劉進(jìn)靜

(滕州市圖書館，山東 滕州 277500)

我國(guó)圖書館界對(duì)開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的重視源于2016年5月國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)文化部、國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、財(cái)政部、國(guó)家文物局聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于推動(dòng)文化文物單位文化創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)的若干意見》(以下簡(jiǎn)稱《意見》)。委托創(chuàng)作是《意見》明確支持和鼓勵(lì)的開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的重要模式之一。當(dāng)前，我國(guó)文化文物單位較成功的創(chuàng)意產(chǎn)品大多是委托開發(fā)創(chuàng)作的。委托創(chuàng)作尤其適合因自身實(shí)力不足無法獨(dú)立完成創(chuàng)意產(chǎn)品開發(fā)任務(wù)的中小型圖書館，但這種模式較之單獨(dú)開發(fā)、合作開發(fā)等模式存在更復(fù)雜的著作權(quán)問題。特別是在我國(guó)理論界對(duì)委托創(chuàng)作行為的法律性質(zhì)、權(quán)利歸屬和行使等問題的認(rèn)識(shí)有明顯分歧，而《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》(以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》)及其配套法規(guī)又不完善，加之訴訟審判標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，出現(xiàn)諸多“同案不同判”的情況下，委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的風(fēng)險(xiǎn)較大，應(yīng)成為圖書館必須重視的著作權(quán)管理領(lǐng)域。

1 委托創(chuàng)作法律關(guān)系與立法模式

1.1 國(guó)外的立法模式

委托創(chuàng)作是受托人根據(jù)與委托人達(dá)成的合意，按照委托人的要求為其創(chuàng)作的一種客觀事實(shí)行為，法律特征主要包括兩個(gè)方面：一是委托人與受托人之間建立了以合同為紐帶的創(chuàng)作法律關(guān)系；二是委托作品表達(dá)的是委托人而非受托人的思想、內(nèi)涵和追求的意境。對(duì)于委托作品的權(quán)利歸屬，不同國(guó)家的立法有較大差異。大陸法系國(guó)家恪守“創(chuàng)作人即作者的原則”，其立法多將委托作品的原始著作權(quán)歸于委托人。例如，法國(guó)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法典規(guī)定，委托作品的權(quán)利歸受托人享有。還有一些國(guó)家的法律對(duì)委托作品的著作權(quán)歸屬做了分類規(guī)定，如：多米尼加規(guī)定委托作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸委托人，而精神權(quán)利歸受托人。

1.2 我國(guó)的立法模式

按照我國(guó)《著作權(quán)法》第十九條和《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用若干問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《解釋》)第十二條的規(guī)定，對(duì)于委托作品的著作權(quán)歸屬遵循“約定→法定”的原則。一方面，由委托人與受托人按照意思自治原則采用合同約定委托作品權(quán)利的歸屬和行使方式、行使范圍、行使期限和付酬等問題；另一方面，從保護(hù)委托作品實(shí)際創(chuàng)作者利益的角度出發(fā)，在委托人與受托人沒有約定或者約定不明的前提下，委托作品的著作權(quán)歸受托人，而不歸委托人。但是，考慮到委托人往往是開展委托作品創(chuàng)作行為的動(dòng)議者，而委托作品體現(xiàn)的正是委托人的創(chuàng)作思想，因此在約定不明或沒有約定的情況下，委托人可以在委托創(chuàng)作的特定范圍內(nèi)免費(fèi)使用委托作品。然而，委托人此時(shí)享有的是對(duì)委托作品的專有使用權(quán)，還是非專有使用權(quán)，以及如何判斷使用委托作品的特定范圍等問題，我國(guó)法律都沒有具體規(guī)定，因而存在法律的不確定性。

2 圖書館委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的著作權(quán)風(fēng)險(xiǎn)

2.1 約定內(nèi)容不明的風(fēng)險(xiǎn)

約定不明是引發(fā)委托作品著作權(quán)糾紛的最主要原因之一，不僅案件數(shù)量多，而且上訴率較高。約定不明包括“沒有約定”或“約定不清”兩種情形。圖書館作為開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的委托人，如果與受托人之間沒有就創(chuàng)意產(chǎn)品的權(quán)利歸屬，以及權(quán)利行使目的、范圍、方式等問題進(jìn)行明確而清晰的約定，那么自己的權(quán)利將受到制約，具體風(fēng)險(xiǎn)包括：一是享有的權(quán)利范圍受限。在約定不明的情況下，按照《著作權(quán)法》第十九條規(guī)定，創(chuàng)意作品的著作權(quán)歸受托人，雖然圖書館作為委托人可以按照《解釋》第十二條的規(guī)定免費(fèi)使用創(chuàng)意產(chǎn)品，但僅限于“委托的目的范圍”，而且可以行使哪些權(quán)利也是未知數(shù)，因?yàn)闆]有明確約定就無法界定權(quán)利范圍。按照《著作權(quán)法》第二十九條規(guī)定，未經(jīng)受托人許可，圖書館不得行使許可范圍之外的權(quán)利，而圖書館要想取得更多的授權(quán)，只能獲得受托人的許可，這對(duì)圖書館而言極其不利。二是權(quán)利性質(zhì)受到質(zhì)疑。在約定不明的情況下，委托人享有的權(quán)利究竟是專有使用權(quán)，還是非專有使用權(quán)，法無明示，而理論界存在爭(zhēng)議。從圖書館角度講，取得專有使用權(quán)當(dāng)然最有利，可以排除包括受托人在內(nèi)的所有人的使用權(quán)利，這對(duì)圖書館靈活、科學(xué)地運(yùn)用著作權(quán)戰(zhàn)略、提高創(chuàng)意產(chǎn)品的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)效益極其有利。但是，由于約定不明，圖書館享有的可能是非專有使用權(quán)，不僅無法向其他合作主體授權(quán)開發(fā)衍生產(chǎn)品，也無法在合作營(yíng)銷創(chuàng)意產(chǎn)品時(shí)向其他主體授權(quán)，受托人不僅可以自己行使著作權(quán)，而且還可將創(chuàng)意產(chǎn)品的著作權(quán)向第三方許可或轉(zhuǎn)讓。

2.2 權(quán)利非完整性的風(fēng)險(xiǎn)

圖書館在委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品時(shí)，即便與受托人簽訂了非常詳細(xì)和明確的合同，也可能存在權(quán)利不完整的風(fēng)險(xiǎn)，主要涉及精神權(quán)利(特別是署名權(quán))能否許可、轉(zhuǎn)讓的問題。按照《著作權(quán)法》第十九條規(guī)定，受托人顯然享有創(chuàng)意作品的原始著作權(quán)，包括財(cái)產(chǎn)權(quán)利和精神權(quán)利。依據(jù)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定，權(quán)利人向他人許可、轉(zhuǎn)讓的權(quán)利只限于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不包括精神權(quán)利。也就是說，即使受托人通過合同約定將創(chuàng)意作品的精神權(quán)利(包括署名權(quán))許可、轉(zhuǎn)讓給圖書館行使，可能也無法律效力。事實(shí)上，對(duì)于精神權(quán)利能否許可、轉(zhuǎn)讓的問題，學(xué)術(shù)界的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一。例如，有學(xué)者認(rèn)為，委托創(chuàng)作中的合同自由以著作人身權(quán)利的不可轉(zhuǎn)讓為限。另有學(xué)者提出了針鋒相對(duì)的觀點(diǎn)，認(rèn)為委托作品的人身權(quán)不必然歸屬受托人具有法理性和立法的可行性。在司法實(shí)踐中，對(duì)于委托創(chuàng)作的署名權(quán)能否許可、轉(zhuǎn)讓的問題，也存在判決結(jié)果大相徑庭的案例。另外，如果受托人向圖書館許可、轉(zhuǎn)讓精神權(quán)利(主要是署名權(quán))還可能受到其單位內(nèi)部職務(wù)創(chuàng)作法律關(guān)系的節(jié)制，因?yàn)槭芡腥藛挝粌?nèi)部的職工可能是創(chuàng)意產(chǎn)品的具體創(chuàng)作者，按照《著作權(quán)法》第十九規(guī)定，該職工因?yàn)閺氖聞?chuàng)意產(chǎn)品的創(chuàng)作而享有全部著作權(quán)(一般職務(wù)作品)或者只享有署名權(quán)(特殊職務(wù)作品)，因此只要其不將署名權(quán)許可、轉(zhuǎn)讓給受托人，那么受托人自然無法許可圖書館行使署名權(quán)，或無法向圖書館轉(zhuǎn)讓署名權(quán)。因此，由于法理研究、立法規(guī)定和司法審判的現(xiàn)實(shí)狀況，加之委托創(chuàng)作涉及復(fù)雜的法律關(guān)系，圖書館委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品可能存在權(quán)利不完整的風(fēng)險(xiǎn)。

2.3 合同形式不當(dāng)?shù)娘L(fēng)險(xiǎn)

委托作品合同約定的形式要件是指委托作品的雙方當(dāng)事人對(duì)權(quán)利歸屬的約定應(yīng)采用書面形式，也可以采用口頭形式或者其他形式。按照《合同法》規(guī)定，書面合同與口頭合同都具有法律效力。我國(guó)《著作權(quán)法》第十九條沒有對(duì)委托作品合同的形式進(jìn)行明確規(guī)定，容易引發(fā)爭(zhēng)議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《著作權(quán)法》的立法本意，對(duì)委托作品合同的形式應(yīng)當(dāng)推定為書面合同，而非口頭合同。但是，有學(xué)者認(rèn)為，既然《中華人民共和國(guó)合同法》并未排除口頭合同的效力，而《著作權(quán)法》對(duì)委托合同的形式又未明確規(guī)定，那么按照意思自治原則，當(dāng)事人可以采用口頭方式約定委托作品的著作權(quán)問題。相對(duì)于書面合同，若圖書館在開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品時(shí)與受托人之間僅用口頭合同約定的方式界定權(quán)利的歸屬和行使問題，將存在明顯的風(fēng)險(xiǎn)，特別是在可能的訴訟中無法舉證主張權(quán)利，從而引發(fā)糾紛。因此，圖書館在委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品時(shí)應(yīng)慎重選擇合同形式。

3 圖書館委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的著作權(quán)管理

3.1 重視圖書館自有著作權(quán)的確權(quán)保護(hù)

為防止受托人在獲取圖書館的創(chuàng)意構(gòu)想、創(chuàng)意設(shè)計(jì)的主要內(nèi)容后，以各種理由不與圖書館合作，反而改頭換面利用該創(chuàng)意開發(fā)相關(guān)創(chuàng)意產(chǎn)品，圖書館在向受托人透露創(chuàng)意前應(yīng)先對(duì)創(chuàng)意進(jìn)行確權(quán)保護(hù)。但是，由于“思想/表達(dá)二分法”是著作權(quán)立法的重要原則，因此創(chuàng)意往往不被認(rèn)為是著作權(quán)客體，不予登記確權(quán)。在這種情況下，圖書館可以將符合作品條件的創(chuàng)意設(shè)計(jì)圖、示意圖、模型等進(jìn)行著作權(quán)登記。對(duì)于不符合作品條件的創(chuàng)意保護(hù)，圖書館可以尋求更具針對(duì)性的新型確權(quán)制度，如近年來我國(guó)上海、深圳等地的知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理部門推出了“創(chuàng)意信封制度”。如果圖書館是將原本就屬于著作權(quán)客體且自己享有權(quán)利的作品/制品(如照片、有聲書、視聽作品、數(shù)據(jù)庫等)委托給受托人制作衍生制品，也應(yīng)事先進(jìn)行登記確權(quán)。另外，圖書館還應(yīng)防止無權(quán)而授權(quán)，如：在某案件中，某文博單位將其館藏的名畫委托給第三方制作成純金箔畫銷售，就侵犯了原作者的著作權(quán)，這是因?yàn)閳D書館對(duì)該名畫只享有收藏權(quán)、展覽權(quán)，而不享有其他著作權(quán)利。

3.2 制定委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的科學(xué)流程

委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品是圖書館與價(jià)值鏈其他主體之間的一種合作模式，涉及的著作權(quán)主體較多，不僅彼此之間的法律關(guān)系重疊交叉，而且各主體訴求多樣，加之立法的不完善和圖書館缺乏成熟的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，容易出現(xiàn)侵權(quán)和被侵權(quán)問題，或由于某種操作失誤，給圖書館的利益造成損失。因此，圖書館必須建立較完備的委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的流程與科學(xué)的評(píng)價(jià)體系。這里面有幾個(gè)關(guān)鍵問題需要注意：一是對(duì)館藏資源的著作權(quán)進(jìn)行梳理。圖書館委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品可能涉及對(duì)既有著作權(quán)資源的利用和授權(quán)，因此必須厘清圖書館享有權(quán)利的邊界，在委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品之前解決授權(quán)問題。二是在取得原權(quán)利人授權(quán)的前提下，從圖書館內(nèi)部和外部?jī)蓚€(gè)層面分析委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品涉及的著作權(quán)法律關(guān)系，建立風(fēng)險(xiǎn)管控點(diǎn)。三是明確委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品要達(dá)到的目的，優(yōu)選創(chuàng)意產(chǎn)品類型，對(duì)委托開發(fā)效果進(jìn)行預(yù)測(cè)(包括社會(huì)效益和經(jīng)濟(jì)效益)，通過與其他開發(fā)模式相比較，最終決定是否采取委托開發(fā)模式。四是認(rèn)真研究圖書館通過委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品希望得到滿足的訴求，包括權(quán)利訴求、社會(huì)效益與經(jīng)濟(jì)效益等。五是制訂全面詳細(xì)的委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品實(shí)施方案，對(duì)各種風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行評(píng)估完善后，由專人負(fù)責(zé)審核、批準(zhǔn)和執(zhí)行。

3.3 明確約定開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的若干事項(xiàng)

談判和簽訂合同是委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品最重要的環(huán)節(jié)。據(jù)分析，我國(guó)大多數(shù)文博單位在委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品時(shí)，往往是隨機(jī)將館藏高清照片、文字背景信息、音視頻等資料提交給受托人，沒有簽署任何合同，極易造成資產(chǎn)流失和濫用，并帶來知識(shí)產(chǎn)權(quán)方面的風(fēng)險(xiǎn)。為了把好合同簽訂關(guān)，圖書館除了要制定科學(xué)的談判策略，還要從信譽(yù)、實(shí)力、成效以及以往是否曾有知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛等方面慎重考察受托人。圖書館在與受托人簽訂委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品合同時(shí)，應(yīng)對(duì)權(quán)利歸屬和行使、報(bào)酬等問題進(jìn)行明確約定，盡量詳細(xì)而具體，如對(duì)于權(quán)利歸屬問題不能籠統(tǒng)地約定為財(cái)產(chǎn)權(quán)，而應(yīng)指明財(cái)產(chǎn)權(quán)的種類。圖書館對(duì)權(quán)利行使的期限也要明確約定，對(duì)權(quán)利性質(zhì)問題應(yīng)約定圖書館享有的究竟是專有使用權(quán)還是非專有使用權(quán)；對(duì)精神權(quán)利的約定，圖書館應(yīng)盡可能享有發(fā)表權(quán)、修改權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)；對(duì)署名權(quán)的約定，如果受托人并不在意，可以一并約定，同時(shí)，圖書館應(yīng)審查受托人與具體創(chuàng)作者之間是否存在職務(wù)創(chuàng)作關(guān)系。合同簽訂后，圖書館若發(fā)現(xiàn)仍然存在約定不明或于己明顯不利的問題，應(yīng)盡快與受托人協(xié)調(diào)，簽訂補(bǔ)充合同。

3.4 加強(qiáng)對(duì)開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品的常規(guī)管理

合同簽訂完畢意味著開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品著作權(quán)管理工作進(jìn)入了一個(gè)新的階段，圖書館要加強(qiáng)對(duì)合同執(zhí)行情況的監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)問題，及時(shí)糾正，必要時(shí)訴至法院維權(quán)。例如，2018年某文博單位在合作開發(fā)“宮廷娃娃”創(chuàng)意產(chǎn)品時(shí)，由于合作者侵權(quán)而引發(fā)糾紛，該單位迅速采取應(yīng)對(duì)措施，停止銷售并召回創(chuàng)意產(chǎn)品，通過媒體說明情況，避免了社會(huì)形象受損和經(jīng)濟(jì)損失。此外，圖書館還要對(duì)委托開發(fā)創(chuàng)意產(chǎn)品相關(guān)資料，如：創(chuàng)意動(dòng)議、構(gòu)想、設(shè)計(jì)等方面的資料，相關(guān)人員和單位召開研討會(huì)、交換意見、論證、書信等方面的資料，招投標(biāo)資料，受托人考察選定資料，以及原始權(quán)利人的許可合同、與受托人之間的委托合同等妥善存檔保管，以便在特定情況下作為維權(quán)的證據(jù)。