應(yīng)與預防之位階關(guān)系，當明確報應(yīng)為主、預防次之。換言之，預防理應(yīng)為報應(yīng)所限，不超越報應(yīng)限度的預防才是功利且公正的。反之，超越了報應(yīng)限度的預防雖有功利性卻缺乏正義性。刑罰確定性與靈活性之間存在的緊張關(guān)系要由刑罰適應(yīng)性來調(diào)和。同樣地，刑罰適應(yīng)性也可以調(diào)和刑罰的報應(yīng)與預防之間的關(guān)系，需要注重報應(yīng)與預防的有機統(tǒng)一，同時堅持以報應(yīng)為主、預防為輔。在刑罰具體適用中應(yīng)提倡報應(yīng)目的占主導地位，預防目的居于附屬地位，以此保證刑罰的正義性與功利性。

（三）刑罰適應(yīng)性有利于刑罰威懾性與寬和性的協(xié)調(diào)

有學者提出：“刑罰威懾由于依托于潛在犯罪人對刑罰的主觀感知因而具有復雜的因果路徑，其可以通過嚴厲性、確定性以及及時性三個維度對犯罪發(fā)揮遏制作用?！薄?8〕參見吳雨豪：《刑罰威懾的理論重構(gòu)與實證檢驗》，載《國家檢察官學院學報》2020 年第3 期。一般而言，刑罰的威懾性在某種程度上主要借助刑罰的嚴厲性。刑罰的一般預防在于在刑法中規(guī)定刑罰威懾，用刑罰的科處和執(zhí)行所具有的威懾效果，以震懾罪犯之外的普通民眾?！?9〕參見邱興?。骸缎塘P理性評論——刑罰的正當性反思》，中國檢察出版社2018 年版，第29-34 頁。但由于一般預防作為純粹的威懾措施，統(tǒng)治者為了實現(xiàn)較好的一般預防效果，較容易制定和適用超過實際需要的刑種及刑罰體系，從而在刑罰適用中表現(xiàn)得更為功利?！?0〕參見徐久生：《刑罰目的及其實現(xiàn)》，中國方正出版社2011 年版，第70 頁。刑罰的威懾性總是由國家進行的報應(yīng)來實現(xiàn)，同時它也絕對地禁止個人實施報復行為。國家在實施報應(yīng)時對各種有危害性的行為要做整體考察（而受害人在實施報復時面對的則是個別事件及個別人）。同時，國家要針對危害性大小不同的行為設(shè)置一個在嚴厲程度上等差有別的梯度型報應(yīng)措施體系，這樣才能使報應(yīng)具有合理的邊際威懾效果。〔31〕參見沈海平：《尋求有效率的懲罰——對犯罪刑罰問題的經(jīng)濟分析》，中國人民公安大學出版社2009 年版，第82 頁。而個人實施的報復行為則根本不會產(chǎn)生刑罰威懾性的效果。

刑罰的寬和性主要體現(xiàn)為刑罰的輕緩化。刑罰的輕緩化在刑法立法上主要體現(xiàn)為構(gòu)建輕刑化的刑罰結(jié)構(gòu)，在刑事司法中則表現(xiàn)為盡最大限度地對犯罪人處以輕刑以及日益發(fā)展的非刑罰處罰措施的刑罰改革趨向。刑罰輕緩化可能包括以下含義：“刑罰輕緩化以某行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪為前提；刑罰輕緩化是與刑罰嚴厲化相對應(yīng)的概念；刑罰輕緩化是一個動態(tài)的過程；刑罰輕緩化在總體上呈現(xiàn)出由重到輕的演變趨勢?！薄?2〕馮殿美、侯艷芳、李震：《和諧語境中的刑罰輕緩化研究》，中國政法大學出版社2011 年版，第3-5 頁。此外，貝卡里亞認為：“如果刑罰所附帶的惡果較之犯罪所帶來的益處更大，刑罰便可收獲其效果。此種刑罰的惡果中應(yīng)該包含兩個重要內(nèi)容，一為刑罰的堅定性，二為犯罪既得利益的喪失。除此之外的一切都是多余的，因而也就是暴虐的。”〔33〕參見陳雪：《刑罰、持續(xù)性以及現(xiàn)代監(jiān)獄制度——讀〈論犯罪與刑罰〉》，載《政法論壇》2019 年第6 期。刑罰的寬和性要求刑罰要輕緩，要盡可能地減輕刑罰的殘酷性。然而，減少刑罰的殘酷性是權(quán)力結(jié)構(gòu)必然要作出的妥協(xié)。就某種意義而言，貝卡利亞促成了刑罰觀念的歷史性轉(zhuǎn)變，由于他所倡導的寬緩的刑罰政策，也由于他的功利主義理論擺脫了此前刑罰不具備選擇性的理論窠臼。因此，在刑罰的威懾性與寬和性之間，也需要進一步的調(diào)和，需要在刑罰適應(yīng)性機制下追求一種刑罰的適度。刑罰適度是指對犯罪人適用的刑罰的輕重要適度，要與其罪行的輕重相適應(yīng)。刑事司法實踐證明，為了實現(xiàn)刑罰適用預防犯罪的最佳社會效果，刑罰不僅要及時、不可避免，而且還要適度。這里需要明確的是，對犯罪人適用的刑罰并非“以眼還眼，以牙還牙”的報復刑。只要對于犯罪人適用的刑罰具有足夠的嚴厲性，從而對犯罪人與社會上的“潛在犯罪人”具有相當?shù)耐亓纯?，只要使人們和犯罪人本人從心理上感受到?yīng)有的刑罰，并無重罪輕判或輕罪重判的感覺即可。

（四）刑罰適應(yīng)性推動了刑罰懲罰性與人道性價值目標的實現(xiàn)

實現(xiàn)刑罰懲罰性的主要途徑是剝奪犯罪人的某種權(quán)利或者權(quán)益。同時，刑罰的懲罰性又與刑罰的適當性之間存在著必然性聯(lián)系。在適用的刑罰過輕的場合中，犯罪人無法感受到刑罰的威懾力，在其頭腦中自然會形成這種思想：通過實施犯罪行為而獲得的快樂遠大于不犯罪而感受到的痛苦。相反，在適用的刑罰過重的場合中，司法機關(guān)加重了剝奪犯罪人某種權(quán)利或者權(quán)益的力度，這將使其產(chǎn)生強烈的不公平感，從而加重其報復心理。從法律經(jīng)濟學的視角來看，刑罰的懲罰性同樣有必要與犯罪者犯罪行為造成的客觀嚴重后果以及其主觀惡性相一致，它唯一的訴求就是在滿足打擊和預防犯罪目標的前提下，使刑罰付出的成本最小化。但若片面地追求減少成本支出而忽視刑罰適當性這一懲罰原則，就必然要在將來投入更多的資源以彌補過去和現(xiàn)在所犯的錯誤?！?4〕參見李威：《刑罰成本結(jié)構(gòu)優(yōu)化——以經(jīng)濟效益為視角》，載《湖北警官學院學報》2012 年第2 期。

在現(xiàn)代文明社會，人道主義已然成為刑法所追尋的重要價值目標之一。然而，刑罰作為對犯罪的反應(yīng)，其本身就是一種痛苦。正因為痛苦是刑罰的本性，所以不管刑罰如何輕緩，多么合乎人性，也必然要具備痛苦這一本質(zhì)屬性，否則，刑罰便不成其為刑罰。問題僅僅在于：怎樣將此種痛苦限制于人類尊嚴所能接受的程度之內(nèi)，這便是刑罰人道性意義之所在?！?5〕參見陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》（第三版），中國人民大學出版社2017 年版，第387-405 頁。包雯教授等指出：“刑罰的人道主義立足于人性，人性的基本要求是人類基于良知而在其行為中表現(xiàn)出善良與仁愛，刑罰的人道主義應(yīng)當建立在寬容的基礎(chǔ)之上?！薄?6〕包雯、李玉華等：《21 世紀刑罰價值取向研究》，知識產(chǎn)權(quán)出版社2005 年版，第184 頁。法律的寬容是社會寬容的制度確認，但寬容不是縱容。要通過人道主義的刑罰，將教育和懲罰有機結(jié)合，以使犯罪人的心靈受到觸動和感化，進而達到改造的目的，同時減少犯罪人的暴力對抗。因此，在將刑罰適用于犯罪人時，要以犯罪人和被害人為目的，一方面要盡一切可能幫助犯罪人自我實現(xiàn)和復歸社會，另一方面也要使被害人獲得相應(yīng)賠償，恢復被犯罪所破壞的社會和諧，這也是刑罰人道性最直接的體現(xiàn)。即對罪犯施以刑罰時，應(yīng)當維護其合法權(quán)利，尊重其人格尊嚴，徹底摒棄殘忍的、野蠻的、落后的刑罰措施，對其適用人道主義處遇，同時需要強調(diào)對被害人合法權(quán)利的維護。〔37〕參見馮殿美、侯艷芳、李震：《和諧語境中的刑罰輕緩化研究》，中國政法大學出版社2011 年版，第101-102 頁。刑罰的懲罰性和人道性是相互對立、相互統(tǒng)一的。犯罪是一種惡，刑罰也是一種惡，二者不同的是，刑罰的惡是對犯罪的惡的壓制和矯正，因而刑罰的惡也有其自身的正當性，但它只有在國家授權(quán)的前提下才能合法的行使。從某種意義上講，刑罰的惡是對犯罪的惡的一種否定之否定。刑罰作為一種惡自然要強調(diào)它的懲罰性，但也要注意到刑罰的人道性的一面，不可顧此失彼從而走向極端。在刑罰的懲罰性和人道性之間，也要強調(diào)刑罰的適應(yīng)性。

（五）刑罰適應(yīng)性可實現(xiàn)刑罰公正性與個別化的兼顧

公正一般與社會的基本制度相關(guān)聯(lián)。基于此，設(shè)定社會成員之間的權(quán)利與義務(wù)，以使有限的資源與利益在不同的群體與個體之間得到妥當安排。〔38〕參見韓軼：《刑罰目的的建構(gòu)與實現(xiàn)》，中國人民公安大學出版社2005 年版，第38 頁。刑法作為社會規(guī)則的重要組成部分之一，其所調(diào)整的社會關(guān)系較之其他規(guī)則更為廣泛，其強制性之嚴厲也為其他規(guī)則所難以企及。因此，公正性也理應(yīng)成為刑法的重要基本價值之一。應(yīng)當指出，刑法公正在整體公正體系中至關(guān)重要。因為，刑法公正與否往往與公民的生命、健康、自由、財產(chǎn)等重要權(quán)利之享有、使用、保護等密切相關(guān)。同時，刑法公正也是實現(xiàn)社會中其他一切公正的最后防線和最強保障力量，而刑法公正的基本訴求就是平等、公平。刑法正義就在于平等地懲罰犯罪人，公平有效地威懾犯罪、矯正犯罪人，以維護秩序，保護自由?！?9〕參見李寶忠：《刑法的價值體系及其取向》，人民出版社2010 年版，第125 頁。自然地，刑法公正必然包含了刑罰的公正。

刑罰個別化，是指法官在將刑罰適用于犯罪人時，要以其人身危險性為重要依據(jù)。在考量罪犯人身危險性程度的基礎(chǔ)上對其適用與之相適應(yīng)的輕重有別的刑罰，以期達到教育、改造犯罪人的效果，使刑罰的特殊預防目的得以實現(xiàn)?！?0〕參見邱興隆：《刑罰理性泛論——刑罰的正當性展開》，中國檢察出版社2018 年版，第44-47 頁。因為罪犯的人身危險性程度或者再犯可能性大小通常能夠反映在其個人基本情況之中。所以，為使刑罰得到正確適用，就有必要對罪犯進行“人格調(diào)查”。具體而言，就是要詳細調(diào)查犯罪人的性格、身心健康狀況、人生經(jīng)歷、受教育程度等“個人情況”，這便是刑罰個別化原則的全部含義。筆者認為，刑罰個別化以犯罪人人身危險性為基礎(chǔ)。而如何確定人身危險性的大小并不存在統(tǒng)一標準，在制刑、量刑和行刑時，應(yīng)當考慮人身危險性的大小。刑罰個別化原則一方面強調(diào)要區(qū)別對待不同的犯罪者，以保證刑罰適用的有效性與合理性，進而避免刑罰的濫用?！?1〕參見賈國發(fā)：《試論刑罰個別化與法官自由裁量權(quán)之規(guī)范》，載《當代法學》2012 年第4 期。另一方面，它也表明刑罰的適用應(yīng)當與教育、改造罪犯所需要的限度相稱，側(cè)重于刑罰的特殊預防功能，因而具有較為重要的價值。〔42〕參見王恩海：《刑罰差異性研究》，上海人民出版社2009 年版，第46-50 頁。基于刑罰個別化原則，刑罰的具體適用，包括刑罰的制定、裁量和執(zhí)行，需要充分考察犯罪行為和罪犯的具體情況，并與之相適應(yīng)?！?3〕參見于陽：《量刑規(guī)范化之適應(yīng)性調(diào)整研究》，載《政法論叢》2018 年第4 期。由此可見，刑罰的個別化的實現(xiàn)，意味著要對罪犯的人格進行刑罰價值方面的評判，同時強調(diào)刑罰與罪犯人身危險性相適應(yīng)?，F(xiàn)在，各國刑法普遍規(guī)定了緩刑和假釋，許多國家還規(guī)定有不定期刑、保安處分以及行刑中的“累進處遇”制度，這些都是受到刑罰個別化原理影響后產(chǎn)生的效果。最后，在刑罰公正性和刑罰個別化的關(guān)系辯證中，刑罰適應(yīng)性的原則和理念也得到更進一步的驗證和體現(xiàn)。刑罰的公正性首先要求刑罰要平等，并在此基礎(chǔ)上倡導刑罰要適度，因為超過必要限度的刑罰本身也是一種不必要的“惡害”。刑罰的個別化建立在人身危險性評估的基礎(chǔ)上，針對不同的犯罪人判處不同的刑罰，追求的是一種實質(zhì)上個案的公正，而刑罰公正性追求的是一種整體的形式上的平等。因此，刑罰的個別化并沒有破壞刑罰的公正性，二者之間并不存在不可調(diào)和的矛盾。

四、刑罰適應(yīng)性的確證及其實踐價值的展開

適應(yīng)性是現(xiàn)代社會的核心特性，在刑罰論研究中也必然會涉及適應(yīng)性的問題。刑法只是社會法律生活中的一個重要組成部分，法治社會也僅僅是現(xiàn)代社會的一種表現(xiàn)方式。再從邏輯上歸納分析，刑罰適應(yīng)性作為刑罰核心特性的命題可以基本確立。刑罰確定性和刑罰靈活性是刑罰基本特性中既相互對立又相互統(tǒng)一的一組關(guān)系范疇。在邏輯上二者之間具有一定的緊張關(guān)系，這種緊張關(guān)系的消解需要建構(gòu)一種內(nèi)在的適應(yīng)性調(diào)處機制，刑罰適應(yīng)性在一定程度上可以消解刑罰基本特性間的緊張關(guān)系。刑罰適應(yīng)性概念的提出既注重對具體問題的分析解決，也基本滿足刑罰本身對制度實踐理性的價值追求。因此，應(yīng)當在刑罰論研究中提倡并踐行刑罰適應(yīng)性的理念、理論、制度及其相關(guān)命題。

（一）刑罰適應(yīng)性命題具有重要的理論意義和實踐價值

刑罰的基本特性包括刑罰的確定性和刑罰的靈活性，刑罰的確定性由刑法的確定性所演繹，而刑法的確定性由法律的確定性而生發(fā)。刑罰確定性的內(nèi)涵、外延、作用、意義和價值皆可從法律的確定性命題中找到相關(guān)的理論支撐。刑罰的靈活性與法律的靈活性的演繹進程也是如此，而刑罰的確定性與刑罰的靈活性間的辯證關(guān)系亦可以從法律的確定性與法律的靈活性中追尋到答案。刑罰的確定性與靈活性雖然同為刑罰的基本特性，但是二者之間存在邏輯上的緊張關(guān)系，這也反映出刑罰基本特性所具有的“兩重性”特征。在刑罰基本特性的辯證關(guān)系中，刑罰的確定性側(cè)重于體現(xiàn)罪刑法定原則，刑罰確定性與刑罰靈活性之間的此種既對立統(tǒng)一、又相互博弈和限制的緊張關(guān)系由此得以確立。

與刑罰確定性和刑罰靈活性概念產(chǎn)生的過程具有內(nèi)在一致性，刑法的適應(yīng)性從法的適應(yīng)性機制中推導而來，而刑罰適應(yīng)性也不過是刑法適應(yīng)性在刑罰領(lǐng)域中的具體演繹。刑罰適應(yīng)性在邏輯思維上強調(diào)一種體系化思考，更加注重對具體問題的分析和解決，以此回應(yīng)法的實踐理性的價值追求。如果說刑罰的基本特性指的是刑罰的確定性和刑罰的靈活性，那么，刑罰的核心特性就是指刑罰的適應(yīng)性，刑罰適應(yīng)性也是刑事法治核心價值的體現(xiàn)。由此可見，現(xiàn)代社會的核心特性體現(xiàn)為適應(yīng)性，而刑罰適應(yīng)性既是刑罰的核心特性，也應(yīng)當是刑事法治的核心特性。因此，刑罰適應(yīng)性亦可以作為現(xiàn)代刑事法治社會的核心特性。

（二）刑罰適應(yīng)性的提出具有相當?shù)谋匾院涂尚行?/h3>

刑罰適應(yīng)性是現(xiàn)代社會的核心特性——適應(yīng)性在刑罰領(lǐng)域最直接、最具體的體現(xiàn)。為什么要在刑罰中確立適應(yīng)性的概念？對此，周少華教授指出：“由于刑法只能以類型化的方式為人們提供規(guī)范指引，并且法治的一系列形式化原則要求刑法必須具有確定性。因此，在刑法的抽象性、一般性、靜止性與社會生活的生動性、具體性、變化性之間，始終存在一種緊張關(guān)系?！薄?4〕參見周少華：《法律之道：在確定性與靈活性之間》，載《法律科學》2011 年第4 期。在現(xiàn)代社會中，法律與現(xiàn)實社會生活之間存在的這種緊張關(guān)系雖然在追求合法性與合理性相統(tǒng)一的法律實踐中可以盡力去緩和，但卻始終無法達到完全消解的理想狀態(tài)。并且，即使是在刑法規(guī)范的內(nèi)部，刑罰的確定性與靈活性之間也存在某種邏輯上的緊張關(guān)系。一方面，只要國家還借助于刑罰這一制裁措施處理社會中的各種犯罪問題，刑罰的適應(yīng)性問題就會始終存在；另一方面，立法者、司法者以及執(zhí)法者也需要持續(xù)地在刑罰的確定性與靈活性之間尋求一種平衡。由此，適應(yīng)性的生命力得以較長久地保持，而適應(yīng)性的法律實踐價值也得到進一步地彰顯。此外，我國刑法學界十余年來形成的一個重要的學術(shù)焦點就是形式刑法觀與實質(zhì)刑法觀的學術(shù)論爭。形式理性和實質(zhì)理性統(tǒng)一于實踐理性，而在法律的確定性與靈活性之間還應(yīng)當存在著一種適應(yīng)性機制。〔45〕參見周少華：《刑法思維的理論分野及其思想資源》，載《環(huán)球法律評論》2012 年第4 期。刑罰適應(yīng)性只不過是現(xiàn)代社會核心特性在刑罰領(lǐng)域的一個基本縮影，或者說是一種具體實踐。筆者認為，適應(yīng)性是與實踐理性相互契合的一個概念，適應(yīng)性的命題也在實踐理性的理論支撐與智識供給下得以確立。刑罰適應(yīng)性可以在刑事司法實踐中游刃有余地馳騁并且能夠得到更進一步的、有效的檢驗。

（三）確證后的刑罰適應(yīng)性命題理應(yīng)發(fā)揮更為重要的作用

首先，刑罰適應(yīng)性命題的提出，直接提升了刑罰論研究的理論品味，豐富和拓展了刑罰理論的研究視域，也進一步提升了刑罰制度應(yīng)有的彈性和張力。目前國內(nèi)的刑法學研究，學術(shù)研究的主流或者說學者研究的精力主要集中在犯罪論研究（以德日等外國刑法學為研究背景）以及刑法分論（個罪刑法教義學分析）等具體問題研究上，而刑事責任論和刑罰論的研究成果相對較少、研究相對滯后。此外，國內(nèi)刑法學界對刑罰問題的研究也帶有一些偏見，認為刑罰問題主要是一個司法適用的實踐層面的問題，由于沒有過多的理論可以進行研究，故最好不要做太過抽象的討論，這或許也是國內(nèi)近年來刑罰論問題研究停滯不前的一個重要因素。當前，刑罰制度正在逐步適應(yīng)社會情勢變遷，如果說行刑社會化體現(xiàn)了開放社會中的刑罰趨勢，那么刑罰適應(yīng)性也在一定程度上契合了現(xiàn)代社會刑罰的基本精神和發(fā)展趨向。刑罰適應(yīng)性命題的適時提出，不僅可以提升刑罰論理論研究的深度和廣度，而且也能積極促使刑事法治實踐邏輯更進一步的生成。

其次，法律的適應(yīng)性可以調(diào)和法律確定性與靈活性之間緊張的邏輯關(guān)系。在筆者看來，刑罰適應(yīng)性的命題至少可以為消解刑罰確定性與刑罰靈活性之間的緊張關(guān)系提供一種真實的理論支撐，進而可以發(fā)展成為一種新的理論或制度，再去指導刑事法治的實踐邏輯。

最后，刑罰適應(yīng)性概念的確立，還發(fā)揮著正向的作用與意義、理念和價值。刑罰適應(yīng)性的落腳點在于具體的刑事技術(shù)和研究方法層面的創(chuàng)新和設(shè)置，為刑法學研究提供了一種真實而有力的存在和支撐。在筆者看來，從應(yīng)然層面上分析，刑罰適應(yīng)性既可以是一種相對抽象的理念和理論，也可以體現(xiàn)為一種具體的制度、方法和技術(shù)，在制刑、量刑和行刑中均有所體現(xiàn)并發(fā)揮其應(yīng)有作用。具體而言，在制刑中提倡刑罰的適應(yīng)性，既要強調(diào)刑罰的封閉性和穩(wěn)定性，固化刑罰體系和刑罰結(jié)構(gòu)，又要提倡刑罰制定過程中的開放性和靈活性；在量刑中提倡刑罰的適應(yīng)性，既要提倡刑事司法具有一定的表面張力，確保法官在司法過程中對于具體個案具有較大的自由裁量權(quán)，從而踐行司法能動主義，又要堅持運用規(guī)范化的量刑方法，對法官的自由裁量權(quán)進行必要限制；在行刑中提倡刑罰的適應(yīng)性，就是要打破行刑中的封閉性，提倡刑罰的寬和性以及行刑的社會化，使得行刑活動在追求文明、公正、平等和開放的基礎(chǔ)上，更加趨于人性和人道。對此，馮衛(wèi)國教授指出：“歷史對此早已證明，由嚴酷走向緩和、由野蠻走向文明，是刑罰發(fā)展的一個基本規(guī)律。而從另一個視角看，刑罰的執(zhí)行經(jīng)歷了一個由非社會化到社會化、由封閉性走向開放性的進化過程?！薄?6〕馮衛(wèi)國：《行刑社會化研究——開放社會中的刑罰趨向》，北京大學出版社2003 年版，第219 頁。因此，科學的刑罰執(zhí)行過程也必然會促使國民更加理性的對待犯罪，進而更加人性的對待犯罪人。

五、結(jié)語

刑罰適應(yīng)性是現(xiàn)代刑事法治社會的核心特性。刑罰適應(yīng)性命題之提出、概念之界定以及內(nèi)涵之解讀具有重要的理論意義與實踐意義。本文通過對刑罰適應(yīng)性的外延以及刑罰適應(yīng)性協(xié)調(diào)的刑罰關(guān)系范疇等問題進行思考，進一步確證了刑罰適應(yīng)性的命題并彰顯其實踐價值。此外，基于刑罰適應(yīng)性首先是一種理念、一種理論的認識，筆者在本文中更多的側(cè)重于對刑罰理念與刑罰理論的探究。但是，受研究主題和研究思路所限，本文對一些具體問題的研究只能淺嘗擱置，這其中主要包括：對刑罰適應(yīng)性在結(jié)合具體案例以闡明如何進一步增強刑罰適用方面存在一些不足；未能完全進入制度實踐層面對刑罰適應(yīng)性加以進一步落實，缺乏確保刑罰適用具有適應(yīng)性的具體規(guī)則；更多地分析討論了刑罰如何適應(yīng)的問題，而對于社會各主體（包括國家、刑事案件當事人、社會民眾等）如何適應(yīng)刑罰的問題關(guān)注不夠。對于上述這些問題，筆者將在后續(xù)研究中做進一步分析和闡明，以期能夠?qū)⑿塘P適應(yīng)性的相關(guān)命題更為充分的落實到刑罰適用的各種具體規(guī)則和制度實踐層面。