何顯兵

一、問題的提出

認罪認罰從寬制度入法以來，檢察機關逐漸形成“以檢察為主導”的理念。在這種理念指導下，檢察機關明確倡導確定刑量刑建議，“量刑建議越具體、明確，越有利于犯罪嫌疑人認罪認罰，減少反悔和不必要的上訴”。量刑建議的模式，由2010年《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見(試行)》規(guī)定的“以幅度為原則、精準為例外”轉變?yōu)檎J罪認罰從寬制度入法后的“以確定刑為主、幅度刑為輔”。與幅度刑量刑建議不同，確定刑量刑建議要求在審查起訴階段即完成充分的量刑協(xié)商，從而導致訴訟的重點環(huán)節(jié)從審判階段前移到審查起訴階段——除了極少數(shù)作無罪辯護的案件以外，絕大多數(shù)被告人及其辯護人關心的并不是如何定罪，而是如何量刑。因此，有學者認為,以量刑建議制度為依托的檢察主導模式即將形成。由于確定刑量刑建議要求在審查起訴階段即應完成充分的量刑協(xié)商，由此導致檢察機關的量刑建議權的實際運行將呈現(xiàn)出檢察機關與被告人(及其辯護人)復雜的互動協(xié)商機制；由于量刑建議還將受到人民法院的司法審查，而人民法院對確定刑量刑建議只有采納或者不采納兩種明確的審查意見，因而導致量刑建議權的實際運行在實踐中還呈現(xiàn)出較為復雜的檢法互動機制。在此過程中，由于被告人總是希望受到最輕的懲罰，因此在檢法互動機制中還將嵌入被告人這一重要環(huán)節(jié)，使得互動機制更為復雜。北京市余金平交通肇事案就呈現(xiàn)出控、辯、審三方復雜的互動機制，學術界對此案觀點的分歧也表明討論量刑建議權互動運行機制具有重要意義。

圍繞量刑建議權控、辯、審三方互動，本文擬討論控辯量刑協(xié)商機制、量刑建議權檢法互動機制以及圍繞被告人反悔產生的控、辯、審三方互動機制。

二、規(guī)范控辯量刑協(xié)商機制

確定刑量刑建議與量刑協(xié)商機制的結合，使檢察官審查起訴的工作方式發(fā)生重大變化，審查起訴成為刑事訴訟的關鍵環(huán)節(jié)。但量刑協(xié)商的實踐與制度目標尚存在較大差距，需要規(guī)范和完善控辯量刑協(xié)商機制。

(一)量刑協(xié)商機制的實體化

量刑建議權并非孤立存在，而是建立在認罪認罰從寬制度的基礎之上。簡言之，檢察機關的量刑建議通常并非單向決定，而是通過認罪認罰從寬這一制度框架開展量刑協(xié)商形成。認罪認罰從寬制度是與量刑建議相結合的制度，缺乏量刑建議的認罪認罰僅僅是傳統(tǒng)的“坦白從寬”。當認罪認罰與量刑建議相結合，事實上將導致傳統(tǒng)的“書面”審查起訴從封閉走向開放，將會逐漸形成事實上的審查起訴階段的量刑“聽證”程序。認罪認罰具結書的簽署原則上需要辯護人參與，從而傳統(tǒng)意義上的“聽取”辯護人意見轉變?yōu)榕c辯護人“協(xié)商”，而這種協(xié)商顯然是書面方式難以完成的。因此，審查起訴程序將在事實上衍變?yōu)椤皩徢皡f(xié)商程序”，而由于認罪認罰協(xié)議書的法律拘束力，這種“審前協(xié)商程序”必將全面實體化，換句話說，這種“審前協(xié)商程序”將會導致庭審的主要實體內容前移。盡管法官撰文仍然“以審判為中心”來強調審判的主體地位，但認罪認罰制度的實施，將會真正實現(xiàn)“繁簡分流”。達成認罪認罰協(xié)議的庭審程序，控辯雙方將會主要采取證據(jù)簡易出示方式，從而在一定程度上形成“要么控辯激烈，要么控辯形式化”的局面。不言而喻，檢察官將對大多數(shù)案件發(fā)揮傳統(tǒng)刑事訴訟模式中所不具有的主導地位。盡管美國的辯訴交易與我國認罪認罰從寬制度存在本質差異——美國的辯訴交易基本不受司法審查且能夠對指控的罪名進行交易，而我國的認罪認罰從寬制度僅能對“刑”進行協(xié)商。但事實上，隨著檢察官辦理認罪認罰從寬案件技能的逐漸熟稔，大多數(shù)案件的主要辯護思路都將圍繞“刑”為中心，而以“刑”為中心必將導致傳統(tǒng)的量刑辯論由審判階段前移至審查起訴階段。這其實也是國際范圍內的共同趨勢，例如在美國，量刑改革之后呈現(xiàn)出明顯地將量刑自由裁量權轉移至檢察官的趨勢。Sanddra ShaneE-Dubow， “Introduction to Models of Sentencing Reform in the United States”, , Vol.20, No.3, 1998,p.239.

(二)量刑協(xié)商機制存在的問題

認罪認罰從寬并達成量刑建議協(xié)議的本質，是檢察機關與被告人之間的關系由既往的單邊決定轉變?yōu)椤半p向協(xié)商”，而且這種“協(xié)商”很難一次性完成而需要多輪互動。特別是在精準量刑建議的情況下，認罪認罰協(xié)議對被告人具有絕對的約束力，而且這種約束力強于對檢察機關的約束力，當然更強于對人民法院的約束力，因此被告人在認罪認罰的協(xié)商過程中，必定期待對自己最輕的量刑建議。這種特殊心理機制，決定了精準量刑建議的協(xié)商過程遠遠復雜于幅度刑量刑建議協(xié)商過程。但是，目前量刑協(xié)商機制在實踐中存在如下問題：

首先，值班律師未能為被告人提供充分權利保障。沒有聘請辯護人的案件，檢察機關往往提前準備好制式的認罪認罰協(xié)議書，在值班律師的見證下詢問被告人是否愿意認罪認罰、是否愿意接受檢察機關提前擬定的量刑建議，被告人認為量刑建議過重，則檢察官通常表示那就不適用認罪認罰從寬制度。也就是說量刑建議的形成過程是單向而非雙向的，并未體現(xiàn)協(xié)商性互動性。而值班律師由于人數(shù)少，事先又未能閱卷，難以為被告人提供實質性的法律幫助，而僅能起到“見證被告人自愿認罪認罰”的過程性，其角色趨于形式化。

其次，檢察官與被告人及其辯護人的量刑協(xié)商程序不規(guī)范，存在“閉門協(xié)商”的現(xiàn)象。已經聘請辯護律師的案件，檢察官雖然應當聽取辯護律師的意見，但檢察官由于還存在內部請示制度，因而往往不愿意就量刑建議進行反復、平等、充分的協(xié)商——審查起訴的時間有限，內部可能還存在調整初期量刑建議的請示匯報制度，檢察官往往不能在與辯護律師協(xié)商的過程中當場決定。因此，存在一定比例的單向告知量刑建議而非平等協(xié)商量刑建議的情形。

再次，達成量刑協(xié)商意見后檢察官又單方決定調整量刑建議?！缎淌略V訟法》和《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《認罪認罰指導意見》)規(guī)定人民檢察院可以調整量刑建議的前提是“人民法院經審理，認為量刑建議明顯不當，或者被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據(jù)”。但是，人民檢察院調整量刑建議是否需要再次征詢被告人、辯護人意見并重新啟動量刑協(xié)商程序，法律和司法解釋均未規(guī)定，實踐中存在開庭審理后檢察機關徑行調整量刑建議而不征詢被告人、辯護人意見的做法，由此引發(fā)被告人及其辯護人的反對。盡管被告人可以決定上訴，但由于先前的認罪導致被告人即使撤銷認罪也會影響裁判從而對被告人不公正。此外，司法實踐還存在一種特殊情形：檢察官在與被告人達成認罪認罰協(xié)議并就量刑建議達成一致后，由于內部審批制度的原因或者其他原因，檢察機關又撤回量刑建議或者提出調整量刑建議。檢察機關認為，如果檢察官與被告人及其辯護人達成的量刑建議協(xié)議違反法律或者與基本定罪量刑情節(jié)相悖，理當撤回或者調整量刑建議；而被告人認為，在已經達成量刑建議協(xié)議的情況下，被告人已經認罪，如果允許檢察機關撤回或者調整量刑建議，被告人已經認罪將對法官定罪形成“自由心證”的不利印象，同時檢察機關認為被告人不應當反悔而在一審宣判后上訴但檢察機關卻可以隨時撤回量刑建議或者調整量刑建議協(xié)議，這就存在實質的不公正性。

(三)量刑協(xié)商機制的規(guī)范與完善

正因為存在上述實質互動關系，因此學術界對認罪認罰從寬制度表達出對被告人權利保障的擔憂。這可能是源于美國辯訴交易檢察官對被告人不當施壓的現(xiàn)象普遍存在顧慮：在審前階段，檢察官可以不受懲罰地多指控，因為起訴往往是低舉證責任，檢察官可以稍后自由地修改或撤銷指控，從而實現(xiàn)懲罰性預審。Note, “Bail Reform and Risk Assessment: The Cautionary Tale of Federal sentencing”, , Vol.131, 2018, p.1141. 雖然我國《檢察官》法第五條明確規(guī)定了檢察官的客觀公正義務，與美國的當事人主義訴訟模式并不相同，但由于檢察官在刑事訴訟中的主導地位特別是在審前階段的主導地位，檢察官采取“強硬”立場“迫使”被告人接受量刑建議的可能性確實存在。為此，要確?！皡f(xié)商”的理念真正貫徹，必須全面加強對律師辯護權的保障，方可能實現(xiàn)公正與效率價值的平衡。充分的量刑溝通和協(xié)商是認罪認罰從寬制度落地見效的重要保證，量刑協(xié)商程序構建涉及辦案機制調整、程序銜接等一系列問題，有利于推動量刑協(xié)商過程的規(guī)范化、透明化，提高當事人對量刑建議的認可度。本文認為，應當從如下方面規(guī)范量刑協(xié)商機制。

首先，以有效辯護指引值班律師制度的完善。由于值班律師通常僅扮演見證人而非辯護人的角色，致使值班律師的介入不能確保檢察官與被告人量刑的“協(xié)商”性。對此，有學者認為，從我國值班律師的相關規(guī)定看，值班律師不宜界定為辯護人，僅可賦予值班律師“準辯護人”身份；另有學者認為，應當以有效辯護為核心，強化值班律師辯護權，賦予其辯護人身份。盡管存在上述分歧，但上述觀點均同意應當突出值班律師“量刑結果協(xié)商者”及“訴訟程序監(jiān)督者”的角色定位。本文認為，如果固著于值班律師見證人的傳統(tǒng)角色，則值班律師僅能見證被告人認罪認罰的自愿性，而對缺乏專業(yè)刑法知識的處于弱勢地位的被告人難以提供實質性的量刑協(xié)商輔助，此時被告人面臨檢察官“同意量刑建議就簽，不同意就從重量刑”的強勢態(tài)度，根本不可能與檢察官就量刑展開“協(xié)商”。本文認為，應當賦予值班律師閱卷權，確保值班律師在全面掌握案件事實和相關證據(jù)的基礎上為被告人提出量刑咨詢性意見，協(xié)助被告人與檢察官就量刑展開協(xié)商。

其次，建立檢察官聽取辯護人量刑意見的公開程序。其他國家的辯訴交易存在“黑匣子”現(xiàn)象，我國應當汲取教訓，通過建立公開的聽取意見程序避免“密室磋商”。按照認罪認罰的程序，首先要被告人認罪才能開始協(xié)商。然而問題在于被告人及其辯護人會首先考慮認罪后的量刑預期，否則會擔心認罪的風險——認罪后未達成量刑協(xié)議，認罪也很可能在庭審中被作為定罪的證據(jù)之一。因此，在實踐中完全有可能出現(xiàn)先協(xié)商量刑協(xié)議，再協(xié)商是否認罪的情況，這也符合普遍的人性規(guī)律。不宜固執(zhí)于先認罪后量刑協(xié)商的程序，協(xié)商是雙向的而不是單向的，這就要求檢察官秉持協(xié)商的理念來看待程序問題。同時，還應明確規(guī)定，檢察官提出量刑建議方案應當提前通知被告人及其辯護人。認罪認罰的協(xié)商性，建立在被告人充分行使辯護權的基礎上。為避免檢察官單方強勢給被告人做簡單的“選擇題”，規(guī)定檢察官提出的量刑建議方案應當提前通知被告人及其辯護人，為被告人及其辯護人提供充足的考慮時間。

再次，規(guī)范檢察機關量刑建議調整程序。檢察官業(yè)已形成的量刑建議，是控辯雙方合意的結果。為保障檢察機關的司法公信力，量刑建議形成后不宜隨意調整。但如果量刑建議確有不當，禁止調整量刑建議也并不妥當。本文認為，調整量刑建議應注意如下問題：(1)除人民法院認為量刑建議明顯不當而通知檢察機關調整量刑建議外，檢察機關不宜在形成量刑協(xié)商意見后再行調整量刑建議。即使檢察機關認為先前的量刑意見存在事實或者法律錯誤，也應由人民法院通過司法裁判予以審查。(2)檢察機關應當與被告人重新開展量刑協(xié)商后再形成新的量刑建議。調整量刑建議意味著先前的認罪認罰協(xié)商的事實和法律基礎已經不再存在，并非簡單地修正量刑建議，而應將先前的認罪認罰協(xié)議視為不存在，并在此基礎上重新開展量刑協(xié)商。(3)檢察機關撤回或者調整量刑建議后被告人先前的認罪認罰協(xié)議不得作為定罪量刑的依據(jù)。調整量刑建議的不利后果不應由被告人承擔，被告人在此之前的認罪不能作為定罪量刑的依據(jù)。

三、規(guī)范檢法互動機制

國內可見文獻中最早提出應當確立量刑建議權是在2002年，但此時提出量刑建議權仍然主要是從豐富法律監(jiān)督權的角度考慮，尚非現(xiàn)代意義上的量刑建議權。量刑建議權不是量刑權，只是對量刑的合理化“建議”，因而理論上并不存在侵犯審判權之虞。但認罪認罰制度入法以后的量刑建議對量刑權存在法定約束力，這就不僅僅是傳統(tǒng)理論上認為的履行法律監(jiān)督職能，而是一種涉及面非常廣泛的權力體系。事實上，作為法律監(jiān)督職能的量刑建議，早期主要限于對“量刑畸輕畸重”的抗訴，但抗訴僅發(fā)生于判決作出之后，而量刑建議權特別是確定刑量刑建議則貫穿了從審查起訴到判決后的全過程，勢必將引起公訴權與審判權的多階段雙向互動。

(一)確定刑量刑建議重塑檢法互動機制

主要以法官為代表的學術群體較為疑慮的一個問題，即量刑建議權是否會侵蝕量刑權。在量刑建議權已經被法律確認的情況下，這種一般性疑慮轉變?yōu)榫唧w的對確定刑量刑建議的疑慮。但是，人民法院擁有量刑的終局決定權。從《刑事訴訟法》和《指導意見》的具體規(guī)定來看，人民法院現(xiàn)在不可能將來也不可能蛻變?yōu)椤跋鹌D章”，量刑建議權與量刑權分工明確，相互配合相互制約，但人民法院對定罪量刑的終局決定權確保了以審判為中心的原則不會異變?！耙詫徟袨橹行摹痹V訟制度改革是《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》確立的根本方向，其實質是改變過去“以偵查為中心”的訴訟模式。需要討論是，學術界和實務界對“以審判為中心”的認識不盡一致。有的學者認為，“以審判為中心”就要強調法院在公檢法三機關中的“中心地位”；有的學者則認為，“以審判為中心”的實質并不是“以庭審為中心”，而是以嚴格貫徹證據(jù)裁判原則，以司法審判標準為中心。筆者贊同后一種觀點，“以審判為中心”即強調以“審判標準為中心”，貫徹全面證據(jù)裁判原則。近年來學術界熱議的庭審實質化改革不能與“以審判為中心”并列，更不能等同。事實上，推進繁簡分流、貫徹認罪認罰從寬，一些案件在刑事庭審程序中并不會存在絕對的實質化庭審?！耙詫徟袨橹行摹惫倘徊荒艿韧凇耙苑ㄔ簽橹行摹?，但法院擁有證據(jù)裁判、定罪量刑的終局決定權，事實上任何證據(jù)最終都將受到法院的審查。因此，檢察機關的量刑建議權并非量刑終局決定權，不會侵蝕法院的量刑權。多位法官提出，法院對量刑建議不是形式審查而是實質審查，這正是“以審判為中心”的體現(xiàn)。這種量刑終局決定權決定了檢察機關的量刑建議權與法院的量刑權之間必然存在雙向互動且最終以司法裁判標準為導向。

盡管量刑建議權不會侵蝕量刑權，但量刑建議權特別是確定刑量刑建議必將轉移量刑的事務性負擔。以審判為中心的原則沒有改變，而以檢察為主導的原則逐漸明確。較早期，法官對幅度刑量刑建議的法律約束力持有較高的警惕。早在2011年，就有法官撰文認為量刑權是法官的自由裁量權，量刑建議不應當具有法律約束力。在認罪認罰從寬制度入法后，不再有觀點認為檢察機關量刑建議缺乏約束力，轉而主張幅度刑量刑建議而反對確定刑量刑建議。反對確定刑量刑建議的理由，雖有對檢察機關確定刑量刑建議是否能夠公正合理的質疑，但主要是以人民法院的刑事審判權包含量刑權為由主張幅度刑量刑建議。例如胡云騰大法官談道：“有幅度的量刑建議既能體現(xiàn)對量刑的慎重，也能體現(xiàn)對合議庭的尊重?！钡牵_定刑量刑建議已經成為量刑建議的主要形式。2019年1月至2019年8月，提出確定刑量刑建議率從27.3%上升至76%。法官面對檢察官提出的確定刑量刑建議，只有接受或者偏離兩種選擇，而不像幅度刑量刑建議可以在幅度空間內自由裁量。依照刑事訴訟法的規(guī)定，盡管人民法院仍然要對量刑建議進行審查，但法律明確規(guī)定“一般應當采納”。所謂“一般應當”即推定量刑建議的合理性，法官如果要偏離量刑建議，必須陳述充分的理由?！缎淌略V訟法》第201條對人民法院不予采納量刑建議規(guī)定了非常嚴格的限制條件，在沒有法律列舉的情形下，人民法院即便認為量刑建議“不當”，也必須在“不當”達到“明顯”的程度方可偏離量刑建議?？梢?，量刑建議事實上具有法定約束力。有學者認為，《刑事訴訟法》第201條第1款規(guī)定的“一般應當采納”在《認罪認罰指導意見》第40條消失了，并據(jù)此認為立法規(guī)定的“一般應當采納”缺乏妥當性。但這種觀點在學術界僅屬于少數(shù)派，且司法解釋沒有“糾正”立法“不當”的權力。我國檢察機關量刑建議的這種拘束力，在大多數(shù)國家并不常見，與此相似的典型，是荷蘭檢察官量刑建議的指導方針很詳細，通常被認為對法官的判決有重大影響。Michael Tonry, , , New York: Oxford University Press, 2016, p.235.

有學者將《刑事訴訟法》對量刑建議的采納模式總結為“推定接受型”，而將《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》(以下簡稱《關于適用認罪認罰從寬制度的指導意見》)對量刑建議的采納模式總結為“實質審查型”。姑且不論這種總結是否妥當，即便是“實質審查型”采納模式，除非對量刑情節(jié)的認定上存在爭議，法官很難冒著“抗訴的風險”來偏離檢察官的量刑建議。而且，立法者既然已經事先推定量刑建議的合理性，這會對法官帶來思維定式的影響。例如，美國1984年《量刑改革法》生效以后，盡管法官普遍對矩陣式網格量刑法持有異議，但美國刑罰結構迅速發(fā)生重大變化。即使2005年美國聯(lián)邦最高法院在美國訴布克案中裁定“強制性”聯(lián)邦指導方針違憲并使之成為咨詢性指南，美國刑罰結構仍然沒有發(fā)生重大變化。Michael Tonry, , , New York: Oxford University Press, 2016, pp.7-8.

(二)規(guī)范量刑建議權的檢法互動機制

人民法院對檢察機關的量刑建議“一般應當采納”與人民法院對檢察機關的量刑建議進行實質審查這一對關系，決定了人民法院與檢察機關會在多階段產生雙向互動關系。這與美國的辯訴交易不同，在美國，檢察官有不可復審的自由裁量權，可以對其他不受強制性懲罰法律約束的罪行提出指控或堅持認罪。Michael Tonry, , , New York: Oxford University Press, 2016, p.23. 美國檢察官的辯訴交易往往只受到形式審查，法官僅在極其例外的情況下否決檢察官的辯訴交易，例如明尼蘇達州最高法院就曾裁定，“認罪協(xié)議”不能作為偏離的理由，“只有按照指導方針行事的法院，而不是當事方，才有權決定適當?shù)呐袥Q”，Debra L. Dailey, “Minnesota Sentencing Guidelines: A Structure for Change”, , Vol.20, No.3, 1998，p.320. 但這種情形并不多見。

首先，在審查起訴階段檢察機關提出量刑建議會與人民法院非正式互動。盡管檢察官具有客觀公正義務，但人民法院作出的判決方具有終局法律效力，因此檢察官的量刑建議將會受到人民法院的實質審查。為避免量刑建議特別是確定刑量刑建議被人民法院否決，檢察機關將會通過兩種可能的途徑與人民法院互動：一是通過研究法院既往判例形成的經驗性規(guī)則作出預判，并通過這種預判調整自己的量刑建議；二是檢察官與法官基于多年形成的“互相配合”的傳統(tǒng)與“交情”，在作出最終量刑建議決定之前與刑庭法官進行溝通。必須指出的是，這種“私下的溝通”并非“秘密交易”，而只是正常的業(yè)務交流。通過上述兩種互動方式，在審查起訴階段檢察機關和人民法院就可能對量刑建議的具體標準達成默契，這種“默契”反映了彼此調整和相互適應的過程，特別是在量刑建議權運行的初期，這是一種必要的“彼此試探”。這種“試探”過程，在量刑建議權運行的初期，會表現(xiàn)分類提出幅度刑量刑建議和確定刑量刑建議。胡云騰大法官提出：如果是組成合議庭審理的案件，檢察機關宜提出幅度刑量刑建議；如果是法官獨任審理的案件，檢察機關盡量提出確定刑量刑建議。并認為特別是在檢察官缺乏量刑建議經驗的初期，應當少提慎提確定刑量刑建議。在量刑建議權運行的初期，檢察機關與人民法院必然還存在一些“磨合”，這種磨合一方面是為量刑建議權的穩(wěn)定運行提供經驗基礎，另一方面也是一種非正式互動。

但是，上訴非正式互動機制雖然具有經驗合理性，但存在未訴先審的正當性疑問。在審查起訴階段，法官并不了解具體案情，僅憑檢察機關的簡單口頭交流，法官給出的意見雖然并不具有法律約束力，但預先判斷往往會影響法官的后續(xù)判斷，從而令審判進一步虛化。因此，本文認為，除重大復雜疑難案件外，檢察機關應當增強專業(yè)自信，嚴格限制非正式互動。

其次，在審判階段檢察機關也會與人民法院通過是否確認量刑建議的過程進行互動。犯罪的特殊性和犯罪人的特殊性致使審查起訴階段的互動未必會就每個個案達成一致，即便達成一致也可能因為在庭審過程中出現(xiàn)新的量刑證據(jù)或者證據(jù)材料影響起初達成的意見。因此，庭審是最重要的檢法互動過程，而這種互動又會形成下一個案件互動的經驗基礎。當法官認為量刑建議“不當”但并未達到“明顯”程度時，即便確認量刑建議也可能“私下”反饋意見；當法官認為量刑建議“明顯不當”時，會依法通知檢察機關予以調整；當檢察機關堅持量刑建議而該建議被人民法院否決時，檢察機關可以通過行使抗訴權與人民法院再次互動。每一輪互動的過程，都將逐漸積累成一套具有地方經驗色彩的“量刑建議規(guī)則”，最終實現(xiàn)量刑的客觀公正。

“量刑建議明顯不當”可以從如下兩個方面來判斷：第一，量刑情節(jié)的認定是否存在不當。妥當?shù)牧啃探ㄗh建立在對量刑情節(jié)的正確認定基礎上，如果量刑情節(jié)認定不當，則量刑建議顯然將明顯不當。例如，檢察機關沒有認定自首、立功或者不當認定自首、立功并在此基礎上提出的量刑建議，人民法院可以認為“量刑建議明顯不當”。第二，量刑建議是否符合《量刑指導意見》與《認罪認罰指導意見》。如果量刑建議形成對《量刑指導意見》、《認罪認罰指導意見》的明顯偏離，就可以認定為“量刑建議明顯不當”?！缎淌略V訟法》第201條對人民法院不予采納量刑建議規(guī)定了非常嚴格的限制條件，在沒有法律列舉的情形下，人民法院即便認為量刑建議“不當”，也必須在“不當”達到“明顯”的程度方可偏離量刑建議?？梢?，量刑建議事實上具有法定約束力。對于確定刑量刑建議，實踐中存在審判機關不采納量刑建議但“適當微調”的情形，這并不妥當。

人民法院認為量刑建議明顯不當，但違反《認罪認罰指導意見》第41條規(guī)定的程序，未通知人民檢察院調整量刑建議而徑行判決的，是否屬于違反法定程序存在分歧。檢察機關認為，“只有人民檢察院不調整或者調整后仍然明顯不當?shù)?，人民法院才可以依法作出判決”；而法院則傾向于認為，這只是工作層面的要求而不是法定義務，僅屬工作瑕疵，“人民法院有權直接作出判決”。這種分歧的背后，同樣存在量刑建議權與量刑權的復雜博弈。本文認為，人民法院未通知人民檢察院調整量刑建議而徑行判決應當被視為程序違法，理由在于，《認罪認罰指導意見》是司法解釋，具有權威效力，人民法院應當遵循。將司法解釋規(guī)定的程序理解為“工作規(guī)定”，并進而認為違反司法解釋規(guī)定的程序僅屬瑕疵，不利于認罪認罰從寬制度的合理運行，且“程序”與“工作規(guī)定”的界分標準過于含混。

四、規(guī)范控辯審多邊互動機制

被告人是刑事審判的對象。量刑權與量刑建議權涉及審判權與公訴權的博弈互動，但這種博弈互動的最終承擔者是被告人。被告人總是希望受到最輕懲罰的意圖，使控辯量刑協(xié)商機制、檢法量刑互動機制呈現(xiàn)出更為復雜的三方多向互動，本文在此主要討論如下兩個問題：

(一)辯護人突破被告人認罪認罰進行辯護

量刑協(xié)議對檢察機關和被告人均有約束力，這是司法誠信原則的體現(xiàn)。但由于量刑的不利結果最終由被告人承擔，因此量刑協(xié)議對被告人的約束力更強——被告人違反量刑協(xié)議將構成程序反悔，由此將導致更加嚴厲的量刑建議；而檢察機關不遵守量刑協(xié)議，并不會承擔實質的不利后果。量刑協(xié)商有消極協(xié)商與積極協(xié)商兩種模式，前者是指檢察機關單方提出量刑建議而被告人被動接受的模式，后者是指辯護律師積極參與協(xié)商、提出強有力的量刑籌碼并與檢察官充分協(xié)商量刑建議的模式。但是，如果辯護人提出的量刑籌碼未能實現(xiàn)其期望的量刑值，且又擔心不認罪認罰會導致檢察官提出難以接受的量刑建議，此時辯護人可能與被告人形成合意：由被告人認罪認罰，律師在法庭審理階段提出無罪或者罪輕辯護的獨立量刑建議。此時被告人與辯護人采取了現(xiàn)實的博弈路徑：如果法院不接受辯護人提出的量刑建議，但由于被告人堅持認罪認罰，因而不影響法院采納檢察機關提出的量刑建議；如果法院接受辯護人提出的量刑建議，則被告人將獲得輕于檢察機關量刑建議的刑罰。對此，贊成者與反對者均有之。

本文認為，辯護人突破被告人認罪認罰進行辯護，本質上反映了控、辯、審三方就量刑展開的復雜互動?！傲啃探ㄗh明顯不當”或者“被告人、辯護人對量刑建議有異議且有理有據(jù)”的文字表述，均可證實法官對量刑建議的審查為實質審查而非形式審查?！缎淌略V訟法》第201條第2款和《認罪認罰指導意見》第41條為辯護人突破被告人認罪認罰進行辯護提供了法理依據(jù)。檢法互動、控辯互動與法、辨互動交織，揭示了量刑建議權的復雜運行機制。這種復雜運行機制，一方面保障了被告人的合法權益，另一方面也對檢察機關開展控辯協(xié)商提出了更高的要求。

(二)認罪認罰案件被告人的上訴權

對于適用認罪認罰從寬制度的被告人判決后不認罪或不認罰而上訴，檢察機關因此抗訴的案件，法、檢分歧較大。法院多認為上訴是被告人的權利；而檢察機關認為被告人判決后又拒絕認罪認罰，屬于量刑不當，應當抗訴。學術界對此也存在分歧，不少學者主張對認罪認罰被告人的上訴權進行限制，以實現(xiàn)效率與公正價值的平衡。認罪認罰案件被告人選擇上訴，原因較為復雜，既有功利型的為了“留所服刑”，也有對控辯協(xié)商量刑協(xié)議不滿的原因，也內在地反映了控、辯、審三方的互動機制。

首先需要廓清的是，認罪認罰案件被告人反悔并提出上訴，檢察機關是否確有合理理由抗訴？根據(jù)《刑事訴訟法》第254條的規(guī)定，檢察機關抗訴的唯一理由是對生效裁判發(fā)現(xiàn)“確有錯誤”。但問題在于，人民法院在采納檢察機關量刑建議并根據(jù)被告人認罪認罰的案件情況作出判決，即便被告人上訴因而表明其對認罪認罰反悔，但一審判決本身并沒有錯誤——被告人對認罪認罰反悔并因此上訴，是在一審判決作出后的新發(fā)生事實，不能據(jù)此認定一審判決“確有錯誤”。主張限制被告人上訴權的學者較多，其提出的具體限制路徑大致分為兩類：一類是以宣告刑刑期和是否適用速裁程序為依據(jù)，分類限制上訴權；另一類則是根據(jù)上訴的理由確定是否限制上訴權。本文認為，由于在控、辯、審三方中被告方處于弱勢地位，限制被告人的上訴權不利于保障其合法權益，也不符合人民法院對檢察機關提出的量刑建議進行實質審查的法理。事實上，認罪認罰案件被告人上訴后也存在一定的改判率。實務界和學術界較多關注被告人為了“留所服刑”而提出“技術性上訴”的問題，但本文認為，在權力運行機制中，強勢權力一方應當對弱勢權力一方保持適度寬容，否則處于弱勢一方的被告人難以與檢察機關開展真正的協(xié)商，而只有消極同意檢察機關的量刑建議，不利于實現(xiàn)認罪認罰從寬制度的價值目標。

結 語

檢察機關量刑建議權的運用特別是確定刑量刑建議的倡導，使得多數(shù)案件的訴訟重心前移至審查起訴環(huán)節(jié)，由此對傳統(tǒng)訴訟的結構產生明顯影響?？剞q雙方需要在審查起訴環(huán)節(jié)完成量刑協(xié)商，而量刑建議的“協(xié)商性”過程要求保障被告方與檢察官的相對平等地位，這就需要改變審查起訴傳統(tǒng)的書面審查環(huán)節(jié)，完善量刑協(xié)商機制。人民法院為確保量刑權的獨立性，對檢察機關提出的量刑建議開展實質審查，并對被告方對量刑建議的異議會更加重視，由此將重塑檢法就量刑展開的互動機制。被告方在量刑協(xié)商中處于弱勢地位，因而可能通過被告人與辯護人的機會型分工和對認罪認罰的反悔來保障自己的利益，從而導致控、辯、審三方的復雜互動。權力運行機制的規(guī)范運行，應當以效率與公正價值的平衡為目標，以權力的監(jiān)督與制衡為基本原則。