衛(wèi)躍寧，劉文斌

（中國政法大學國家司法文明協同創(chuàng)新中心，北京 100088）

一、問題的引出

隨著商標侵權案件逐年攀升，商標保護策略備受企業(yè)與社會關注。近兩年公布的《最高人民法院知識產權案件年度報告》（2020、2021）統(tǒng)計顯示上一年度全國商標侵權案件分別同比增長80%與54.4%，企業(yè)面臨的“傍名牌”“搭便車”等商標侵權風險與維權壓力同步上升，消費者面臨的“名牌”與“山寨”產品混淆購買風險也隨之增大。一些企業(yè)廣筑“商標護城河”的策略經驗，經常成為許多媒體與學者的必引“有效建議”而被奉為經典，并有傳播熱度加速之勢。

從學術研究史與輿論發(fā)展史角度觀察，國內“商標護城河”理念的最早思維源泉是所謂“防御商標”概念及策略運用經驗，學者較早引證的案例是“國外一家食品商因‘樂口?！虡讼碛惺⒚稚暾堊粤恕畼犯？凇⒖跇犯?、口福樂、?？跇贰壬虡耍纬梢坏馈o城河’，使他人無法侵犯”。自此早期“商標護城河”概念被學界與媒體所知曉，同時作為“商標護城河”策略核心理念基準的“防御商標”也在不斷加強話語存在，如有觀點指出“注冊一定體量的類似商標可以獲得先占與向后防御權”；再如有學者將“日本索尼公司事先采用防御商標策略抵御他人投機”的案例奉為“企業(yè)三大商標戰(zhàn)略”之一，后來一些核心期刊論文事實上也多次表達了“防御商標”的“重要性”“有效性”內涵，并被輿論與學界習慣追捧至今。

然而，廣受推崇之下，“商標護城河”卻不乏質疑之聲。如《中國市場監(jiān)管報》載文認為，“‘防御性注冊’被商標業(yè)內人士認為是品牌保護的‘護城河’，但畢竟不能面面俱到，難以窮盡所有可能?！庇秩绾诵钠诳秾W術交流》載文認為，“近年來商標權人濫用跨類別保護，同時大量注冊聯合商標和防御商標，但又往往擱置不用，嚴重阻礙其他市場主體的發(fā)展空間和經營自由,進而威脅社會公眾利益?！痹偃纭度嗣裾搲份d文指出，“商標圈地運動，占而不用、海量囤積，增加商標零和博弈與經濟發(fā)展的社會成本，‘商標空轉’現象該治一治了?！?/p>

在大力倡導為經濟社會發(fā)展營造法治化營商環(huán)境的現實背景下，本文基于學術研究與話語傳播的科學化與精細化立場，目的旨在揭示以往存在于相關領域的認知與傳播局限問題，從而打破部分媒體、學者甚至企業(yè)家對“商標護城河”的盲目推崇局面，讓“流量熱度”回歸“理性維度”，進而為企業(yè)和政府決策提供有益參考。

二、企業(yè)戰(zhàn)略決策層面

商場如戰(zhàn)場，“商標護城河”被一些媒體、學者甚至企業(yè)家推崇為“關涉企業(yè)發(fā)展的商標戰(zhàn)略”，其重要預期目標、功能與作用旨在幫助企業(yè)積極面對那些試圖侵權的“對手”“敵方”，“使企業(yè)筑起一道牢固城墻，從而有效抵御商標侵權”。舍此，“商標護城河”的存在價值就大打折扣。從這個意義上講，企業(yè)也是在進行一種商標資產防御性管理和商標背后的企業(yè)商業(yè)版圖與資源劃分格局的維系工作，因此不可能繞開企業(yè)戰(zhàn)略管理思想之“敵我分析”。軍事學領域專家克勞塞維茨（Clausewitz)的“軍事斗爭戰(zhàn)略思維”被引入其他學科領域后，無論從經濟學“競爭分析”角度，即企業(yè)基于競爭情報，進行“環(huán)境監(jiān)測、市場預警、技術跟蹤、對手分析”，還是從管理學“五力模型”等基本分析工具范式所蘊含的評估要素及其構建的方法體系看，針對戰(zhàn)略對手的情報分析都處于關鍵地位。只有對企業(yè)的潛在侵權者（“敵方”）進行必要掃描，才能知己知彼“有所為有所不為”，進而客觀理性面對商標侵權風險。然而遺憾的是，“商標護城河”理念的盲目推崇者似乎缺乏基于“戰(zhàn)略對抗”思維的充分說理論證，而陷入了一種先入為主的萬能經驗主義認知局面。

（一）忽視行業(yè)產業(yè)產品特性差異

商標侵權事件的發(fā)生并非偶然，而是作為經濟活動參與者的人，基于獲利心理預期而生成與演化的利益驅動機制，“侵權能力”是決定意圖侵權人是否有能力展開現實侵權活動乃至最終能否獲利的關鍵樞紐環(huán)節(jié)，“心理—能力—行為”構成相關決策的基本分析范式。

以商標侵權案高發(fā)的餐飲領域與侵權風險相對較低的一些大宗、特種工業(yè)與高新技術等領域做比較，不難發(fā)現商標侵權風險與侵權者的內在“心理—能力—行為”自我分析決策系統(tǒng)存在的“驅動—阻卻”拉鋸作用機制密切相關。不僅作為“己方”的商標持有企業(yè)要做“敵方”競爭（廣義上的“對抗”）戰(zhàn)略分析評估（Strategic Assessment）——即利益主體運用SWOT法則評估自身內外情況，以發(fā)現最佳獲利機遇的戰(zhàn)略推演過程，即使作為“對手”“敵方”的侵權者，他們本身也存在類似“心理—能力—行為”決策機制，不可能“每見一個行業(yè)和企業(yè)就隨意侵權”。因此，商標侵權與反侵權“斗爭學”，也是“對手們”彼此進行競爭情報獲取與分析評估決策的過程，畢竟侵權者可供投入的經濟成本、機會成本乃至部分倫理成本都比較有限，甚至他們還要面臨被原本指向商標權利人的侵權風險反噬自身的“逆向風險”危機。所以從這個客觀博弈機制上看，各方被進行了一般“理性經濟人”推定，即有風險收益權衡意識與趨利避害以實現利益最大化的“利己”本能，經濟活動領域尤為如此。

來自實證層面的觀察采樣分析結果，也對前述基本原理形成支持關系如表1所示：

以冶金工業(yè)規(guī)劃研究院“全國鋼鐵百強企業(yè)”榜單為觀察對象并經系統(tǒng)抽樣后，顯示鋼鐵行業(yè)企業(yè)整體遭受商標侵權情況相對較少，以及商標量、注冊策略與侵權風險之間不存在直接必然因果聯系甚至嚴格對應關系等事實。綜合基本理論與實務經驗看，一個重要原因在于潛在侵權者不具備足以威脅商標持有人所經營產業(yè)的“同步仿冒”與“風險承受”能力（基于商標的實體依附性，而非盲目夸大商標的“獨立性、脫體性、超然性”，即鼓吹商標的囤積、增值與變賣等所謂“獨立的商業(yè)價值”特性）。譬如表現在鋼鐵行業(yè)對場地、資金、技術等硬性要求方面，尤其是特鋼產品制作工藝高度復雜，具有“成本高、周期長、風險大”等特征，但對于試圖“傍名牌”“搭便車”的商標侵權人而言，其本意經常是要實現一種低成本低風險的廉價非法獲利“運營目標”，并盡快回籠前期投入成本，以避免陷入長周期運作帶來的“消耗戰(zhàn)”甚至面臨更多不確定性風險，因而鋼鐵（尤其是特鋼）行業(yè)是大多潛在侵權者通常承受不起也不愿踏足的領域——甚至屬于可能導致侵權者自身被反噬而“血本無歸”的“反向高風險”領域。該領域僅有的幾起侵權案件多涉及非常有限的商標跨類侵權，比如“寶武”品牌曾遭遇幾起銷售服務領域侵害商標專用權糾紛，但未見另外也有能力生產同類鋼產品的行業(yè)企業(yè)對寶鋼等商標“傍名牌”的案例。而食品飲料領域就明顯不同，由于產品或服務同質化現象嚴重、技術可鑒與成本相對較低等因素，“傍名牌”“搭便車”現象突出。由此看出，行業(yè)產業(yè)產品特性差異是影響商標侵權現象差異化分布版圖形成與演化的重要因素，“商標護城河”不可能值得全行業(yè)產業(yè)盲目追捧與效仿。

（二）忽視消費決策模式差異

從發(fā)生學視角看，“傍名牌”“搭便車”等商標混淆行為的實施者本意是要通過欺騙消費者，令其發(fā)生指向侵權人收益增量的消費活動。通俗講，消費者“是否容易被騙”，是侵權者需要“慎重思考”的重要“決策依據”問題?！跋M活動的發(fā)生，行為主體的消費欲和心理驅動也是必要的前提條件?！笨雌饋怼邦愃?、相近”的商標能否讓消費者產生混淆，“很大程度上取決于消費者自身的注意程度，這一程度越高，越不容易混淆；商品的價格、銷售環(huán)境、固有特點，以及消費者受教育程度與購買習慣都是消費者注意程度的影響因素”。

不同注意程度作用下，消費者的消費心理與購買欲望轉化為現實消費行為的過程必然涉及“消費決策模式”（Consumer Decision Making），直觀反映為消費購買決策的形成與落實快慢、交易主體之間的成交周期長短等方面。消費品的價值大小區(qū)分度與消費后果的容錯程度差異，形成不同領域產品的消費決策模式差異，而消費者有無購買意愿以及消費快慢程度，又直接事關上游生產供貨周期與下游銷售清貨周期，從而對上下游等各環(huán)節(jié)的侵權與潛在侵權者形成直接制約效應，進而影響行為人基于相對成本可控、快速獲利心理而可能實施的侵權決策過程。

一般認為生活性消費領域頻繁而活躍，從消費決策標的與內容看，餐飲等快消費品多為個人使用、單品價值小、消費頻率高，以及產品與服務同質化現象突出，因而消費決策一般屬于“快決策”模式，往往采用簡易證明與形式推定，商標直接依賴度高，是侵權者相對容易“傍名牌”獲利的領域，一些企業(yè)遭遇侵權可能性較大，給“商標護城河”提供了一定適用空間。

但對于鋼鐵等大宗物資的生產性消費領域而言，單品價值大、消費頻次相對較低、資格資質證明體系繁瑣、品牌依賴度和驅動力相對不敏感與急切，專業(yè)級消費者往往傾向采用實質證明、復雜購買與謹慎消費的“慢決策”模式（尤其國企有關人員還面臨較大刑事風險，容易涉及的罪名如“簽訂履行合同失職被騙罪”“重大責任事故罪”等）。該領域的專業(yè)級消費者一般被認為不容易產生近似商標混淆，反過來也就制約了潛在“敵方”的侵權意愿，加之如本文前述鋼鐵等生產性消費領域所具有的“成本高、周期長、風險大”等特征，更形成了一種抑制效應，在“敵方”遭遇多重阻力而侵權能力與意愿受到強力抑制的情況下，商標權屬企業(yè)采用“護城河”策略的現實必要性及其預期性價比就會明顯下降。

（三）忽視壟斷行業(yè)與企業(yè)所有制因素

特定歷史與政策安排框架下的企業(yè)“身份標簽”，也能成為阻止?jié)撛谇謾嗾咔謾嘈睦怼白儸F”的硬性因素，且很早以前就有學者注意到這一問題，指出“尤其是在壟斷行業(yè)……企業(yè)不需要商標品牌效應”。筆者也通過商標局網站等系統(tǒng)檢索到諸如許多地方大型水電氣熱暖等企業(yè)普遍存在商標“零注冊、微注冊”但照樣運營且未遭受商標侵權的現實情況。其“奧秘”在于政策門檻、歷史營業(yè)版圖、公眾知覺慣性與消費者排他認可力協同作用產生了強有力的商標侵權抑制效果，也就降低了這些領域實際壟斷企業(yè)構建“商標護城河”的必要性。

商標所具備的基本功能包括：第一，方便消費者快速、醒目識別商品來源，提高購買效率，降低混淆風險。第二，尤其對于各類名氣較大的商標而言，還是一種多方證明機制。即企業(yè)通過名牌商標實現自我證明，國家認定馳名商標、地方與行業(yè)協會認定知名品牌等行為，實際上都是一種指向商標持有人的他向證明，從而有利于強化消費者認同，進一步降低市場混淆可能。第三，客觀上向消費者甚至不特定社會公眾，宣傳商標持有人的商業(yè)口碑與信譽，是企業(yè)形象的無聲“代言人”。簡言之，從商業(yè)信息流的交互傳遞角度出發(fā)，主要涉及自證與他證、宣傳與再宣傳等方面。它們都共同指向一個經濟目的，即強化商標權人的品牌獨特性與形象醒目性，防止商業(yè)混淆與消費者誤認，并久而久之形成一種相對穩(wěn)定的市場版圖劃分與占據效果，但無論從邏輯還是現實看，商標都不是唯一能產生前述效果的媒介或路徑。

我國實行中國特色社會主義政治與經濟制度，再加上經歷了較為長期的福利性社會經濟統(tǒng)籌安排，改革開放后對國計民生領域繼續(xù)保持了社會主義公有制絕對優(yōu)勢掌控，我國民眾對政府和國企天然就有一種親和與信賴的政治文化傳統(tǒng)?！渡鐣茖W戰(zhàn)線》載文顯示“我國民眾的政治情感總體較為正面”。權威調查也顯示：“我國民眾對政府信任度最高，有超過八成的受訪者表示信任政府，位列全球第一。”由于社會主義初級階段，我國物質文明還遠未達到高度發(fā)達程度，勞動是人民群眾解決生計的基本與必需途徑，“國企需要發(fā)揮社會職能，解決就業(yè)等社會性問題”，“按照利益相關者理論，國有企業(yè)的產權主體是國家，是人民，國企為社會、為大眾謀利益，成為有‘義’的企業(yè)是其內生機制應有之義?！惫兄平洕诮鉀Q群眾就業(yè)、提升福利待遇乃至發(fā)揮“以點帶面”輻射作用，大力推進扶貧幫困、集體就業(yè)與轉業(yè)再就業(yè)安置造福一方等方面，贏得了廣泛民心與良好口碑，形成了一種深刻的政治經濟認同文化氛圍。即使從“民族志”研究方法與范疇看，共和國成立后，許多省市縣區(qū)百廢待舉百業(yè)待興，而以一個甚至多個國有或集體所有廠礦企業(yè)為核心的地方經濟重建激活與振興模式，不僅有效穩(wěn)定了社會秩序、促進民眾福利，也讓許多國企成為幾代人揮之不去的奮斗理想、記憶與歸宿?！跋鄬τ诿駹I企業(yè)，國企更受信任?！奔词挂恍﹪笤谀承╊I域經歷改革后，依然容易處于實際經營壟斷與商譽最佳推定地位，并持續(xù)獲得來自民眾歷史記憶與情感認同的“超輿論宣傳”增益與效果鞏固，從而對“壟斷企業(yè)不需要商標品牌效應”等類似學術研究論斷形成了現實支持與印證。

由此可見，對于一些身為公有制尤其是那些在地方特定領域長期開展有效營業(yè)并形成壟斷事實的國企，其服務與產品不容易導致混淆，且其地方公眾心理認同與社會口碑也不是單純的“商標”可以比擬的，加之“商標”也并非表達企業(yè)商譽與形象，實現企業(yè)宣傳與吸引民眾消費功能的唯一媒介，“商標護城河”甚至“注冊”“商標”本身對前述情況下一些企業(yè)的適用必要有限。再者，商標法沒有強制任何組織與個人必須注冊甚至大量注冊商標，而是強調必要性與合理性，況且我國已經加大對企業(yè)字號、商號、未注冊商標的保護力度，開始重視“商標性使用”，嚴打惡意搶注、整治商標囤積問題，尊重個體意愿，倡導“商標理性”。商標策略應當由企業(yè)基于自身實際情況科學理性決定，而不是籠統(tǒng)意義上的“越多越好”甚至發(fā)展成“商標護城河”。

（四）片面夸大商標地位而忽視一些行業(yè)企業(yè)的專利導向性

理論上，企業(yè)的無形資產可以涉及商標、專利、發(fā)明、圖文版權、軟件著作權、電路布圖設計等諸多項目類型，這些都屬于知識產權范疇，但對于不同行業(yè)企業(yè)而言，其知識產權的內部結構即以上項目的“配置比”存在明顯差異。其中，就專利而言，“申請能帶來利潤預期效應、公示效應、宣傳效應和廣告效應”，“通過專利戰(zhàn)略，企業(yè)不僅可以建立市場競爭優(yōu)勢，還可以提升企業(yè)形象，有利于產品的宣傳和銷售”，而且“事實上，在商品的包裝和廣告里，突出宣傳‘專利產品、專利配方、專利技術’等字眼，借以獲得市場競爭優(yōu)勢和宣傳效應，對廣大公眾而言早已不是新鮮事物?！薄皩＠麢嗍羌夹g企業(yè)的重中之重，當權利數量增加時，有利于增加消費者對企業(yè)的信心并樹立良好的企業(yè)形象?！庇秩?，“專利在塑造企業(yè)形象、提升企業(yè)聲譽、獲得互補性資產方面具有其他獨占性機制無可比擬的作用和價值。”由此可見，商標不是在企業(yè)及其產品與客戶之間產生區(qū)分識別、信息傳遞與購買說服效果的唯一媒介，除商標外，專利等知識產權產品也能發(fā)揮前述媒介效應。通過實際觀察，筆者發(fā)現某些行業(yè)企業(yè)如一些高新技術企業(yè)普遍沒有采用“商標護城河”策略，甚至索性沒有注冊商標，也不妨礙他們正常運營甚至成為知名企業(yè)，如圖1：

圖1 上海市“國家火炬計劃”高新技術企業(yè)知識產權三項構成情況抽樣調查結果直觀圖

以科學技術部火炬高技術產業(yè)開發(fā)中心2021年高新技術企業(yè)（簡稱“火炬計劃”高新技術企業(yè)）認證公示名單體系為權威依據，以上海全市入圍企業(yè)為考察對象，筆者通過采用系統(tǒng)抽樣方法，對該市高新技術企業(yè)知識產權配置比情況進行了采樣分析，具體情況如下：按企業(yè)名單與默認排序編號為依據進行首操作，設定系統(tǒng)抽樣（等距抽樣）總容量N為162（入選企業(yè)總數），抽取樣本值n設定為10（樣本容量），分段間隔K取值為16（N/n取整），樣本企業(yè)編號初始值L設定為8（中間值），由L+K（倍數為1～9），依次確定被抽取樣本企業(yè)的編號為24、40……152共計10家。分別有商標-專利-軟著數2-1-30、5-23-15、2-7-11、0-83-9、0-0-26、8-12-29、0-21-26、3-78-0、1-10-4、3-160-74件。在樣本企業(yè)商標數（注冊檢索）方面，最小值為0（出現3次——意味著3家樣本企業(yè)根本就沒有注冊商標），最大值為8，數值為0的企業(yè)占比3/10，樣本企業(yè)商標數平均2.4件；專利數最小值為0（出現1次），最大值為160，專利數平均值為39.5；專利與商標總體平均數比值為16∶1。

考察與檢索結果顯示：樣本企業(yè)普遍沒有采用“商標護城河”策略，他們的商標既沒有“量化與廣度優(yōu)勢”也不存在“族譜式繁衍”情況，甚至出現了“零注冊”“微注冊”現象，從而與一些熱衷構筑“商標護城河”的餐飲等快消費行業(yè)企業(yè)形成強烈反差，也側面反映不同行業(yè)所面臨的“傍名牌”“搭便車”等商標侵權風險存在明顯現實區(qū)分度。同時也表明，“護城河”乃至注冊商標本身不是任何企業(yè)發(fā)展甚至走向高端的必然抉擇，比如此處所列舉的“國家火炬計劃”，對入選企業(yè)而言本身就是一種“高端”身份象征，所謂經常融合“護城河”理念的“商標戰(zhàn)略”也不一定被籠統(tǒng)意義上的“企業(yè)”提前布局，甚至沒有達到所謂的“戰(zhàn)略”高度；即使有微量注冊商標甚至索性沒有注冊商標，也不妨礙客戶甚至社會對前述高新企業(yè)的形象與地位認同，更不妨礙客戶區(qū)分、識別與接受相關企業(yè)的產品與服務，而且能為企業(yè)產生媒介效應的“標識”不止商標一種（此外還有商號、字號或稱企業(yè)名、發(fā)明、專利等），商標、品牌與媒介之間不存在一一對應的充要關系。

在越來越強調“內涵式發(fā)展”的新發(fā)展理念背景下，不少高精尖企業(yè)將科技創(chuàng)新作為面向未來、搶占市場先機的制勝法寶，而商標只是一些企業(yè)多元知識產權布局中的其中一環(huán)（甚至只是“可選項”）。應優(yōu)化知識產權結構，立足企業(yè)自身實際情況，理性看待商號、商標、注冊商標、專利、著作等知產要素及其關系，客觀評估“商標護城河”的現實適用必要與可能產生的正反面效應，倚重發(fā)明、專利的實質證明價值并清醒認識其背后匹配的謹慎消費決策模式，或許才是包括“火炬計劃”高新技術行業(yè)企業(yè)在內的一些新型民營企業(yè)要考慮的重點，而不是不分青紅皂白一律盲目在“商標護城河”領域花心思、下功夫。

三、法律思維層面

（一）沒能全面梳理法律關系并充分揭示多元權利保護機制

1.民事語境預設相對性與刑事侵害防御失靈性

“商標護城河”理念的隱性語境是民事關系范疇和事前防御，也就意味著在與“護城河”構建速度與“容量擴張”的競技道路上，一部分試圖“搶占先機”的“對手”也在外部形式上參加并受這種民事“游戲規(guī)則”制約（比如“惡意搶注”“打擦邊球近似注冊”，行為人外觀上也要“合法地”去商標局“走流程”），只不過其對“投機取巧”行徑心存僥幸罷了。然而，一旦幕后侵權人甚至連這套“民事框架”都不愿意遵循（即繞開向商標局申請商標注冊并公開進行工商營業(yè)的“名正言順”路徑），而譬如直接在假冒產品上使用他人已注冊商標或者對其進行了近似修改后又投入使用的，就可能突破民事“游戲規(guī)則”范疇而涉嫌刑事犯罪，“商標護城河”就會失去其適用的隱性框架而沒有抵御能力，此時只能主要藉由刑事訴訟方式實現秩序恢復與權利救濟權能。

我國刑事訴訟法與司法解釋規(guī)定：“被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。有權提起附帶民事訴訟的人在第一審判決宣告以前沒有提起的，不得再提起附帶民事訴訟，但可以在刑事判決生效后另行提起民事訴訟?！比缭凇傲鶄€核桃”注冊商標持有人養(yǎng)元公司與谷某侵害企業(yè)商標權糾紛背后，實際上存在兩類訴訟：一是刑事訴訟，法院認定谷某的行為已構成假冒注冊商標罪；二是民事訴訟，在刑事判決生效后，養(yǎng)元公司對谷某另行提起民事訴訟并獲得法院支持（理論上原本也可通過“附帶之訴”的方式參與當時正在進行的刑事訴訟）。從邏輯關系與法理上看，該案針對谷某提起的后續(xù)民事訴訟依托先前存在的刑事判決，前判決的既判力對后續(xù)訴訟形成基礎法律事實制約，畢竟“我國對刑事被害人的民事權利救濟體系的構建，是以刑事訴訟程序為核心和主導的”，“另行之訴”只不過是基于“程序推進”“防止訴訟過分拖延原則”，以特定節(jié)點為“儀式邊界”（即刑事判決書生效時間，由此決定了“法庭”與“案”的程序時空形態(tài)），并基于“附帶之訴”權利救濟法治精神實質的另一重訴訟外在表現方式（或言基于國家與個人權益協調一致的秩序性“特定安排”）。

換言之，“商標侵權不一定同時構成商標犯罪，但商標犯罪同時一定成立商標侵權”?！吧虡俗o城河”充其量也只能在“民事游戲規(guī)則”范疇對抵御“商標侵權”起到一定事前預防作用，但對于其中實際上達到犯罪標準的商標侵害問題，只能寄希望于刑事或“刑民行”綜合司法路徑——因為“攻守雙方”根本就不在同一“游戲規(guī)則”與“規(guī)則默許”框架內博弈。畢竟，從侵權者“進攻”策略看，或許并非“明爭”而是“暗斗”，這就要求我們客觀冷靜看待“商標護城河”（尤其還要綜合上文提到過的行業(yè)產業(yè)屬性與企業(yè)自身性質、提供的產品或服務、消費者購買與決策模式等因素，最終實現基于“風險—成本—收益”多點模型的綜合法律、管理、心理等多學科“智識”基礎的科學化綜合決策），而不是對“商標護城河”一律進行盲目“構筑”乃至“無限擴張”。

作為反駁與批判過往那種絕對化、片面化試圖“放之四海而兼準”觀點的一個現實依據是——畢竟對于一些企業(yè)而言遭受的“刑事侵害”風險要遠遠高于“民事侵權”可能。其中，一個經常性現實理由是基于一些行業(yè)產業(yè)侵權成本很容易“跨越”法定三萬或五萬元刑事門檻的事實，假設“讓”侵權者“強制”停留于“民事”層次，他們在現實中就會往往無利可圖——乃至在“回本”觀與更多利潤刺激之下，連侵權者自己也難以意識與實現“范疇把控”。

2.沒能有效意識到保護路徑的“私力”與“公力”協同性

“商標護城河”策略本質屬于民事權利主體基于事前預防理念進行的“私力保護”，片面倡導“商標護城河”并將其推崇為“萬金油”策略，認為“大量族譜式繁衍”就能構筑保護企業(yè)商標的“強有力護城河”，無疑沒有看到除民事途徑外，包括刑事、行政與立法保護在內的商標“公力保護”綜合法律體系的制度價值及其應該發(fā)揮的積極作用。

在行政保護方面，政府各部門理應通過“上中下游齊抓共管、多管齊下”的方式，實現商標權的“公權力保護”。各級公權力必須主動、能動作為，不能將商標保護重任變相推給私權利，從而不斷加劇商標權人負擔（包括基于某些“恐慌式自救心理”）并擴大“商標護城河”無限膨脹趨勢。一旦社會忽視“包括行政保護在內的其他保護方式，既不符合矛盾糾紛的多元解決機制建設目標和要求，也是對知識產權司法保護主導作用的誤讀、誤解”。一個教訓深刻的典型案例是，新華社記者曾公開追問地方政府：“問題飲料‘傍名牌’五年未被發(fā)現，企業(yè)被整改，飲料不知去向，多部門為何管不住一瓶‘問題飲料’？”對此有專家回應稱，“近年來一些地方‘傍名牌’制假造假泛濫，地方保護主義是很多偽劣假冒產品屢禁不止的原因。”面對以上類似情況，所謂“商標護城河”又有何實際效用？

在立法保護方面，過去由于技術水平制約，加之法律不完善，有關部門對“傍名牌”、惡意搶注等問題的管控與綜合治理能力有限。如今，“《中華人民共和國商標法》經歷多次修訂，逐漸加大對未注冊商標的保護，增加誠實信用原則以規(guī)制惡意搶注行為，恢復以使用為原點的商標法制度架構”有助逐步減少之前那種被動應對局面，這在很大程度上改善了營商環(huán)境，降低企業(yè)采用“商標護城河”策略的外部壓力。

在刑事保護方面，《中華人民共和國刑法》第213條規(guī)定了假冒注冊商標罪，指明“未經注冊商標所有人許可，在同一種商品、服務上使用與其注冊商標相同的商標，情節(jié)嚴重的，處三年以下有期徒刑，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金”。而《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關于辦理侵犯知識產權刑事案件適用法律若干問題的意見》實際上對刑法中的“同一”范疇進行了適度擴張解釋，規(guī)定通過細微調整原商標里的字符間距、排列結構、更換顏色等方式，但不足以打破原注冊商標所擁有的顯著性，從而“與注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導”的行為并達到一定情節(jié)的，也構成犯罪（非法經營與違法所得額分別為5萬元與3萬元起步，而在現實中，這些數額很容易被突破，甚至侵權成本都不止如此）。

雖然近年來“傍名牌”“搭便車”等商標侵權現象愈演愈烈，但并不意味著“商標護城河”就必然成為每個行業(yè)企業(yè)的所謂“有效應對策略”，相關問題的解決視角與企業(yè)的實踐應對方略也不宜局限于某一方面，不應以偏概全將“商標護城河”與“應對策略”畫等號。為“有效預防和避免權利保護視角的單一性帶來的權利保護效果的失衡性”，有必要樹立商標權的民事、刑事與行政全方位立體保護觀，而不應片面單純強調“自主自救”民事防御策略，進而盲目“無限增殖”式擴張“商標護城河”容積。這對于企業(yè)科學決策，確保行政與司法公權主體各明其責、各司其職尤為重要。

（二）沒能有效考慮公共利益

民事角度看，商標權本質上是一種私權，而“私權天然具有無限擴張性，巨大利益驅使下的權利濫用行為時有發(fā)生”。企業(yè)商標本質上是一種私有財產，他人有義務通過不侵權的方式保障私權主體對商標及其所有權、收益權等私權利的和平占有與增益。放在經濟法層面看，商標權還具有資源的排他獨占效應。

固然市場經濟鼓勵主體在激烈競爭中脫穎而出，實現資源優(yōu)化配置與規(guī)模效應，但過度依賴市場主體自主進行形式正義層面的競爭，很可能從社會法層面產生新的不公進而損害實質正義，甚至產生阻礙社會全面發(fā)展并最終殃及前期競爭勝出者的負面后果?！吧虡俗o城河”策略的一般做法是將大量類似商標通過跨類、全類注冊的方法據為己有，雖然這是先行民事“游戲規(guī)則”中允許的“形式合法”做法，但畢竟權利具有自利性、獨占性、排他性以及自由擴張性，隨著某種商標護城河規(guī)模的無限擴張，在有限降低一家企業(yè)商標侵權風險的同時，可能令其他中小從業(yè)者不知所措。

為克服形式正義觀的偏頗與局限，保護弱者權利、增進公共福利，社會越來越“一改以往僅注重形式正義、形式平等的法律慣例，而是著重于實質正義和實質平等的實現”。這就要求政府與社會密切協作，立足實質公平正義觀，有效糾正“商標大戰(zhàn)”帶來的弱勢群體話語權乃至經營收益權遭遇實質削弱等不利局面，進而優(yōu)化營商環(huán)境、促進社會和諧。在此方面，許多地方都有推廣使用集體商標制度的政府主動作為成功案例，如廣東汕頭“主動作為助推當地打造一批集體商標，促進農業(yè)增效、農民增收，助力脫貧攻堅”；江蘇揚州為商戶申請“揚州包子”集體商標等。也不乏洛陽杜康與白水杜康搶奪“杜康”商標，而曠日持久兩敗俱傷的深刻反面教訓。

由此可見，以壟斷、排他、擴張與獨占為特征，以私權為基礎的“商標護城河”策略并不適合那些更需要通過“集體”“公用”“共用”等制度與實踐安排體現實質公平正義理念的領域，盲目適用可能得不償失而有損社會公共利益。

（三）存在對國外法治文明的民間自發(fā)感染式學習作用局限

自我國改革開放、西法東漸以來，官方與民間都加大向法治起步較早國家學習法律文化與實踐經驗的步伐。作為“商標護城河”早期理論模型基礎的“防御性商標”即“防御商標”與“聯合商標”，就始于西方法治國家的商標立法與實踐，如美國為“反淡化”等保護馳名商標目的，“建立聯合商標和防御商標制度”。此外，日本與歐盟也都建立了相關制度。我國至今沒有從官方角度明文將“防御性商標”體系引入立法層面，但基于私權領域遵循“法無明文禁止即可為”原則，遂不排斥實踐中企業(yè)等民事主體通過采用“商標護城河”策略，自主進行商標私權“保護”，從而反映了民間對西方法律與制度文化及其實踐經驗，存在“自發(fā)傳染式”學習與借鑒熱情，官方也長期對“族譜式繁衍”商標策略給予一定事實上的寬容默許。

然而，隨著“防御性商標”逐漸在西方國家暴露其理念與實踐局限，有學者認為在“商標性使用”越來越被廣泛重視的國際法律實踐背景下，假如我們以此為據完全借鑒美國等相關做法，“消失的將不僅僅是商標惡意注冊行為，還有企業(yè)自身抵抗商標惡意注冊的防御商標和聯合商標制度”。再如，據日本特許廳公開數據顯示，“在日本只有少部分馳名商標受到防御商標制度的保護，制度運行效果與英國同樣不佳，還為商標審查員帶來更大的挑戰(zhàn)以及行政、司法成本的增加，因此許多日本學者主張廢除防御商標制度”。

由此可見，即使在國際社會，作為“商標護城河”立論基礎的“防御性商標”制度，早已出現一些運行“失靈”與效能“衰減”跡象，且我國民間“商標護城河”策略所自發(fā)適用的商標“檔次”原本就過于寬泛，加之民間非理性適用及其帶來的排他擴張等現實問題，不禁讓“商標護城河”被盲目推崇乃至“萬金油”迷信現象充滿越來越多質疑與批判。

結語

“商標護城河”的片面泛化認知問題，始于一些媒體與學者的慣性盲目推崇，并被部分業(yè)內外人士有意無意跟風所致。“降溫”關鍵是既要看到“商標護城河”的合理成分，也要看到其存在的明顯適用局限乃至負效應危險。從傳播心理層面看，作為被一些媒體與學者經常引用的所謂企業(yè)成功經驗，“商標護城河”理念明顯具有考察樣本偏在性與歸納概括的不充分性，容易以偏概全忽視多領域行業(yè)全貌。雖然依托一定合理經驗，但在暈輪效應與刻板印象的反復強化中難逃經驗主義泥淖而表現出一定主觀主義、教條主義色彩。“商標護城河”作為一種最早源自我國民間主動嫁接乃至改造國外“防御性商標”概念的思想與策略集成產品，缺乏理論自洽與理性自新能力。從企業(yè)戰(zhàn)略競爭層面看，還應客觀分析評估對手的侵權能力，而其明顯受目標行業(yè)產業(yè)產品特性與消費者購買決策模式差異乃至企業(yè)所有制性質等因素制約。一些行業(yè)企業(yè)的商標功能模塊還要面臨來自發(fā)明專利、歷史傳統(tǒng)、消費與營業(yè)慣性等知識產權內外領域其他可替代媒介的現實挑戰(zhàn)。從法律關系層面看，“商標護城河”具有民事語境預設相對性，一旦“敵方”對企業(yè)事實上發(fā)起商標刑事犯罪，“護城河”將面臨失靈局面，而并非“堅如磐石、牢不可破”，同時作為一種民事私權“自保”方式，無法替代國家行政、立法與刑事司法等多維保護，否則只會無限催增“商標護城河”容積而加重企業(yè)負擔，并可能最終對公共利益等社會多元秩序與價值領域產生負面效應。