李振民

(中國(guó)社會(huì)科學(xué)院大學(xué) 法學(xué)院，北京 102488)

一、 問(wèn)題的引出

隨著商事交易的頻繁，人們逐漸發(fā)現(xiàn)，“公司賴以對(duì)外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰是公司的資產(chǎn)，而不是公司的資本”。因?yàn)椤皬膶?shí)際的清償能力而言,公司資本幾乎是沒(méi)有任何法律意義的參數(shù)”。由此可見(jiàn)，公司交易信用首先體現(xiàn)為公司資產(chǎn)的多寡，而與公司資本并無(wú)太多的關(guān)聯(lián)。在資本信用不能保護(hù)交易安全和債權(quán)人利益的情形下，規(guī)定較高的出資額度和嚴(yán)格的驗(yàn)資條件就失去了相應(yīng)意義。此后，以資本信用為中心構(gòu)建的信用體系越發(fā)遭受人們質(zhì)疑，而以資產(chǎn)信用為中心構(gòu)建的學(xué)說(shuō)則逐漸興盛。

與上述理念相呼應(yīng)，為繁榮市場(chǎng)活力、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，2013年全國(guó)人大常委會(huì)第六次會(huì)議在修改1993年《公司法》時(shí)，立法者取消了最低出資額的限制，并將注冊(cè)資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制。如此，大部分公司的成立不再需要較高的出資，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)也不需要再對(duì)股東出資進(jìn)行專門的核驗(yàn)，公司設(shè)立門檻得到大幅度的降低。2013年《公司法》被認(rèn)為“充分體現(xiàn)了效益與安全并重,兼顧股東、公司的個(gè)體利益與社會(huì)公共利益的價(jià)值理念”“由側(cè)重交易安全轉(zhuǎn)向注重交易效率、由過(guò)度行政干預(yù)到加強(qiáng)公司自治的理念”的轉(zhuǎn)變。在公司資本制度的改革過(guò)程中，立法者似乎完全接受了資產(chǎn)信用說(shuō)對(duì)資本信用說(shuō)的否定，將資產(chǎn)信用當(dāng)做公司信用的核心要素，而“公司的注冊(cè)資本在評(píng)價(jià)公司的信用水準(zhǔn)方面不再具有實(shí)質(zhì)的意義”。

“刑法這個(gè)子系統(tǒng)與民法、行政法等其他子系統(tǒng)存在一個(gè)相互銜接、結(jié)構(gòu)耦合的問(wèn)題?！痹谫Y本理論和資本制度發(fā)生重大的變化以后，資本不實(shí)的行為數(shù)量和社會(huì)危害性也將會(huì)有較大幅度的降低，此時(shí)，“兩虛一逃”罪名是否具有刑法留存必要性及相應(yīng)立法是否合理成為值得討論的問(wèn)題。在探討資本不實(shí)行為過(guò)程中，我們應(yīng)當(dāng)注意：對(duì)于“兩虛一逃”行為而言，虛假出資和抽逃出資均單純地屬于資本不實(shí)行為，而虛報(bào)注冊(cè)資本則是在資本不實(shí)的基礎(chǔ)上，又侵犯了公司登記制度。因此，在論證“兩虛一逃”罪名是否具有刑法留存的必要性時(shí)，我們需要解答三個(gè)問(wèn)題：第一，商事實(shí)踐中是否存在資本不實(shí)行為；第二，公司法和行政法能否對(duì)其有效規(guī)制；第三，資本不實(shí)行為是否具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性。在此基礎(chǔ)上，討論“兩虛一逃”罪名的立法合理性問(wèn)題。

二、資本不實(shí)行為刑法留存的必要性

1.認(rèn)繳制后仍存在資本不實(shí)行為

資本制度改革后，公民設(shè)立公司的資金門檻幾乎不復(fù)存在。有學(xué)者據(jù)此認(rèn)為，在認(rèn)繳制下，資本不實(shí)行為必將大幅度減少，乃至趨近于無(wú)。對(duì)此，筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。

首先，對(duì)實(shí)繳制公司而言，資本制度改革不會(huì)對(duì)資本不實(shí)行為數(shù)量產(chǎn)生任何影響。根據(jù)2013年《公司法》和《國(guó)務(wù)院關(guān)于印發(fā)注冊(cè)資本登記制度改革方案的通知》(以下簡(jiǎn)稱《通知》)的規(guī)定可知，資本制度改革后，絕大多數(shù)公司的成立將不再有注冊(cè)資本額的限制，股東僅需在市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)登記其認(rèn)繳的出資即可。需要注意的是：除了按照規(guī)定改為認(rèn)繳制的公司以外，仍有以募集方式設(shè)立股份有限公司、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、證券公司等27類公司實(shí)行注冊(cè)資本實(shí)繳制，這些公司因設(shè)立方式或者所屬行業(yè)較為特殊，對(duì)社會(huì)秩序和金融安全有著極其重要的作用，國(guó)家對(duì)其仍實(shí)施注冊(cè)資本實(shí)繳制，并有出資金額和出資程序的限制。例如，根據(jù)《期貨公司監(jiān)督管理辦法》規(guī)定，設(shè)立期貨公司，實(shí)繳注冊(cè)資本不得低于1億元。而且，在設(shè)立之前需經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的專門批準(zhǔn)。在出資條件和人之本性均未發(fā)生變動(dòng)的情況下，股東或者發(fā)起人實(shí)施資本不實(shí)行為的誘因不會(huì)有任何改變，仍有可能基于這些原因?qū)嵤┵Y本不實(shí)行為。因此，實(shí)繳制公司股東實(shí)施資本不實(shí)行為的數(shù)量不會(huì)有所變化。

在資本制度改革以前，嚴(yán)格的出資條件給股東或者發(fā)起人設(shè)立公司帶來(lái)了極大阻礙，因而存在大量的資本不實(shí)行為。由于此類行為過(guò)多，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)無(wú)力、也不可能全部予以處罰和追訴，只能對(duì)其中部分行為規(guī)制，這種情況在實(shí)踐中逐漸演變：對(duì)于大部分資本不實(shí)行為，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)視而不見(jiàn)，而當(dāng)市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)認(rèn)為某個(gè)公司不服從管理時(shí)，便以資本不實(shí)名義進(jìn)行處罰和追訴，以至于在部分民營(yíng)企業(yè)主看來(lái)，“兩虛一逃”罪名是一種選擇性執(zhí)法的口袋罪、是政府實(shí)施打擊報(bào)復(fù)的工具。其實(shí)，過(guò)去“兩虛一逃”行為數(shù)量過(guò)多，反映出相關(guān)民事、行政及刑事立法存在一定問(wèn)題。在資本制度改革后，“兩虛一逃”行為數(shù)量必將有較大幅度的縮小，但這并不意味著立法必要性的不足，而僅僅是刑事立法的理性回歸。

2.公司法和行政法不能有效地予以規(guī)制

刑罰是各種法律措施中最為嚴(yán)厲的懲罰，具有較為嚴(yán)重的附隨后果，只有在民法、行政法等其他法律不能有效規(guī)制時(shí)才能制定。根據(jù)現(xiàn)有情況來(lái)看，公司法和行政法對(duì)于資本不實(shí)行為并不能有效予以規(guī)制。

根據(jù)2013年《公司法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定，股東在公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)過(guò)程中實(shí)施資本不實(shí)行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。具體來(lái)說(shuō)分為兩種：一是補(bǔ)繳出資責(zé)任。完全沒(méi)有繳納出資或者僅僅繳納了部分出資的股東，公司或其他股東可以要求其承擔(dān)補(bǔ)繳出資的義務(wù)。繳納出資以后又將股本偷偷抽回的股東，公司其他股東可以要求退還所抽回的股本及相應(yīng)的利息。二是補(bǔ)充清償責(zé)任。當(dāng)公司財(cái)產(chǎn)不足以清償公司債務(wù)時(shí)，債權(quán)人有權(quán)要求未繳納出資的股東或者僅僅繳納部分出資的股東在出資額本息范圍內(nèi)對(duì)公司不能清償?shù)膫鶆?wù)承擔(dān)責(zé)任”。此外，當(dāng)股東實(shí)施資本不實(shí)行為時(shí)，公司還可以根據(jù)2013年《公司法》的規(guī)定，在經(jīng)過(guò)一定內(nèi)部程序后對(duì)其利潤(rùn)分配請(qǐng)求權(quán)、新股優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)等權(quán)利進(jìn)行限制?？傮w來(lái)看，補(bǔ)繳出資、補(bǔ)充清償責(zé)任屬于股東應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù)，所限制的權(quán)利也屬于股東不應(yīng)當(dāng)獲取的利益，這些責(zé)任或限制，對(duì)于實(shí)施資本不實(shí)行為的股東來(lái)說(shuō)，沒(méi)有任何實(shí)質(zhì)利益的損失。雖然2013年《公司法》規(guī)定當(dāng)股東濫用法人獨(dú)立地位，給債權(quán)人利益造成較為嚴(yán)重的損失時(shí)，可以用“揭開(kāi)公司面紗”原則對(duì)公司人格進(jìn)行否認(rèn)，在此種情況下，股東不過(guò)是承擔(dān)了應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任而已，并無(wú)其他損失。由此可見(jiàn)，《公司法》對(duì)于股東實(shí)施資本不實(shí)行為的威懾作用極為有限。

行政法對(duì)于資本不實(shí)行為的遏制作用也不容樂(lè)觀。首先，根據(jù)2013年《公司法》規(guī)定可知，對(duì)于公司成立和運(yùn)營(yíng)過(guò)程中出現(xiàn)的資本不實(shí)行為，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)可以“處以所虛假或者抽逃出資金額百分之五以上百分之十五以下的罰款”。這相對(duì)于股東通過(guò)公司獲取的分紅來(lái)說(shuō)，顯得微不足道。股東作為商品經(jīng)濟(jì)中的“理性人”，必然選擇以較少的代價(jià)謀取較大的利益的行為。其次，雖然2013年《公司法》中的行政處罰條款規(guī)定，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)在股東拒不補(bǔ)繳出資或者屢次實(shí)施資本不實(shí)等情況時(shí)，市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)可以撤銷其公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。此時(shí)，公司股東已經(jīng)獲取足夠多的公司分紅。撤銷公司登記或者吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照只是阻止資本不實(shí)股東繼續(xù)獲取非法利益的機(jī)會(huì)，已經(jīng)獲得的利益并沒(méi)有任何損失。

由此可見(jiàn)，對(duì)于資本不實(shí)行為，僅憑公司法手段和行政法手段并不能起到有效地規(guī)制作用。那些認(rèn)為資本不實(shí)行為僅僅承擔(dān)民事責(zé)任或者行政責(zé)任，而與刑事責(zé)任無(wú)涉的觀點(diǎn)值得商榷。在此情形之下，資本不實(shí)行為的刑法規(guī)制必要性成為一個(gè)值得考慮的問(wèn)題。

3.資本不實(shí)行為具有嚴(yán)重社會(huì)危害性

資本在公司設(shè)立、運(yùn)營(yíng)過(guò)程中有著極為重要的作用，其不僅是股東之間利益分配的參照，也是公司法律人格完善和交易信用穩(wěn)定的基礎(chǔ)。而資本不實(shí)行為將對(duì)股東利益分配，公司法律人格和交易信用造成嚴(yán)重的破壞。

首先，資本不實(shí)行為會(huì)嚴(yán)重侵害其他股東的利益。股東或發(fā)起人成立公司，并向公司投入一定的資金，其目的絕對(duì)不是為了做慈善，而是希冀通過(guò)公司的運(yùn)營(yíng)獲取一定的利潤(rùn)。根據(jù)2013年《公司法》規(guī)定可知，對(duì)于公司利潤(rùn)的分配，當(dāng)股東之間沒(méi)有特別約定時(shí)，一般按照股東實(shí)際出資比例進(jìn)行，當(dāng)股東之間有約定時(shí)可以從其約定。實(shí)際上，哪怕股東對(duì)其所享利潤(rùn)比例進(jìn)行了約定，其實(shí)際享有的比例也不會(huì)偏離實(shí)際出資份額太多。股東的分紅權(quán)、優(yōu)先認(rèn)購(gòu)權(quán)和公司表決權(quán)等一系列重要權(quán)利的享有亦是如此。由此可見(jiàn)，股東的實(shí)際出資份額是其享受利益的基礎(chǔ)。如果股東或者發(fā)起人在公司成立或運(yùn)營(yíng)過(guò)程中實(shí)施資本不實(shí)行為，其實(shí)際享受的利益相對(duì)于應(yīng)當(dāng)利益來(lái)說(shuō)必然有所超出，這對(duì)其他如實(shí)出資股東來(lái)說(shuō)是十分不公平的行為。事實(shí)上，早在19世紀(jì)中期，就有公司法學(xué)家做出如下評(píng)論“如果允許任何人不按其股份出資而享有股東的權(quán)益，則對(duì)那些已按其股份繳納了全部資本或承擔(dān)了這種繳納責(zé)任的股東來(lái)說(shuō)無(wú)疑是對(duì)其公平權(quán)利的侵害”。詐騙他人財(cái)物行為尚具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，詐騙他人應(yīng)得利潤(rùn)、重大事項(xiàng)表決權(quán)等基本權(quán)益行為的社會(huì)危害性有過(guò)之而無(wú)不及之。當(dāng)然，如果所有股東一同實(shí)施了資本不實(shí)行為，則股東自身利益不會(huì)有所損失，此時(shí)遭受損害的是公司的法律人格和交易相對(duì)人。

其次，資本不實(shí)行為會(huì)嚴(yán)重侵蝕公司的法律人格。在公司成立時(shí)，股東或者發(fā)起人需向公司投入一定的股本作為公司的運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)，并以此為限對(duì)公司債務(wù)承擔(dān)有限責(zé)任。因此，“資本被看作是公司成為具有獨(dú)立信用的法律主體的基礎(chǔ),它將股東有限責(zé)任制度與公司獨(dú)立法人人格聯(lián)接在一起”。當(dāng)公司通過(guò)運(yùn)營(yíng)獲取利潤(rùn)后，股東可以以所投入的股本為基礎(chǔ)享受一定比例的利潤(rùn)分配。但未經(jīng)法定程序，股東不得將先期投入的股本予以回收。如此，公司便可以利用這部分資產(chǎn)不斷地進(jìn)行生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富。當(dāng)作為股本的資產(chǎn)存在不實(shí)現(xiàn)象時(shí)，意味著公司的運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)存在重大缺陷，這無(wú)疑會(huì)極大影響公司正常的經(jīng)營(yíng)和發(fā)展。此外，當(dāng)代法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析顯示：“資本越充足，就越能降低股東及其代理人的道德風(fēng)險(xiǎn)，削弱公司商業(yè)決策偏向過(guò)度承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的動(dòng)機(jī)，所謂有恒產(chǎn)者有恒心?！薄叭绻髽I(yè)的所有者既無(wú)個(gè)人責(zé)任，又無(wú)個(gè)人財(cái)產(chǎn)投入企業(yè)之中，其商業(yè)決策很容易偏向承擔(dān)過(guò)度風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)公司相關(guān)利益人或者整個(gè)社會(huì)都會(huì)帶來(lái)負(fù)面效應(yīng)?！彪m然股東并不必然會(huì)實(shí)施對(duì)公司不利的行為，但該狀況一定會(huì)對(duì)公司運(yùn)營(yíng)的穩(wěn)健性造成重大影響。由此可見(jiàn)，資本不實(shí)行為會(huì)對(duì)公司的運(yùn)營(yíng)基礎(chǔ)和人格基礎(chǔ)造成嚴(yán)重的傷害。

再次，資本不實(shí)行為將嚴(yán)重影響公司交易信用的穩(wěn)定性。隨著資產(chǎn)信用說(shuō)對(duì)資本信用說(shuō)的不斷顛覆，資本信用說(shuō)似有日薄西山之感。對(duì)此，有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以資產(chǎn)信用說(shuō)取代資本信用說(shuō)作為公司交易信用的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)為，“如果將資本信用視為公司信用體系唯一支柱，‘資產(chǎn)信用說(shuō)’的各項(xiàng)主張確有著振聾發(fā)聵的效果。畢竟，在商事交易中，公司現(xiàn)有資產(chǎn)是合同得以順利履行的基礎(chǔ)，將其作為公司的交易信用具有相當(dāng)程度的直觀性和現(xiàn)實(shí)性。如果將資產(chǎn)信用作為公司信用的基礎(chǔ)而將資本信用逐之門外，公司信用將面臨極大的不穩(wěn)定性。這是因?yàn)?，如果僅僅考慮公司的資產(chǎn)信用，公司完全可能在交易時(shí)偷偷的減損自己的資產(chǎn)，而不需要向外公示。當(dāng)資本注冊(cè)以后，其經(jīng)濟(jì)意義上的資本轉(zhuǎn)換為法律意義上的注冊(cè)資本，從而獲得了限制利潤(rùn)分配、強(qiáng)制公示等效力。當(dāng)公司向股東分配利潤(rùn)的時(shí)候，需受到注冊(cè)資本額的限制，如果將公司資產(chǎn)分配至注冊(cè)資本額以下，必須進(jìn)行相應(yīng)的減資程序，并進(jìn)行公示。由此可見(jiàn)，資本信用雖然不能直接等同于交易信用，但資本信用可以憑借其獨(dú)有的穩(wěn)定性和公開(kāi)性為交易信用構(gòu)筑兩道安全的閘門，并由此確保資產(chǎn)信用判斷結(jié)果的相對(duì)穩(wěn)定性，從而可以作為交易決定的考量因素。如果沒(méi)有資本制度對(duì)公司資產(chǎn)的此種限制，公司資產(chǎn)的交易保障作用必將受到極大的減損?！凹幢闶窃诓扇∈跈?quán)資本制且取消最低資本額制度的國(guó)家仍然會(huì)通過(guò)資本充實(shí)原則及“ 揭開(kāi)公司面紗”制度來(lái)強(qiáng)調(diào)公司資本的重要性”。如果股東或者發(fā)起人實(shí)施了資本不實(shí)行為，則意味著資本對(duì)于維持資產(chǎn)信用穩(wěn)定性的作用有了極大的減損，這將給商事交易的安全帶來(lái)極大的風(fēng)險(xiǎn)。

正是因?yàn)橘Y本不實(shí)行為具有如此嚴(yán)重的社會(huì)危害性，當(dāng)公司法和行政法不能有效予以規(guī)制時(shí)，刑法作為其他部門法的保障法，就應(yīng)當(dāng)發(fā)揮作用。因此，資本不實(shí)行為具有刑法留存的必要性。

三、 資本不實(shí)行為的刑事立法完善

資本不實(shí)行為具有刑法留存必要性，并不代表相關(guān)立法不存在問(wèn)題。對(duì)于資本不實(shí)行為，我國(guó)刑法過(guò)去均是通過(guò)虛報(bào)注冊(cè)資本罪、虛假出資罪和抽逃出資罪三個(gè)罪名進(jìn)行規(guī)制。對(duì)此，筆者結(jié)合我國(guó)現(xiàn)行資本制度及相關(guān)規(guī)定，對(duì)資本不實(shí)行為的相關(guān)刑事立法進(jìn)行探析。

1.廢除虛報(bào)注冊(cè)資本罪

在注冊(cè)資本制度改革之前，股東在成立公司時(shí)除需向預(yù)成立公司注入資金外，還需聘請(qǐng)會(huì)計(jì)師事務(wù)所等驗(yàn)資機(jī)構(gòu)對(duì)所出資金進(jìn)行驗(yàn)資，并在登記時(shí)向市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)提交驗(yàn)資憑證。如果股東或者發(fā)起人在公司登記時(shí)使用虛假的驗(yàn)資憑證獲取公司登記，在情節(jié)嚴(yán)重時(shí)可成立虛報(bào)注冊(cè)資本罪。資本制度改革以后，2013年《公司法》在將公司注冊(cè)資本由實(shí)繳制改為認(rèn)繳制的同時(shí)，對(duì)登記制度也進(jìn)行了修改。如此，虛報(bào)注冊(cè)資本罪成立的基礎(chǔ)便發(fā)生了變化。最近幾次的刑法修正案雖然并未對(duì)該罪名予以修改，全國(guó)人大的立法說(shuō)明認(rèn)為，該罪可以適用于實(shí)繳制公司，但該罪是否有存在的必要，仍然是一個(gè)爭(zhēng)論不休的問(wèn)題。

對(duì)于認(rèn)繳制公司而言，2013年《公司法》和《注冊(cè)資本登記制度改革方案》規(guī)定，實(shí)收資本不再成為公司成立的必要登記事項(xiàng)，股東在公司成立后通過(guò)市場(chǎng)主體信用信息公示系統(tǒng)向市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)報(bào)送即可。因此，如果股東在公司成立時(shí)僅僅認(rèn)繳了相應(yīng)的資本，自然不存在偽造相關(guān)證明文件的問(wèn)題，更遑論成立虛報(bào)注冊(cè)資本罪了。股東在公司成立時(shí)實(shí)繳了首期出資，由于《注冊(cè)資本登記制度改革方案》取消了認(rèn)繳制公司的驗(yàn)資程序而不存在欺騙公司登記機(jī)關(guān)的問(wèn)題。因此，認(rèn)繳制公司不存在虛報(bào)注冊(cè)資本罪的適用空間。

在注冊(cè)資本制改革后，除認(rèn)繳制公司之外，還有一些實(shí)繳制公司包括以募集方式設(shè)立的股份有限公司、商業(yè)銀行、外資銀行在內(nèi)的27類公司實(shí)施注冊(cè)資本實(shí)繳制。這27類公司大致可分為兩類：一類是以行業(yè)為基礎(chǔ)而進(jìn)行的分類，如信托公司、金融租賃公司等，共有26類；另一類是以成立類型為基礎(chǔ)進(jìn)行的分類，僅有募集方式設(shè)立的股份有限公司一種。那么，對(duì)于這些特屬類型的公司，能否適用虛報(bào)注冊(cè)資本罪呢？ 為回答這個(gè)問(wèn)題，筆者將以上述分類為基礎(chǔ)，分別對(duì)兩種分類的實(shí)繳制公司能能否適用虛報(bào)注冊(cè)資本罪進(jìn)行討論。

以募集方式設(shè)立的股份有限公司而言，《公司注冊(cè)資本登記管理規(guī)定》第九條第二款規(guī)定，其在設(shè)立時(shí)應(yīng)當(dāng)經(jīng)過(guò)驗(yàn)資機(jī)構(gòu)驗(yàn)資。《公司登記管理?xiàng)l例》第二十一條則進(jìn)一步明確，以募集方式設(shè)立股份有限公司的，還應(yīng)當(dāng)提交創(chuàng)立大會(huì)的會(huì)議記錄以及依法設(shè)立的驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明。由此可見(jiàn)，對(duì)以募集方式設(shè)立的股份有限公司而言，在公司設(shè)立時(shí)仍需提交法定驗(yàn)資機(jī)構(gòu)出具的驗(yàn)資證明。此舉意味著，此類公司在理論上仍然存在虛報(bào)注冊(cè)資本罪適用的可能性。1998年8月5日，證監(jiān)會(huì)發(fā)行部發(fā)出的“電話通知”稱：“為了進(jìn)一步提高上市公司質(zhì)量，今后在股票發(fā)行工作中將實(shí)行‘先改制運(yùn)行，后發(fā)行上市’的做法?！贝撕?，凡是進(jìn)行股票發(fā)行的公司，均為已經(jīng)成立的股份有限公司或者有限責(zé)任公司，而采用募集方式設(shè)立股份有限公司的情形顯然不在此列。有學(xué)者認(rèn)為，“募集”并不屬于股票發(fā)行的行為，可以采用“募集”方式設(shè)立股份有限公司。不可否認(rèn)，以“募集設(shè)立”方式設(shè)立股份有限公司在商事實(shí)踐中已徹底消失，以此為基礎(chǔ)的虛報(bào)注冊(cè)資本罪自然也失去了適用的空間。如果僅以實(shí)踐中不存在相應(yīng)行為，理論上適用空間狹小就斷言虛報(bào)注冊(cè)資本完全沒(méi)有存在的必要，似乎有以偏概全之嫌，不具有充分的說(shuō)服力。若對(duì)該罪的立法模式進(jìn)行分析，則虛報(bào)注冊(cè)資本不具有存在的必要性便更加一目了然了。

根據(jù)人們的通常理解，在虛假出資行為中，股東直接欺騙了其他股東，然后又間接欺騙了登記機(jī)關(guān)，而在虛報(bào)注冊(cè)資本行為中，股東或者發(fā)起人是直接欺騙了公司登記機(jī)關(guān)，兩種行為發(fā)生在公司設(shè)立或者變更的不同階段。其中，虛假出資行為既可以發(fā)生于公司登記之前的階段，也可以發(fā)生在公司登記之后，而虛報(bào)注冊(cè)資本行為只能發(fā)生在公司登記成立時(shí)，但兩者均以注冊(cè)資本與實(shí)繳資本不一致為基礎(chǔ)。但此種立法模式在司法實(shí)踐中產(chǎn)生了一系列的司法難題。例如，對(duì)于股東虛假出資同時(shí)欺騙公司登記主管機(jī)關(guān)的問(wèn)題，司法實(shí)踐中的處理較為混亂，有法官將其認(rèn)定為想象競(jìng)合，也有法官將其認(rèn)定為牽連犯。之所以產(chǎn)生這種現(xiàn)象，主要是因?yàn)楣痉▽?duì)于商事行為的認(rèn)定采用的是形式邏輯，對(duì)于直接欺騙股東的行為按照虛假出資罪進(jìn)行處理，對(duì)于直接欺騙公司登記機(jī)關(guān)的行為按照虛報(bào)注冊(cè)資本罪進(jìn)行處理。刑法對(duì)于犯罪行為的認(rèn)定采用的是實(shí)質(zhì)邏輯，當(dāng)兩種行為樣態(tài)存在交叉或者前后關(guān)系時(shí)，便會(huì)產(chǎn)生競(jìng)合或牽連問(wèn)題。這些問(wèn)題令很多司法人員頭疼，并造成司法結(jié)果的飄忽不定。

其實(shí)，根據(jù)刑事立法的基本原理，當(dāng)一種行為具有社會(huì)危害性時(shí)，可先通過(guò)行政法對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，當(dāng)行政法不能起到應(yīng)有的作用時(shí)，再動(dòng)用刑法進(jìn)行處理。對(duì)于行政管理秩序本身，沒(méi)有必要再單獨(dú)設(shè)置一種罪名。具體來(lái)說(shuō)，虛報(bào)注冊(cè)資本行為所侵害的是我國(guó)的公司登記管理制度和資本管理制度。實(shí)際上，公司登記制度仍然是維護(hù)法定資本制而存在的，“如果去除法定資本制這一法益后,違反公司登記管理制度只是純粹的行政法領(lǐng)域即可解決的問(wèn)題,遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到上升為刑罰制裁的程度”。因此，當(dāng)股東實(shí)施資本不實(shí)行為侵害資本管理制度，而行政法又不能起到相應(yīng)的規(guī)制作用時(shí)，直接通過(guò)虛假出資罪規(guī)制即可，完全沒(méi)有必要再設(shè)置一個(gè)虛報(bào)注冊(cè)資本罪。

2.修改虛假出資罪

虛報(bào)注冊(cè)資本罪被廢除以后，原有的資本不實(shí)行為類型便游離在犯罪圈之外，這部分行為應(yīng)如何處理成為了一個(gè)值得人們深思的問(wèn)題。前述可知，虛報(bào)注冊(cè)資本罪同時(shí)侵犯了資本管理制度和公司登記制度兩種法益。公司登記制度本身并不具有刑法單獨(dú)保護(hù)的必要性，但它并不代表資本管理制度不具有刑法保護(hù)的必要性。在虛報(bào)注冊(cè)資本罪被廢除以后，對(duì)于股東或者發(fā)起人完全未交付貨幣、實(shí)物或者物品所有權(quán)的行為，與原有的虛假出資罪行為類型一致，因此，可直接按照虛假出資罪進(jìn)行處理。此外，根據(jù)2017年《最高人民檢察院、公安部關(guān)于經(jīng)濟(jì)犯罪案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》的規(guī)定，對(duì)于實(shí)繳注冊(cè)資本不足法定注冊(cè)資本最低限額，公司虛報(bào)數(shù)額達(dá)到法定比例的行為，也應(yīng)當(dāng)以虛報(bào)注冊(cè)資本罪進(jìn)行處理。當(dāng)虛報(bào)注冊(cè)資本罪被廢除以后，便留下了未完全交付貨幣、實(shí)物的行為類型。對(duì)于這一部分行為類型，雖然不屬于完全未交付貨幣、財(cái)物的行為，但數(shù)額達(dá)到一定程度，其社會(huì)危害性一點(diǎn)也不比完全未交付的行為小。因此，在虛報(bào)注冊(cè)資本罪廢除以后，完全可將這部分行為類型納入虛假出資罪進(jìn)行規(guī)制。

對(duì)于股東或者發(fā)起人交付的非貨幣資產(chǎn)價(jià)值被嚴(yán)重高估的行為類型來(lái)說(shuō)，究竟是否屬于犯罪或者屬于何種犯罪類型，刑法并未明確規(guī)定，司法解釋也未予以提及。雖然有學(xué)者將其歸入虛報(bào)注冊(cè)資本罪，但終未形成共識(shí)。究其原因，公司法在規(guī)定資本不實(shí)有關(guān)條款時(shí)，多采用出資不實(shí)、抽逃出資等概念。對(duì)于虛報(bào)注冊(cè)資本，公司法僅在規(guī)定資本虛假行為的行政責(zé)任時(shí)使用，但由于公司法較少關(guān)注行政處罰內(nèi)容，而行政法對(duì)此疏于重視，該概念的內(nèi)涵實(shí)際上并不十分清晰。刑法在規(guī)定資本犯罪的有關(guān)內(nèi)容時(shí)，直接將“虛報(bào)注冊(cè)資本”的表述繼受下來(lái)。此后，刑法學(xué)者便根據(jù)自己的理解對(duì)虛報(bào)注冊(cè)資本的行為類型進(jìn)行分析。不管何種原因?qū)е绿搱?bào)注冊(cè)資本的行為類型不夠清晰，還是非貨幣資產(chǎn)價(jià)值被虛高估計(jì)的行為是否屬于原虛報(bào)注冊(cè)資本的范疇，只要非貨幣資產(chǎn)價(jià)值高估過(guò)程中股東或者發(fā)起人存在欺騙行為且數(shù)額較大，其行為具有較為嚴(yán)重的社會(huì)危害性，應(yīng)當(dāng)納入刑法規(guī)制。

在認(rèn)繳制下，虛假出資罪的行為方式發(fā)生一些變化。在將實(shí)繳制改為認(rèn)繳制后，股東在公司成立時(shí)不需要立即繳納相應(yīng)的股本，而是約定一定的期限，待期限到時(shí)再進(jìn)行繳納。在這種情形下，部分股東為了逃避股本損失的風(fēng)險(xiǎn)，仍有可能拒絕繳納相應(yīng)股本?！罢J(rèn)繳者延遲出資對(duì)公司正常經(jīng)營(yíng)造成負(fù)面影響，導(dǎo)致公司業(yè)務(wù)難以擴(kuò)大，或者需要借人資金支撐經(jīng)營(yíng)，徒增利息費(fèi)用?！敝挥姓J(rèn)繳的資本被實(shí)際繳納以后，這部分資本才能成為公司的財(cái)產(chǎn)，作為公司運(yùn)營(yíng)和債務(wù)履行的基礎(chǔ)。因此，在認(rèn)繳制下，“除注冊(cè)資本實(shí)繳制的公司之外，承諾出資而不出資的不作為形式，將成為該罪實(shí)行行為的常態(tài)”。如果發(fā)生該種行為樣態(tài)，就直接予以追訴并不利于資本制度改革目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。因?yàn)樵谏淌聦?shí)踐中，股東不繳納資本的原因是多種多樣，既可能是因?yàn)闃I(yè)務(wù)過(guò)于繁忙等因素而忘記繳納，也可能是因?yàn)椴辉敢獬袚?dān)股本損失的風(fēng)險(xiǎn)而拒絕繳納，不可一概而論。對(duì)于此類行為，筆者認(rèn)為，比較合理的方式是對(duì)于那些承諾到期出資而未出資的行為，設(shè)置一定的行政催繳程序。這可先由市場(chǎng)監(jiān)督管理機(jī)關(guān)予以催繳，經(jīng)多次催繳后仍拒不繳納的，再按虛假出資罪處理。如此，即可避免刑法處罰無(wú)辜，也有助于法定資本制改革目標(biāo)的落地。

3.維持抽逃出資罪

在商事交易中，“交易雙方不是只關(guān)注設(shè)立登記時(shí)的注冊(cè)資本多少，而且還關(guān)注交易時(shí)(變更后)的注冊(cè)資本多少”。“出資”的概念只存在于公司未成立之前或未完成出資的情形下，公司一旦成立，股東或發(fā)起人投入公司的股本便具有了新的屬性——公司資產(chǎn)。此時(shí)，股東如果想偷偷抽回原有的股本，其行為具有了侵占公司資產(chǎn)的屬性。而且，隨著商事交易的不斷發(fā)展，股東抽回股本的行為也愈發(fā)復(fù)雜和隱蔽，遠(yuǎn)不是侵占或者抽回所能涵蓋。對(duì)于此種現(xiàn)象，有不少學(xué)者雖然認(rèn)同通過(guò)刑法對(duì)此種行為進(jìn)行規(guī)制，但認(rèn)為將罪名表述為為侵占公司資產(chǎn)罪或者抽逃公司財(cái)產(chǎn)罪，而有的學(xué)者則直接否定抽逃出資概念和規(guī)則的存在意義。

筆者認(rèn)為，在公司成立以后，股東投入公司的股本的確變成了公司資產(chǎn)，因而“侵占公司財(cái)產(chǎn)”和“抽逃公司財(cái)產(chǎn)”的稱謂均有一定道理。但是，股本具有了新的財(cái)產(chǎn)屬性并不意味著喪失了原有的資本屬性。公司成立后，公司法和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則仍采取各種形式維持注冊(cè)資本在公司資產(chǎn)中的獨(dú)有存在的例證。例如，2013年《公司法》規(guī)定，公司在向股東分配利潤(rùn)時(shí)，不得將公司財(cái)產(chǎn)分配至注冊(cè)資本以下，否則便需要進(jìn)行資本變更，而資本變更需要比資產(chǎn)變更為嚴(yán)格的條件。計(jì)算公司財(cái)產(chǎn)的資產(chǎn)負(fù)債表會(huì)明確列出“資產(chǎn)=負(fù)債+所有者權(quán)益”，而所有者權(quán)益則包含資本、公積金、未分配利潤(rùn)等內(nèi)容。而且，“抽逃”一詞是商事交易者在長(zhǎng)期的交易實(shí)踐中總結(jié)出的專有詞匯，它除了可以指示公司股東對(duì)公司財(cái)產(chǎn)的直接侵占，還可以指代公司股東通過(guò)增加公司負(fù)債的方式對(duì)公司資本進(jìn)行侵蝕，在行為樣態(tài)方面更為全面。因而對(duì)于抽回股本行為的刑法規(guī)定，將其表述為抽逃出資罪更為合適。

四、結(jié)語(yǔ)

資產(chǎn)信用理念對(duì)資本信用理念的沖擊，雖然導(dǎo)致資本信用對(duì)交易安全的保障作用有所降低，但并不足以導(dǎo)致資本不實(shí)行為刑法留存必要性的喪失。因此，在刑法中保留與資本不實(shí)相關(guān)的罪名依舊具有現(xiàn)實(shí)必要性。隨著人們對(duì)資本觀念理解的不斷加深以及立法水平的不斷提高，對(duì)于該類犯罪不合時(shí)宜的內(nèi)容，有必要在一定范圍內(nèi)予以修改或者廢除。具體而言，應(yīng)當(dāng)將虛報(bào)注冊(cè)資本罪予以廢除，并將未完全交付貨幣、實(shí)物的行為類型納入虛假出資罪進(jìn)行處理；對(duì)于拒不繳納資本的行為，在定罪前應(yīng)經(jīng)過(guò)行政催繳程序，以促進(jìn)資本犯罪立法目的的實(shí)現(xiàn)。此外，在資本觀念已經(jīng)發(fā)生變化的今天，其他資本罪名受此影響，也會(huì)產(chǎn)生修改或者廢除的需求。限于文章篇幅等原因，本文僅對(duì)資本不實(shí)相關(guān)的資本罪名的存廢問(wèn)題進(jìn)行了探討，而未涉及其他的資本罪名，有待在日后的研究中進(jìn)一步全面、深化。隨著國(guó)家對(duì)資本犯罪的日益重視以及此方面研究的逐漸成熟，此類罪名的修改終會(huì)提上立法日程。