陳 彥，戴曉華

（1.寧波市北侖區(qū)人民法院，浙江 寧波 315800；2.浙江省高級人民法院，浙江 杭州 310012）

隨著民事訴訟對司法鑒定的要求不斷提高，這就需要鑒定人保持中立性，使其能獨(dú)立于訴訟各方并出具客觀的鑒定意見，但是由于我國司法鑒定制度的不完善，在司法鑒定實踐中相關(guān)的鑒定人往往違背其職業(yè)道德，其所出具的鑒定意見也往往缺乏專業(yè)性與中立性，導(dǎo)致鑒定意見難以被社會大眾所信服，于是法院在審判過程中對這一類鑒定意見也常常不予采納，不僅導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，而且不利于我國司法鑒定的發(fā)展。

1 存在的問題

1.1 司法鑒定實施問題

1.1.1 鑒定程序的啟動

根據(jù)《民事訴訟法》，啟動司法鑒定有兩種路徑：依當(dāng)事人申請或法院依職權(quán)決定。關(guān)于鑒定啟動的時間節(jié)點(diǎn)，雖然2019年最高人民法院新修訂的《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（以下簡稱新《民事證據(jù)規(guī)則》）明確規(guī)定，當(dāng)事人在案件審理過程中提出鑒定申請的時效是應(yīng)在舉證期限內(nèi)提出。但在審判實踐中，證據(jù)失效的理念還難以被當(dāng)事人普遍接受，加上受到長期以來“重實體，輕程序”觀念的影響，當(dāng)事人舉證期限屆滿后提出鑒定申請的情況也存在。另外，法官對于當(dāng)事人的鑒定申請與案件的關(guān)聯(lián)性、鑒定申請是否明確不嚴(yán)格審查，一般有鑒定申請便同意其申請。還有個別不論當(dāng)事人申請的內(nèi)容是屬于涉專門性問題還是屬于法院自行查明的事實問題，不進(jìn)行區(qū)分就徑行同意。

1.1.2 重復(fù)鑒定

雖然新《民事證據(jù)規(guī)定》第二十七條和第二十八條規(guī)定了關(guān)于啟動重新鑒定的五項條件，但對重新鑒定的啟動條件沒有作出明確的、更細(xì)化的規(guī)定。比如對于重新鑒定的次數(shù)，法律沒有作出明確的規(guī)定，導(dǎo)致實踐中出現(xiàn)無休止地重復(fù)鑒定。雖然規(guī)定了允許當(dāng)事人申請重新鑒定，但若沒完沒了地重新鑒定，將造成訴訟資源的浪費(fèi)，甚至進(jìn)一步激化矛盾。鑒定機(jī)構(gòu)沒有等級之分，其只要在資質(zhì)范圍內(nèi)出具客觀公正的鑒定意見，即具有法律效力。

1.1.3 鑒定收費(fèi)

在開展鑒定工作前需要收取必要的鑒定費(fèi)用，鑒定收費(fèi)亂象愈演愈烈。鑒定委托方對鑒定收費(fèi)問題監(jiān)督乏力，當(dāng)事人對此意見很大。一是醫(yī)療損害類鑒定，委托醫(yī)學(xué)會鑒定與委托社會鑒定機(jī)構(gòu)開展同一項目鑒定，其收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)就不一致，根本原因是其主管單位不同。二是一些邊緣類項目壟斷性收費(fèi)，如產(chǎn)品質(zhì)量類鑒定，因產(chǎn)品類型各異，檢測項目不一，鑒定要求難易不同，鑒定費(fèi)用收取無標(biāo)準(zhǔn)可依，鑒定機(jī)構(gòu)收取鑒定費(fèi)用一概以數(shù)萬元起步。三是違規(guī)向雙方當(dāng)事人收費(fèi)。在民事訴訟中，一般預(yù)付鑒定費(fèi)用采用的是誰申請誰預(yù)付的原則，最終由誰來承擔(dān)則由法庭來判定。四是同一類型鑒定事項在不同鑒定機(jī)構(gòu)之間收費(fèi)高低不同。同一鑒定事項、同一鑒定機(jī)構(gòu)常常采取通過上浮難度系數(shù)來增加鑒定收費(fèi)，如工程造價鑒定、會計審計等。五是部分鑒定收費(fèi)基準(zhǔn)確定不合理，如筆跡同一性鑒定，同一個簽名在不同的涉案金額的載體上，以涉案標(biāo)的大小來計算鑒定費(fèi)非常不合理。六是缺乏對鑒定費(fèi)的免、減、緩規(guī)定。當(dāng)前，對鑒定費(fèi)的免、減、緩尚未有統(tǒng)一的法律規(guī)定，也沒有救濟(jì)途徑。

1.2 鑒定意見的認(rèn)證問題

1.2.1 鑒定人出庭

我國《民事訴訟法》、新《民事證據(jù)規(guī)則》對鑒定人出庭作了相應(yīng)規(guī)定，但鑒定人出庭的法律適用還存在三方面空白：一是當(dāng)事人是否有權(quán)申請某個具體的鑒定人出庭。鑒定意見一般由兩個及以上的鑒定人出具，對于當(dāng)事人申請某個具體的鑒定人出庭是否可行，法律尚無明確規(guī)定。二是參與鑒定活動，但非鑒定意見書上署名的人代為出庭的效力。司法實踐中存在由署名人以外的同機(jī)構(gòu)的其他人員出庭的情形，那么對于該鑒定意見的質(zhì)證效力如何認(rèn)定尚待明確。三是鑒定人是否同時接受質(zhì)詢。對于兩人及以上鑒定人的同時出庭接受質(zhì)詢的，是依次接受質(zhì)詢還是同時接受質(zhì)詢，并沒有明確。

1.2.2 鑒定意見審查

對鑒定意見審查的內(nèi)容包括實體審查以及形式審查。實體審查包括鑒定的標(biāo)準(zhǔn)、是否根據(jù)鑒定要求開展鑒定工作、鑒定人的資質(zhì)、回避等事項。在我國審判實務(wù)中，有的法官過度依賴鑒定意見，對于鑒定意見僅僅是形式審查，不加鑒別地將其作為定案依據(jù)，或者認(rèn)為鑒定意見的證明力絕對大于其他的證據(jù)，當(dāng)證據(jù)之間產(chǎn)生矛盾時，一味地采信鑒定意見，或者傾向于用一個全新的鑒定意見來否定之前的鑒定意見。

1.2.3 錯誤鑒定責(zé)任

我國現(xiàn)行《刑法》第三百零五條對偽證罪作了相關(guān)規(guī)定，即追究鑒定人在訴訟過程中作偽證的行為，但此項罪名的構(gòu)成條件僅局限于刑事訴訟，不涉及民事訴訟。從犯罪的動機(jī)來看，鑒定人在司法實踐中一般不具備做虛假鑒定的動機(jī)，所以只要鑒定人在客觀公正的前提下作出的判斷，哪怕專業(yè)能力參差不齊，其鑒定意見一般也會被法官作為證據(jù)采納，鑒定人很少因為鑒定意見嚴(yán)重失實而承擔(dān)責(zé)任。

2 原因分析

對于民事訴訟司法鑒定領(lǐng)域存在的各種問題，筆者嘗試從宏觀與微觀兩個方面著手分析民事訴訟領(lǐng)域有關(guān)司法鑒定問題的成因，尋找解決問題的辦法。

2.1 宏觀因素分析

2.1.1 司法鑒定體系矛盾

機(jī)構(gòu)設(shè)置、管理體制、運(yùn)行機(jī)制等矛盾一直困擾著司法鑒定。法院司法技術(shù)部門負(fù)責(zé)辦理司法鑒定委托手續(xù)，然而對司法鑒定過程中暴露的問題卻無權(quán)進(jìn)行管理，僅有監(jiān)督職責(zé)；鑒定過程中，法院要求鑒定人客觀、中立地開展工作，不允許鑒定人私下接觸當(dāng)事人，然而不可避免地會出現(xiàn)鑒定過程中的計算稿核對、工程量核算、鑒定收費(fèi)依據(jù)釋明等單方交流。最大的矛盾就是司法鑒定程序作為民事訴訟程序中的一個環(huán)節(jié)，法院是委托司法鑒定的主導(dǎo)者，但是接受委托的部分鑒定機(jī)構(gòu)，往往追求的是利益最大化，進(jìn)而可能影響司法鑒定的質(zhì)量和公正性。

2.1.2 司法鑒定缺乏統(tǒng)一程序規(guī)范

目前，各行政管理部門在自身職權(quán)范圍內(nèi)對各類鑒定進(jìn)行規(guī)范。如司法部《司法鑒定程序通則》對四大類鑒定進(jìn)行規(guī)范；住建部《建設(shè)工程造價鑒定規(guī)范》對工程造價鑒定進(jìn)行規(guī)范。審判中的專門性問題多種多樣，涉及學(xué)科非常廣泛，應(yīng)該有統(tǒng)一的司法鑒定程序進(jìn)行規(guī)范。

此外，法官對于鑒定意見的審查多局限于形式上的審查，鑒定意見的認(rèn)證程序不能發(fā)揮其應(yīng)有的作用，往往會導(dǎo)致司法實踐中同案不同判，影響司法公正。

2.2 微觀因素分析

2.2.1 訴訟當(dāng)事人差異

在民事訴訟過程中，不同的當(dāng)事人在立案、審判、執(zhí)行等不同環(huán)節(jié)基于不同的目的其態(tài)度與心理差異極大。一方面，當(dāng)事人盲目依賴鑒定。有的在啟動鑒定程序前貨比三家，希望在法院組織協(xié)商選擇機(jī)構(gòu)階段可以選擇到鑒定標(biāo)準(zhǔn)把關(guān)寬松的機(jī)構(gòu)進(jìn)行鑒定，得到有利于己方的鑒定意見；有的將申請鑒定作為訴訟策略，拖延訴訟或者搞訴訟突襲。另一方面，當(dāng)事人不信任鑒定，質(zhì)疑鑒定意見會不會有偏向，懷疑鑒定人是否受到干擾，補(bǔ)充鑒定材料是技術(shù)需要還是有傾向性補(bǔ)充，各種不信任的顧慮在鑒定環(huán)節(jié)中產(chǎn)生。其次，極強(qiáng)的專業(yè)性致使當(dāng)事人無力了解鑒定活動本身，容易產(chǎn)生誤會。再次，不配合鑒定、無理纏訟時有發(fā)生。當(dāng)事人不及時交納鑒定費(fèi)用，不交持有的檢材，不配合鑒定聽證、勘驗等情況時有發(fā)生。

2.2.2 鑒定機(jī)構(gòu)良莠不齊

民事訴訟中涉鑒定案件委托的機(jī)構(gòu)以社會鑒定機(jī)構(gòu)為主，這些機(jī)構(gòu)在市場機(jī)制的作用下運(yùn)作，其私立性、趨利性與司法鑒定的公益性、中立性是一對不可調(diào)和的矛盾。在市場競爭機(jī)制下，鑒定機(jī)構(gòu)的專業(yè)能力、盈利水平、管理手段等存在差異，勢必造成機(jī)構(gòu)之間的差距。首先，準(zhǔn)入門檻各異，專業(yè)水平不一，無法反映出鑒定人應(yīng)當(dāng)具備的資格要求，甚至整個行業(yè)魚目混雜。如紹興市某法醫(yī)臨床鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定人因缺乏相應(yīng)的鑒定能力，在審查醫(yī)療費(fèi)合理性時全憑百度搜索出具鑒定意見。有的社會鑒定機(jī)構(gòu)人員低配、設(shè)備有限，鑒定質(zhì)量堪憂。其次，人才資源分布不均，鑒定人的繼續(xù)教育機(jī)會少。在資源分布上，有以專業(yè)院校為依托的地區(qū)，相對鑒定機(jī)構(gòu)多，人員素質(zhì)高，反之，則不然。部分鑒定人工作缺乏責(zé)任心，檢驗不全面，閱片不規(guī)范，鑒定意見出現(xiàn)低級錯誤；還有一些鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人缺乏應(yīng)有的擔(dān)當(dāng)，一遇到當(dāng)事人糾纏就各種推諉，拒絕鑒定；部分鑒定人缺乏應(yīng)有的職業(yè)素養(yǎng)，易受干擾，“金錢鑒定”“關(guān)系鑒定”仍有發(fā)生。另外，司法行政部門對鑒定機(jī)構(gòu)的管理方式還停留在登記造冊、定期年檢的傳統(tǒng)模式上，方式方法有待改進(jìn)。鑒定機(jī)構(gòu)社會化之后，是屬于自由的市場主體，其自然由市場調(diào)節(jié)。然而市場具有天然的缺陷，可能導(dǎo)致無序化競爭，因此需要司法行政部門介入管理。

2.2.3 審判人員工作績效因素之考量

審判績效評估體系運(yùn)行以來，對推進(jìn)司法規(guī)范化有著重要積極的意義，但統(tǒng)一的計算公式對于審判數(shù)據(jù)的評定也是機(jī)械的，在運(yùn)行過程中，不科學(xué)、不與實際同步、背離司法規(guī)律的設(shè)計初衷現(xiàn)象時有發(fā)生，有的法官為了片面追求調(diào)撤率、辦結(jié)率、有效執(zhí)結(jié)率等技術(shù)指標(biāo)值，出現(xiàn)運(yùn)用系統(tǒng)缺陷人為地強(qiáng)推拔高審判績效指標(biāo)，導(dǎo)致數(shù)據(jù)失真等現(xiàn)象，無形中影響到管理部門對審判人員工作的考量，從而影響到司法鑒定活動的啟動。具體表現(xiàn)有：一是存在過分依賴心理。法官因為缺乏專業(yè)技術(shù)知識，對于專門性問題就會束手束腳，傾向于仰仗專業(yè)力量，傾向于以專業(yè)否定專業(yè)，同時法官也希望借取專業(yè)力量分擔(dān)來自當(dāng)事人的壓力，將當(dāng)事人的不滿情緒帶來的風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給鑒定人。法官對鑒定意見的盲目信從，以至于“鑒定錯了，裁判就會發(fā)生錯誤”。二是案多人少矛盾普遍存在。司法改革后，審判一線的員額法官不堪重負(fù)。因為忙，對當(dāng)事人鑒定申請的審查不嚴(yán)，對疑難案件與鑒定人溝通不足，對可以由鑒定人代辦的事項推給鑒定人代勞的現(xiàn)象時有發(fā)生。三是能力有欠缺。鑒定意見的爭議焦點(diǎn)，鑒定人出庭接受質(zhì)詢所要解決的問題與庭審法官的掌控能力息息相關(guān)。異議焦點(diǎn)是否明確，案情是否了如指掌，能否及時發(fā)現(xiàn)和糾正質(zhì)詢、辯論失焦，是否及時制止當(dāng)事人的不當(dāng)言行，能否控制庭審節(jié)奏等，都可能影響鑒定人出庭效果，影響鑒定人出庭的積極性。

3 司法鑒定制度的完善

司法鑒定首先要明確鑒定人條件、設(shè)置鑒定意見質(zhì)量評定指標(biāo)并定期向社會公布。其次是制定統(tǒng)一的司法鑒定程序，統(tǒng)一鑒定委托規(guī)則，明確鑒定委托流程，規(guī)范法院、鑒定機(jī)構(gòu)、當(dāng)事人三者的關(guān)系等。

3.1 鑒定人制度

3.1.1 鑒定人權(quán)利義務(wù)之明確

在現(xiàn)行法律制度上，鑒定人的權(quán)利與義務(wù)的保障是不對等的，為確保鑒定人出具高質(zhì)量的中立的鑒定意見，鑒定人的權(quán)利義務(wù)應(yīng)該進(jìn)一步明確。一方面，在鑒定活動中，加大對鑒定人的保護(hù)，確保鑒定人排除其履行職責(zé)的障礙，解決出庭的必要費(fèi)用。另一方面，強(qiáng)化鑒定人義務(wù)。進(jìn)一步細(xì)化鑒定人出庭作證規(guī)則，如明確必須是鑒定人本人出庭，不能由鑒定機(jī)構(gòu)行政人員等其他人來代替出庭。

3.1.2 鑒定人法律責(zé)任的完善

對于鑒定人的法律責(zé)任的完善，可從以下幾個方面考慮。一是，對民事訴訟中鑒定人出具不公正的鑒定意見或者無正當(dāng)理由拒不出庭的，視情形可追究其刑事責(zé)任。二是，追究其行政責(zé)任，如罰款。三是，對于隨意損壞、丟失鑒定材料、違反保密義務(wù)等，除了退還當(dāng)事人支付的鑒定費(fèi)用外，還應(yīng)該承擔(dān)民事賠償責(zé)任。

3.2 實施程序

3.2.1 增強(qiáng)當(dāng)事人對鑒定實施程序的參與性

當(dāng)事人作為訴訟主體參與司法鑒定程序是理所當(dāng)然的，但是由于受信息披露不公開、鑒定實施過程不公開等因素影響，當(dāng)事人在一些重要鑒定實施環(huán)節(jié)尚無法全程參與。如何解決這一問題，或許對多次鑒定、重復(fù)鑒定等也有一定的幫助。

（1）鑒定機(jī)構(gòu)和鑒定人的信息公開。在訴訟過程中，當(dāng)事人要獲取鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人的信息，常常需要多方調(diào)查，缺少具有公信力部門的統(tǒng)一評價。當(dāng)事人對于鑒定人的回避、鑒定機(jī)構(gòu)的選擇等權(quán)利無法充分保障。如浙江省高級人民法院在互聯(lián)網(wǎng)上建立的“浙江省對外委托信息平臺”，全面公開了鑒定機(jī)構(gòu)的資質(zhì)范圍與鑒定人信息，但當(dāng)事人無法從中獲取更多關(guān)于鑒定機(jī)構(gòu)專業(yè)水準(zhǔn)、設(shè)備情況和鑒定人的學(xué)識水平、工作經(jīng)歷等信息。因此，可以考慮進(jìn)一步公開對鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人的能力評價信息。

（2）當(dāng)事人的在場權(quán)。在司法鑒定實施過程中，當(dāng)事人在場可以消除其對鑒定過程的一些猜忌，使其對司法鑒定活動有更深入地了解。在鑒定過程中，當(dāng)事人有權(quán)對鑒定人使用的鑒定標(biāo)準(zhǔn)、鑒定方法提出疑問，鑒定人有義務(wù)進(jìn)行回答，對于鑒定過程中的不公正行為，當(dāng)事人可以起到一定的監(jiān)督作用，確保司法鑒定實施過程在陽光下進(jìn)行，從而增加當(dāng)事人對鑒定意見的認(rèn)可度，避免提出多次重復(fù)鑒定。由雙方當(dāng)事人共同見證鑒定的實施過程，有助于體現(xiàn)鑒定意見的中立性，但需注意不能影響鑒定活動的有序進(jìn)行。當(dāng)事人聘請鑒定輔助人或者其代理人也可以一同參與。即使當(dāng)事人能夠親自到場，但是感覺自己對鑒定的事項知之不多，也可以再聘請一名具有專業(yè)知識的鑒定輔助人或者其他代理人到場。

3.2.2 補(bǔ)充鑒定、重復(fù)鑒定程序之完善

為了確保鑒定意見的權(quán)威性，重新鑒定的啟動次數(shù)不宜過多，多份意見相左的鑒定意見會給法官證據(jù)采信帶來障礙。對于多份鑒定意見，法官可要求各方鑒定人出庭接受質(zhì)詢，闡述各自的鑒定依據(jù)，從展示鑒定的科學(xué)性。在當(dāng)事人的處分權(quán)已經(jīng)受到尊重的情況下，法官應(yīng)盡量擺脫對鑒定的依賴性，嚴(yán)格控制重新委托司法鑒定的次數(shù)，重新鑒定的次數(shù)一般以一次為宜。此外，當(dāng)事人進(jìn)行鑒定的目的在于將鑒定意見運(yùn)用到訴訟中，因此司法鑒定的實施期限必須與當(dāng)事人的舉證期間相適應(yīng)。對于重新鑒定的鑒定費(fèi)用，應(yīng)由鑒定申請方承擔(dān)，以加重其提起重新鑒定的法律責(zé)任。

3.3 質(zhì)證與認(rèn)證

3.3.1 擴(kuò)大質(zhì)證的對象和范圍

鑒定意見作為證據(jù)使用是必須要經(jīng)過質(zhì)證這一法定程序的，在質(zhì)證過程中，法官因查清鑒定意見是否具有證明力，鑒定意見是否符合委托要求，鑒定依據(jù)是否充分等要件。

3.3.2完善鑒定人出庭作證制度

強(qiáng)化鑒定人出庭義務(wù)，鑒定人出庭作證時需闡明鑒定的過程、根據(jù)和意見。對于無正當(dāng)理由拒不出庭作證的鑒定人，除了應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任外，司法行政管理部門有權(quán)對其作出行政處罰。

3.3.3 完善專家輔助人制度

當(dāng)事人為彌補(bǔ)自身的專業(yè)知識不足，有權(quán)聘請專家輔助人。實踐中，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對專家輔助人資格的審查。筆者認(rèn)為，受到鑒定機(jī)構(gòu)的條款限制，對于專家輔助人的資格認(rèn)定應(yīng)在其自愿申報的基礎(chǔ)上，由行業(yè)主管部門出具專業(yè)資質(zhì)證明，由法院建立不同領(lǐng)域的專家輔助人名錄；入冊的專家輔助人可以接受當(dāng)事人的聘請參與訴訟活動；規(guī)定專家輔助人有權(quán)查閱、復(fù)制、獲取相關(guān)鑒定資料；可以接受當(dāng)事人聘請，參與鑒定實施的過程，協(xié)助當(dāng)事人對鑒定活動進(jìn)行監(jiān)督，但不得干擾鑒定活動。

3.3.4 加強(qiáng)對法官自由心證的約束

對于認(rèn)定證據(jù)，其所應(yīng)遵循的最重要的行為規(guī)則是公開說理原則，即對于證據(jù)的認(rèn)定，其理由與結(jié)果必須在判決書中予以說明并宣告。裁判文書應(yīng)詳細(xì)闡述法官對有關(guān)鑒定意見審查與認(rèn)定的過程，通過此種方式認(rèn)定，可以使法律文書說理更充分，也可以使證據(jù)鏈更完整，是解決當(dāng)事人因不服鑒定意見而不服判決的有效措施之一。

鑒定制度的確立和調(diào)整應(yīng)當(dāng)以訴訟制度和證據(jù)制度為前提和基礎(chǔ)。隨著我國司法改革與訴訟、證據(jù)等相關(guān)領(lǐng)域的發(fā)展，司法鑒定有關(guān)問題已經(jīng)引起社會的廣泛關(guān)注。從司法鑒定程序、鑒定機(jī)構(gòu)鑒定人的監(jiān)督管理到鑒定意見的質(zhì)證認(rèn)證規(guī)則等，均需要進(jìn)一步細(xì)化和規(guī)范，以保障審判質(zhì)效，促進(jìn)司法公正。