李 超

內(nèi)容提要：消費者評價數(shù)據(jù)是由消費者、平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者共同貢獻(xiàn)形成的公開型原始數(shù)據(jù)，利益格局較為復(fù)雜。消費者評價數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者的基礎(chǔ)性資源，平臺經(jīng)營者可控制消費者評價數(shù)據(jù)收集至使用的全過程，應(yīng)承認(rèn)平臺經(jīng)營者享有財產(chǎn)利益，并優(yōu)先采用法益模式進行保護。消費者評價數(shù)據(jù)既是消費者表達(dá)自由的延伸，又是助推消費者決策和公權(quán)干預(yù)的重要工具，但消費者對其通常不享有財產(chǎn)利益，且難以控制，出于保護消費者權(quán)益和促進消費者評價信息傳播的需要，宜賦予消費者對消費者評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)。消費者評價數(shù)據(jù)是平臺內(nèi)經(jīng)營者聲譽的重要載體，平臺內(nèi)經(jīng)營者享有一定的財產(chǎn)利益，但現(xiàn)行法律制度不足以對其提供保護。出于避免“鎖定效應(yīng)”和應(yīng)對“冷啟動”問題的需要，亦宜賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者對消費者評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)。

一、問題的提出

《中華人民共和國電子商務(wù)法》（以下簡稱《電子商務(wù)法》）第39條規(guī)定：“電子商務(wù)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立健全信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，為消費者提供對平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)進行評價的途徑。電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得刪除消費者對其平臺內(nèi)銷售的商品或者提供的服務(wù)的評價。”該條特別規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者（以下簡稱“平臺經(jīng)營者”或“平臺”）為保障消費者評價的順利進行應(yīng)當(dāng)履行的積極義務(wù)和消極義務(wù)。

與之相應(yīng)，國家市場監(jiān)督管理總局于2021年10月29日發(fā)布的《互聯(lián)網(wǎng)平臺落實主體責(zé)任指南》（征求意見稿）第15條進一步強調(diào)：“互聯(lián)網(wǎng)平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)建立健全針對平臺內(nèi)經(jīng)營者的信用評價制度，公示信用評價規(guī)則，為消費者提交用戶評價、其他用戶查看用戶評價提供有效簡便的途徑，保障消費者信用評價權(quán)利，營造良好的信用評價環(huán)境。”

可以預(yù)見，上述規(guī)定勢必會激勵消費者在平臺上發(fā)布有關(guān)商品或服務(wù)的評價信息（以下簡稱“消費者評價信息”或“評價信息”），并經(jīng)由平臺經(jīng)營者記錄形成消費者評價數(shù)據(jù)（以下簡稱“評價數(shù)據(jù)”）。評價數(shù)據(jù)的形成離不開三方主體的共同參與：平臺內(nèi)經(jīng)營者銷售的商品或提供的服務(wù)，為消費者提供了持續(xù)評價的對象；以此為基礎(chǔ)，海量消費者主動將消費體驗編輯和發(fā)布形成可視的評價信息，在平臺上展示和傳播；平臺則運用硬件和軟件技術(shù)，將單個零散的評價信息轉(zhuǎn)化成可被機器訪問處理的評價數(shù)據(jù)，并對其保存、控制和使用。隨著評價數(shù)據(jù)的不斷集聚，在帶來巨大商業(yè)價值的同時，也給理論界和實務(wù)界帶來一個無法回避的問題：既然評價數(shù)據(jù)是由三方主體共同參與形成的，那么他們分別對評價數(shù)據(jù)享有何種利益？應(yīng)如何進行合理分配？

本文認(rèn)為，對評價數(shù)據(jù)的利益分配問題進行專門研究具有重要價值。一方面，評價數(shù)據(jù)是由消費者、平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者三方共同參與形成的，比僅涉及“消費者（用戶）—企業(yè)”兩方參與的企業(yè)數(shù)據(jù)的權(quán)屬和利用規(guī)則情形更為復(fù)雜，若能攻克這類數(shù)據(jù)的復(fù)雜利益分配難題，其他類型數(shù)據(jù)的利益分配問題便會迎刃而解。另一方面，評價數(shù)據(jù)所記載的信息通常并非個人信息，而是涉及到消費者的表達(dá)自由和平臺內(nèi)經(jīng)營者聲譽，數(shù)據(jù)權(quán)益上附加了個人信息保護義務(wù)之外的其他實體法義務(wù)的約束，僅憑個人信息保護法律制度并不足以進行有效回應(yīng)，而這首先需要從理論上進行突破。基于此，本文嘗試在初步提煉評價數(shù)據(jù)特征的基礎(chǔ)上，系統(tǒng)剖析消費者、平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者對評價數(shù)據(jù)的利益分配格局，以期探尋三方主體對評價數(shù)據(jù)的利益合理分配之道。

二、消費者評價數(shù)據(jù)：一種特殊的數(shù)據(jù)形態(tài)

在現(xiàn)行數(shù)據(jù)分類中，評價數(shù)據(jù)究竟屬于何種數(shù)據(jù)類型？是首先需要回答的問題。為避免自我設(shè)限和循環(huán)論證，本文對評價數(shù)據(jù)所作特征的提煉只是初步和開放的。

（一）消費者評價數(shù)據(jù)不同于個人數(shù)據(jù)或觀測數(shù)據(jù)

1.消費者評價數(shù)據(jù)不同于個人數(shù)據(jù)

通常而言，基于數(shù)據(jù)所承載的信息是否為個人信息，可將數(shù)據(jù)分為個人數(shù)據(jù)與非個人數(shù)據(jù)。那么，評價數(shù)據(jù)屬于何種數(shù)據(jù)？

消費者在平臺上購買商品或接受服務(wù)后，可以在手機、電腦等電子設(shè)備終端運用文字、表情、視頻和圖片等電子形式描述消費過程中的主觀感受，進而形成公開呈現(xiàn)的評價信息。平臺內(nèi)經(jīng)營者和其他未參與交易的消費者，也可以在評論區(qū)閱讀、回復(fù)評價信息。平臺則運用技術(shù)手段對評價信息進行記錄、分析，轉(zhuǎn)變?yōu)闄C器可讀的評價數(shù)據(jù)。由于評價信息僅記錄特定消費體驗，且由消費者主動公開分享完成，這就與消費者自愿公開披露的個人信息明顯不同。盡管前者也能夠反映消費者的行為軌跡和個人偏好，但通常并不具備能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別消費者個人身份的可能性，不宜歸為個人信息。是故，評價數(shù)據(jù)應(yīng)屬非個人數(shù)據(jù)，以個人數(shù)據(jù)為基點搭建的數(shù)據(jù)利益分配體系并不能完全照搬適用于評價數(shù)據(jù)。

2.消費者評價數(shù)據(jù)不同于觀測數(shù)據(jù)

非個人數(shù)據(jù)有多種類型，最為典型的是企業(yè)觀測數(shù)據(jù)。所謂觀測數(shù)據(jù)是指平臺通過記錄消費者瀏覽、購買記錄、購物清單所得到的數(shù)據(jù)，盡管這些數(shù)據(jù)也是消費者生成的，但明顯不同于評價數(shù)據(jù)。在參與度上，觀測數(shù)據(jù)將消費者作為被觀測、被記錄的對象，消費者并不主動參與其間，評價數(shù)據(jù)則是消費者主動生成的。在內(nèi)容上，評價信息是由消費者主動公開的，觀測信息通常不宜公開。在合規(guī)要求上，觀測數(shù)據(jù)在與其他數(shù)據(jù)結(jié)合后，還可能具有可識別性，轉(zhuǎn)變?yōu)閭€人數(shù)據(jù)，因而須比照“合法、正當(dāng)和必要原則”進行收集。在利益格局上，觀測數(shù)據(jù)可基本定位為平臺生成的數(shù)據(jù)，通常僅涉及“消費者（用戶）—企業(yè)”兩方參與者，利益結(jié)構(gòu)相對單一。而評價數(shù)據(jù)是由消費者、平臺經(jīng)營者和平臺內(nèi)經(jīng)營者三方主體貢獻(xiàn)形成的，利益結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜，需要進行專門討論。

（二）消費者評價數(shù)據(jù)可定位為公開型原始數(shù)據(jù)

1.消費者評價數(shù)據(jù)屬于原始數(shù)據(jù)

按演進形態(tài)，數(shù)據(jù)分為原始數(shù)據(jù)與衍生數(shù)據(jù)?！懊谰肮驹V淘寶公司案”中采納了該種分類法：原始數(shù)據(jù)只是對網(wǎng)絡(luò)用戶信息進行數(shù)字化記錄的轉(zhuǎn)換；而衍生數(shù)據(jù)是在巨量原始數(shù)據(jù)基礎(chǔ)上通過一定的算法，經(jīng)過深度分析過濾、提煉整合以及匿名化脫敏處理后而形成的預(yù)測型、指數(shù)型、統(tǒng)計型的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。依該分類，評價數(shù)據(jù)也只是對評價信息的數(shù)字化記錄，應(yīng)為原始數(shù)據(jù)。盡管評價數(shù)據(jù)與個人數(shù)據(jù)同為原始數(shù)據(jù)，但評價數(shù)據(jù)一般不涉及消費者的個人隱私和安全問題，而是涉及消費者表達(dá)自由的實現(xiàn)和平臺內(nèi)經(jīng)營者聲譽傳播等更為復(fù)雜的利益平衡問題。對此，個人信息保護法律制度并不能提供有效保護。

2.消費者評價數(shù)據(jù)符合公開數(shù)據(jù)的特征

根據(jù)數(shù)據(jù)所載信息公開與否，通?？蓪?shù)據(jù)分為非公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)和公開數(shù)據(jù)。依該分類，消費者在社交媒體平臺上生成的評論類數(shù)據(jù)或在電子商務(wù)平臺上發(fā)布的評價數(shù)據(jù)，它們所呈現(xiàn)的信息均可供不特定公眾閱讀，應(yīng)當(dāng)屬于公開數(shù)據(jù)。當(dāng)然，使用公開數(shù)據(jù)概念會讓人誤以為數(shù)據(jù)是公開的、任何人都可以自由獲取的，有必要在此澄清。

其一，評價數(shù)據(jù)由平臺控制。盡管評價信息是由消費者在電子終端撰寫完成的，消費者在規(guī)定時限內(nèi)還可作出刪除或更改，但形成的評價數(shù)據(jù)卻受到平臺的保存、控制和管理。盡管平臺對評價數(shù)據(jù)無法主張所有權(quán)，但平臺可以利用技術(shù)手段來實現(xiàn)對評價數(shù)據(jù)的事實控制，成為事實上的“所有者”。

其二，評價信息應(yīng)向社會公開。評價信息中除含有不宜公開的內(nèi)容外，根據(jù)《電子商務(wù)法》第39條的規(guī)定，平臺應(yīng)保證評價信息的完整呈現(xiàn)，不得隨意刪除評價信息。這也意味著平臺內(nèi)經(jīng)營者必須客觀而非選擇性呈現(xiàn)反映其聲譽的評價信息，其他社會公眾和數(shù)據(jù)利用者也可以不受限制地閱覽評價信息，平臺無法絕對控制該類信息。

3.消費者評價數(shù)據(jù)不同于社交媒體評論類數(shù)據(jù)

評價數(shù)據(jù)與社交媒體評論類數(shù)據(jù)雖同屬公開數(shù)據(jù)或“用戶提交的網(wǎng)頁數(shù)據(jù)”，但二者不能等同視之。理由如下。

其一，在信息內(nèi)容上，社交媒體評論類數(shù)據(jù)所記錄的信息通常只涉及日常的思想交流和觀點分享，與商品或服務(wù)關(guān)聯(lián)度不大，亦非必須公開的信息。當(dāng)然，也不排除有消費者通過社交媒體平臺上發(fā)布與商品或服務(wù)相關(guān)的信息，此時，應(yīng)將之視為評價數(shù)據(jù)。其二，在利益結(jié)構(gòu)上，社交媒體評論類數(shù)據(jù)通常與商品或服務(wù)無關(guān)，不觸及平臺內(nèi)經(jīng)營者的聲譽利益。相反，評價數(shù)據(jù)直接關(guān)涉消費者、平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和受眾之間的多方利益平衡，利益結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜。

綜上，評價數(shù)據(jù)可初步定位為不同于個人數(shù)據(jù)和觀測數(shù)據(jù)的公開型原始數(shù)據(jù)。由于該種數(shù)據(jù)關(guān)涉消費者、平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者等多方主體的利益，利益分配問題更趨復(fù)雜。為此，本文以下將按主體分別討論各自對評價數(shù)據(jù)到底享有何種利益，以及如何協(xié)調(diào)彼此的利益沖突。

三、平臺經(jīng)營者對消費者評價數(shù)據(jù)利益的分配享有的利益

在評價數(shù)據(jù)的形成過程中，平臺提供了軟件和硬件技術(shù)服務(wù)，并儲存、控制和管理評價數(shù)據(jù)，平臺對此享有利益是確定無疑的。問題的關(guān)鍵在于，這種利益是什么？應(yīng)如何協(xié)調(diào)其同數(shù)據(jù)抓取、使用者之間的利益沖突？

（一）消費者評價數(shù)據(jù)是平臺經(jīng)營者的基礎(chǔ)性資源

與其他數(shù)據(jù)一樣，評價數(shù)據(jù)一旦形成，便可以被平臺用于分析和改進產(chǎn)品功能，并被進一步開發(fā)形成直接帶來經(jīng)營收入的數(shù)據(jù)產(chǎn)品。與個人數(shù)據(jù)、觀測數(shù)據(jù)等較易收集不同，評價數(shù)據(jù)收集的難度較大，其商業(yè)價值更突出。

1.消費者評價數(shù)據(jù)難以收集

根據(jù)行業(yè)規(guī)律，評價信息主要依靠消費者自愿撰寫并發(fā)布，但消費者在交易完成后并不當(dāng)然會撰寫和發(fā)布。研究顯示，約40%的消費者會定期發(fā)布評價信息。See Hausemer P.,Rzepecka J.,Dragulin M.,et al.,,Europa (11 July 2017）,https://ec.europa.eu/newsroom/just/items/77704.因為盡管評價信息帶來的經(jīng)濟價值是公共的，但創(chuàng)造評價信息的成本由消費者負(fù)擔(dān)，且消費者并不能從中獲得有效補償，從而缺乏有效激勵。See Yonathan A.Arbel, 54 Wake Forest Law Review 1239 (2019).也正如此，平臺難以在短期內(nèi)匯集形成具有商業(yè)價值的評價數(shù)據(jù)。

2.消費者評價數(shù)據(jù)獲取受集聚效應(yīng)的影響

平臺的經(jīng)營覆蓋面越廣、評價信息越多，越能吸引更多的消費者發(fā)布評價信息，評價信息積累的規(guī)模越大，也就會吸引更多的消費者查閱評價信息，從而產(chǎn)生評價信息的集聚效應(yīng)。然而，平臺在運營評價服務(wù)的早期，往往只有固定投入而很少能獲得收益，特別是在消費者主動發(fā)布數(shù)量偏少的情況下，平臺甚至需要投入額外支出以吸引和激勵消費者進行評價。因此，只有當(dāng)評價信息達(dá)到一定規(guī)模，平臺才能獲得可觀的評價數(shù)據(jù)，而評價數(shù)據(jù)積累得越多，平臺的控制力和影響力就會越大，評價服務(wù)的運營才可能進入良性循環(huán)，平臺的收益方能漸趨穩(wěn)定。也只有消費者對評價信息的瀏覽量達(dá)到一定的規(guī)模，平臺才可能通過廣告、團購等途徑獲取額外的收益。盡管消費者與平臺內(nèi)經(jīng)營者也可能會對評價數(shù)據(jù)享有一定的利益，但這并不影響作為評價數(shù)據(jù)控制者和持有者的平臺成為固定且必然享有利益的一方主體。對于這一點，市場競爭者應(yīng)該是廣泛知悉的。

（二）平臺經(jīng)營者對消費者評價數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)利益

鑒于評價數(shù)據(jù)由平臺通過合法的商業(yè)模式收集，且通常難以收集，而平臺在數(shù)據(jù)的經(jīng)營、管理和維護方面付出了勞動，并通過數(shù)據(jù)的集聚效應(yīng)最終轉(zhuǎn)化為平臺的競爭優(yōu)勢和經(jīng)營收益，產(chǎn)生了巨大商業(yè)價值，故平臺毋庸置疑對評價數(shù)據(jù)享有利益。那么，法律應(yīng)如何對待該種利益呢？特別是在數(shù)據(jù)競爭日趨激烈的背景下，如何協(xié)調(diào)其同消費者、平臺內(nèi)經(jīng)營者和競爭者之間的利益沖突？

1.解釋論保護模式的可能性與困境

解釋論保護模式應(yīng)當(dāng)最先納入考慮范圍，如果通過現(xiàn)有法律規(guī)則的解釋論足以提供保護，則不必再訴諸于其他方法。

第一，商業(yè)秘密無法提供保護。根據(jù)行業(yè)規(guī)律，數(shù)據(jù)通常受平臺管理和控制并設(shè)置加密措施，司法裁判中亦不乏通過商業(yè)秘密保護的個案。但是，商業(yè)秘密所保護的是符合保密要求的信息，而非數(shù)據(jù)載體。評價數(shù)據(jù)所載信息為公開信息，顯然無法通過商業(yè)秘密獲得保護。

第二，著作權(quán)僅能提供有限的保護。即便受制于“權(quán)利法定原則”的要求，法院仍可以類推著作權(quán)制度的原理，在個案中實現(xiàn)利益的平衡。例如，當(dāng)評價信息滿足獨創(chuàng)性要求時，可以將評價數(shù)據(jù)類比成匯編作品，消費者轉(zhuǎn)化成為單個作品的著作權(quán)人，平臺此時以匯編作品著作權(quán)人的身份向侵權(quán)人主張權(quán)益。但即便如此，若平臺只對作品作了“二進制數(shù)字編碼”處理，一般不符合獨創(chuàng)性要求。平臺內(nèi)經(jīng)營者由于只提供了素材，未參與作品的智力創(chuàng)造，不享有權(quán)利。此外，也可將平臺類比版式設(shè)計者或音像制品的制作者，以防御競爭對手對評價數(shù)據(jù)的惡意抓取或使用。

2.設(shè)權(quán)保護模式的可能性與困境

本文認(rèn)為，平臺評價數(shù)據(jù)利益也不宜在絕對權(quán)的框架下進行保護，權(quán)利保護模式或?qū)?dǎo)致法律邏輯與法律實踐的脫節(jié)。

其一，從既有法律條文的解釋來看，“數(shù)據(jù)利益”不等于“數(shù)據(jù)權(quán)利”。《中華人民共和國民法典》第123條對知識產(chǎn)權(quán)客體保護作了兜底規(guī)定。根據(jù)其規(guī)定，評價數(shù)據(jù)如果作為知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利客體，須有法律的明確規(guī)定，法官自不能逾越法律規(guī)定創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利客體。盡管《數(shù)據(jù)安全法》第7條等明確強調(diào)相關(guān)主體對數(shù)據(jù)享有“權(quán)益”，但從字面理解來看，“權(quán)益”有“權(quán)利”或“法益”兩種解讀，并不能直接等同于“權(quán)利”。從地方性立法來看，《深圳經(jīng)濟特區(qū)數(shù)據(jù)條例》第4條僅承認(rèn)數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)產(chǎn)品享有財產(chǎn)權(quán)益，第58條進一步規(guī)定數(shù)據(jù)控制者“對合法處理數(shù)據(jù)形成的數(shù)據(jù)產(chǎn)品和服務(wù)，可以依法自主使用，取得收益，進行處分”?！渡虾Ｊ袛?shù)據(jù)條例》第14條和第15條規(guī)定，數(shù)據(jù)控制者對其合法取得的數(shù)據(jù)，可以依法“使用、加工”和“開展數(shù)據(jù)交易活動”。由此可見，作為衍生數(shù)據(jù)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品的權(quán)益保護力度較之原始數(shù)據(jù)更大。但即便如此，地方立法并未承認(rèn)數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)擁有獨占性權(quán)利，而是側(cè)重于保護數(shù)據(jù)的利用和由此帶來的收益。上述立法不乏科學(xué)性，正如有學(xué)者指出：“承認(rèn)并保護數(shù)據(jù)控制人的事實控制，而不是由法律規(guī)定誰可以成為數(shù)據(jù)所有權(quán)人，可避免立法強行干預(yù)產(chǎn)生的不當(dāng)后果?！?/p>

其二，從評價數(shù)據(jù)的特征來看，也不宜通過賦權(quán)的方式進行保護。一方面，評價數(shù)據(jù)屬于原始數(shù)據(jù)，平臺即便付出了勞動，但也只是簡單進行數(shù)字化記錄，并不能對單個評價數(shù)據(jù)享有獨立的權(quán)利，只能與消費者約定單個評價數(shù)據(jù)的使用權(quán)。另一方面，評價數(shù)據(jù)整體屬于公開數(shù)據(jù)，賦權(quán)保護同樣行不通。不可否認(rèn)，單個評價數(shù)據(jù)可以經(jīng)由平臺的勞動匯集形成具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)庫，平臺能對評價數(shù)據(jù)整體保持較強的控制力，但這種控制力并非專有和排他，要求評價信息向社會公開，既是法定要求，又是評價機制得以有效運營的前提。一旦承認(rèn)平臺對評價數(shù)據(jù)整體享有獨占權(quán)或?qū)Ｓ袡?quán)，評價數(shù)據(jù)將任由平臺支配，不但會抹殺消費者、平臺內(nèi)經(jīng)營者對數(shù)據(jù)形成所做的貢獻(xiàn)，還會使平臺憑借數(shù)據(jù)控制的優(yōu)勢地位，對競爭對手設(shè)置過高的反數(shù)據(jù)抓取技術(shù)措施，進而左右評價信息的公開和自由傳播。這同互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境所具有的“信息共享、互聯(lián)互通”精神相背離。

3.法益保護模式的回歸

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)所具有的價值超越以往任何時期，愈來愈多的市場主體投入巨資收集、整理和挖掘數(shù)據(jù)，若不加節(jié)制地允許競爭對手任意抓取和使用數(shù)據(jù)控制者的數(shù)據(jù)，將不利于鼓勵商業(yè)投入、產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新和誠實經(jīng)營，最終將損害健康的競爭機制。以《反不正當(dāng)競爭法》為核心的法益保護模式，將評價數(shù)據(jù)保護置于市場競爭的視角下，對評價數(shù)據(jù)的不正當(dāng)利用行為的判斷納入競爭者、消費者（用戶）、平臺內(nèi)經(jīng)營者的多重利益考量，進而可以在評價數(shù)據(jù)控制與共享之間獲得平衡，《反不正當(dāng)競爭法》未必可以提供確定性的法律規(guī)則，但正是由于這種不確定性，使之具備了相較于侵權(quán)責(zé)任法等私法更大的靈活性，可以根據(jù)數(shù)據(jù)的不同類型更為場景化地對評價數(shù)據(jù)利益分配爭議作出判斷。司法實踐中，我國法院主要通過援引《反不正當(dāng)競爭法》第2條的一般條款，以靈活回應(yīng)評價數(shù)據(jù)頻繁被抓取和使用所引發(fā)的利益沖突，并形成了諸多典型案例。為了避免法院在適用一般條款過程中的隨意性，有必要從這些典型案例中提煉出一般的適用原則和標(biāo)準(zhǔn)。從可行性的角度來看，司法案例是現(xiàn)行法所存在問題最為突出與典型的載體，法院在長期司法實踐中所積累的處理相同或類似問題的經(jīng)驗，有必要在后續(xù)法律修訂中予以尊重和吸收。對此，本文在現(xiàn)有典型案例基礎(chǔ)上嘗試初步提煉出一般條款適用的原則和標(biāo)準(zhǔn)。

第一，遵循法益保護優(yōu)先原則。采用法益而非權(quán)利保護應(yīng)當(dāng)成為平臺評價數(shù)據(jù)利益保護的基本原則。例如，在“漢濤公司訴百度公司案”中，法院一方面認(rèn)識到評價數(shù)據(jù)是“付出大量資源所獲取的，且具有很高的經(jīng)濟價值，這些信息是漢濤公司的勞動成果”。另一方面又指出，當(dāng)某一勞動成果不屬于“法定權(quán)利”時，應(yīng)當(dāng)考慮“模仿自由”以及自由使用不受法定權(quán)利保護的信息的基本公共政策，否則將在事實上設(shè)定了一項“勞動成果權(quán)”，而這顯然屬于立法進行政策選擇的范圍。因此，考慮到網(wǎng)絡(luò)時代商業(yè)道德所呈現(xiàn)出“商業(yè)規(guī)則整體處于探索當(dāng)中” “市場主體權(quán)益邊界尚不清晰”的特點，《反不正當(dāng)競爭法》的法益保護模式無疑是最理想的選擇。

第二，平臺對評價數(shù)據(jù)的實質(zhì)性投入。鑒于評價數(shù)據(jù)是由多方參與貢獻(xiàn)形成的，特別是消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者在評價數(shù)據(jù)的形成過程中發(fā)揮著重要作用，平臺對評價數(shù)據(jù)形成的投入較少，當(dāng)然不能獲得類似數(shù)據(jù)產(chǎn)品的保護力度。因此，應(yīng)當(dāng)以平臺對評價數(shù)據(jù)是否存在“實質(zhì)性投入”作為是否享有正當(dāng)利益的標(biāo)準(zhǔn)。在投入的范圍上，現(xiàn)行司法裁判將平臺對評價數(shù)據(jù)收集和運營所投入的人力、物力、財力和時間成本作為判斷要素。事實上，這些判斷要素并非我國所特有。在1918年美國最高法院作出的一項有關(guān)通訊社新聞資訊被競爭對手收集的判決中，多數(shù)意見也采納了類似的判斷要素。根據(jù)多數(shù)意見的觀點，未受版權(quán)保護的新聞資訊是企業(yè)在投入“組織、技能、勞動力和金錢”后收集的，因而企業(yè)所獲得的新聞資訊應(yīng)被視為準(zhǔn)財產(chǎn)（quasi-property）。See International News Service .Associated Press,248 U.S.215,237 (1918).在投入的程度上，鑒于評價數(shù)據(jù)是未被加工且公開的原始數(shù)據(jù)，作為機器或程序產(chǎn)生的副產(chǎn)品，平臺的投入相對較少，“實質(zhì)性投入”應(yīng)成為平臺評價數(shù)據(jù)利益獲得保護的門檻。

第三，評價數(shù)據(jù)利用者與平臺的競爭關(guān)系。雖然《反不正當(dāng)競爭法》第2條并未提及將“競爭關(guān)系”作為不正當(dāng)競爭的判斷要件，但根據(jù)一般規(guī)則，“只有存在競爭關(guān)系，才能認(rèn)定為構(gòu)成不正當(dāng)競爭，如果雙方無競爭關(guān)系，說明雙方市場行為屬于自由競爭范疇，無干預(yù)或禁止之必要”。在“同花順公司案”和“合聚公司案”中，法院均以兩案原被告雙方的主營產(chǎn)品或服務(wù)存在替代性，認(rèn)定雙方存在競爭關(guān)系。需要進一步追問的是，當(dāng)產(chǎn)品或服務(wù)并不具有直接替代性時，競爭關(guān)系又當(dāng)如何判斷？在評價數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域，既有裁判已經(jīng)開始重新考慮競爭關(guān)系的認(rèn)定方式。例如，在“微夢公司訴今日頭條案”中，法院指出，盡管新浪微博與今日頭條在產(chǎn)品、服務(wù)的特點以及盈利模式等方面存在一定差異，但就該案中的移植內(nèi)容及其所涉及的用戶、流量等市場資源和商業(yè)利益而言，雙方具有明顯且直接的競爭關(guān)系。在“微信訴聚客公司案”中，法院也明確指出大數(shù)據(jù)背景下的競爭模式已經(jīng)發(fā)生顯著變化：“傳統(tǒng)經(jīng)濟的產(chǎn)品用戶競爭通常只涉及產(chǎn)品的銷售，而網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流量的競爭不僅是既有產(chǎn)品交易機會的競爭，更多的是將來開發(fā)衍生產(chǎn)品的生產(chǎn)資料競爭，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)流量吸引力已成為網(wǎng)絡(luò)市場主體的核心競爭力。”事實上，最高人民法院已經(jīng)認(rèn)識到數(shù)據(jù)競爭領(lǐng)域競爭關(guān)系認(rèn)定面臨的挑戰(zhàn)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》）第2條的規(guī)定，只要市場主體的數(shù)據(jù)利用行為有“爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢”的可能，都可以納入一般條款的調(diào)整范圍。這意味著競爭關(guān)系的判斷并不以產(chǎn)品或服務(wù)的替代性作為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)以“爭奪交易機會、損害競爭優(yōu)勢”作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，進一步揭示出競爭行為的本質(zhì)屬性——對“交易對象的爭奪”。因此，評價數(shù)據(jù)糾紛中的競爭關(guān)系也可從“不正當(dāng)?shù)匚M者”角度加以理解與把握。

第四，評價數(shù)據(jù)利用行為的具體表現(xiàn)及其后果?，F(xiàn)已被刪除的《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》（征求意見稿）第26條第1款曾對此問題作出了初步回應(yīng)。在數(shù)據(jù)利用行為方面，第26條第1款將擅自使用數(shù)據(jù)行為納入規(guī)制范圍，但并未考慮數(shù)據(jù)抓取行為。在損害后果方面，第26條第1款將“足以實質(zhì)性替代其他經(jīng)營者提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)”作為損害的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，評價數(shù)據(jù)抓取行為與使用行為應(yīng)當(dāng)作為兩個獨立行為對待，并分別考慮它們所產(chǎn)生的損害后果。首先，二者在時間上具有先后關(guān)系，在危害后果上也有差異。評價數(shù)據(jù)抓取行為會破壞評價數(shù)據(jù)控制者設(shè)定的服務(wù)和訪問規(guī)則，當(dāng)評價數(shù)據(jù)抓取者使用非正常甚至破壞性的技術(shù)手段抓取涉案評價數(shù)據(jù)時，會加重服務(wù)器的運行壓力，甚至產(chǎn)生安全或其他技術(shù)隱患，從而增加評價數(shù)據(jù)控制者對此應(yīng)投入的運營維護成本，也會使部分評價數(shù)據(jù)脫離消費者和平臺的控制，減損其處理數(shù)據(jù)的權(quán)益。評價數(shù)據(jù)使用行為主要會產(chǎn)生“實質(zhì)性替代”平臺提供的相關(guān)產(chǎn)品或服務(wù)的后果，考慮到評價數(shù)據(jù)的公開性，一般可根據(jù)“最少、必要原則”判斷評價數(shù)據(jù)使用行為的正當(dāng)性。此外，兩個行為之間也存在牽連，評價數(shù)據(jù)抓取行為不正當(dāng)，則后續(xù)評價數(shù)據(jù)使用將因評價數(shù)據(jù)來源不合法而不正當(dāng)。其次，結(jié)合《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱《個人信息保護法》）第4條和《數(shù)據(jù)安全法》第3條對于信息和數(shù)據(jù)“處理”概念的表述來看，信息和數(shù)據(jù)的處理行為并未明確數(shù)據(jù)“抓取”這一類行為，將數(shù)據(jù)抓取行為納入規(guī)制框架也有利于填補法律漏洞。再次，國家市場監(jiān)督管理總局發(fā)布的《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定》（征求意見稿）第20條，也明確考慮到數(shù)據(jù)“抓取”這一特定行為。出于行政規(guī)制和司法控制“合作規(guī)制”之考量，也宜同行政規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)保持一致。最后，鑒于評價數(shù)據(jù)“抓取”與“使用”是兩個獨立的行為，故“實質(zhì)性替代”并非唯一后果，即便不構(gòu)成實質(zhì)性替代，但評價數(shù)據(jù)抓取或使用不合理增加了數(shù)據(jù)控制者的運營成本、減損數(shù)據(jù)安全性的，同樣應(yīng)當(dāng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為。

上述類型化的提煉，僅為司法裁判提供了初步的分析框架，實踐中仍需要法官在個案中進行價值判斷和利益衡量，希冀能夠有效克服一般條款適用中帶來的規(guī)制過度或規(guī)制不足問題。

四、消費者對消費者評價數(shù)據(jù)利益的分配享有的利益

鑒于評價數(shù)據(jù)的形成是多方主體貢獻(xiàn)的結(jié)果，故對評價數(shù)據(jù)利益分配問題的討論，除平臺和競爭對手之外，還應(yīng)考慮如何保護消費者的利益。那么，消費者作為評價信息的發(fā)布主體，究竟對評價數(shù)據(jù)享有何種利益？而對該問題的有效回答，將有助于進一步厘清平臺對評價數(shù)據(jù)的控制邊界。

（一）消費者評價數(shù)據(jù)兼具私益與公益屬性

評價數(shù)據(jù)的形成對于消費者而言同樣價值重大。它既是消費者表達(dá)自由在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，又是助推消費者決策和公權(quán)干預(yù)的重要工具，具有私益與公益的雙重屬性。

1.消費者評價數(shù)據(jù)是消費者表達(dá)自由的延伸

對于消費者個人而言，評價數(shù)據(jù)的生成，既是消費者表達(dá)自由在網(wǎng)絡(luò)空間中的延伸，又是實現(xiàn)個人自治的重要路徑。

其一，消費者發(fā)布評價信息旨在實現(xiàn)消費者的表達(dá)自由。根據(jù)《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第15條規(guī)定，消費者享有對經(jīng)營者的經(jīng)營活動進行批評監(jiān)督的權(quán)利，從該權(quán)利出發(fā)又可衍生出消費者評價權(quán)?！峨娮由虅?wù)法》第39條和第81條規(guī)定，平臺應(yīng)當(dāng)為消費者發(fā)布評價信息提供途徑，且不得擅自刪除評價信息，該規(guī)定實則為消費者享有的“接近權(quán)”（right of access）。See Packingham .North Carolina,137 S.Ct.1730,1738 (2017).換言之，平臺有保障評價信息完整呈現(xiàn)的法定義務(wù)，其對評價數(shù)據(jù)并非絕對支配與控制。

其二，消費者發(fā)布評價信息是實現(xiàn)個人自治的重要途徑。自治將言論視為一個獨特的領(lǐng)域，它與表達(dá)、自我認(rèn)同和自我實現(xiàn)有著特別密切的聯(lián)系，這要求尊重個人的表達(dá)選擇。See Moran Yemini,,23 Lewis &Clark Law Review 1149 (2020).在平臺經(jīng)濟時代，消費者自治便是以發(fā)布評價信息的方式行使“消費主權(quán)”和“投票權(quán)”，以對抗平臺的經(jīng)營者。特別是在平臺技術(shù)加持下，消費者的生活經(jīng)歷、情感體驗和思想，均可以通過評價數(shù)據(jù)記錄、復(fù)制、傳播和再現(xiàn)，評價信息的傳播力和影響力空前擴大，消費者作為獨立的個體能夠真正地被關(guān)注、被需要和被尊重，真正實現(xiàn)“以消費者為中心”。

2.消費者評價數(shù)據(jù)是助推消費者決策和公權(quán)干預(yù)的重要工具

借助評價數(shù)據(jù)，其他消費者也能獲取可信賴的評價信息，從而作出更好的消費決策。以“大眾點評網(wǎng)”為例，平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺上呈現(xiàn)的商戶名稱、電話、地址、商戶簡介等內(nèi)容，與電話號碼簿無異，消費者獲取的信息量有限，且很難辨別真?zhèn)?。相反，消費者從同儕那里獲得的真實評價信息，卻能幫助消費者作出更好的選擇。有調(diào)查顯示，97.7%的受訪者表示在網(wǎng)絡(luò)購物前都會查閱或參考相關(guān)評價信息。鑒于評價信息如此重要，法律要求經(jīng)營者應(yīng)向消費者提供真實的評價信息。此外，借助評價數(shù)據(jù)，公權(quán)干預(yù)同樣更為有效：“作為一種約束經(jīng)營者的有效力量，消費者的評價信息有助于減少經(jīng)營者與消費者之間的糾紛，從而減少對公權(quán)干預(yù)的需求?！睘閰f(xié)助公權(quán)干預(yù)的進行，有關(guān)主管部門還可依照法律和行政法規(guī)要求平臺提供相關(guān)數(shù)據(jù)。

（二）消費者對消費者評價數(shù)據(jù)通常不享有財產(chǎn)利益

根據(jù)二分法，信息和數(shù)據(jù)原本是內(nèi)容（語義）與載體（語法）的關(guān)系。但從消費者的角度觀之，則又存在特殊性。即便消費者希望評價信息能獲得更多關(guān)注和傳播，但出于用戶粘性和用戶習(xí)慣，消費者幾乎不可能將同樣的評價信息在其他平臺上發(fā)布，更不會將評價信息另行保存于紙張、光盤等非數(shù)據(jù)媒介，故對消費者個人而言，評價信息和評價數(shù)據(jù)具有共通性，難以相互分離。因此，欲分析消費者對評價數(shù)據(jù)的利益歸屬，必先分析消費者對評價信息的利益歸屬。

1.消費者評價信息構(gòu)成作品的門檻高

鑒于消費者評價是消費者的表達(dá)自由，在私法領(lǐng)域，與表達(dá)自由直接相關(guān)的民事權(quán)利當(dāng)屬知識產(chǎn)權(quán)，而其中的主要形式之一便是作者的發(fā)表權(quán)。那么，評價信息是否能夠成為受《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）保護的作品呢？如果構(gòu)成作品，如何協(xié)調(diào)相關(guān)主體之間的權(quán)益？如果不構(gòu)成作品，又該如何應(yīng)對？

第一，評價信息通常難以達(dá)到作品獨創(chuàng)性要求。評價信息多是消費者的自由表達(dá)，在內(nèi)容上反映了消費者的思想。為了保護消費者的權(quán)益，鼓勵信息的創(chuàng)作和傳播，當(dāng)其創(chuàng)作成果滿足《著作權(quán)法》第3條關(guān)于作品的構(gòu)成要件時，當(dāng)然可以享有著作權(quán)。特別是消費者在大眾點評網(wǎng)上分享的“美食攻略”，或在攜程旅行網(wǎng)上發(fā)布的“旅行游記”等，往往需要精心組織語言并配以精美的圖片或視頻等創(chuàng)作完成，具有一定的獨創(chuàng)性。若評價信息屬于作品，附著于評價數(shù)據(jù)上的利益關(guān)系，可作如下協(xié)調(diào)：消費者發(fā)布評價信息可以看作是在行使發(fā)表權(quán)，而如前文所述，評價數(shù)據(jù)可視為版式設(shè)計，平臺對具有獨創(chuàng)性的版式享有版式設(shè)計權(quán)；亦可將之轉(zhuǎn)換為匯編作品的匯編者與個人作品的作者的關(guān)系，把具備獨創(chuàng)性的信息的集合視為匯編作品。此時，平臺對評價信息的整體享有著作權(quán)，消費者對其個人創(chuàng)作的評價信息單獨享有著作權(quán)。對平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，由于其只提供了商品和服務(wù)的信息，屬于特定商品的所有者或服務(wù)的運營者，但未貢獻(xiàn)智力成果，僅享有商品或服務(wù)信息的財產(chǎn)權(quán)。然而，在絕大多數(shù)情況下，評價信息很難達(dá)到獨創(chuàng)性的要求。評價信息與新聞資訊十分相似，新聞資訊通常只是對公開事務(wù)的報道。同樣，評價信息也只是特定節(jié)點消費體驗和經(jīng)歷的呈現(xiàn)，多為簡單事實描述或極端性情緒宣泄，極少有獨創(chuàng)性的觀點表達(dá)。在某些情況下，很多評價信息并沒有形成文字、圖片等形式，往往只是一個好評或差評，或一個簡單的表情符號，消費者對這些評價信息并沒有什么產(chǎn)權(quán)以及利益上的訴求。此外，受制于平臺“版式”，評價信息大多篇幅簡短及內(nèi)容重疊，若貿(mào)然降低獨創(chuàng)性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，則必然會出現(xiàn)在相似評價信息的發(fā)布者之間無休止的權(quán)利沖突。因此，出于防止事實或觀點壟斷、鼓勵信息流通的考慮，應(yīng)嚴(yán)格認(rèn)定其獨創(chuàng)性。

第二，非獨創(chuàng)性的評價信息一般不宜單獨提供保護。若評價信息不構(gòu)成作品，即使消費者為之付出了勞動，法律一般也不提供保護。從理論來看，如果認(rèn)為創(chuàng)造者對其智力成果投入勞動必將獲得財產(chǎn)權(quán)，那么創(chuàng)造者的權(quán)利會被放大，公共領(lǐng)域的利用自由將受到侵蝕。從實踐來看，評價信息如果作為單一信息被加以使用，通常難以直接實現(xiàn)商業(yè)價值，只有將單個信息匯聚形成數(shù)據(jù)資源整體時，才能凸顯其商業(yè)價值，而此種商業(yè)價值恰好由平臺享有。因此，在無法定或約定的情況下，消費者對其發(fā)布的單個評價信息尚無獨立的財產(chǎn)利益。從動機來看，消費者多出于表達(dá)購物情緒、分享觀點而發(fā)布評價信息，經(jīng)濟動機并非主導(dǎo)因素。但是，上述判斷也并非絕對，還應(yīng)考慮特殊消費者群體的利益。特別是那些具有一定影響力的關(guān)鍵意見消費者（Key Opinion Consumer，以下簡稱KOC）或關(guān)鍵意見領(lǐng)袖（Key Opinion Leader，以下簡稱KOL），他們所發(fā)布的評價信息能直接影響“粉絲”的生活方式及購買意愿。對于KOC和KOL而言，他們發(fā)布的評價信息越多，擁有的粉絲和流量關(guān)注就越大，就越能將其轉(zhuǎn)化為具有商業(yè)價值的資源或資產(chǎn)。此時，對于這類群體所生產(chǎn)的高質(zhì)量內(nèi)容具有保護的必要性。

2.消費者對評價信息的控制不及于評價數(shù)據(jù)

在評價信息難以通過作品進行保護的情形下，消費者對評價信息和評價數(shù)據(jù)到底享有多大的控制力？這是需要進一步回答的問題。

第一，消費者的控制權(quán)能受限。由于平臺僅對單個評價信息作了簡單的數(shù)字記錄，故評價信息仍由消費者控制。但依《電子商務(wù)法》第39條規(guī)定，消費者僅享有“要求平臺提供評價途徑”和“不被平臺刪除評價信息”兩項權(quán)能，且被明確排除了救濟請求權(quán)。由這兩項權(quán)能并不能進一步推導(dǎo)出所謂的知情權(quán)、查閱權(quán)、復(fù)制權(quán)、轉(zhuǎn)移權(quán)、更正補充權(quán)、請求刪除權(quán)等權(quán)能。鑒于評價信息明顯不同于個人信息，能否徑行類推個人信息權(quán)能尚存疑問。行業(yè)實踐中，平臺往往運用平臺規(guī)則約定更改、刪除權(quán)能的行使，這些自治性規(guī)則可以在一定程度上彌補法律規(guī)定的不足，但仍需檢視其合理性。本文認(rèn)為，對于具有獨創(chuàng)性的評價信息，按作品的權(quán)能處理即可；對不具有獨創(chuàng)性的評價信息，有關(guān)知情權(quán)、決定權(quán)均在表達(dá)自由的射程內(nèi)，完全可以類推適用個人信息權(quán)的規(guī)定，平臺應(yīng)承擔(dān)類似于個人信息保護的義務(wù)。對于更正、補充、刪除權(quán)能，基于尊重平臺自治考慮可作適當(dāng)限縮，如此不乏合理性：一方面，能夠督促消費者在規(guī)定時限內(nèi)發(fā)布評價信息；另一方面，通過限定可更改、刪除的條件，亦能防止消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者出于不當(dāng)目的操縱評價內(nèi)容。

第二，消費者難以享有復(fù)制權(quán)和轉(zhuǎn)移權(quán)。根據(jù)二分法，即便消費者選擇將評價信息另行復(fù)制和發(fā)布于其他平臺，也絕非評價數(shù)據(jù)的復(fù)制和發(fā)布。若承認(rèn)消費者有權(quán)復(fù)制和轉(zhuǎn)移評價數(shù)據(jù)，則意味著消費者可以將評價數(shù)據(jù)進行處分和交易，這等于承認(rèn)在我國已經(jīng)確立“評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)”。在個人信息領(lǐng)域，《個人信息保護法》第45條規(guī)定的個人信息“復(fù)制權(quán)”和“轉(zhuǎn)移權(quán)”，稱之為“個人信息的可攜帶權(quán)”，該權(quán)利的實現(xiàn)意味著消費者可以向平臺主張取回個人信息的數(shù)據(jù)副本，并將該數(shù)據(jù)副本遷移至其他個人信息處理者。目前我國立法并未規(guī)定評價信息（數(shù)據(jù)）可攜帶權(quán)，從解釋論出發(fā)，只能準(zhǔn)用于個人信息可攜帶權(quán)。但是，兩種信息的法律特征有別，評價信息為消費者自愿發(fā)布且公開的信息，通常并不具有識別消費者個人身份的可能性，在法無明文規(guī)定的情況下，自然也難以推定消費者享有評價信息可攜帶權(quán)。而在商業(yè)實踐中，平臺經(jīng)營者一般會以平臺規(guī)則的形式限制評價信息的復(fù)制和轉(zhuǎn)移，并營造“用戶授權(quán)”與“知情同意”的合法性外觀，進而絕對控制評價信息的復(fù)制和轉(zhuǎn)移。因此，評價信息（數(shù)據(jù)）可攜帶權(quán)難以在私法自治的制度框架下有效開展。

3.消費者的評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)之引入

從立法論的角度來看，我國可在借鑒《個人信息保護法》第45條的基礎(chǔ)上更進一步，構(gòu)建消費者的評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)。對此，主要是基于如下理由。

第一，在平臺日趨強大乃至具備市場支配地位的背景下，評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)能夠確保消費者對評價數(shù)據(jù)享有一定的控制權(quán)能，打破消費者和平臺對評價數(shù)據(jù)控制失衡的結(jié)構(gòu)，降低評價數(shù)據(jù)的“轉(zhuǎn)換成本”和避免“鎖定效應(yīng)”，進而避免平臺以控制評價數(shù)據(jù)的方式，間接壓制消費者的表達(dá)自由。

第二，評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)也能防止評價數(shù)據(jù)被某個平臺獨占，促進評價數(shù)據(jù)的合理流動和使用，從而促進消費者評價服務(wù)市場的競爭，進而有利于打造更加完備的社會信用體系。

第三，評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)能夠激勵消費者發(fā)布更多的評價信息。消費者將評價數(shù)據(jù)復(fù)制取回后，可通過許可或轉(zhuǎn)讓的方式供其他平臺進行開發(fā)利用，消費者也能獲得一定的經(jīng)濟收益，進而提高其發(fā)布評價信息的積極性。

第四，從比較法上看，評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)并非我國特有的數(shù)據(jù)權(quán)屬安排，歐盟立法已有經(jīng)驗可循。在歐盟現(xiàn)行數(shù)據(jù)法律框架下，歐盟《一般數(shù)據(jù)保護條例》（General Data Protection Regulation，以下簡稱GDPR）第20條規(guī)定的“數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)”，并未直接涵蓋評價數(shù)據(jù)?？紤]到評價數(shù)據(jù)對消費者的極端重要性，以及降低評價數(shù)據(jù)的“轉(zhuǎn)換成本”和“鎖定效應(yīng)”的需要，歐盟委員會下屬的歐盟法研究所（European Law Institute）于2019年發(fā)布了《網(wǎng)絡(luò)平臺示范規(guī)則》（Model Rules on Online Platforms，以下簡稱MROP）。See ELI,,European Law Institute (29 July 2021),https://www.europeanlawinstitute.eu/projects-publications/completed-projects-old/online-platforms/.MROP第7條嘗試對GDPR第20條進行擴張解釋，將評價數(shù)據(jù)納入其中，以確立“評論可攜帶”（Portability of Reviews）規(guī)則。根據(jù)MROP第7.1條的規(guī)定，平臺必須提供所需便利，以便至少每月一次的直接轉(zhuǎn)移現(xiàn)有評論，以及在平臺與用戶合同終止后，以結(jié)構(gòu)化、常用且可機讀的格式直接轉(zhuǎn)移到另一個平臺的信譽系統(tǒng)；第7.2條還要求平臺為評價數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)移提供程序、技術(shù)要求、時間安排及費用等關(guān)鍵信息。盡管MROP并非是具有強制約束力的法律文件，但其核心制度架構(gòu)仍是歐盟及成員國立法或行業(yè)自律的重要參照。

第五，從我國立法權(quán)限看，《數(shù)據(jù)安全法》第32條第2款規(guī)定，法律法規(guī)可以對收集、使用數(shù)據(jù)的目的、范圍另行規(guī)定。這為評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)規(guī)則的構(gòu)建預(yù)留了制度創(chuàng)新空間。鑒于《個人信息保護法》第45條同樣只作了頂層設(shè)計，較為原則。與之銜接，已被刪除的《反不正當(dāng)競爭法司法解釋》（征求意見稿）第26條第2款將“用戶同意”作為競爭對手合理使用數(shù)據(jù)控制者數(shù)據(jù)的前提條件。但依該條規(guī)定，即便征得了消費者同意，由于消費者無法直接控制評價數(shù)據(jù)，若平臺同時又拒絕競爭對手訪問評價數(shù)據(jù)，該條的實施勢必會落空。此時，恐只有賦予消費者對評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)方才行得通，評價數(shù)據(jù)的抓取和使用也才能是“合法、適當(dāng)”。結(jié)合前述歐盟立法中的“頂層設(shè)計+具體細(xì)化”的思路，對我國數(shù)據(jù)可攜帶規(guī)則的全面構(gòu)建大有裨益。在數(shù)據(jù)可攜帶的問題上，我國不妨借鑒MROP第7條的經(jīng)驗，以《數(shù)據(jù)安全法》第32條第2款為突破口，從行政法規(guī)層面先行探索評價數(shù)據(jù)的可攜帶，待時機成熟時推廣至其他數(shù)據(jù)的可攜帶。在具體制度設(shè)計細(xì)節(jié)上，盡管許多消費者缺乏對評價數(shù)據(jù)攜帶的積極性See Vikas Kathuria &Jessica C.Lai,,34 Computer Law &Security Review 1291 (2018) .，但對于KOC和KOL等而言，由于他們發(fā)布評價信息的頻次、數(shù)量、質(zhì)量等更顯著，評價數(shù)據(jù)攜帶意愿也更為強烈，可嘗試先賦予該類特殊群體對評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)。

五、平臺內(nèi)經(jīng)營者對消費者評價數(shù)據(jù)利益的分配享有的利益

對于提供評價對象的平臺內(nèi)經(jīng)營者而言，他們對評價數(shù)據(jù)享有何種利益呢？在平臺強制“二選一”遭到普遍禁止的背景下，當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者入駐其他平臺時，能否主張將評價數(shù)據(jù)一并轉(zhuǎn)移？

（一）消費者評價數(shù)據(jù)是平臺內(nèi)經(jīng)營者聲譽的重要載體

在人類社會發(fā)展的歷史上，只要有商業(yè)活動的地方，就會有消費者對商品或服務(wù)的評價，進而生產(chǎn)和傳播評價信息。這一過程中，經(jīng)營者始終提供可供消費者評價的有關(guān)商品、服務(wù)、價格和環(huán)境等方面的豐富素材和場景。但不同發(fā)展階段，評價信息對于經(jīng)營者的重要程度有別。

1.傳統(tǒng)意義上經(jīng)營者聲譽塑造的方式及其保護

在農(nóng)業(yè)和工業(yè)時代，經(jīng)營者可以在門店放置留言本、規(guī)劃留言區(qū)或發(fā)布調(diào)查問卷的形式，主動了解和收集消費者對特定商品或服務(wù)的評價信息，借此掌握消費者偏好，以便進一步改進商品或服務(wù)質(zhì)量?；蚪柚烊嗣浇榈目诳谙鄠鳎瑸樯唐坊蚍?wù)的營銷推廣積累聲譽和口碑。隨著報刊和電視等媒介的引入，使得評價信息的傳遞更為便捷，傳播空間和群體空前擴大。在該階段，盡管評價信息具有一定的商業(yè)價值，但經(jīng)營者品牌和聲譽形象主要還是依賴單向度的廣告宣傳塑造，經(jīng)營者牢牢掌控著市場營銷的主動權(quán)。對于經(jīng)營者主動收集的評價信息，可以加工整理形成客戶資料，由于該種信息一般不向社會公開，商業(yè)秘密制度足以提供充足保護。對于借助熟人或電視報刊媒介生產(chǎn)和傳遞的評價信息，則是市場監(jiān)督內(nèi)在要求，經(jīng)營者極難掌控這些孤立和分散的評價信息，僅享有不受消費者侮辱、誹謗的消極防御利益。

2.消費者評價數(shù)據(jù)對平臺內(nèi)經(jīng)營者聲譽塑造方式的革新

在大數(shù)據(jù)時代，數(shù)據(jù)媒介對評價信息的生產(chǎn)和傳播產(chǎn)生了革新性的影響。首先，數(shù)據(jù)媒介使消費者主動參與評價信息生產(chǎn)，商品或服務(wù)信息和評價信息能夠在平臺上同時呈現(xiàn)、實時更新、永久保存，受制于平臺規(guī)則和技術(shù)架構(gòu)，平臺內(nèi)經(jīng)營者無權(quán)直接干預(yù)評價信息的發(fā)布和傳播。所形成的評價數(shù)據(jù)也是由平臺控制，平臺內(nèi)經(jīng)營者不再能掌握營銷主導(dǎo)權(quán)。其次，數(shù)據(jù)媒介使海量消費者在作出購買決定之前，可以通過網(wǎng)絡(luò)即時搜索和查閱已經(jīng)形成的評價信息，評價信息的受眾和傳播范圍空前放大。最后，基于上述兩點變化，平臺內(nèi)經(jīng)營者通過廣告等渠道精心搭建的品牌和聲譽體系發(fā)生了動搖，評價信息成為最為重要的聲譽傳播方式。See Lucille M.Ponte,,7 William and Mary Business Law Review 59 (2016).有調(diào)查發(fā)現(xiàn)，評價信息的呈現(xiàn)和評價數(shù)據(jù)的積累，能直接決定平臺內(nèi)經(jīng)營者在平臺上的自然排名，而這種排名又可直接轉(zhuǎn)化成為平臺內(nèi)經(jīng)營者的流量關(guān)注和經(jīng)營收益。See Bright Local,,Brightlocal (9 December 2020),https://www.brightlocal.com/research/local-consumer-review-survey/.有學(xué)者更是直言：“良好的數(shù)字聲譽可能很快就會比金錢更有價值，成為我們聲譽經(jīng)濟中最有價值的資產(chǎn)?！?span id="syggg00" class="footnote_content" id="jz_72_88" style="display: none;">See Maik Hesse &Timm Teubner,,30 Electronic Markets 331 (2020).

（二）平臺內(nèi)經(jīng)營者對消費者評價數(shù)據(jù)享有財產(chǎn)利益

既然評價數(shù)據(jù)對平臺內(nèi)經(jīng)營者如此重要，平臺內(nèi)經(jīng)營者能否對并非由自己發(fā)布和控制的評價數(shù)據(jù)享有利益？

1.平臺內(nèi)經(jīng)營者財產(chǎn)利益之證成

前已述及，從表面上看，平臺內(nèi)經(jīng)營者只是提供了用于被評價的對象，并未對評價數(shù)據(jù)的形成投入更多的貢獻(xiàn)，似乎難以對評價數(shù)據(jù)主張任何權(quán)益。正如有學(xué)者指出，平臺內(nèi)經(jīng)營者擁有產(chǎn)權(quán)的愿望只能是假想，因為“知識產(chǎn)權(quán)和相鄰權(quán)利的擁有者是它們的創(chuàng)造者，或投資于其創(chuàng)造的人”。但從主觀訴求上看，鑒于評價數(shù)據(jù)是重要的聲譽載體，較之于消費者，平臺內(nèi)經(jīng)營者更有意愿和動力主張評價數(shù)據(jù)的復(fù)制和轉(zhuǎn)移之權(quán)。

那么，平臺內(nèi)經(jīng)營者能否對評價數(shù)據(jù)主張權(quán)益？本文認(rèn)為，評價數(shù)據(jù)的形成不能完全等同于作品發(fā)表和版式設(shè)計的關(guān)系，也不能完全依照“實質(zhì)性投入”標(biāo)準(zhǔn)判斷平臺內(nèi)經(jīng)營者享有的利益。對此，可以通過類比社交媒體上網(wǎng)紅與粉絲的關(guān)系進行說明：網(wǎng)紅的流量是由粉絲集體投入形成的，網(wǎng)紅很少或幾乎不投入勞動，是粉絲成就了網(wǎng)紅的流量和商業(yè)收益。在利益分配上，粉絲對網(wǎng)紅明星的流量幾乎不享有任何財產(chǎn)利益，但網(wǎng)紅卻享有因流量變現(xiàn)帶來的可觀的財產(chǎn)利益。同理，正是評價信息成就了平臺內(nèi)經(jīng)營者的聲譽，進而決定其后續(xù)在平臺上的信用等級、排名和用戶訪問量等。這一過程中，消費者很少能從中獲得經(jīng)濟利益，平臺內(nèi)經(jīng)營者卻可以將之變現(xiàn)為經(jīng)營收益。盡管通過評價數(shù)據(jù)積累轉(zhuǎn)化形成的信用等級、排名和用戶訪問量等商業(yè)信譽和商品聲譽具有無形性，但其價值完全可以運用會計學(xué)的方法評估測算。當(dāng)然，確定評價數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值具有較大的挑戰(zhàn)性，因為評價數(shù)據(jù)的價值取決于它們的“折舊率”。即便如此，評價數(shù)據(jù)積累給平臺內(nèi)經(jīng)營者帶來的商業(yè)價值仍值得法律保護。

2.平臺內(nèi)經(jīng)營者財產(chǎn)利益法律保護之缺陷

從解釋論來看，現(xiàn)行商業(yè)秘密、名譽權(quán)和合同法律制度均能提供一定的保護，但都存在難以克服的缺陷。

第一，商業(yè)秘密制度難以提供保護。根據(jù)二分法，平臺內(nèi)經(jīng)營者能否對評價數(shù)據(jù)主張利益，應(yīng)首先討論其對評價信息的權(quán)屬問題。倘若平臺內(nèi)經(jīng)營者主動收集相關(guān)評價信息，并加工形成所謂的“評價信息庫”，即便平臺內(nèi)經(jīng)營者為之付出了一定的勞動，鑒于評價信息的公開性，商業(yè)秘密無法提供保護。此時，只能通過“信息庫”的方式進行保護，而消費者貢獻(xiàn)的評價信息類似于自愿提供的客戶資料，消費者不宜再向平臺內(nèi)經(jīng)營者主張權(quán)益。

第二，名譽權(quán)法律制度亦不足以保護。前已述及，現(xiàn)行名譽權(quán)法律制度仍然是電視報刊時代的產(chǎn)物，出于市場監(jiān)督的內(nèi)在要求，平臺內(nèi)經(jīng)營者對消費者發(fā)布的負(fù)面評價信息負(fù)有容忍義務(wù)?，F(xiàn)行法律并不允許平臺內(nèi)經(jīng)營者干預(yù)評價信息的生成和傳播，更遑論進一步支配和改變由平臺完全控制的評價數(shù)據(jù)。

第三，平臺內(nèi)經(jīng)營者還可通過合同約定評價數(shù)據(jù)（信息）的權(quán)屬。這同樣存在問題：一方面，在平臺強制“二選一”的背景下，基于平臺對數(shù)據(jù)的絕對控制和其市場支配地位，不能希冀平臺通過締約轉(zhuǎn)移評價數(shù)據(jù)的控制權(quán)，更不會容許評價數(shù)據(jù)跨平臺轉(zhuǎn)移。實踐中，即便遇到平臺單方強制刪除平臺內(nèi)經(jīng)營者賬戶內(nèi)評價數(shù)據(jù)之情形，亦很難通過主張商業(yè)機會被剝奪而獲得救濟。See Precision Contracting Solutions,LP .ANGI Homeservices,Inc.,415 F.Supp.3d 113 (2019),p.120-121.另一方面，即便允許平臺內(nèi)經(jīng)營者與消費者通過格式合同的方式約定了評價信息的歸屬，出于保護消費者表達(dá)自由和確保評價信息不被私人壟斷的政策考慮，亦很難實施。

3.平臺內(nèi)經(jīng)營者的評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)之引入

引入平臺內(nèi)經(jīng)營者的評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，或許可以作為破解現(xiàn)行法律保護困境的理想選擇路徑。

第一，較之消費者對單個評價數(shù)據(jù)主張可攜帶權(quán)而言，賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者對與自身相關(guān)的整體性評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)更具有現(xiàn)實意義。首先，賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，有助于打破平臺強制“二選一”困局。實踐中，由于平臺強制推行“二選一”，優(yōu)質(zhì)平臺內(nèi)經(jīng)營者苦心積累的評價數(shù)據(jù)通?！版i定”在某一個平臺。若不賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者對評價數(shù)據(jù)的可攜帶權(quán)，即使允許平臺內(nèi)經(jīng)營者同時自主地加入多個平臺，由于評價數(shù)據(jù)的“鎖定”和高昂的“轉(zhuǎn)換成本”，平臺內(nèi)經(jīng)營者會在主觀上不愿意、在客觀上也難以加入其他平臺，這將使反壟斷制裁平臺強制“二選一”效果大打折扣。其次，賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，將解決其跨平臺經(jīng)營的“冷啟動”（cold start）問題：當(dāng)平臺內(nèi)經(jīng)營者入駐新平臺時，由于評價數(shù)據(jù)不能一并轉(zhuǎn)移，即使聲譽良好的平臺內(nèi)經(jīng)營者也必須重新建立自己的聲譽；反之，將使聲譽良好的平臺內(nèi)經(jīng)營者獲得更多交易機會。See T.Teubner,et al., 62 Business &Information Systems Engineering 501 (2020).最后，賦予平臺內(nèi)經(jīng)營者評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)，有助于保障消費者知情權(quán)之實現(xiàn)。若不允許評價數(shù)據(jù)進行跨平臺轉(zhuǎn)移，將會使消費者識別那些聲譽不佳的平臺內(nèi)經(jīng)營者變得更加困難。因為這些平臺內(nèi)經(jīng)營者每次更換平臺時都可以從頭開始建立新的聲譽。反之，將使消費者獲得更多真實和全面的聲譽信息，并借此促進平臺內(nèi)經(jīng)營者之間的良性競爭。

第二，引入平臺內(nèi)經(jīng)營者的評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)具有現(xiàn)實可行性。在域外立法實踐方面，前述MROP第7條的規(guī)定適用于“平臺用戶”（platform-user），而用戶同時涵蓋平臺內(nèi)顧客（platform-customer）和平臺內(nèi)供應(yīng)商（platform-supplier）。MROP第7條是對GDPR第20條的重大突破，因為前者僅將數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)賦予消費者，后者將權(quán)利主體擴大至未直接參與數(shù)據(jù)生產(chǎn)的平臺內(nèi)經(jīng)營者。未來我國在對《個人信息保護法》第45條和《數(shù)據(jù)安全法》第32條進行完善細(xì)化的過程中，也宜著眼于電子商務(wù)領(lǐng)域的特殊性，認(rèn)真考量評價數(shù)據(jù)之于平臺內(nèi)經(jīng)營者和平臺反壟斷的重要價值，構(gòu)建中國版的評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)規(guī)則。在技術(shù)操作層面，實證研究也表明，只要確保評價信息的來源與目標(biāo)相匹配，遷移后的評價數(shù)據(jù)就能夠最終轉(zhuǎn)化為消費者的購買意愿。事實上，國外的第三方服務(wù)提供商已經(jīng)開發(fā)出確?！奥曌u可移植”的技術(shù)手段和工具，這些服務(wù)在解決評價數(shù)據(jù)的關(guān)鍵互操作性需求和標(biāo)準(zhǔn)化方面發(fā)揮著積極作用，亦與我國正在積極打造的社會信用體系不謀而合。而美國最近擬議《創(chuàng)新與選擇在線法案》也正在著手進行類似探索，該法案將平臺嚴(yán)重阻礙或限制平臺內(nèi)經(jīng)營者訪問數(shù)據(jù)的行為列入禁止范圍，包括通過合同或技術(shù)措施阻止經(jīng)營者將評價數(shù)據(jù)移植到其他系統(tǒng)或應(yīng)用程序。See The Senate of The United States,,Congress (3 July 2022),https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2992/text.

第三，評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)規(guī)則的本土化建構(gòu)并非一蹴而就，需要先從學(xué)理上提出制度設(shè)計的構(gòu)想。本文擬提出以下幾方面的關(guān)鍵要點：其一，在效力等級上，應(yīng)先行探索構(gòu)建評價數(shù)據(jù)可攜帶權(quán)的國家標(biāo)準(zhǔn)，在總結(jié)制度實施經(jīng)驗后再考慮提高立法層級。例如，可在《個人信息保護法》第45條、《數(shù)據(jù)安全法》第32條、《信息安全技術(shù) 個人信息安全規(guī)范》第8.6條的基礎(chǔ)上，對“個人信息（數(shù)據(jù)）”的范圍進行擴張，將評價信息（數(shù)據(jù)）納入其中，借鑒MROP第7條的規(guī)定，明確消費者和平臺內(nèi)經(jīng)營者均享有評價信息數(shù)據(jù)副本的復(fù)制權(quán)和轉(zhuǎn)移權(quán)，提供便捷的數(shù)據(jù)復(fù)制和轉(zhuǎn)移端口。其二，在數(shù)據(jù)范圍上，復(fù)制和轉(zhuǎn)移的數(shù)據(jù)應(yīng)僅限于原始評價數(shù)據(jù)而非后續(xù)衍生開發(fā)的數(shù)據(jù)產(chǎn)品，以尊重平臺的貢獻(xiàn)。其三，在數(shù)據(jù)選擇上，平臺與平臺內(nèi)經(jīng)營者均應(yīng)保證評價數(shù)據(jù)的整體性移植，禁止只轉(zhuǎn)移“好評數(shù)據(jù)”而不轉(zhuǎn)移“差評數(shù)據(jù)”，以防止評價數(shù)據(jù)被不當(dāng)篡改，保障消費者的表達(dá)自由和知情權(quán)，它們對此均有注意義務(wù)。其四，在權(quán)利實現(xiàn)上，應(yīng)合理配置平臺義務(wù)。例如，平臺必須提供技術(shù)設(shè)施，使評價數(shù)據(jù)能夠轉(zhuǎn)移到目標(biāo)平臺；目標(biāo)平臺則應(yīng)確保評價數(shù)據(jù)來源真實、完整、匹配和安全，在展示評價信息時，還應(yīng)注明評價信息的初始來源，以尊重來源平臺的貢獻(xiàn)，便利區(qū)分。

結(jié)語

在數(shù)據(jù)已經(jīng)成為當(dāng)下平臺經(jīng)濟發(fā)展的重要資源和無形財產(chǎn)的背景下，數(shù)據(jù)利益的分配問題已然成為數(shù)據(jù)法學(xué)研究中的顯學(xué)。數(shù)據(jù)利益的分配問題越重要，越需要轉(zhuǎn)變過于宏大的研究范式，圍繞某一類數(shù)據(jù)進行精細(xì)化的研究。本文對評價數(shù)據(jù)利益的分配問題的研究，是轉(zhuǎn)變研究范式的一次初步嘗試。本文認(rèn)為，評價數(shù)據(jù)是由消費者、平臺經(jīng)營者、平臺內(nèi)經(jīng)營者三方共同貢獻(xiàn)形成，平臺內(nèi)經(jīng)營者貢獻(xiàn)了評價對象，消費者主動生產(chǎn)了評價信息，平臺則匯集形成具有商業(yè)價值的評價數(shù)據(jù)整體，三方主體對評價數(shù)據(jù)均享有一定的利益。對于該種數(shù)據(jù)應(yīng)如何進行利益分配，現(xiàn)有理論和實務(wù)均不能給出令人滿意的答案，與實踐的需求也相去甚遠(yuǎn)。本文嘗試系統(tǒng)闡釋上述三方主體對評價數(shù)據(jù)的利益格局，并分別從解釋論和立法論的進路提出利益分配的初步框架，希冀能夠引起理論界和實務(wù)界對特殊類型數(shù)據(jù)利益分配問題的重視。